rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-24
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-24
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1435/16
KIO 1435/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 i 19 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Infomex
Sp. z o.o., ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, al., J. Ch. Szucha 23, 00-580 Warszawa
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Infomex
Sp. z o.o., ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, al., J. Ch. Szucha 23, 00-580 Warszawa
przy udziale wykonawcy
T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Wykonawcy T-mobile Polska S.A. oraz nakazuje odrzucenie oferty tego
Wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Ministerstwo Spraw Zagranicznych,
al., J. Ch. Szucha 23, 00-580 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Infomex Sp. z o.o.,
ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, al., J. Ch. Szucha
23, 00-580 Warszawa na rzecz Odwołującego Infomex Sp. z o.o., ul. Wesoła 19b, 34-300
Żywiec kwotę 18 600 zł 0 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1435/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Ministerstwo Spraw Zagranicznych prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa zarządzalnego i administrowanegośrodowiska w architekturze chmury dla Ministerstwa Spraw Zagranicznych". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE w dniu 20 kwietnia 2016 r., numer ogłoszenia
2016/S 077-137554.
Odwołujący INFOMEX Sp. z o.o. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy
czynności oraz zaniechań Zamawiającego, tj. od czynności zaniechania odrzucenia oferty T-
Mobile Polska S.A. zaniechania odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez
Zamawiającego dokumentów, oświadczeń i wyjaśnień zastrzeżonych przez T-Mobile oraz
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 91 ust. 1
Ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez T-
Mobile, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia T-Mobile z udziału w Postępowaniu z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego Postępowania,
naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania T-Mobile do
uzupełnienia wykazu usług z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w
Postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile, mimoże oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez
negocjacje treści oferty pomiędzy Zamawiającym a T-Mobile, dokonanie jej zmiany po
terminie otwarcia ofert a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile, mimo że jej treść nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile,
mimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi
na niemożliwość zaoferowania przez T-Mobile licencji Red Hat, naruszenie art. 7 ust. 1
Ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 Ustawy
w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez T-Mobile jako
tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, bądź wykonawca nie wykazał w odpowiednim czasie zaistnienia przesłanek
uprawniających do ich zastrzeżenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty T-Mobile jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, wykluczenie T-Mobile z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, wezwanie T-Mobile do uzupełnienia wykazu a
następnie wykluczenie tego wykonawcy w razie nieuzupełnienia lub uzupełnienia wykazu,
który w dalszym ciągu nie potwierdza spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
odrzucenie oferty T-Mobile z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ polegającą na braku
zaoferowania
wszystkich
elementów
przedmiotu
zamówienia
oraz
niemożliwość
zaoferowania licencji Red Hat, odrzucenie oferty T-Mobile z uwagi na fakt, iż zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odtajnienie w całości wykazu
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, Specyfikacji sprzętu i
oprogramowania opisanej zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ T-Mobile oraz wyjaśnień T-
Mobile z dnia 13 lipca 2016 r. oraz wyjaśnień z dnia 20 lipca 2016 r. i udostępnienie ich
Odwołującemu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu
oraz
dokonanie
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia T-Mobile z udziału w Postępowaniu z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego Postępowania
Zdaniem Odwołującego, w Formularzu Ofertowym Wykonawca T-Mobile zawarł następujące
nieprawdziwe informacje: W
ust. 1.2. oświadczył, że do każdego zaproponowanego Centrum
Danych podłączonych jest więcej niż wymaganych dwóch niezależnych operatorów
telekomunikacyjnych
(minimalna przepustowość 10 Gbps każdy). Zdaniem Odwołującego,
zaproponowane przez T-Mobile Centra Danych posiadają dwóch niezależnych operatorów
telekomunikacyjnych. Obydwaj niezależni operatorzy telekomunikacyjni to spółki z grupy
kapitałowej T-Mobile -Deutsche Telekom AG oraz T-Mobile Czech Republic a.s.
Zamawiający premiował dodatkowymi punktami wykonawcę, który zaoferuje więcej niż 2
niezależnych operatorów telekomunikacyjnych. Odwołujący wyjaśnił, że: „preferencje
Zamawiającego, który premiuje dodatkowymi punktami każde dodatkowe, niż w liczbie 2,
połączenie z niezależnym operatorem telekomunikacyjnym są wyrazem zapobiegliwości
Zamawiającego. Jeżeli bowiem Centrum Danych posiada jednego niezależnego operatora
telekomunikacyjnego, to wówczas w razie awarii infrastruktury operatora, całe Ministerstwo
Spraw Zagranicznych byłoby sparaliżowane, gdyż nie miałoby dostępu do jakiejkolwiek
informacji przechowywanej na serwerze. Jeżeli Centrum Danych posiada dwóch
niezależnych operatorów, to wówczas istnieje możliwość przekierowania ruchu na drugiego
w przypadku awarii. Jeżeli zaś Centrum Danych posiada więcej niż dwóch niezależnych
operatorów telekomunikacyjnych, to wówczas ryzyko sparaliżowania prac Zamawiającego z
uwagi na awarie u operatora telekomunikacyjnego jest minimalne. Dlatego też, Zamawiający
w ogóle wykluczył możliwość zaoferowania Centrum Danych z jednym niezależnym
operatorem (niezgodność oferty z SIWZ), wskazał, że wymaga, aby Centrum Danych
posiadało co najmniej dwóch operatorów (spełnienie warunków minimalnych SIWZ), zaś
premiuje dodatkowymi punktami ich wyższą ilość”.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że: „wykonawca T-Mobile posiada trzy numery AS (ang.
Autonomous System, AS - zbiór prefiksów (adresów sieci IP) pod wspólną administracyjną
kontrolą): o numerze AS12912, o numerze AS8246 oraz o numerze AS6714. AS12912
posiada połączenie z dwoma niezależnymi operatorami telekomunikacyjnymi: Deutsche
Telekom AG (AS3320) oraz T-Mobile Czech Republic a.s. (AS5588), natomiast pozostałe
dwa
numery
AS
posiadają
połączenie
z
jednym
niezależnym
operatorem
telekomunikacyjnym -T-Mobile Czech Republic a.s. (AS5588). Na każdym numerze AS
można umieścić dwa lub więcej Centrów Danych, jednakże wyłącznie AS12912 spełnia
warunki SIWZ, o posiadaniu połączeń z co najmniej dwoma niezależnymi operatorami
telekomunikacyjnymi. Ponadto warto wskazać, iż AS6939 nie jest operatorem
telekomunikacyjnym (dostawcą internetu) - numer AS jest własnością firmy Hurricane
Electric Inc., która zbiera dane o wszystkich połączeniach internetowych oraz udostępnia te
dane w narzędziu BGP Toolkit. T- Mobile Czech Republic a.s. (AS5588) posiada dalsze
połączenia z czterema (4) niezależnymi operatorami internetowymi, zaś Deutsche Telekom
AG (AS3320) posiada dalsze połączenia z piętnastoma (15) niezależnymi operatorami
internetowymi. Wskazać również należy, że testy wykonywane przy pomocy narzędzi typu
'tracę route' z różnych adresacji T-Mobile Polska ujawniają, że ruch wychodzący do Internetu
zawsze jest kierowany przez T-Mobile Czech Republic a.s. (router: 193.85.195.37) albo
przez Deutsche Telekom AG (router: 87.128.234.226). Nie ma trzeciej ścieżki, którą
odbywałby się ruch wychodzący do Internetu z adresacji operatora o numerze AS12912, Z
kolei informacje ze strony Hurricane Electric Inc. wskazują że dla operatora o numerze
AS12912 brak zakładki „IX". To z kolei oznacza, że T-Mobile Polska nie peeruje się wżadnym punkcie wymiany ruchu (Internet eXchange). Z przedstawionych powyżej
obiektywnych dowodów (niepochodzących od stron zainteresowanych uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia) wynika, iż na dzień składania ofert T-Mobile nie dysponował
dla każdego zaproponowanego Centrum Danych co najmniej trzech podłączonych
niezależnych operatorów telekomunikacyjnych.”
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
zobligowany jest dokonać prawidłowej oceny przedstawionych w ofercie T-Mobile informacji,
tj. wykluczyć tego wykonawcę za złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ
na wynik postępowania. Wobec powyższego, nie do zaakceptowania byłaby sytuacja, w
której podmiot publiczny, przyjmuje całkowicie bierną postawę w zakresie stwierdzenie
nieprawdziwości informacji i nie wykonuje żadnej czynności w celu uzyskania pewności, że
informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Posiadane przez Zamawiającego informacje i
dowody (przedstawione niniejszym pismem), nie sposób potraktować jako zasianie
niepewności, czy wywołanie wątpliwości. Są to dowody, które dobitnie świadczą, że
spełnione są wszystkie wyartykułowane w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przesłanki do
wykluczenia T-Mobile z postępowania.
2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie
wezwania T-Mobile do uzupełnienia wykazu usług z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia
Warunki udziału w Postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków określony został w pkt. 7 SIWZ. Zgodnie z zapisami pkt. 7.2.2 SIWZ:
W ramach potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.1 lit. b) Wykonawcy
wykażą się niezbędnym doświadczeniem, tj. w przypadku Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, należycie: co najmniej jedną główną
usługę z poniżej wymienionych dwóch usług, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia.
Poprzez główną usługę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
Zamawiający rozumie:
a) usługę przeniesienia środowisk z minimum 25 serwerów fizycznych do maszyn
wirtualnych na platformie hostowanej, z zapewnieniem wymaganych przez aplikacje
zasobów systemu i pamięci masowych oraz zapewnieniem składowania kopii
bezpieczeństwa danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto, albo
b) usługę przeniesienia pomiędzy dwoma centrami przetwarzania środowisk złożonych z
minimum 50 serwerów wirtualnych, z zapewnieniem wymaganych przez aplikacje zasobów
systemu i pamięci masowych oraz zapewnieniem składowania kopii bezpieczeństwa
danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto.
W celu wykazania powyższego warunku udziału w Postępowaniu T-Mobile powołał się na
wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. W Formularzu oferty w pkt. 8 wykonawca ten
oświadczył, iż nie powierzy wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom. W
ocenie Odwołującego tym samym T-Mobile nie wykazał spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia z uwagi na nierealność udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia.
Jak dalej argumentował Odwołujący: biorąc pod uwagę specjalistyczny charakter usług,
które mają zostać wykonane konieczne jest realne dysponowanie wiedzą i doświadczeniem
w zakresie przenoszenia środowisk bądź z serwerów fizycznych do maszyn wirtualnych
bądź pomiędzy dwoma centrami przetwarzania środowisk. Biorąc pod uwagę specyfikę
postępowania za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości polegania na zasobie
doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b Ustawy nie może być uznane powołanie się na
wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego bez realnego udziału tego podmiotu w
wykonywaniu tej części zamówienia. O ile przyjąć można, że w drodze konsultacji można
nabyć wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest w
ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Tymczasem w myśl
art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy realizować zamówienie może tylko taki podmiot, który
doświadczenie już posiada, bądź w myśl art. 26 ust. 2b Ustawy oprze się na doświadczonym
podmiocie, który wymagane doświadczenie posiada. Tylko i wyłącznie wtedy doświadczenie,
które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile mimo, że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zamawiający w dniu 08 lipca 2016 r. skierował do T-Mobile wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, a następnie w dniu 14 lipca 2016 r. wezwanie do udzielenia dalszych
wyjaśnień. Odwołujący nie miał możliwości uzyskania wglądu w treść wyjaśnień udzielonych
przez T-Mobile, jednakże odtajnienie tych dokumentów jest jednym z żądań niniejszego
odwołania. Zdaniem Odwołującego, cena globalna oferty T-Mobile złożonej w postępowaniu
jest rażąco niska, gdyż nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia. Minimalna cena
wykonania przedmiotu zamówienia jest wyższa od ceny oferty T-Mobile. Odwołujący w treści
odwołanie przedstawił najbardziej kosztogenne elementy, których ceny winny zostać
wykazane w ramach składanych wyjaśnień przez tego wykonawcę. Jak wskazał, z wyliczeń
wynika, że cena oferty T-Mobile, tj. 4 339 440,00 złotych brutto jest o około 3 042 301,68 zł
brutto tańsza niż minimalne koszty jakie należy ponieść aby móc zrealizować przedmiot
zamówienia. W ocenie Odwołującego T-Mobile stosuje rażąco niskie ceny (ceny
dumpingowe) z uwagi na posiadanie innych źródeł finansowania w ramach prowadzonej
przez siebie działalności, co ma doprowadzić do uzyskania monopolu na rynku będącym
zbieżnym z przedmiotem obecnego postępowania. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
oferta złożona przez T-Mobile zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez
negocjacje treści oferty pomiędzy Zamawiającym a T-Mobile, dokonanie jej zmiany po
terminie otwarcia ofert a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile mimo, że jej treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zgodnie z treścią ust. 10.2 lit. b SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała
koncepcję, która musi zawierać informację pozwalającą na ocenę oferowanego rozwiązania
względem wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ tj.: Opis ogólny proponowanego rozwiązania. Schemat
ogólny dostarczonej architektury. Opis warstwy sieciowej, zastosowanych rozwiązań,
przepustowości. Schemat - koncepcji infrastruktury rozciągniętej pomiędzy dwoma
ośrodkami DC. Opis proponowanych zabezpieczeń. Specyfikację sprzętu i oprogramowania
opisana zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ. Opis warstwy fizycznej. Storage -
proponowane rozwiązanie, parametry. Backup - system tworzenia kopii zapasowej.
Monitoring - opis proponowanego rozwiązania. Zamawiający wymaga, by wskazane w
Formularzu oferty parametry były zgodne z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że nie może ulegać wątpliwości, iż Specyfikacja sprzętu i
oprogramowania stanowiła element koncepcji i tym samym treść oferty. Wykonawca T-
Mobile przedstawił Zamawiającemu Specyfikację sprzętu i oprogramowania opisaną zgodnie
z załącznikiem nr 10 do SIWZ, w którym to jednak dokumencie nie uzupełnił wszystkich
wymaganych informacji. Zdaniem Odwołującego, nieuprawnione było wezwanie w dniu 08
lipca 2016 r. T-Mobile do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy.
Zamawiający wbrew treści art. 87 ust. 1 przeprowadził z T-Mobile negocjacje dotyczące
złożonej przez tego wykonawcę oferty i tym samym na podstawie otrzymanych wyjaśnień
doszło do zmiany jej treści. Zamawiający nie miał prawa oprzeć się na wyjaśnieniach
uzyskanych od wykonawcy T-Mobile w zakresie parametrów, które pominął on przy
składaniu oferty. Nieuprawnione negocjacje polegały więc na zmianie treści oferty
wykonawcy T-Mobile na podstawie wezwania do wyjaśnień treści oferty i uzupełnienia w ten
sposób elementów, które nie zostały zaoferowane przez tego wykonawcę.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy T-Mobile jest niezgodna z treścią
SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy winna podlegać odrzuceniu. W powyższym
zakresie nie znajdzie zastosowania również art. 87 ust. 2 Ustawy.
5. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile, mimo że jej treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi na
niemożliwość zaoferowania przez T-Mobile licencji Red Hat
Jak wskazał Odwołujący, jedynym z elementów przedmiotu zamówienia są licencje Red Hat.
W ust. 2.1.3. Załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia wskazano, że:
„Wykonawca w ramach Umowy zapewni dla środowiska wszystkie wymagane licencje
zarówno serwerowe jak i dostępowe na instalowane systemy operacyjne we wskazanej
przez Zamawiającego wersji z rodziny Microsoft i Red Hat (np. Microsoft Windows Sen/er
2012 R2 DataCenter, Windows Sen/er 2012 R2 Standard oraz Red Hat® Enterprise Linux®
wraz z wszystkimi oferowanymi przez producenta Add-Ons np. Cluster Suitę dla 20
systemów) z aktualnym wsparciem (bez konieczności zakupu dodatkowych licencji
dostępowych przez Zamawiającego)". Tym samym Zamawiający wskazał, że wymaga
zaoferowania oprogramowania z aktualnym wsparciem (bez konieczności zakupu
dodatkowych licencji dostępowych przez Zamawiającego). Łączna liczba systemów
operacyjnych Red Hat wskazanych przez Zamawiającego to: 50.
Według wiedzy Odwołującego, Wykonawca T-Mobile nie ma podpisanej umowy naświadczenie usług hostingowych w oparciu o oprogramowanie firmy Red Hat, natomiast z
treści oferty wynika, iż Wykonawca ten nie korzysta z jakichkolwiek podwykonawców (ust. 8
Formularza oferty). Jak wskazał Odwołujący, aby zapewnić sobie możliwość zrealizowania
przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ (zaoferowania wszystkich wymaganych
licencji zarówno serwerowych jak i dostępowych Red Hat z aktualnym wsparciem Red Hat)
T-Mobile winno być stroną odpowiedniej umowy partnerskiej, co jednak nie ma miejsca.
Zaakceptowanie przez Zamawiającego takiego stanu rzeczy, biorąc pod uwagę, iż
niniejszym pismem uzyskuje on te informacje, skutkować może poniesieniem
odpowiedzialności również przez Zamawiającego jako działającego w złej wierze (z uwagi
na posiadanie informacji o braku posiadania zawartej odpowiedniej umowy). Dlatego,
zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy T-Mobile jako niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi
na obiektywną niemożność zaoferowania licencji Red Hat winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
6. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy w związku
naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i
udostępnienia)
dokumentów
zastrzeżonych
przez
T-Mobile
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, bądź wykonawca nie wykazał w odpowiednim czasie
zaistnienie przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Wykonawcę T-Mobile wyjaśnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się do konkretnego stanu faktycznego.
Wykonawca powołuje się jedynie na gołosłowne twierdzenia tak aby uniemożliwić innym
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości złożonej oferty.
Wykaz usług wraz z referencjami dotyczącymi
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca T-Mobile nie wykazał, że zastrzeżone informacje w
poz. 2 oraz poz. 1 nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Wykazując przesłankę
nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości wykonawca wyraźnie wskazał, iż jedynie
wszystkie informacje jako całość nigdy nie były i nie są udostępniane do publicznej
wiadomości. Powyższe oznacza jedynie tyle, że oferta Wykonawcy T-Mobile jako całość nie
została ujawniona co odnieść można zapewne do większości ofert składanych w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego zastrzeżeniu
podlega informacja, co wynika literalnie z treści art. 8 ust. 3 Ustawy i to właśnie informacja
każda z osobna, aby móc podlegać utajnieniu, winna nigdy nie być ujawniona do informacji
publicznej i wykazane przez wykonawcę co jednak nie ma miejsca. W powyższym zakresie
wyjaśnienia T-Mobile są ze sobą sprzeczne ponieważ z jednej strony wykonawca ten
wskazuje, iż ujawnienie choćby fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić
podstawę do dedukcji na temat całości informacji, wskazując jednocześnie, iż zarówno
zawarta umowa jak i fakt realizacji usługi nie jest powszechnie znany.
Samo stwierdzenie, że określona usługa została zrealizowana na rzecz podmiotu
prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania ww. przesłanek dopuszczalności
zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że nie istnieje żadne domniemanie prawne ani
faktyczne, zgodnie z którym informacje na temat usługi zrealizowanej przez wykonawcę na
rzecz podmiotu z sektora prywatnego ze swej natury obdarzone są przymiotem tajności.
W ocenie Odwołującego, nie można zgodzić się z twierdzeniem Wykonawcy T-Mobile, że
wartość gospodarcza wynika z faktu,
że ujawnia okoliczności, iż w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, T-Mobile korzysta z zasobów udostępnionych jej przez
podmioty trzeci, a zatem obrazuje w jaki zakresie T-Mobile spełnia warunki samodzielnie, a
w jaki korzysta z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie. W dalszej części jawnych
wyjaśnień wykonawca ten sam wskazuje, iż posiłkuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego w zakresie usługi wymaganej zgodnie z pkt. 7.2.2 SIWZ.
Odwołujący zauważył, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek
podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie
pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy. Tym samym fakt
istnienia umów z klauzulami poufności nie może oznaczać automatycznego uznania
zasadności zastrzeżenia określonych informacji. Zamawiający winien mieć możliwość
weryfikacji treści rzekomych umów zawierających klauzule poufności. Powyższe informacje
jednak nie wynikają w jakikolwiek sposób z informacji przedstawionych przez T-Mobile.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o dokonanie przez Zamawiającego
anonimizacji danych dotyczących podmiotów trzecich (ich nazw) oraz ujawnienie i
udostępnienie Odwołującemu pozostałych informacji dotyczących wartości zamówienia,
zakresu prac oraz dat wykonania usług. Powyższe dane biorąc pod uwagę stanowisko T-
Mobile, iż nigdy nie zostały one ujawnione do publicznej wiadomości nie pozwolą
Odwołującemu na uzyskanie domniemanej przez T-Mobile tajemnicy przedsiębiorstwa ale
pozwolą na dokonanie oceny prawidłowości działania Zamawiającego poprzez analizę
zakresu prac, na które to powołuje się ten wykonawca.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia referencji
W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego Odwołujący wskazał na tę samą argumentację,
jaką przedstawił w odniesieniu do wykazu usług. Ponadto w jego ocenie, samo stwierdzenie,że utajnieniu podlega sam fakt współpracy dwóch podmiotów prywatnych nie może być
podstawą do utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie.
Z ostrożności procesowej w razie nieuznania zasadności odtajnienia całego zobowiązania
podmiotu trzeciego Odwołujący wniósł o dokonanie przez Zamawiającego anonimizacji
danych dotyczących podmiotów trzecich (ich nazw) oraz ujawnienie i udostępnienie
Odwołującemu pozostałych informacji, m.in. dotyczących sposobu udostępnienia wiedzy i
doświadczenia na rzecz T-Mobile. Powyższe dane nie pozwolą Odwołującemu na uzyskanie
domniemanej przez T-Mobile tajemnicy przedsiębiorstwa ale pozwolą na dokonanie oceny
prawidłowości działania Zamawiającego poprzez analizę sposobu udostępnienia wiedzy i
doświadczenia.
Specyfikację sprzętu i oprogramowania opisana zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ
Odwołujący wskazał, że parametry oferowanego rozwiązania nie są informacjami
posiadającymi jakąkolwiek wartość gospodarczą. Zgodził się, że wartość taką może
posiadać koncepcja oferowanego rozwiązania (w zakresie poza specyfikacją sprzętu i
oprogramowania), jednak sama specyfikacja wynika z jawnych zapisów SIWZ i w żadnym
stopniu nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił Odwołujący: „Fachowa
wiedza w zakresie umiejętności dopasowania sprzętu nie stanowi jakiegokolwiek know-how
wykonawcy ponieważ przymiot taki posiada praktycznie każdy profesjonalny podmiot
działający na rynku IT. Sam wykonawca wskazuje w swoich wyjaśnieniach, iż wymagania
Zamawiającego mogą zostać spełnione przez urządzenia standardowe stanowiące
zamknięty katalog możliwości oraz, że informacje dotyczące poszczególnych elementów
mają charakter ogólnodostępny. Tym samym o ile koncepcja realizacji usługi (w pozostałym
zakresie) jest wyrazem know-how tego wykonawcy to przymiotu takiego nie może posiadać
specyfikacja sprzętu i oprogramowania zgodna z załącznikiem nr 10 do SIWZ”.
Wyjaśnienia T-Mobile z dnia 13 lipca 2016 r.
W odniesieniu do wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez T-Mobile w dniu 13 lipca
2016 r. w ocenie Odwołującego nie zostały wykazane wszystkie przesłanki uzasadniające
dokonanie takiego zastrzeżenia. Jak wyjaśnił Odwołujący, w pkt. VIII i IX złożonych
wyjaśnień przedstawiono uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
jednakże w złożonych wyjaśnieniach T-Mobile całkowicie pominął kwestie wykazania, iż
przedstawione informacje nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości oraz nie wykazał
jakie środki zostały podjęte celem zachowania tych informacji w poufności. Tym samym T-
Mobile nie wykazał przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tych informacji przez co należy
uznać, iż nie podjął odpowiednich środków celem zachowania informacji w poufności.
Wyjaśnienia T-Mobile z dnia 20 lipca 2016 r.
W odniesieniu do wyjaśnień z dnia 20 lipca 2016 r. oraz załączonych dokumentów,
Odwołujący wskazał, że Wykonawca T-Mobile de facto w ogóle zaniechał wykazania
zasadności poczynionego zastrzeżenia powołując się jedynie na ogólne twierdzenia i
przesłanki wynikające z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym w
zakresie przedłożonych wyjaśnień wykonawca ten w ogóle nie wykazał przesłanek, od
wykazania
których
uwarunkowane
jest
zastrzeżenie
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto kuriozum w ocenie Odwołującego jest zastrzeżenie zasad
licencjonowania Windows standard w środowiskach wirtualnych, tj. informacji, która w ogóle
nie jest w dyspozycji T-Mobile. Zasady licencjonowania są ogólnodostępne dla wszystkich
podmiotów współpracujących z firmą Microsoft zatem załącznik taki w ogóle nie może być
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca T-
Mobile Polska S.A.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i
udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a Wykonawca nie wykazał w odpowiednim czasie zaistnienie przesłanek
uprawniających do ich zastrzeżenia.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych, istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma
za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te
przesłanki muszą być spełnione łącznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
informacje znajdujące się na stronach 58-117 oferty, a także wyjaśnienia złożone w dniu 13 i
20 lipca 2016 roku. Utajniona część oferty zawiera regulamin pracy, oświadczenie o ochronie
informacji, wykaz zrealizowanych usług wraz z poświadczeniem wykonania usług i listem
referencyjnym, zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych wraz z KRS, wykaz osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą
uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, trzy pisemne zobowiązania do oddania Wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia,
opis
ogólny
proponowanego
rozwiązania,
specyfikację
sprzętu
i
oprogramowania.
Wykonawca T-Mobile Polska S.A. w treści oferty przedstawił wyjaśnienia co do zasadności
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego
wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedmiotowych
dokumentów
są
ogólnikowe.
Informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym
podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich
informacji. Takich działań w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę T-Mobile Polska
S.A. nie wskazano.
Przedstawiono za to wyjaśnienie, czym jest tajemnica przedsiębiorstwa w świetle
obowiązujących przepisów. Nadto przedmiotowe wyjaśnienia bogato ozdobiono cytatem z
doktryny, cytatem z opinii Urzędu Zamówień Publicznych, cytatami z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej. Jakkolwiek bogaty jest dorobek orzeczniczy Izby w tematyce
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie może być on wyłącznym
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w konkretnym przypadku. Wraz z
wyjaśnieniami nie przedstawiono Zamawiającemu żadnych dodatkowych dokumentów, w
tym także jakichkolwiek umów, których zawarcie miałoby na celu ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie przedstawiono żadnych dowodów, które mogłyby uzasadniać
zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. A jak wspomniano powyżej, w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte są określone działania i czynności
podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że jeżeli istotnie działania takie zostały
podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich podjęcia. Tym samym, za nieprawidłowe
uznać należy działanie Zamawiającego, który uznał za uzasadnione utajnienie dokumentów
stanowiących część oferty Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. Zamawiający oparł się jedynie
na ogólnych i niedowiedzionych twierdzeniach tego Wykonawcy.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdujących się w wykazie
zrealizowanych usług oraz dokumentach potwierdzających należyte ich wykonanie, Izba
ponownie podkreśla, że znalazły się w nim ogólne, niedowiedzione twierdzenia. Jedynym
argumentem, na jakim oparł zastrzeżenia Wykonawca T-Mobile Polska S.A. jest okoliczność,że usługi zostały zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych. W ocenie Izby taka
okoliczność sama w sobie nie może stanowić uzasadnienia dla skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa to szereg
okoliczności, które należy wykazać. W tym przypadku Wykonawca nie wykazał spełnienia
jakiejkolwiek przesłanki, o których mowa w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
wykazano chociażby wartości, czy sposobu ochrony informacji oraz okoliczności, że
informacja nie została ujawniona. Nie wykazano podjęcia jakichkolwiek działań w celu
zachowania poufności. Należy zauważyć, że referencje wystawione 22 czerwca 2016 roku,
nie zawierają zastrzeżenia zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Adresatem referencji jest
nieograniczony krąg podmiotów. Referencje są bowiem ze swej istoty wystawiane z
przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów, które są lub mogą być zainteresowane
ich treścią. Gdyby podmiot wystawiający referencje nie był zainteresowany ujawnieniem
określonych informacji podawanych w treści referencji, wówczas nie wystawiałby referencji o
określonej treści lub też w treści tych referencji zastrzegłby, że nie mogą być one nikomu
udostępnione. Gdyby podmiot wystawiający referencje rzeczywiście zainteresowany był
nieujawnianiem okoliczności współpracy, nie wystawiałby referencji, bo z natury rzeczy są
one skierowane do podmiotów trzecich, a nie tylko dla podmiotu wystawiającego i tego
Wykonawcy. Tym samym, skoro nazwy wystawców referencji oraz nazwy projektów znalazły
się w treści referencji, w której nie zastrzeżono, że nie może być ujawniana, to również nie
było podstaw do utajnienia informacji w wykazie.
Kolejny dokument – poświadczenie wykonywania usług - zawiera stwierdzenie o
zobowiązaniu Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. do zachowania w tajemnicy informacji o
zawarciu umowy i wykonaniu zamówienia. Jednakże nie przedstawiono żadnego
dokumentu, z którego wynikałoby, że osoba podpisująca poświadczenie jest uprawniona do
jednoosobowej reprezentacji podmiotu. Zasadą jest, wynikającą z art. 205 § 1 Kodeksu
spółek handlowych, że oświadczenia w imieniu spółki składa dwóch członków zarządu lub
członek zarządu łącznie z prokurentem. W przypadku spółki, która posiada dwuosobową
reprezentację, taki dowód należało przedstawić już w treści oferty, aktualny na chwilę
składania ofert – co nie miało miejsca. A to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa obowiązek dowiedzenia skutecznego dokonania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W świetle powyższego, zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa było bezpodstawne.
W konkluzji należy stwierdzić, że nie sposób uznać, aby tego rodzaju informacje, jakie
znalazły się w referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter poufny
lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno Zamawiający, jak
i Przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że referencje zawierają informacje o
charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym charakterze, który
mógłby podlegać ochronie. Tym samym, nie spełniono podstawowych przesłanek, o których
mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a których spełnienie jest
niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Powyższa argumentacja odnosi się także do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
przypadku dokumentów udostępnienia potencjału.
W ocenie Izby bezpodstawne jest również zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji zawartych w wykazie osób.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że w treści wyjaśnień, jakie Przystępujący
przedstawił Zamawiającemu, nie wskazano, jakie czynności podjął, aby zachować poufność
informacji, a jest to podstawowa przesłanka do uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponownie, poza ogólnymi sformułowaniami w treści wyjaśnień, brak jest
jakichkolwiek dowodów na okoliczność zawarcia umów z poszczególnymi pracownikami.
Stwierdzenie Przystępującego o „podkupowaniu pracowników”, również nie zostało w żaden
sposób wykazane. Takie stwierdzenie można odnieść do każdej branży i każdego
postępowania przetargowego. Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest
elementem normalnej gry rynkowej, a Przystępujący nie wykazał, aby w tym konkretnym
postępowaniu, przysługujące każdemu pracownikowi prawo do rozwiązania umowy o pracę
prowadziło do naruszenia praw Przystępującego. To w gestii Wykonawcy leży takie
zabezpieczenie stosunku pracy z pracownikiem, aby do sytuacji „podkupienia” pracownika
nie doszło. Utajnienie dokumentów w tym zakresie nie stanowi żadnego zabezpieczenia. Co
więcej, realizacja usługi na rzecz Zamawiającego nie będzie podlegała utajnieniu, tym
samym brak jest uzasadnienia dla utajniania danych związanych z tą usługą na etapie
postępowania, mającego na celu wybór oferty najkorzystniejszej. W tym miejscu ponownie
należy podkreślić, że dokumenty w postępowaniu przetargowym, w tym te, które zawierają
informacje o sposobie realizacji usługi, jak również o spełnieniu warunku udziału w
postępowaniu, są jawne. W odniesieniu do wykazu osób, które realizować będą zamówienie,
nie została wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym
przepisie, pozwala na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Załączenie regulaminu pracy nie stanowi żadnego dowodu na okoliczność skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał na jakiekolwiek zapisy
tego regulaminu, które uzasadniałyby objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych
dokumentów w niniejszej procedurze przetargowej. Co więcej, regulamin jest dokumentem
standardowym, obowiązującym u każdego pracodawcy, który spełnia określone w Kodeksie
pracy warunki do wprowadzenia tego regulaminu. W procedurze przetargowej należy
wykazać spełnienie przesłanek stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do
każdej informacji. Trafnie zauważył Odwołujący, że to poszczególne informacje mogą być
chronione (i to wyłącznie w naprawdę wyjątkowych i skutecznie wykazanych
okolicznościach), nie zaś całe dokumenty. Izba nie miała wątpliwości, że utajnienie
dokumentacji w niniejszym postępowaniu miało na celu jedynie utrudnienie podmiotom
konkurencyjnym dokonania weryfikacji dokumentów złożonych wraz z ofertą w niniejszym
postępowaniu.
Izba za bezzasadne uznała także zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji
zawartych w specyfikacji sprzętu i oprogramowania oraz koncepcji oferowanego
rozwiązania.
W treści wyjaśnień Przystępujący kilkakrotnie użył stwierdzenia „know-how.” Jednakże
Przystępujący nie określił, czego to „know-how” miałoby dotyczyć i na czym ono polega.
W szczególności Przystępujący nie wykazał, że koncepcja stanowi jego know – how. Know –
how jest czymś, co stanowi rozwiązanie oryginalne i niepowtarzalne, a do czego dostęp mają
nieliczni, dlatego też musi zostać wykazane, że strona podjęła określone działania w celu
zabezpieczenia się przed nieuprawnionym dostępem do know-how. Strona powinna więc
wykazać, w jaki sposób chroni know-how. W niniejszej sprawie Przystępujący okoliczności
tych nie wykazał. Nie sposób ustalić, w jaki sposób Przystępujący chroni rozwiązanie, które
uważa za swoje know-how. Poza tym Przystępujący nie wykazał, że oferowana koncepcja
stanowi tak unikalne rozwiązanie, że jego odtworzenie nie jest możliwe przez innych
wykonawców.
Co więcej, w treści koncepcji wskazano, że jest to jedynie ogólny opis proponowanego
rozwiązania. Na opis ten składa się zaledwie kilka punktów. Ogólne twierdzenia podnoszone
już trakcie rozprawy, jakoby koncepcja stanowiła wiedzę, jak poszczególne elementy
skonfigurować, Izba uznała za bezpodstawne. W żadnym miejscu w treści wyjaśnień (ani w
trakcie rozprawy) nie wyjaśniono, które połączenia, konfiguracje, mają charakter nowatorski,
wyjątkowy, nieznany innym wykonawcom. Nie przedstawiono także dowodów na poparcie
takich twierdzeń.
Jak bardzo wskazywane elementy specyfikacji sprzętu, a co za tym idzie – koncepcji, nie są
tajne – a wręcz są publicznie i powszechnie dostępne świadczy okoliczność, że Odwołujący
w trakcie rozprawy wskazywał poszczególne elementy, jakie mogły znaleźć się w
specyfikacji sprzętu w ofercie T-Mobile Polska S.A., mimo iż nie miał dostępu do dokumentu.
Okazało się, że większość informacji, takich jak np. Lokalizacja każdego z DC, jest
powszechnie dostępna na stronach internetowych. Odwołujący w takcie rozprawy bezbłędnie
odgadywał informacje znajdujące się w poszczególnych wierszach tabeli (od 1 do 10) w
ofercie Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. lub wskazywał na ich dostępność w internecie, co
jedynie dowodzi, że informacje nie są w żaden sposób tajne – czyli nieznane innym
wykonawcom, a wręcz są powszechnie dostępne. Nadto pozycje 11-20 zawierają
stwierdzenie: „spełnia wszystkie parametry oraz funkcjonalności określone w SIWZ, w tym
załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia oraz w udzielonych przez
Zamawiającego do treści SIWZ”, co wprost i jednoznacznie dowodzi, że odpowiada to
wymaganiom SIWZ, a więc nie zawiera nadzwyczajnych rozwiązań. Co więcej, nazwy
oprogramowań, takich jak Cisco, FirePower, są powszechnie znane i nie stanowi to żadnej
„tajnej” informacji. Specyfikacja sprzętu nie zawiera żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
wykazano okoliczności przeciwnej. Potwierdzenie parametrów SIWZ i wskazanie
oprogramowania nie może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, zwłaszcza w sytuacji,
gdy nie wykazano żadnej z przesłanek ustawowych.
Ponownie należy podkreślić, że jawność postępowania jest jedną z jego naczelnych zasad.
Strony nie mogą na mocy swoich działań zasady tej wyłączać bez wyraźnej i jednoznacznej
podstawy. Tym samym, strony umowy nie mogą wyłączyć jawności ceny zaoferowanej w
postępowaniu.
Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że Przystępujący w treści wyjaśnień
przedstawionych Zamawiającemu nie udowodnił, że informacje składane w jego ofercie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarł jedynie ogólne sformułowania, nie odnoszące
się do konkretnych faktów i działań. Nie wskazał konkretnych dowodów, uzasadniających
dokonane przez siebie utajnienie informacji, ani też szkody, jaką poniósłby wskutek ich
ujawnienia. Przede wszystkim zaś nie udowodnił, a to na Przystępującym spoczywał ciężar
dowodu w tym zakresie, że zaoferowany przez niego zestaw licencji jest rozwiązaniem na
tyle oryginalnym, że stanowi jego know-how, którego odtworzenie nie jest możliwe bez
ujawnienia treści tego know-how. Przystępujący nie wykazał również, w jaki sposób to know-
how chroni, ani nie wykazał, czy istniała możliwość zaoferowania innej konfiguracji.
W ocenie Izby, Wykonawca T-Mobile Polska S.A. w żaden sposób nie wykazał skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec składanych wyjaśnień w dniu 13 i 20 lipca
2016 roku. Nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ogólne stwierdzenie Wykonawcy, zgodnie z którym zawarte w ofercie
wyjaśnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnoszą się do treści składanych w
dniu 13 i 20 lipca wyjaśnień jedynie dowodzi, że Wykonawca nie podjął żadnych czynności w
celu zastrzeżenia informacji tam zawartych. Co więcej, ogólne twierdzenia co do okoliczności
przejęcia części spółki GTX przez firmę T-Mobile Polska S.A. są powszechnie dostępne.
Wskazywał na nie sam Odwołujący podczas rozprawy, a także wynikają z powszechnych i
jawnych dokumentów rejestrowych. Tym samym Wykonawca T-Mobile Polska S.A. dokonał
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji powszechnie znanych, jawnych, a
więc zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa było bezskuteczne.
Podkreślić należy, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania podjętych czynności, jak
również wykazania, że dane informacje posiadają wartość, np. gospodarczą i nie zostały
ujawnione. Informacji w tym zakresie w odniesieniu do poszczególnych wyjaśnień próżno
szukać gdziekolwiek. W treści korespondencji Wykonawcy żadna ze stron nie zastrzegła jej
poufności. Treść ofert również nie zawiera informacji o zastrzeżeniu tajemnicy w odniesieniu
do jakiejkolwiek części oferty. To na wykonawcy ciąży wykazanie, że określona informacja
ma charakter poufny. W sytuacji, gdy rzeczywiście dana informacja ma charakter poufny,
wykonawca powinien okoliczność tę wykazać w taki sposób, aby poufność tej informacji nie
budziła niczyjej wątpliwości. Wykonawca powinien więc udowodnić, że informacja ma
charakter poufny i że wykonawca strzeże poufności tej informacji. Okoliczności tych nie
można się domyślać, ani domniemywać, lecz powinny one zostać udowodnione przez
wykonawcę w toku postępowania. Brak jest podstaw do uznania poufności informacji,
których poufność wykonawca próbuje wykazać ogólnikowymi stwierdzeniami i sloganami.
Zatem jedynie dodatkowo Izba zauważa, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji dotyczących ceny. Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w niniejszym
postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny składowej, nie powinny zostać utajnione.
Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia.
Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą
przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem
tylko tego postępowania.
Należy zauważyć że nie ma znaczenia w niniejszej sprawie podnoszony przez
Zamawiającego argument, że Odwołujący w swojej ofercie również dokonał zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec czego podnoszenie zarzutu bezpodstawnego utajnienia
dokumentów wobec Przystępującego nie zasługuje na ochronę i jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. W pierwszej kolejności należy zauważyć że Zamawiający jest
zobowiązany badać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdego z
wykonawców osobno, uwzględniając i badając okoliczności szczególne względem każdego z
wykonawców. Decyzję o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa każdy z wykonawców
podejmuje indywidualnie, niezależnie od innych wykonawców, kierując się właściwymi tylko
dla siebie przesłankami zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego każdy przypadek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien podlegać indywidualnej ocenie. Fakt
bezpodstawnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji nie
oznacza automatycznie, że pozostali przedsiębiorcy również bezpodstawnie zastrzegli
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, Zamawiający nawet nie wskazał, która z zasad
współżycia społecznego miałaby zostać naruszona. Tym samym podnoszony argument jest
bezzasadny.
Izba nie nakazywała w treści sentencji dokonania czynności odtajnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na treść artykułu 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a więc z powodu braku wpływu na wynik postępowania. Izba
nakazała w treści sentencji odrzucenie oferty Wykonawcy T-Mobile Polska S.A.
Niemniej Izba stoi na stanowisku, że dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A. jest bezpodstawne i bezskuteczne.
W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania wezwania T-Mobile do
uzupełnienia wykazu usług, z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia.
W ramach potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.1 lit. b) SIWZ, Wykonawcy
byli zobowiązani wykazać się niezbędnym doświadczeniem, tzn. wykazać, że w przypadku
Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują,
należycie: co najmniej jedną główną usługę z poniżej wymienionych dwóch usług,
odpowiadającą swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia.
Poprzez główną usługę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
Zamawiający wskazał, że rozumie:
a) usługę przeniesienia środowisk z minimum 25 serwerów fizycznych do maszyn
wirtualnych na platformie hostowanej, z zapewnieniem wymaganych przez aplikacje
zasobów systemu i pamięci masowych oraz zapewnieniem składowania kopii
bezpieczeństwa danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto,
albo
b) usługę przeniesienia pomiędzy dwoma centrami przetwarzania środowisk złożonych
z minimum 50 serwerów wirtualnych, z zapewnieniem wymaganych przez aplikacje
zasobów systemu i pamięci masowych oraz zapewnieniem składowania kopii
bezpieczeństwa danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto.
W celu wykazania powyższego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca T-Mobile
Polska S.A. powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. W Formularzu oferty
w pkt. 8 Wykonawca ten oświadczył, iż nie powierzy wykonania jakiejkolwiek części
zamówienia podwykonawcom. W ocenie Odwołującego oznacza to brak spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, z uwagi na nierealność udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia.
Izba ustaliła, że w treści pisemnego zobowiązania do oddania Wykonawcy T-Mobile Polska
S.A. do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, wskazano sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia, tj.
m.in. konsultacje i doradztwo, udostępnienie know-how, szkolenia, wsparcie merytoryczne w
rozwiązywaniu problemów, a w uzasadnionych przypadkach oddelegowanie pracownika,
który będzie nadzorował wykonanie poszczególnych prac. W ocenie Izby art. 26 ust. 2 b
ustawy Prawo zamówień publicznych ma szczególnych charakter i dotyczy sytuacji, w której
wykonawca, biorąc udział w postępowaniu, nie posiada doświadczenia i posiłkuje się
doświadczeniem innego podmiotu. Nie jest konieczny udział podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia (nawet w formie podwykonawstwa), ale wystarczy wykazanie realnego sposobu,
w jaki zostanie dostarczona pomoc przy realizacji zamówienia. Przepisy prawa nie wskazują
na obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu
zamówienia, czy chociażby jego części, również w sytuacji udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. W ocenie Izby,
znaczenie ma także art. 26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień publicznych, który wprowadza
zasadę solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę
zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobów. W świetle powyższego, biorąc
pod uwagę regulacje ustawowe dopuszczające dowolną (czyt.: nie jest konieczne
podwykonawstwo) formę udostępniania zasobów przez podmiot trzeci, Izba uznała zarzut za
bezzasadny.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę T-Mobile Polska S.A., pomimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi na niemożliwość zaoferowania przez Wykonawcę
T-Mobile Polska S.A. licencji Red Hat.
Zamawiający przedstawił korespondencję prowadzoną za pośrednictwem poczty
elektronicznej przez Pana J. R. (członka komisji Zamawiającego) z przedstawicielem firmy
Red Hat. Pan J. R. 15 lipca 2016 roku zwrócił się z prośbą o informację, czy dostawca usługi
chmurowej musi dysponować umową CCSP (Certified Cloud and Service Provider), aby
uruchamiać serwery Red Hat na rynku polskim, a ponadto zapytał, czy dostawca oferujący
taką usługę Zamawiającemu, może nie posiadać umowy CCSP. W treści odpowiedzi z dnia
10 sierpnia 2016 roku, przedstawiciel Red Hat wyjaśnił, że: „(…) dostawca usługi chmurowej
musi posiadać podpisaną umowę CCSP (Certified Cloud and Service Provider) aby
oferować produkty firmy Red Hat w formie usługowej. Na dzień dzisiejszy dwie firmy w
Polsce posiadają podpisaną umowę CCSP – Octawave oraz Infomex. Jeżeli MSZ chciałoby
skorzystać z produktów Red Hat w formie usługi, to dostawca posiadać musi umowę CCSP.
(…)”
Treść powyżej cytowanej korespondencji jednoznacznie potwierdza, że aby realizować
usługę dla Zamawiającego, dostawca musi posiadać licencję firmy Red Hat, udzielaną na
podstawie zawartej umowy CCSP. Z powyższej korespondencji wynika także, że
Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie posiadał takiej licencji.
Wykonawca T-Mobile Polska S.A. usiłował dowieść, że posiada inny sposób
licencjonowania, który wynikać ma za faktu, że licencję Red Hat posiada spółka pod firmą T-
Systems International GmbH, należąca do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca. W
celu wykazania możliwości uzyskania licencji od T-Systems International GmbH, przedstawił
pierwszą stronę (tytułową) umowy ramowej na świadczenie usług, jaką T-Systems
International GmbH zawarła z Red Hat Ireland Limited, treść zapisu tej umowy oraz zakres
umowy, opisujący listę zamówienia. Jednakże przedłożone zapisy umowy nie potwierdzają,
możliwości uzyskania przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A. licencji od T-Systems
International GmbH.
Po pierwsze: przedstawiona pierwsza strona umowy wskazuje, że umowa została zawarta w
roku 2003, podczas gdy zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, dotychczasowe umowy
hostingowe, zawarte przez Rad Hat, miały zostać wygaszone w marcu 2016 r.
Po drugie: przedstawione zapisy umowy nie opisują, jakie usługi były przedmiotem tej
umowy. W szczególności zapisy umowy nie mówią nic na temat udzielania przez Red Hat
jakichkolwiek licencji.
Tym samym przedstawione przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A. fragmenty umowy
zawartej przez T-Systems International GmbH w żaden sposób nie potwierdzają, aby T-
Systems International GmbH posiadała wymaganą w niniejszym postepowaniu licencję Red
Hat i aby była uprawniona do przeniesienia tej licencji na Wykonawcę T-Mobile Polska S.A.,
z prawem dalszego udzielenia tej licencji Zamawiającemu.
Przede wszystkim jednak należy zauważyć że jest to umowa Master Service Agreement, a
zatem nie jest to umowa CCSP. Umowa Master Service Agreement nie ma znaczenia dla
niniejszej sprawy. Zakres uprawnień nabywanych na mocy umowy Master Service
Agreement jest inny niż w przypadku umowy CCSP. Powyższego nie zakwestionował
skutecznie Przystępujący. Jak wyżej wskazał sam przedstawiciel Red Hat w korespondencji
z Zamawiającym, aby świadczyć usługi hostingowe na rzecz podmiotu trzeciego (a takim
podmiotem jest Zamawiający), konieczne jest zawarcie umowy CCSP.
W świetle powyższych ustaleń, w tym w szczególności treści korespondencji Zamawiającego
z firmą RedHat (z której wynika, że tylko dwa podmioty w Polsce, tj. Octawave i Infomex
posiadają licencje RedHat), Izba dała wiarę twierdzeniu Odwołującego, że wszystkie
dotychczasowe umowy hostingowe zostały wygaszone w marcu 2016 roku. Program
hostingowy został zastąpiony jednym programem CCSP. Powyższe potwierdza także
informacja od Red Hat EMEA przedstawiona przez Odwołującego (z datą 11 sierpnia 2016
roku), z której wynika, że obecnie nie ma możliwości zawarcia umowy innej niż CCSP dlaświadczenia usług hostingowych. Od co najmniej marca tego roku program hostingowy
został w całości zastąpiony przez program „Certified Cloud Service Provider”. Termin
składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął 24 czerwca 2016 r., zatem na chwilę
składania ofert Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie posiadał licencji Red Hat.
Nie jest uprawnione twierdzenie Zamawiającego, że Zamawiający ma ograniczone
możliwości badania ofert wykonawców. Przebieg rozprawy pokazał, że Zamawiający ma
możliwość zwrócenia się zarówno do wykonawców, jak i wobec innych podmiotów, w celu
zbadania złożonych ofert. Co więcej, Zamawiający z takiej możliwości korzystał – zwrócił się
bowiem do przedstawicieli firmy Red Hat i uzyskał odpowiedź. Nie jest uprawnione
twierdzenie Zamawiającego, że Wykonawca musi posiadać licencję Red Hat dopiero na
etapie realizacji umowy, zaś na chwilę składania ofert nie było takiego wymagania. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że wykonawcy, kalkulując zaoferowaną cenę, opierali
się na dostępnych i posiadanych licencjach. Wykonawca T-Mobile S.A. w trakcie rozprawy
wywodził, że posiada już licencje Red Hat. Twierdzenia tego Wykonawcy były przy tym
niejednoznaczne: Wykonawca z jednej strony twierdził, że niezbędne licencje już posiada, a
z drugiej twierdził, że pozyskanie przez niego licencji będzie możliwe z uwagi na fakt, że
Wykonawca należy do grupy kapitałowej Deutsche Telekom AG. Do grupy kapitałowej
Deutsche Telekom AG należy także spółka pod firmą T-Systems International GmbH i
zdaniem Wykonawcy T-Mobile S.A., możliwe będzie uzyskanie przez niego licencji od T-
Systems International GmbH, z uwagi na przynależność do tej samej grupy kapitałowej.
Przedstawione przez Wykonawcę T-Mobile S.A. dokumenty, potwierdzać mają, że
niezbędne licencje uzyska on od T-Systems International GmbH, a następnie zaoferuje je
Zamawiającemu. Jednakże takie licencje nie mają prawa być udostępnione na rynku
polskim, gdyż możliwość świadczenia usług Red Hat na rynku polskim na rzecz podmiotu
trzeciego, wymaga zawarcia umowy CCSP, a jak wyżej wykazano, Wykonawca T-Mobile
Polska S.A. takiej umowy nie zawarł. Zaś licencje zakupione przez Wykonawcę T-Mobile
Polska S.A. od T-Systems International GmbH, nie będą mogły posłużyć do realizacji
zamówienia na rzecz podmiotów trzecich na rynku polskim. Przedstawione przez
Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają możliwości nabycia przez Wykonawcę T-Mobile
Polska S.A. wymaganych licencji od T-Systems International GmbH i udzielenia ich
Zamawiającemu. Co więcej, Odwołujący przedstawił dowód - korespondencję prowadzoną
za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 19.08.2016 r., w której przedstawiciel Red
Hat oświadczył, że na dzień wysłania tej korespondencji, T-Systems International GmbH nie
posiada podpisanej umowy zrzeszającej w ramach kontraktu CCSP, pozwalającej na
oferowanie produktów Red Hat przez inną spółkę, jaką jest T-Mobile Polska S.A. Powyższe
stwierdzenia zawarte w przesłanej Odwołującemu wiadomości budzą wątpliwości nie tylko co
do możliwości udzielenia przez Wykonawcę T-Mobile S.A. licencji na rzecz Zamawiającego,
ale także co do możliwości pozyskania przez tego Wykonawcę licencji od T-Systems
International GmbH.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie posiada żadnych
licencji Red Hat, za pomocą których mógłby świadczyć usługę hostingową dla
Zamawiającego. Tym samym oferta Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. jest niezgodna z
treścią SIWZ, gdyż Wykonawca ten nie posiada możliwości zaoferowania licencji Red Hat.
Izba nie uznaje za prawidłowego stanowiska Zamawiającego, że Wykonawca nie musiał
posiadać licencji na chwilę składania ofert i że wystarczająca jest potencjalna możliwość
pozyskania przez niego licencji w przyszłości. Należy bowiem podkreślić, że Wykonawca T-
Mobile Polska S.A. wykazywał, że swoją ofertę oparł na możliwości uzyskania licencji od
podmiotu wchodzącego w skład tej samej grupy kapitałowej, tj. T-Systems International
GmbH. Tymczasem twierdzenia te w świetle wskazanych wyżej okoliczności okazały się
bezpodstawne i wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie ma możliwości uzyskania w ten
sposób licencji, pozwalającej mu na wykonanie zamówienia. Tym samym Wykonawca T-
Mobile Polska S.A. oparł swoją ofertę na rozwiązaniu, przy którym nie jest możliweświadczenie usługi hostingowej dla Zamawiającego i w tym zakresie oferta jest niezgodna z
SIIWZ. Dodatkowo należy zauważyć, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie ujął
wszystkich kosztów pozyskania licencji w zaoferowanej cenie, co podważa twierdzenia
Zamawiającego, że dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie tymi licencjami
dysponował.
Na marginesie należy jedynie zauważyć że zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego
w trakcie rozprawy wyciągiem z umowy licencyjnej (pkt 3) wynika, że aby podmiot mógł
oferować licencję Red Hat, konieczna jest bądź zgoda firmy Red Hat, bądź podpisana
umowa z firmą Red Hat. Z dalszej części umowy wynika, że Red Hat udzieli tej zgody tylko
wówczas, gdy infrastruktura będzie gotowa do świadczenia tej usługi, nie jest to zatem
„czysta formalność”. Firma T-Mobile nie zaprzeczyła, że takiej infrastruktury nie posiada.
W świetle powyższego, Izba w sentencji wyroku nakazała odrzucenie oferty Wykonawcy T-
Mobile Polska S.A.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile Polska S.A.,
pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający dwukrotnie wzywał Wykonawcę T-
Mobile Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
W ocenie Izby, treść pierwszych wyjaśnień Wykonawcę T-Mobile Polska S.A., złożonych w
dniu 13 lipca 2016 roku, była ogólnikowa. Odnosiła się obszernie do doświadczenia
wykonawcy oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast w zakresie kalkulacji
ceny, Wykonawca przedstawił spis kosztów. Przedstawiona kalkulacja wskazała, że
Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich elementów, niezbędnych do realizacji
zamówienia. Już ten fakt potwierdza, że Wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, bowiem
nie objął w kalkulacji wszystkich wymaganych elementów. Zamawiający zwrócił uwagę, że
Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich serwerów, których posiadanie było niezbędne
do realizacji zamówienia. Kolejne wyjaśnienia Wykonawcy, złożone w dniu 20 lipca 2016
roku, po wezwaniu Zamawiającego, stanowiły wyjaśnienia do wyjaśnień, w których
Wykonawca tłumaczył, dlaczego nie ujął w kalkulacji sporządzonej w dniu 13 lipca 2016 roku
(w swoich pierwotnych wyjaśnieniach) wszystkich niezbędnych elementów. Należy
zauważyć, że Zamawiający wezwał Wykonawcę ponownie do złożenia wyjaśnień, a w treści
wezwania zostało wskazane, których elementów brakuje w kalkulacji. W ocenie Izby,
ponowne wyjaśnienia (złożone w dniu 20 lipca 2016 roku) są niewiarygodne. Stanowią
jedynie tłumaczenie Wykonawcy i próbę wykazania, że część serwerów niezbędnych
realizacji zamówienia, znajduje się w posiadaniu Wykonawcy i z tego powodu koszt ich
nabycia nie został uwzględniony w zaoferowanej cenie. Jednakże należy podkreślić, że
Wykonawca w treści swoich pierwotnych wyjaśnień na taką okoliczność nie wskazywał.
Nadto, z treści oferty nigdzie nie wynika, aby Wykonawca realizował zamówienie za pomocą
już posiadanych serwerów, albo że będzie realizował usługę za pomocą 16 serwerów. Takie
informacje pojawiły się dopiero w wyjaśnieniach z 20 lipca 2016 roku, po wskazaniu na
konkretne braki przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, istotna jest okoliczność braku uwzględnienia w cenie właściwej ilości licencji
RedHat. Jak wskazano powyżej, Przystępujący nie dysponuje żadnymi wymaganymi przez
Zamawiającego licencjami RedHat, gdyż uzyskanie tych licencji możliwe jest wyłącznie z
drodze zawarcia umowy CCSP, a umowy tej Przystępujący nie zawarł. Tym samym cena
ofertowa Przystępującego powinna uwzględniać koszt związany z zawarciem umowy CCSP i
nabyciem licencji w ilości niezbędnej do prawidłowego wykonania zamówienia. Wobec
wykazanego faktu nieposiadania przez Wykonawcę wymaganych licencji RedHat,
niewiarogodne są twierdzenia Przystępującego, że brak ujęcia w cenie ofertowej kosztów ich
nabycia, wynika z faktu, że licencje te Przystępujący już posiada.
Uwzględnienie przez Przystępującego tylko części niezbędnych licencji Red Hat nie tylko
oznacza, że oferta jest sprzeczna z SIWZ, ale także, że zawiera rażąco niską cenę.
Skoro Przystępujący nie posiada wymaganych licencji (co wykazało przeprowadzone
postępowanie) i nie przewidział kosztów zakupu wszystkich wymaganych 50 licencji, a
jedynie ich część, na co wskazują załączone do wyjaśnień dokumenty, a także fakt, że
przyjął realizację zamówienia na podstawie już posiadanych licencji – których jak się okazało
nie posiada, to oznacza, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną
przez niego cenę (nie uwzględniającą wszystkich niezbędnych elementów – licencji), a więc
jest to cena rażąco niska.
Ponadto, wyjaśnienia Przystępującego mają charakter ogólnikowy i nie pozwalają na
określenie, w jaki sposób Przystępujący dokonał kalkulacji zaoferowanej ceny. Ogólne
informacje, takie jak kondycja firmy, czy też dokonanie przejęcia jakiegoś podmiotu, nie
dowodzą, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Konieczne jest wykazanie
(udowodnienie) realnego wpływu takich informacji na kalkulację ceny. W przeciwnym razie,
należy uznać, że tego rodzaju informacje (a w niniejszym postępowaniu są to informacje o
przejęciu części przedsiębiorstwa GTS przez T-Mobile Polska S.A., czy skala działalności
firmy na rynku), nie miały przełożenia i wpływu na wysokość zaoferowanej ceny (jej
obniżenie w stosunku do cen innych wykonawców). Ponadto, przekazana w dniu 13 lipca
kalkulacja jest zupełnie ogólna, a tym samym w żaden sposób nie wykazuje, że Wykonawca
ujął w ofercie wszystkie niezbędne koszty, a tym samym nie można jednoznacznie
stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, że to na
Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. ciążył obowiązek wykazania, udowodnienia, że jego cena
nie jest rażąco niska – a więc zawiera koszty wszystkich niezbędnych do realizacji
zamówienia elementów i że cena jest realna.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez negocjacje treści oferty pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą T-Mobile Polska S.A., dokonanie jej zmiany po terminie otwarcia ofert, a w
konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A., pomimo, że
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Izba ustaliła, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie wskazał jednego z wymaganych
parametrów (w wierszu 6) tabeli, dotyczącego rdzenia sieci. Zamawiający zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień w tej kwestii. Wykonawca T-Mobile Polska S.A. wyjaśnił, że wymagany
przez Zamawiającego, a nie podany przez Wykonawcę parametr, dotyczący rdzenia sieci,
jest ściśle związany z innymi wartościami, jakie Wykonawca dotychczas podał w wierszu 6
oraz że parametr rdzenia sieci wynika także z koncepcji dołączonej do oferty.
W ocenie Izby, skoro Zamawiający wymagał podania trzech parametrów w wierszu 6 tabeli,
to nie można uznać, że wielkość jednego z tych parametrów automatycznie, bez żadnych
wątpliwości wynika z pozostałych. Gdyby tak było, Zamawiający nie żądałby podania
wszystkich trzech parametrów oraz nie zażądałby od Wykonawcy Przystępującego
dodatkowych wyjaśnień związanych z faktem, że Wykonawca nie podał jednego z tych
parametrów, odnoszącego się do rdzenia sieci. W trakcie rozprawy nie wykazano
jednoznacznie, że parametr ten wynika i w jaki sposób wynika z treści koncepcji. Wobec
braku możliwości wglądu do oferty Przystępującego, Odwołujący nie miał możliwości
odniesienia się do twierdzeń strony przeciwnej, tym bardziej wykazanie powyższych
okoliczności przed Izbą było obowiązkiem Zamawiającego i Przystępującego.
Izba za zasadny uznała zarzut braku wykazania
przez Przystępującego T-Mobile Polska
S.A.,że
posiada
podłączonych
więcej
niż
dwóch
niezależnych
operatorów
telekomunikacyjnych.
W ocenie Izby Odwołujący w sposób przekonujący wywiódł, że informacje pozyskane przez
niego za pomocą narzędzia BGP Toolkit wskazują na okoliczność, że w centrach danych
Przystępującego nie jest podłączonych więcej niż dwóch niezależnych operatorów
komunikacyjnych (min. przepustowość 10 Gbps każdy). Odwołujący wskazał, że pozyskane
przez niego informacje za pomocą BGP Toolkit nie mogą zostać zatajone lub ukryte przez
operatorów telekomunikacyjnych, a informacje te operatorzy muszą udostępniać i
przekazywać między sobą. Odwołujący wskazał, że w przypadku Przystępującego, ruch
wychodzący do internetu, kierowany jest albo przez T-Mobile Czech Republic a.s., albo
przez Deutsche Telekom AG. Natomiast nie ma trzeciej ścieżki, za pomocą której odbywałby
się ruch wychodzący do internetu. Izba podkreśla, że przedstawione przez samego
Przystępującego wydruki danych pozyskanych za pomocą narzędzia BGP Toolkit wskazują
na operatora T-Mobile Czech Republic a.s., a więc jednego z dwóch operatorów, których
wymienił Odwołujący, a nie innego niezależnego operatora, który miałby zostać podłączony
do centrów danych Przystępującego. Odwołujący powołał się i przedstawił narzędzia BGP
Toolkit, obrazujące kierowanie ruchu internetowego z centrów danych Przystępującego,
natomiast Przystępujący poza własnym oświadczeniem nie przedstawił żadnych dowodów
na okoliczność podłączenia do swoich centrów danych co najmniej trzech niezależnych
operatorów telekomunikacyjnych i możliwego ruchu internetowego za ich pośrednictwem. W
szczególności Przystępujący nie wykazał, że co najmniej trzej niezależni operatorzy
telekomunikacyjni podłączeni do centrów danych generują ruch internetowy, co mogłoby
potwierdzać twierdzenie Przystępującego, że operatorzy ci podłączeni są do centrów danych
Przystępującego. Przystępujący wskazywał na możliwość ewentualnego odpłatnego
wykorzystywania pasma. Wskazywał na możliwość podłączeń kablowych. Jednakże, jak
trafnie zauważył Odwołujący, Wykonawcy mieli przedstawić informacje zgodne na chwilę
składania ofert, nie zaś w przyszłości. Wynika to z brzmienia parametru – do każdego z
Centrum Danych podłączonych jest więcej niż wymaganych dwóch niezależnych operatorów
telekomunikacyjnych. Poza przedstawieniem oświadczenia podpisanego przez pracownika
Przystępującego, Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów pochodzących od
podmiotów trzecich, na okoliczność, że do dwóch centrów danych podłączeni są niezależni
operatorzy telekomunikacyjni.
W ocenie Izby, okoliczność realnego, istniejącego podłączenia wymaga dodatkowych
wyjaśnień. Zamawiający w chwili powzięcia informacji o potencjalnych nieprawidłowościach
w ofercie wykonawcy, miał możliwość podjęcia działań w celu wyjaśnienia tych wątpliwości.
Izba nie nakazywała dokonania takich wyjaśnień, z uwagi na okoliczność, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej Wykonawcy T-mobile Polska S.A. oraz nakazuje odrzucenie oferty tego
Wykonawcy.
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego Ministerstwo Spraw Zagranicznych,
al., J. Ch. Szucha 23, 00-580 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Infomex Sp. z o.o.,
ul. Wesoła 19b, 34-300 Żywiec tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego
Ministerstwo Spraw Zagranicznych, al., J. Ch. Szucha
23, 00-580 Warszawa na rzecz Odwołującego Infomex Sp. z o.o., ul. Wesoła 19b, 34-300
Żywiec kwotę 18 600 zł 0 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1435/16
UZASADNIENIE
Zamawiający Ministerstwo Spraw Zagranicznych prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa zarządzalnego i administrowanegośrodowiska w architekturze chmury dla Ministerstwa Spraw Zagranicznych". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dz. U. UE w dniu 20 kwietnia 2016 r., numer ogłoszenia
2016/S 077-137554.
Odwołujący INFOMEX Sp. z o.o. wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Ustawy
czynności oraz zaniechań Zamawiającego, tj. od czynności zaniechania odrzucenia oferty T-
Mobile Polska S.A. zaniechania odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) przez
Zamawiającego dokumentów, oświadczeń i wyjaśnień zastrzeżonych przez T-Mobile oraz
zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 91 ust. 1
Ustawy poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez T-
Mobile, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia T-Mobile z udziału w Postępowaniu z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego Postępowania,
naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4
Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania T-Mobile do
uzupełnienia wykazu usług z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w
Postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. art.
89 ust. 1 pkt 4 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile, mimoże oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez
negocjacje treści oferty pomiędzy Zamawiającym a T-Mobile, dokonanie jej zmiany po
terminie otwarcia ofert a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile, mimo że jej treść nie odpowiada
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, naruszenie art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile,
mimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi
na niemożliwość zaoferowania przez T-Mobile licencji Red Hat, naruszenie art. 7 ust. 1
Ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 Ustawy
w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia i udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez T-Mobile jako
tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, bądź wykonawca nie wykazał w odpowiednim czasie zaistnienia przesłanek
uprawniających do ich zastrzeżenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty T-Mobile jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu, wykluczenie T-Mobile z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, wezwanie T-Mobile do uzupełnienia wykazu a
następnie wykluczenie tego wykonawcy w razie nieuzupełnienia lub uzupełnienia wykazu,
który w dalszym ciągu nie potwierdza spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
odrzucenie oferty T-Mobile z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ polegającą na braku
zaoferowania
wszystkich
elementów
przedmiotu
zamówienia
oraz
niemożliwość
zaoferowania licencji Red Hat, odrzucenie oferty T-Mobile z uwagi na fakt, iż zawiera ona
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, odtajnienie w całości wykazu
usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, Specyfikacji sprzętu i
oprogramowania opisanej zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ T-Mobile oraz wyjaśnień T-
Mobile z dnia 13 lipca 2016 r. oraz wyjaśnień z dnia 20 lipca 2016 r. i udostępnienie ich
Odwołującemu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu
oraz
dokonanie
czynności
wyboru
oferty
złożonej
przez
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy poprzez
zaniechanie wykluczenia T-Mobile z udziału w Postępowaniu z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego Postępowania
Zdaniem Odwołującego, w Formularzu Ofertowym Wykonawca T-Mobile zawarł następujące
nieprawdziwe informacje: W
ust. 1.2. oświadczył, że do każdego zaproponowanego Centrum
Danych podłączonych jest więcej niż wymaganych dwóch niezależnych operatorów
telekomunikacyjnych
(minimalna przepustowość 10 Gbps każdy). Zdaniem Odwołującego,
zaproponowane przez T-Mobile Centra Danych posiadają dwóch niezależnych operatorów
telekomunikacyjnych. Obydwaj niezależni operatorzy telekomunikacyjni to spółki z grupy
kapitałowej T-Mobile -Deutsche Telekom AG oraz T-Mobile Czech Republic a.s.
Zamawiający premiował dodatkowymi punktami wykonawcę, który zaoferuje więcej niż 2
niezależnych operatorów telekomunikacyjnych. Odwołujący wyjaśnił, że: „preferencje
Zamawiającego, który premiuje dodatkowymi punktami każde dodatkowe, niż w liczbie 2,
połączenie z niezależnym operatorem telekomunikacyjnym są wyrazem zapobiegliwości
Zamawiającego. Jeżeli bowiem Centrum Danych posiada jednego niezależnego operatora
telekomunikacyjnego, to wówczas w razie awarii infrastruktury operatora, całe Ministerstwo
Spraw Zagranicznych byłoby sparaliżowane, gdyż nie miałoby dostępu do jakiejkolwiek
informacji przechowywanej na serwerze. Jeżeli Centrum Danych posiada dwóch
niezależnych operatorów, to wówczas istnieje możliwość przekierowania ruchu na drugiego
w przypadku awarii. Jeżeli zaś Centrum Danych posiada więcej niż dwóch niezależnych
operatorów telekomunikacyjnych, to wówczas ryzyko sparaliżowania prac Zamawiającego z
uwagi na awarie u operatora telekomunikacyjnego jest minimalne. Dlatego też, Zamawiający
w ogóle wykluczył możliwość zaoferowania Centrum Danych z jednym niezależnym
operatorem (niezgodność oferty z SIWZ), wskazał, że wymaga, aby Centrum Danych
posiadało co najmniej dwóch operatorów (spełnienie warunków minimalnych SIWZ), zaś
premiuje dodatkowymi punktami ich wyższą ilość”.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że: „wykonawca T-Mobile posiada trzy numery AS (ang.
Autonomous System, AS - zbiór prefiksów (adresów sieci IP) pod wspólną administracyjną
kontrolą): o numerze AS12912, o numerze AS8246 oraz o numerze AS6714. AS12912
posiada połączenie z dwoma niezależnymi operatorami telekomunikacyjnymi: Deutsche
Telekom AG (AS3320) oraz T-Mobile Czech Republic a.s. (AS5588), natomiast pozostałe
dwa
numery
AS
posiadają
połączenie
z
jednym
niezależnym
operatorem
telekomunikacyjnym -T-Mobile Czech Republic a.s. (AS5588). Na każdym numerze AS
można umieścić dwa lub więcej Centrów Danych, jednakże wyłącznie AS12912 spełnia
warunki SIWZ, o posiadaniu połączeń z co najmniej dwoma niezależnymi operatorami
telekomunikacyjnymi. Ponadto warto wskazać, iż AS6939 nie jest operatorem
telekomunikacyjnym (dostawcą internetu) - numer AS jest własnością firmy Hurricane
Electric Inc., która zbiera dane o wszystkich połączeniach internetowych oraz udostępnia te
dane w narzędziu BGP Toolkit. T- Mobile Czech Republic a.s. (AS5588) posiada dalsze
połączenia z czterema (4) niezależnymi operatorami internetowymi, zaś Deutsche Telekom
AG (AS3320) posiada dalsze połączenia z piętnastoma (15) niezależnymi operatorami
internetowymi. Wskazać również należy, że testy wykonywane przy pomocy narzędzi typu
'tracę route' z różnych adresacji T-Mobile Polska ujawniają, że ruch wychodzący do Internetu
zawsze jest kierowany przez T-Mobile Czech Republic a.s. (router: 193.85.195.37) albo
przez Deutsche Telekom AG (router: 87.128.234.226). Nie ma trzeciej ścieżki, którą
odbywałby się ruch wychodzący do Internetu z adresacji operatora o numerze AS12912, Z
kolei informacje ze strony Hurricane Electric Inc. wskazują że dla operatora o numerze
AS12912 brak zakładki „IX". To z kolei oznacza, że T-Mobile Polska nie peeruje się wżadnym punkcie wymiany ruchu (Internet eXchange). Z przedstawionych powyżej
obiektywnych dowodów (niepochodzących od stron zainteresowanych uzyskaniem
przedmiotowego zamówienia) wynika, iż na dzień składania ofert T-Mobile nie dysponował
dla każdego zaproponowanego Centrum Danych co najmniej trzech podłączonych
niezależnych operatorów telekomunikacyjnych.”
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
zobligowany jest dokonać prawidłowej oceny przedstawionych w ofercie T-Mobile informacji,
tj. wykluczyć tego wykonawcę za złożenie nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ
na wynik postępowania. Wobec powyższego, nie do zaakceptowania byłaby sytuacja, w
której podmiot publiczny, przyjmuje całkowicie bierną postawę w zakresie stwierdzenie
nieprawdziwości informacji i nie wykonuje żadnej czynności w celu uzyskania pewności, że
informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Posiadane przez Zamawiającego informacje i
dowody (przedstawione niniejszym pismem), nie sposób potraktować jako zasianie
niepewności, czy wywołanie wątpliwości. Są to dowody, które dobitnie świadczą, że
spełnione są wszystkie wyartykułowane w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy przesłanki do
wykluczenia T-Mobile z postępowania.
2. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 24
ust. 2 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez zaniechanie
wezwania T-Mobile do uzupełnienia wykazu usług z uwagi na niewykazanie
spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia
Warunki udziału w Postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków określony został w pkt. 7 SIWZ. Zgodnie z zapisami pkt. 7.2.2 SIWZ:
W ramach potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.1 lit. b) Wykonawcy
wykażą się niezbędnym doświadczeniem, tj. w przypadku Wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, a w przypadkuświadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, należycie: co najmniej jedną główną
usługę z poniżej wymienionych dwóch usług, odpowiadającą swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia.
Poprzez główną usługę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
Zamawiający rozumie:
a) usługę przeniesienia środowisk z minimum 25 serwerów fizycznych do maszyn
wirtualnych na platformie hostowanej, z zapewnieniem wymaganych przez aplikacje
zasobów systemu i pamięci masowych oraz zapewnieniem składowania kopii
bezpieczeństwa danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto, albo
b) usługę przeniesienia pomiędzy dwoma centrami przetwarzania środowisk złożonych z
minimum 50 serwerów wirtualnych, z zapewnieniem wymaganych przez aplikacje zasobów
systemu i pamięci masowych oraz zapewnieniem składowania kopii bezpieczeństwa
danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto.
W celu wykazania powyższego warunku udziału w Postępowaniu T-Mobile powołał się na
wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. W Formularzu oferty w pkt. 8 wykonawca ten
oświadczył, iż nie powierzy wykonania jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom. W
ocenie Odwołującego tym samym T-Mobile nie wykazał spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia z uwagi na nierealność udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia.
Jak dalej argumentował Odwołujący: biorąc pod uwagę specjalistyczny charakter usług,
które mają zostać wykonane konieczne jest realne dysponowanie wiedzą i doświadczeniem
w zakresie przenoszenia środowisk bądź z serwerów fizycznych do maszyn wirtualnych
bądź pomiędzy dwoma centrami przetwarzania środowisk. Biorąc pod uwagę specyfikę
postępowania za wypełnienie obowiązku udowodnienia możliwości polegania na zasobie
doświadczenia wynikającego z art. 26 ust. 2b Ustawy nie może być uznane powołanie się na
wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego bez realnego udziału tego podmiotu w
wykonywaniu tej części zamówienia. O ile przyjąć można, że w drodze konsultacji można
nabyć wiedzę teoretyczną potrzebną do wykonania zamówienia, o tyle niemożliwym jest w
ten sposób nabycie wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. Tymczasem w myśl
art. 22 ust. 1 pkt 2 Ustawy realizować zamówienie może tylko taki podmiot, który
doświadczenie już posiada, bądź w myśl art. 26 ust. 2b Ustawy oprze się na doświadczonym
podmiocie, który wymagane doświadczenie posiada. Tylko i wyłącznie wtedy doświadczenie,
które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia.
3. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile mimo, że oferta tego
wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zamawiający w dniu 08 lipca 2016 r. skierował do T-Mobile wezwanie do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny, a następnie w dniu 14 lipca 2016 r. wezwanie do udzielenia dalszych
wyjaśnień. Odwołujący nie miał możliwości uzyskania wglądu w treść wyjaśnień udzielonych
przez T-Mobile, jednakże odtajnienie tych dokumentów jest jednym z żądań niniejszego
odwołania. Zdaniem Odwołującego, cena globalna oferty T-Mobile złożonej w postępowaniu
jest rażąco niska, gdyż nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia. Minimalna cena
wykonania przedmiotu zamówienia jest wyższa od ceny oferty T-Mobile. Odwołujący w treści
odwołanie przedstawił najbardziej kosztogenne elementy, których ceny winny zostać
wykazane w ramach składanych wyjaśnień przez tego wykonawcę. Jak wskazał, z wyliczeń
wynika, że cena oferty T-Mobile, tj. 4 339 440,00 złotych brutto jest o około 3 042 301,68 zł
brutto tańsza niż minimalne koszty jakie należy ponieść aby móc zrealizować przedmiot
zamówienia. W ocenie Odwołującego T-Mobile stosuje rażąco niskie ceny (ceny
dumpingowe) z uwagi na posiadanie innych źródeł finansowania w ramach prowadzonej
przez siebie działalności, co ma doprowadzić do uzyskania monopolu na rynku będącym
zbieżnym z przedmiotem obecnego postępowania. Tym samym, w ocenie Odwołującego,
oferta złożona przez T-Mobile zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia i powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy.
4. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 Ustawy poprzez
negocjacje treści oferty pomiędzy Zamawiającym a T-Mobile, dokonanie jej zmiany po
terminie otwarcia ofert a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile mimo, że jej treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zgodnie z treścią ust. 10.2 lit. b SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała
koncepcję, która musi zawierać informację pozwalającą na ocenę oferowanego rozwiązania
względem wymagań określonych przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia
stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ tj.: Opis ogólny proponowanego rozwiązania. Schemat
ogólny dostarczonej architektury. Opis warstwy sieciowej, zastosowanych rozwiązań,
przepustowości. Schemat - koncepcji infrastruktury rozciągniętej pomiędzy dwoma
ośrodkami DC. Opis proponowanych zabezpieczeń. Specyfikację sprzętu i oprogramowania
opisana zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ. Opis warstwy fizycznej. Storage -
proponowane rozwiązanie, parametry. Backup - system tworzenia kopii zapasowej.
Monitoring - opis proponowanego rozwiązania. Zamawiający wymaga, by wskazane w
Formularzu oferty parametry były zgodne z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ.
Odwołujący podkreślił, że nie może ulegać wątpliwości, iż Specyfikacja sprzętu i
oprogramowania stanowiła element koncepcji i tym samym treść oferty. Wykonawca T-
Mobile przedstawił Zamawiającemu Specyfikację sprzętu i oprogramowania opisaną zgodnie
z załącznikiem nr 10 do SIWZ, w którym to jednak dokumencie nie uzupełnił wszystkich
wymaganych informacji. Zdaniem Odwołującego, nieuprawnione było wezwanie w dniu 08
lipca 2016 r. T-Mobile do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy.
Zamawiający wbrew treści art. 87 ust. 1 przeprowadził z T-Mobile negocjacje dotyczące
złożonej przez tego wykonawcę oferty i tym samym na podstawie otrzymanych wyjaśnień
doszło do zmiany jej treści. Zamawiający nie miał prawa oprzeć się na wyjaśnieniach
uzyskanych od wykonawcy T-Mobile w zakresie parametrów, które pominął on przy
składaniu oferty. Nieuprawnione negocjacje polegały więc na zmianie treści oferty
wykonawcy T-Mobile na podstawie wezwania do wyjaśnień treści oferty i uzupełnienia w ten
sposób elementów, które nie zostały zaoferowane przez tego wykonawcę.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy T-Mobile jest niezgodna z treścią
SIWZ i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy winna podlegać odrzuceniu. W powyższym
zakresie nie znajdzie zastosowania również art. 87 ust. 2 Ustawy.
5. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile, mimo że jej treść nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi na
niemożliwość zaoferowania przez T-Mobile licencji Red Hat
Jak wskazał Odwołujący, jedynym z elementów przedmiotu zamówienia są licencje Red Hat.
W ust. 2.1.3. Załącznika nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia wskazano, że:
„Wykonawca w ramach Umowy zapewni dla środowiska wszystkie wymagane licencje
zarówno serwerowe jak i dostępowe na instalowane systemy operacyjne we wskazanej
przez Zamawiającego wersji z rodziny Microsoft i Red Hat (np. Microsoft Windows Sen/er
2012 R2 DataCenter, Windows Sen/er 2012 R2 Standard oraz Red Hat® Enterprise Linux®
wraz z wszystkimi oferowanymi przez producenta Add-Ons np. Cluster Suitę dla 20
systemów) z aktualnym wsparciem (bez konieczności zakupu dodatkowych licencji
dostępowych przez Zamawiającego)". Tym samym Zamawiający wskazał, że wymaga
zaoferowania oprogramowania z aktualnym wsparciem (bez konieczności zakupu
dodatkowych licencji dostępowych przez Zamawiającego). Łączna liczba systemów
operacyjnych Red Hat wskazanych przez Zamawiającego to: 50.
Według wiedzy Odwołującego, Wykonawca T-Mobile nie ma podpisanej umowy naświadczenie usług hostingowych w oparciu o oprogramowanie firmy Red Hat, natomiast z
treści oferty wynika, iż Wykonawca ten nie korzysta z jakichkolwiek podwykonawców (ust. 8
Formularza oferty). Jak wskazał Odwołujący, aby zapewnić sobie możliwość zrealizowania
przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ (zaoferowania wszystkich wymaganych
licencji zarówno serwerowych jak i dostępowych Red Hat z aktualnym wsparciem Red Hat)
T-Mobile winno być stroną odpowiedniej umowy partnerskiej, co jednak nie ma miejsca.
Zaakceptowanie przez Zamawiającego takiego stanu rzeczy, biorąc pod uwagę, iż
niniejszym pismem uzyskuje on te informacje, skutkować może poniesieniem
odpowiedzialności również przez Zamawiającego jako działającego w złej wierze (z uwagi
na posiadanie informacji o braku posiadania zawartej odpowiedniej umowy). Dlatego,
zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy T-Mobile jako niezgodna z treścią SIWZ, z uwagi
na obiektywną niemożność zaoferowania licencji Red Hat winna podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
6. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy w związku
naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 Ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i
udostępnienia)
dokumentów
zastrzeżonych
przez
T-Mobile
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, bądź wykonawca nie wykazał w odpowiednim czasie
zaistnienie przesłanek uprawniających do ich zastrzeżenia
Zdaniem Odwołującego, przedstawione przez Wykonawcę T-Mobile wyjaśnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się do konkretnego stanu faktycznego.
Wykonawca powołuje się jedynie na gołosłowne twierdzenia tak aby uniemożliwić innym
wykonawcom zweryfikowanie prawidłowości złożonej oferty.
Wykaz usług wraz z referencjami dotyczącymi
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca T-Mobile nie wykazał, że zastrzeżone informacje w
poz. 2 oraz poz. 1 nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Wykazując przesłankę
nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości wykonawca wyraźnie wskazał, iż jedynie
wszystkie informacje jako całość nigdy nie były i nie są udostępniane do publicznej
wiadomości. Powyższe oznacza jedynie tyle, że oferta Wykonawcy T-Mobile jako całość nie
została ujawniona co odnieść można zapewne do większości ofert składanych w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego zastrzeżeniu
podlega informacja, co wynika literalnie z treści art. 8 ust. 3 Ustawy i to właśnie informacja
każda z osobna, aby móc podlegać utajnieniu, winna nigdy nie być ujawniona do informacji
publicznej i wykazane przez wykonawcę co jednak nie ma miejsca. W powyższym zakresie
wyjaśnienia T-Mobile są ze sobą sprzeczne ponieważ z jednej strony wykonawca ten
wskazuje, iż ujawnienie choćby fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić
podstawę do dedukcji na temat całości informacji, wskazując jednocześnie, iż zarówno
zawarta umowa jak i fakt realizacji usługi nie jest powszechnie znany.
Samo stwierdzenie, że określona usługa została zrealizowana na rzecz podmiotu
prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania ww. przesłanek dopuszczalności
zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że nie istnieje żadne domniemanie prawne ani
faktyczne, zgodnie z którym informacje na temat usługi zrealizowanej przez wykonawcę na
rzecz podmiotu z sektora prywatnego ze swej natury obdarzone są przymiotem tajności.
W ocenie Odwołującego, nie można zgodzić się z twierdzeniem Wykonawcy T-Mobile, że
wartość gospodarcza wynika z faktu,
że ujawnia okoliczności, iż w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu, T-Mobile korzysta z zasobów udostępnionych jej przez
podmioty trzeci, a zatem obrazuje w jaki zakresie T-Mobile spełnia warunki samodzielnie, a
w jaki korzysta z zasobów udostępnionych przez podmioty trzecie. W dalszej części jawnych
wyjaśnień wykonawca ten sam wskazuje, iż posiłkuje się wiedzą i doświadczeniem podmiotu
trzeciego w zakresie usługi wymaganej zgodnie z pkt. 7.2.2 SIWZ.
Odwołujący zauważył, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek
podania ku temu powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że klauzule te są wyłącznie
pretekstem do uniemożliwienia konkurencji weryfikacji oferty wykonawcy. Tym samym fakt
istnienia umów z klauzulami poufności nie może oznaczać automatycznego uznania
zasadności zastrzeżenia określonych informacji. Zamawiający winien mieć możliwość
weryfikacji treści rzekomych umów zawierających klauzule poufności. Powyższe informacje
jednak nie wynikają w jakikolwiek sposób z informacji przedstawionych przez T-Mobile.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wniósł o dokonanie przez Zamawiającego
anonimizacji danych dotyczących podmiotów trzecich (ich nazw) oraz ujawnienie i
udostępnienie Odwołującemu pozostałych informacji dotyczących wartości zamówienia,
zakresu prac oraz dat wykonania usług. Powyższe dane biorąc pod uwagę stanowisko T-
Mobile, iż nigdy nie zostały one ujawnione do publicznej wiadomości nie pozwolą
Odwołującemu na uzyskanie domniemanej przez T-Mobile tajemnicy przedsiębiorstwa ale
pozwolą na dokonanie oceny prawidłowości działania Zamawiającego poprzez analizę
zakresu prac, na które to powołuje się ten wykonawca.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia referencji
W zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego Odwołujący wskazał na tę samą argumentację,
jaką przedstawił w odniesieniu do wykazu usług. Ponadto w jego ocenie, samo stwierdzenie,że utajnieniu podlega sam fakt współpracy dwóch podmiotów prywatnych nie może być
podstawą do utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie.
Z ostrożności procesowej w razie nieuznania zasadności odtajnienia całego zobowiązania
podmiotu trzeciego Odwołujący wniósł o dokonanie przez Zamawiającego anonimizacji
danych dotyczących podmiotów trzecich (ich nazw) oraz ujawnienie i udostępnienie
Odwołującemu pozostałych informacji, m.in. dotyczących sposobu udostępnienia wiedzy i
doświadczenia na rzecz T-Mobile. Powyższe dane nie pozwolą Odwołującemu na uzyskanie
domniemanej przez T-Mobile tajemnicy przedsiębiorstwa ale pozwolą na dokonanie oceny
prawidłowości działania Zamawiającego poprzez analizę sposobu udostępnienia wiedzy i
doświadczenia.
Specyfikację sprzętu i oprogramowania opisana zgodnie z załącznikiem nr 10 do SIWZ
Odwołujący wskazał, że parametry oferowanego rozwiązania nie są informacjami
posiadającymi jakąkolwiek wartość gospodarczą. Zgodził się, że wartość taką może
posiadać koncepcja oferowanego rozwiązania (w zakresie poza specyfikacją sprzętu i
oprogramowania), jednak sama specyfikacja wynika z jawnych zapisów SIWZ i w żadnym
stopniu nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił Odwołujący: „Fachowa
wiedza w zakresie umiejętności dopasowania sprzętu nie stanowi jakiegokolwiek know-how
wykonawcy ponieważ przymiot taki posiada praktycznie każdy profesjonalny podmiot
działający na rynku IT. Sam wykonawca wskazuje w swoich wyjaśnieniach, iż wymagania
Zamawiającego mogą zostać spełnione przez urządzenia standardowe stanowiące
zamknięty katalog możliwości oraz, że informacje dotyczące poszczególnych elementów
mają charakter ogólnodostępny. Tym samym o ile koncepcja realizacji usługi (w pozostałym
zakresie) jest wyrazem know-how tego wykonawcy to przymiotu takiego nie może posiadać
specyfikacja sprzętu i oprogramowania zgodna z załącznikiem nr 10 do SIWZ”.
Wyjaśnienia T-Mobile z dnia 13 lipca 2016 r.
W odniesieniu do wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez T-Mobile w dniu 13 lipca
2016 r. w ocenie Odwołującego nie zostały wykazane wszystkie przesłanki uzasadniające
dokonanie takiego zastrzeżenia. Jak wyjaśnił Odwołujący, w pkt. VIII i IX złożonych
wyjaśnień przedstawiono uzasadnienie objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa
jednakże w złożonych wyjaśnieniach T-Mobile całkowicie pominął kwestie wykazania, iż
przedstawione informacje nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości oraz nie wykazał
jakie środki zostały podjęte celem zachowania tych informacji w poufności. Tym samym T-
Mobile nie wykazał przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tych informacji przez co należy
uznać, iż nie podjął odpowiednich środków celem zachowania informacji w poufności.
Wyjaśnienia T-Mobile z dnia 20 lipca 2016 r.
W odniesieniu do wyjaśnień z dnia 20 lipca 2016 r. oraz załączonych dokumentów,
Odwołujący wskazał, że Wykonawca T-Mobile de facto w ogóle zaniechał wykazania
zasadności poczynionego zastrzeżenia powołując się jedynie na ogólne twierdzenia i
przesłanki wynikające z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym w
zakresie przedłożonych wyjaśnień wykonawca ten w ogóle nie wykazał przesłanek, od
wykazania
których
uwarunkowane
jest
zastrzeżenie
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto kuriozum w ocenie Odwołującego jest zastrzeżenie zasad
licencjonowania Windows standard w środowiskach wirtualnych, tj. informacji, która w ogóle
nie jest w dyspozycji T-Mobile. Zasady licencjonowania są ogólnodostępne dla wszystkich
podmiotów współpracujących z firmą Microsoft zatem załącznik taki w ogóle nie może być
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca T-
Mobile Polska S.A.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku naruszeniem art. 8 ust. od 1 do 3 w związku z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia i
udostępnienia) dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a Wykonawca nie wykazał w odpowiednim czasie zaistnienie przesłanek
uprawniających do ich zastrzeżenia.
Zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest
jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacjach zupełnie
wyjątkowych, istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to tylko i wyłącznie w
uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość wyłączenia jawności
postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco. Zasada jawności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą nadrzędną i wyjątki
od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być interpretowane tak, aby
prowadziło to do jej ograniczenia. Uprawnienie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być nadużywane i stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma
za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ściśle w granicach jej definicji
zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających
utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na
wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował
się na odtajnienie dokumentów.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze
zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te
przesłanki muszą być spełnione łącznie.
Izba ustaliła, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
informacje znajdujące się na stronach 58-117 oferty, a także wyjaśnienia złożone w dniu 13 i
20 lipca 2016 roku. Utajniona część oferty zawiera regulamin pracy, oświadczenie o ochronie
informacji, wykaz zrealizowanych usług wraz z poświadczeniem wykonania usług i listem
referencyjnym, zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień
publicznych wraz z KRS, wykaz osób, którymi dysponuje Wykonawca, które będą
uczestniczyły w wykonaniu zamówienia, trzy pisemne zobowiązania do oddania Wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia,
opis
ogólny
proponowanego
rozwiązania,
specyfikację
sprzętu
i
oprogramowania.
Wykonawca T-Mobile Polska S.A. w treści oferty przedstawił wyjaśnienia co do zasadności
zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa przedmiotowych dokumentów.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedstawione przez Przystępującego
wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przedmiotowych
dokumentów
są
ogólnikowe.
Informacje
stanowiące
tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego przedsiębiorcy, tym samym
podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem ochrony poufności takich
informacji. Takich działań w wyjaśnieniach złożonych przez Wykonawcę T-Mobile Polska
S.A. nie wskazano.
Przedstawiono za to wyjaśnienie, czym jest tajemnica przedsiębiorstwa w świetle
obowiązujących przepisów. Nadto przedmiotowe wyjaśnienia bogato ozdobiono cytatem z
doktryny, cytatem z opinii Urzędu Zamówień Publicznych, cytatami z orzecznictwa Krajowej
Izby Odwoławczej. Jakkolwiek bogaty jest dorobek orzeczniczy Izby w tematyce
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to nie może być on wyłącznym
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w konkretnym przypadku. Wraz z
wyjaśnieniami nie przedstawiono Zamawiającemu żadnych dodatkowych dokumentów, w
tym także jakichkolwiek umów, których zawarcie miałoby na celu ochronę tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie przedstawiono żadnych dowodów, które mogłyby uzasadniać
zastrzeżenie części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. A jak wspomniano powyżej, w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte są określone działania i czynności
podejmowane w celu jej ochrony, co oznacza, że jeżeli istotnie działania takie zostały
podjęte, to powinny istnieć materialne dowody ich podjęcia. Tym samym, za nieprawidłowe
uznać należy działanie Zamawiającego, który uznał za uzasadnione utajnienie dokumentów
stanowiących część oferty Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. Zamawiający oparł się jedynie
na ogólnych i niedowiedzionych twierdzeniach tego Wykonawcy.
Odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia informacji znajdujących się w wykazie
zrealizowanych usług oraz dokumentach potwierdzających należyte ich wykonanie, Izba
ponownie podkreśla, że znalazły się w nim ogólne, niedowiedzione twierdzenia. Jedynym
argumentem, na jakim oparł zastrzeżenia Wykonawca T-Mobile Polska S.A. jest okoliczność,że usługi zostały zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych. W ocenie Izby taka
okoliczność sama w sobie nie może stanowić uzasadnienia dla skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że tajemnica przedsiębiorstwa to szereg
okoliczności, które należy wykazać. W tym przypadku Wykonawca nie wykazał spełnienia
jakiejkolwiek przesłanki, o których mowa w definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
wykazano chociażby wartości, czy sposobu ochrony informacji oraz okoliczności, że
informacja nie została ujawniona. Nie wykazano podjęcia jakichkolwiek działań w celu
zachowania poufności. Należy zauważyć, że referencje wystawione 22 czerwca 2016 roku,
nie zawierają zastrzeżenia zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Adresatem referencji jest
nieograniczony krąg podmiotów. Referencje są bowiem ze swej istoty wystawiane z
przeznaczeniem dla nieokreślonej liczby podmiotów, które są lub mogą być zainteresowane
ich treścią. Gdyby podmiot wystawiający referencje nie był zainteresowany ujawnieniem
określonych informacji podawanych w treści referencji, wówczas nie wystawiałby referencji o
określonej treści lub też w treści tych referencji zastrzegłby, że nie mogą być one nikomu
udostępnione. Gdyby podmiot wystawiający referencje rzeczywiście zainteresowany był
nieujawnianiem okoliczności współpracy, nie wystawiałby referencji, bo z natury rzeczy są
one skierowane do podmiotów trzecich, a nie tylko dla podmiotu wystawiającego i tego
Wykonawcy. Tym samym, skoro nazwy wystawców referencji oraz nazwy projektów znalazły
się w treści referencji, w której nie zastrzeżono, że nie może być ujawniana, to również nie
było podstaw do utajnienia informacji w wykazie.
Kolejny dokument – poświadczenie wykonywania usług - zawiera stwierdzenie o
zobowiązaniu Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. do zachowania w tajemnicy informacji o
zawarciu umowy i wykonaniu zamówienia. Jednakże nie przedstawiono żadnego
dokumentu, z którego wynikałoby, że osoba podpisująca poświadczenie jest uprawniona do
jednoosobowej reprezentacji podmiotu. Zasadą jest, wynikającą z art. 205 § 1 Kodeksu
spółek handlowych, że oświadczenia w imieniu spółki składa dwóch członków zarządu lub
członek zarządu łącznie z prokurentem. W przypadku spółki, która posiada dwuosobową
reprezentację, taki dowód należało przedstawić już w treści oferty, aktualny na chwilę
składania ofert – co nie miało miejsca. A to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa obowiązek dowiedzenia skutecznego dokonania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W świetle powyższego, zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa było bezpodstawne.
W konkluzji należy stwierdzić, że nie sposób uznać, aby tego rodzaju informacje, jakie
znalazły się w referencjach przedstawionych przez Przystępującego, miały charakter poufny
lub mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego. Zarówno Zamawiający, jak
i Przystępujący, nie podjęli nawet próby wykazania, że referencje zawierają informacje o
charakterze technicznym, technologicznym lub jakimkolwiek innym charakterze, który
mógłby podlegać ochronie. Tym samym, nie spełniono podstawowych przesłanek, o których
mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a których spełnienie jest
niezbędne, aby dane informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Powyższa argumentacja odnosi się także do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
przypadku dokumentów udostępnienia potencjału.
W ocenie Izby bezpodstawne jest również zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji zawartych w wykazie osób.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że w treści wyjaśnień, jakie Przystępujący
przedstawił Zamawiającemu, nie wskazano, jakie czynności podjął, aby zachować poufność
informacji, a jest to podstawowa przesłanka do uznania określonych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ponownie, poza ogólnymi sformułowaniami w treści wyjaśnień, brak jest
jakichkolwiek dowodów na okoliczność zawarcia umów z poszczególnymi pracownikami.
Stwierdzenie Przystępującego o „podkupowaniu pracowników”, również nie zostało w żaden
sposób wykazane. Takie stwierdzenie można odnieść do każdej branży i każdego
postępowania przetargowego. Zmiana pracodawcy w wyniku inicjatywy pracownika jest
elementem normalnej gry rynkowej, a Przystępujący nie wykazał, aby w tym konkretnym
postępowaniu, przysługujące każdemu pracownikowi prawo do rozwiązania umowy o pracę
prowadziło do naruszenia praw Przystępującego. To w gestii Wykonawcy leży takie
zabezpieczenie stosunku pracy z pracownikiem, aby do sytuacji „podkupienia” pracownika
nie doszło. Utajnienie dokumentów w tym zakresie nie stanowi żadnego zabezpieczenia. Co
więcej, realizacja usługi na rzecz Zamawiającego nie będzie podlegała utajnieniu, tym
samym brak jest uzasadnienia dla utajniania danych związanych z tą usługą na etapie
postępowania, mającego na celu wybór oferty najkorzystniejszej. W tym miejscu ponownie
należy podkreślić, że dokumenty w postępowaniu przetargowym, w tym te, które zawierają
informacje o sposobie realizacji usługi, jak również o spełnieniu warunku udziału w
postępowaniu, są jawne. W odniesieniu do wykazu osób, które realizować będą zamówienie,
nie została wykazana żadna z przesłanek, o których mowa w art. 16 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a tylko łączne spełnienie przesłanek, o których mowa w tym
przepisie, pozwala na uznanie, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Załączenie regulaminu pracy nie stanowi żadnego dowodu na okoliczność skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał na jakiekolwiek zapisy
tego regulaminu, które uzasadniałyby objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych
dokumentów w niniejszej procedurze przetargowej. Co więcej, regulamin jest dokumentem
standardowym, obowiązującym u każdego pracodawcy, który spełnia określone w Kodeksie
pracy warunki do wprowadzenia tego regulaminu. W procedurze przetargowej należy
wykazać spełnienie przesłanek stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do
każdej informacji. Trafnie zauważył Odwołujący, że to poszczególne informacje mogą być
chronione (i to wyłącznie w naprawdę wyjątkowych i skutecznie wykazanych
okolicznościach), nie zaś całe dokumenty. Izba nie miała wątpliwości, że utajnienie
dokumentacji w niniejszym postępowaniu miało na celu jedynie utrudnienie podmiotom
konkurencyjnym dokonania weryfikacji dokumentów złożonych wraz z ofertą w niniejszym
postępowaniu.
Izba za bezzasadne uznała także zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji
zawartych w specyfikacji sprzętu i oprogramowania oraz koncepcji oferowanego
rozwiązania.
W treści wyjaśnień Przystępujący kilkakrotnie użył stwierdzenia „know-how.” Jednakże
Przystępujący nie określił, czego to „know-how” miałoby dotyczyć i na czym ono polega.
W szczególności Przystępujący nie wykazał, że koncepcja stanowi jego know – how. Know –
how jest czymś, co stanowi rozwiązanie oryginalne i niepowtarzalne, a do czego dostęp mają
nieliczni, dlatego też musi zostać wykazane, że strona podjęła określone działania w celu
zabezpieczenia się przed nieuprawnionym dostępem do know-how. Strona powinna więc
wykazać, w jaki sposób chroni know-how. W niniejszej sprawie Przystępujący okoliczności
tych nie wykazał. Nie sposób ustalić, w jaki sposób Przystępujący chroni rozwiązanie, które
uważa za swoje know-how. Poza tym Przystępujący nie wykazał, że oferowana koncepcja
stanowi tak unikalne rozwiązanie, że jego odtworzenie nie jest możliwe przez innych
wykonawców.
Co więcej, w treści koncepcji wskazano, że jest to jedynie ogólny opis proponowanego
rozwiązania. Na opis ten składa się zaledwie kilka punktów. Ogólne twierdzenia podnoszone
już trakcie rozprawy, jakoby koncepcja stanowiła wiedzę, jak poszczególne elementy
skonfigurować, Izba uznała za bezpodstawne. W żadnym miejscu w treści wyjaśnień (ani w
trakcie rozprawy) nie wyjaśniono, które połączenia, konfiguracje, mają charakter nowatorski,
wyjątkowy, nieznany innym wykonawcom. Nie przedstawiono także dowodów na poparcie
takich twierdzeń.
Jak bardzo wskazywane elementy specyfikacji sprzętu, a co za tym idzie – koncepcji, nie są
tajne – a wręcz są publicznie i powszechnie dostępne świadczy okoliczność, że Odwołujący
w trakcie rozprawy wskazywał poszczególne elementy, jakie mogły znaleźć się w
specyfikacji sprzętu w ofercie T-Mobile Polska S.A., mimo iż nie miał dostępu do dokumentu.
Okazało się, że większość informacji, takich jak np. Lokalizacja każdego z DC, jest
powszechnie dostępna na stronach internetowych. Odwołujący w takcie rozprawy bezbłędnie
odgadywał informacje znajdujące się w poszczególnych wierszach tabeli (od 1 do 10) w
ofercie Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. lub wskazywał na ich dostępność w internecie, co
jedynie dowodzi, że informacje nie są w żaden sposób tajne – czyli nieznane innym
wykonawcom, a wręcz są powszechnie dostępne. Nadto pozycje 11-20 zawierają
stwierdzenie: „spełnia wszystkie parametry oraz funkcjonalności określone w SIWZ, w tym
załączniku nr 1 do SIWZ - opis przedmiotu zamówienia oraz w udzielonych przez
Zamawiającego do treści SIWZ”, co wprost i jednoznacznie dowodzi, że odpowiada to
wymaganiom SIWZ, a więc nie zawiera nadzwyczajnych rozwiązań. Co więcej, nazwy
oprogramowań, takich jak Cisco, FirePower, są powszechnie znane i nie stanowi to żadnej
„tajnej” informacji. Specyfikacja sprzętu nie zawiera żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie
wykazano okoliczności przeciwnej. Potwierdzenie parametrów SIWZ i wskazanie
oprogramowania nie może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, zwłaszcza w sytuacji,
gdy nie wykazano żadnej z przesłanek ustawowych.
Ponownie należy podkreślić, że jawność postępowania jest jedną z jego naczelnych zasad.
Strony nie mogą na mocy swoich działań zasady tej wyłączać bez wyraźnej i jednoznacznej
podstawy. Tym samym, strony umowy nie mogą wyłączyć jawności ceny zaoferowanej w
postępowaniu.
Na szczególne podkreślenie zasługuje fakt, że Przystępujący w treści wyjaśnień
przedstawionych Zamawiającemu nie udowodnił, że informacje składane w jego ofercie
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarł jedynie ogólne sformułowania, nie odnoszące
się do konkretnych faktów i działań. Nie wskazał konkretnych dowodów, uzasadniających
dokonane przez siebie utajnienie informacji, ani też szkody, jaką poniósłby wskutek ich
ujawnienia. Przede wszystkim zaś nie udowodnił, a to na Przystępującym spoczywał ciężar
dowodu w tym zakresie, że zaoferowany przez niego zestaw licencji jest rozwiązaniem na
tyle oryginalnym, że stanowi jego know-how, którego odtworzenie nie jest możliwe bez
ujawnienia treści tego know-how. Przystępujący nie wykazał również, w jaki sposób to know-
how chroni, ani nie wykazał, czy istniała możliwość zaoferowania innej konfiguracji.
W ocenie Izby, Wykonawca T-Mobile Polska S.A. w żaden sposób nie wykazał skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec składanych wyjaśnień w dniu 13 i 20 lipca
2016 roku. Nie wykazał spełnienia którejkolwiek z przesłanek ustawowej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ogólne stwierdzenie Wykonawcy, zgodnie z którym zawarte w ofercie
wyjaśnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odnoszą się do treści składanych w
dniu 13 i 20 lipca wyjaśnień jedynie dowodzi, że Wykonawca nie podjął żadnych czynności w
celu zastrzeżenia informacji tam zawartych. Co więcej, ogólne twierdzenia co do okoliczności
przejęcia części spółki GTX przez firmę T-Mobile Polska S.A. są powszechnie dostępne.
Wskazywał na nie sam Odwołujący podczas rozprawy, a także wynikają z powszechnych i
jawnych dokumentów rejestrowych. Tym samym Wykonawca T-Mobile Polska S.A. dokonał
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji powszechnie znanych, jawnych, a
więc zastrzeżenie tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa było bezskuteczne.
Podkreślić należy, że to na Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania podjętych czynności, jak
również wykazania, że dane informacje posiadają wartość, np. gospodarczą i nie zostały
ujawnione. Informacji w tym zakresie w odniesieniu do poszczególnych wyjaśnień próżno
szukać gdziekolwiek. W treści korespondencji Wykonawcy żadna ze stron nie zastrzegła jej
poufności. Treść ofert również nie zawiera informacji o zastrzeżeniu tajemnicy w odniesieniu
do jakiejkolwiek części oferty. To na wykonawcy ciąży wykazanie, że określona informacja
ma charakter poufny. W sytuacji, gdy rzeczywiście dana informacja ma charakter poufny,
wykonawca powinien okoliczność tę wykazać w taki sposób, aby poufność tej informacji nie
budziła niczyjej wątpliwości. Wykonawca powinien więc udowodnić, że informacja ma
charakter poufny i że wykonawca strzeże poufności tej informacji. Okoliczności tych nie
można się domyślać, ani domniemywać, lecz powinny one zostać udowodnione przez
wykonawcę w toku postępowania. Brak jest podstaw do uznania poufności informacji,
których poufność wykonawca próbuje wykazać ogólnikowymi stwierdzeniami i sloganami.
Zatem jedynie dodatkowo Izba zauważa, że zgodnie z art. 8 ust. 3 w związku z art. 86 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji dotyczących ceny. Poszczególne pozycje, które składają się na cenę w niniejszym
postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny składowej, nie powinny zostać utajnione.
Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia.
Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą
przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta dotyczy bowiem
tylko tego postępowania.
Należy zauważyć że nie ma znaczenia w niniejszej sprawie podnoszony przez
Zamawiającego argument, że Odwołujący w swojej ofercie również dokonał zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, wobec czego podnoszenie zarzutu bezpodstawnego utajnienia
dokumentów wobec Przystępującego nie zasługuje na ochronę i jest sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego. W pierwszej kolejności należy zauważyć że Zamawiający jest
zobowiązany badać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do każdego z
wykonawców osobno, uwzględniając i badając okoliczności szczególne względem każdego z
wykonawców. Decyzję o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa każdy z wykonawców
podejmuje indywidualnie, niezależnie od innych wykonawców, kierując się właściwymi tylko
dla siebie przesłankami zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Dlatego każdy przypadek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinien podlegać indywidualnej ocenie. Fakt
bezpodstawnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji nie
oznacza automatycznie, że pozostali przedsiębiorcy również bezpodstawnie zastrzegli
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto, Zamawiający nawet nie wskazał, która z zasad
współżycia społecznego miałaby zostać naruszona. Tym samym podnoszony argument jest
bezzasadny.
Izba nie nakazywała w treści sentencji dokonania czynności odtajnienia informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z uwagi na treść artykułu 192 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a więc z powodu braku wpływu na wynik postępowania. Izba
nakazała w treści sentencji odrzucenie oferty Wykonawcy T-Mobile Polska S.A.
Niemniej Izba stoi na stanowisku, że dokonane zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A. jest bezpodstawne i bezskuteczne.
W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania wezwania T-Mobile do
uzupełnienia wykazu usług, z uwagi na niewykazanie spełniania warunku udziału w
postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia.
W ramach potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.1 lit. b) SIWZ, Wykonawcy
byli zobowiązani wykazać się niezbędnym doświadczeniem, tzn. wykazać, że w przypadku
Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, w ciągu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonali, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują,
należycie: co najmniej jedną główną usługę z poniżej wymienionych dwóch usług,
odpowiadającą swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia.
Poprzez główną usługę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia,
Zamawiający wskazał, że rozumie:
a) usługę przeniesienia środowisk z minimum 25 serwerów fizycznych do maszyn
wirtualnych na platformie hostowanej, z zapewnieniem wymaganych przez aplikacje
zasobów systemu i pamięci masowych oraz zapewnieniem składowania kopii
bezpieczeństwa danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto,
albo
b) usługę przeniesienia pomiędzy dwoma centrami przetwarzania środowisk złożonych
z minimum 50 serwerów wirtualnych, z zapewnieniem wymaganych przez aplikacje
zasobów systemu i pamięci masowych oraz zapewnieniem składowania kopii
bezpieczeństwa danych, o wartości usługi nie mniejszej niż 100 000,00 PLN brutto.
W celu wykazania powyższego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca T-Mobile
Polska S.A. powołał się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego. W Formularzu oferty
w pkt. 8 Wykonawca ten oświadczył, iż nie powierzy wykonania jakiejkolwiek części
zamówienia podwykonawcom. W ocenie Odwołującego oznacza to brak spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, z uwagi na nierealność udostępnienia mu wiedzy i doświadczenia.
Izba ustaliła, że w treści pisemnego zobowiązania do oddania Wykonawcy T-Mobile Polska
S.A. do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia, wskazano sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia, tj.
m.in. konsultacje i doradztwo, udostępnienie know-how, szkolenia, wsparcie merytoryczne w
rozwiązywaniu problemów, a w uzasadnionych przypadkach oddelegowanie pracownika,
który będzie nadzorował wykonanie poszczególnych prac. W ocenie Izby art. 26 ust. 2 b
ustawy Prawo zamówień publicznych ma szczególnych charakter i dotyczy sytuacji, w której
wykonawca, biorąc udział w postępowaniu, nie posiada doświadczenia i posiłkuje się
doświadczeniem innego podmiotu. Nie jest konieczny udział podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia (nawet w formie podwykonawstwa), ale wystarczy wykazanie realnego sposobu,
w jaki zostanie dostarczona pomoc przy realizacji zamówienia. Przepisy prawa nie wskazują
na obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości przedmiotu
zamówienia, czy chociażby jego części, również w sytuacji udostępnienia zasobu wiedzy i
doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału. W ocenie Izby,
znaczenie ma także art. 26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień publicznych, który wprowadza
zasadę solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę
zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobów. W świetle powyższego, biorąc
pod uwagę regulacje ustawowe dopuszczające dowolną (czyt.: nie jest konieczne
podwykonawstwo) formę udostępniania zasobów przez podmiot trzeci, Izba uznała zarzut za
bezzasadny.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę T-Mobile Polska S.A., pomimo że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia z uwagi na niemożliwość zaoferowania przez Wykonawcę
T-Mobile Polska S.A. licencji Red Hat.
Zamawiający przedstawił korespondencję prowadzoną za pośrednictwem poczty
elektronicznej przez Pana J. R. (członka komisji Zamawiającego) z przedstawicielem firmy
Red Hat. Pan J. R. 15 lipca 2016 roku zwrócił się z prośbą o informację, czy dostawca usługi
chmurowej musi dysponować umową CCSP (Certified Cloud and Service Provider), aby
uruchamiać serwery Red Hat na rynku polskim, a ponadto zapytał, czy dostawca oferujący
taką usługę Zamawiającemu, może nie posiadać umowy CCSP. W treści odpowiedzi z dnia
10 sierpnia 2016 roku, przedstawiciel Red Hat wyjaśnił, że: „(…) dostawca usługi chmurowej
musi posiadać podpisaną umowę CCSP (Certified Cloud and Service Provider) aby
oferować produkty firmy Red Hat w formie usługowej. Na dzień dzisiejszy dwie firmy w
Polsce posiadają podpisaną umowę CCSP – Octawave oraz Infomex. Jeżeli MSZ chciałoby
skorzystać z produktów Red Hat w formie usługi, to dostawca posiadać musi umowę CCSP.
(…)”
Treść powyżej cytowanej korespondencji jednoznacznie potwierdza, że aby realizować
usługę dla Zamawiającego, dostawca musi posiadać licencję firmy Red Hat, udzielaną na
podstawie zawartej umowy CCSP. Z powyższej korespondencji wynika także, że
Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie posiadał takiej licencji.
Wykonawca T-Mobile Polska S.A. usiłował dowieść, że posiada inny sposób
licencjonowania, który wynikać ma za faktu, że licencję Red Hat posiada spółka pod firmą T-
Systems International GmbH, należąca do tej samej grupy kapitałowej co Wykonawca. W
celu wykazania możliwości uzyskania licencji od T-Systems International GmbH, przedstawił
pierwszą stronę (tytułową) umowy ramowej na świadczenie usług, jaką T-Systems
International GmbH zawarła z Red Hat Ireland Limited, treść zapisu tej umowy oraz zakres
umowy, opisujący listę zamówienia. Jednakże przedłożone zapisy umowy nie potwierdzają,
możliwości uzyskania przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A. licencji od T-Systems
International GmbH.
Po pierwsze: przedstawiona pierwsza strona umowy wskazuje, że umowa została zawarta w
roku 2003, podczas gdy zgodnie z twierdzeniami Odwołującego, dotychczasowe umowy
hostingowe, zawarte przez Rad Hat, miały zostać wygaszone w marcu 2016 r.
Po drugie: przedstawione zapisy umowy nie opisują, jakie usługi były przedmiotem tej
umowy. W szczególności zapisy umowy nie mówią nic na temat udzielania przez Red Hat
jakichkolwiek licencji.
Tym samym przedstawione przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A. fragmenty umowy
zawartej przez T-Systems International GmbH w żaden sposób nie potwierdzają, aby T-
Systems International GmbH posiadała wymaganą w niniejszym postepowaniu licencję Red
Hat i aby była uprawniona do przeniesienia tej licencji na Wykonawcę T-Mobile Polska S.A.,
z prawem dalszego udzielenia tej licencji Zamawiającemu.
Przede wszystkim jednak należy zauważyć że jest to umowa Master Service Agreement, a
zatem nie jest to umowa CCSP. Umowa Master Service Agreement nie ma znaczenia dla
niniejszej sprawy. Zakres uprawnień nabywanych na mocy umowy Master Service
Agreement jest inny niż w przypadku umowy CCSP. Powyższego nie zakwestionował
skutecznie Przystępujący. Jak wyżej wskazał sam przedstawiciel Red Hat w korespondencji
z Zamawiającym, aby świadczyć usługi hostingowe na rzecz podmiotu trzeciego (a takim
podmiotem jest Zamawiający), konieczne jest zawarcie umowy CCSP.
W świetle powyższych ustaleń, w tym w szczególności treści korespondencji Zamawiającego
z firmą RedHat (z której wynika, że tylko dwa podmioty w Polsce, tj. Octawave i Infomex
posiadają licencje RedHat), Izba dała wiarę twierdzeniu Odwołującego, że wszystkie
dotychczasowe umowy hostingowe zostały wygaszone w marcu 2016 roku. Program
hostingowy został zastąpiony jednym programem CCSP. Powyższe potwierdza także
informacja od Red Hat EMEA przedstawiona przez Odwołującego (z datą 11 sierpnia 2016
roku), z której wynika, że obecnie nie ma możliwości zawarcia umowy innej niż CCSP dlaświadczenia usług hostingowych. Od co najmniej marca tego roku program hostingowy
został w całości zastąpiony przez program „Certified Cloud Service Provider”. Termin
składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął 24 czerwca 2016 r., zatem na chwilę
składania ofert Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie posiadał licencji Red Hat.
Nie jest uprawnione twierdzenie Zamawiającego, że Zamawiający ma ograniczone
możliwości badania ofert wykonawców. Przebieg rozprawy pokazał, że Zamawiający ma
możliwość zwrócenia się zarówno do wykonawców, jak i wobec innych podmiotów, w celu
zbadania złożonych ofert. Co więcej, Zamawiający z takiej możliwości korzystał – zwrócił się
bowiem do przedstawicieli firmy Red Hat i uzyskał odpowiedź. Nie jest uprawnione
twierdzenie Zamawiającego, że Wykonawca musi posiadać licencję Red Hat dopiero na
etapie realizacji umowy, zaś na chwilę składania ofert nie było takiego wymagania. W
pierwszej kolejności należy zauważyć, że wykonawcy, kalkulując zaoferowaną cenę, opierali
się na dostępnych i posiadanych licencjach. Wykonawca T-Mobile S.A. w trakcie rozprawy
wywodził, że posiada już licencje Red Hat. Twierdzenia tego Wykonawcy były przy tym
niejednoznaczne: Wykonawca z jednej strony twierdził, że niezbędne licencje już posiada, a
z drugiej twierdził, że pozyskanie przez niego licencji będzie możliwe z uwagi na fakt, że
Wykonawca należy do grupy kapitałowej Deutsche Telekom AG. Do grupy kapitałowej
Deutsche Telekom AG należy także spółka pod firmą T-Systems International GmbH i
zdaniem Wykonawcy T-Mobile S.A., możliwe będzie uzyskanie przez niego licencji od T-
Systems International GmbH, z uwagi na przynależność do tej samej grupy kapitałowej.
Przedstawione przez Wykonawcę T-Mobile S.A. dokumenty, potwierdzać mają, że
niezbędne licencje uzyska on od T-Systems International GmbH, a następnie zaoferuje je
Zamawiającemu. Jednakże takie licencje nie mają prawa być udostępnione na rynku
polskim, gdyż możliwość świadczenia usług Red Hat na rynku polskim na rzecz podmiotu
trzeciego, wymaga zawarcia umowy CCSP, a jak wyżej wykazano, Wykonawca T-Mobile
Polska S.A. takiej umowy nie zawarł. Zaś licencje zakupione przez Wykonawcę T-Mobile
Polska S.A. od T-Systems International GmbH, nie będą mogły posłużyć do realizacji
zamówienia na rzecz podmiotów trzecich na rynku polskim. Przedstawione przez
Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają możliwości nabycia przez Wykonawcę T-Mobile
Polska S.A. wymaganych licencji od T-Systems International GmbH i udzielenia ich
Zamawiającemu. Co więcej, Odwołujący przedstawił dowód - korespondencję prowadzoną
za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 19.08.2016 r., w której przedstawiciel Red
Hat oświadczył, że na dzień wysłania tej korespondencji, T-Systems International GmbH nie
posiada podpisanej umowy zrzeszającej w ramach kontraktu CCSP, pozwalającej na
oferowanie produktów Red Hat przez inną spółkę, jaką jest T-Mobile Polska S.A. Powyższe
stwierdzenia zawarte w przesłanej Odwołującemu wiadomości budzą wątpliwości nie tylko co
do możliwości udzielenia przez Wykonawcę T-Mobile S.A. licencji na rzecz Zamawiającego,
ale także co do możliwości pozyskania przez tego Wykonawcę licencji od T-Systems
International GmbH.
Należy jednoznacznie stwierdzić, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie posiada żadnych
licencji Red Hat, za pomocą których mógłby świadczyć usługę hostingową dla
Zamawiającego. Tym samym oferta Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. jest niezgodna z
treścią SIWZ, gdyż Wykonawca ten nie posiada możliwości zaoferowania licencji Red Hat.
Izba nie uznaje za prawidłowego stanowiska Zamawiającego, że Wykonawca nie musiał
posiadać licencji na chwilę składania ofert i że wystarczająca jest potencjalna możliwość
pozyskania przez niego licencji w przyszłości. Należy bowiem podkreślić, że Wykonawca T-
Mobile Polska S.A. wykazywał, że swoją ofertę oparł na możliwości uzyskania licencji od
podmiotu wchodzącego w skład tej samej grupy kapitałowej, tj. T-Systems International
GmbH. Tymczasem twierdzenia te w świetle wskazanych wyżej okoliczności okazały się
bezpodstawne i wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie ma możliwości uzyskania w ten
sposób licencji, pozwalającej mu na wykonanie zamówienia. Tym samym Wykonawca T-
Mobile Polska S.A. oparł swoją ofertę na rozwiązaniu, przy którym nie jest możliweświadczenie usługi hostingowej dla Zamawiającego i w tym zakresie oferta jest niezgodna z
SIIWZ. Dodatkowo należy zauważyć, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie ujął
wszystkich kosztów pozyskania licencji w zaoferowanej cenie, co podważa twierdzenia
Zamawiającego, że dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie tymi licencjami
dysponował.
Na marginesie należy jedynie zauważyć że zgodnie z przedstawionym przez Odwołującego
w trakcie rozprawy wyciągiem z umowy licencyjnej (pkt 3) wynika, że aby podmiot mógł
oferować licencję Red Hat, konieczna jest bądź zgoda firmy Red Hat, bądź podpisana
umowa z firmą Red Hat. Z dalszej części umowy wynika, że Red Hat udzieli tej zgody tylko
wówczas, gdy infrastruktura będzie gotowa do świadczenia tej usługi, nie jest to zatem
„czysta formalność”. Firma T-Mobile nie zaprzeczyła, że takiej infrastruktury nie posiada.
W świetle powyższego, Izba w sentencji wyroku nakazała odrzucenie oferty Wykonawcy T-
Mobile Polska S.A.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy w zw. art. 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez T-Mobile Polska S.A.,
pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający dwukrotnie wzywał Wykonawcę T-
Mobile Polska S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny.
W ocenie Izby, treść pierwszych wyjaśnień Wykonawcę T-Mobile Polska S.A., złożonych w
dniu 13 lipca 2016 roku, była ogólnikowa. Odnosiła się obszernie do doświadczenia
wykonawcy oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast w zakresie kalkulacji
ceny, Wykonawca przedstawił spis kosztów. Przedstawiona kalkulacja wskazała, że
Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich elementów, niezbędnych do realizacji
zamówienia. Już ten fakt potwierdza, że Wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, bowiem
nie objął w kalkulacji wszystkich wymaganych elementów. Zamawiający zwrócił uwagę, że
Wykonawca nie uwzględnił w cenie wszystkich serwerów, których posiadanie było niezbędne
do realizacji zamówienia. Kolejne wyjaśnienia Wykonawcy, złożone w dniu 20 lipca 2016
roku, po wezwaniu Zamawiającego, stanowiły wyjaśnienia do wyjaśnień, w których
Wykonawca tłumaczył, dlaczego nie ujął w kalkulacji sporządzonej w dniu 13 lipca 2016 roku
(w swoich pierwotnych wyjaśnieniach) wszystkich niezbędnych elementów. Należy
zauważyć, że Zamawiający wezwał Wykonawcę ponownie do złożenia wyjaśnień, a w treści
wezwania zostało wskazane, których elementów brakuje w kalkulacji. W ocenie Izby,
ponowne wyjaśnienia (złożone w dniu 20 lipca 2016 roku) są niewiarygodne. Stanowią
jedynie tłumaczenie Wykonawcy i próbę wykazania, że część serwerów niezbędnych
realizacji zamówienia, znajduje się w posiadaniu Wykonawcy i z tego powodu koszt ich
nabycia nie został uwzględniony w zaoferowanej cenie. Jednakże należy podkreślić, że
Wykonawca w treści swoich pierwotnych wyjaśnień na taką okoliczność nie wskazywał.
Nadto, z treści oferty nigdzie nie wynika, aby Wykonawca realizował zamówienie za pomocą
już posiadanych serwerów, albo że będzie realizował usługę za pomocą 16 serwerów. Takie
informacje pojawiły się dopiero w wyjaśnieniach z 20 lipca 2016 roku, po wskazaniu na
konkretne braki przez Zamawiającego.
W ocenie Izby, istotna jest okoliczność braku uwzględnienia w cenie właściwej ilości licencji
RedHat. Jak wskazano powyżej, Przystępujący nie dysponuje żadnymi wymaganymi przez
Zamawiającego licencjami RedHat, gdyż uzyskanie tych licencji możliwe jest wyłącznie z
drodze zawarcia umowy CCSP, a umowy tej Przystępujący nie zawarł. Tym samym cena
ofertowa Przystępującego powinna uwzględniać koszt związany z zawarciem umowy CCSP i
nabyciem licencji w ilości niezbędnej do prawidłowego wykonania zamówienia. Wobec
wykazanego faktu nieposiadania przez Wykonawcę wymaganych licencji RedHat,
niewiarogodne są twierdzenia Przystępującego, że brak ujęcia w cenie ofertowej kosztów ich
nabycia, wynika z faktu, że licencje te Przystępujący już posiada.
Uwzględnienie przez Przystępującego tylko części niezbędnych licencji Red Hat nie tylko
oznacza, że oferta jest sprzeczna z SIWZ, ale także, że zawiera rażąco niską cenę.
Skoro Przystępujący nie posiada wymaganych licencji (co wykazało przeprowadzone
postępowanie) i nie przewidział kosztów zakupu wszystkich wymaganych 50 licencji, a
jedynie ich część, na co wskazują załączone do wyjaśnień dokumenty, a także fakt, że
przyjął realizację zamówienia na podstawie już posiadanych licencji – których jak się okazało
nie posiada, to oznacza, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną
przez niego cenę (nie uwzględniającą wszystkich niezbędnych elementów – licencji), a więc
jest to cena rażąco niska.
Ponadto, wyjaśnienia Przystępującego mają charakter ogólnikowy i nie pozwalają na
określenie, w jaki sposób Przystępujący dokonał kalkulacji zaoferowanej ceny. Ogólne
informacje, takie jak kondycja firmy, czy też dokonanie przejęcia jakiegoś podmiotu, nie
dowodzą, że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Konieczne jest wykazanie
(udowodnienie) realnego wpływu takich informacji na kalkulację ceny. W przeciwnym razie,
należy uznać, że tego rodzaju informacje (a w niniejszym postępowaniu są to informacje o
przejęciu części przedsiębiorstwa GTS przez T-Mobile Polska S.A., czy skala działalności
firmy na rynku), nie miały przełożenia i wpływu na wysokość zaoferowanej ceny (jej
obniżenie w stosunku do cen innych wykonawców). Ponadto, przekazana w dniu 13 lipca
kalkulacja jest zupełnie ogólna, a tym samym w żaden sposób nie wykazuje, że Wykonawca
ujął w ofercie wszystkie niezbędne koszty, a tym samym nie można jednoznacznie
stwierdzić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, że to na
Wykonawcy T-Mobile Polska S.A. ciążył obowiązek wykazania, udowodnienia, że jego cena
nie jest rażąco niska – a więc zawiera koszty wszystkich niezbędnych do realizacji
zamówienia elementów i że cena jest realna.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez negocjacje treści oferty pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcą T-Mobile Polska S.A., dokonanie jej zmiany po terminie otwarcia ofert, a w
konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę T-Mobile Polska S.A., pomimo, że
jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Izba ustaliła, że Wykonawca T-Mobile Polska S.A. nie wskazał jednego z wymaganych
parametrów (w wierszu 6) tabeli, dotyczącego rdzenia sieci. Zamawiający zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień w tej kwestii. Wykonawca T-Mobile Polska S.A. wyjaśnił, że wymagany
przez Zamawiającego, a nie podany przez Wykonawcę parametr, dotyczący rdzenia sieci,
jest ściśle związany z innymi wartościami, jakie Wykonawca dotychczas podał w wierszu 6
oraz że parametr rdzenia sieci wynika także z koncepcji dołączonej do oferty.
W ocenie Izby, skoro Zamawiający wymagał podania trzech parametrów w wierszu 6 tabeli,
to nie można uznać, że wielkość jednego z tych parametrów automatycznie, bez żadnych
wątpliwości wynika z pozostałych. Gdyby tak było, Zamawiający nie żądałby podania
wszystkich trzech parametrów oraz nie zażądałby od Wykonawcy Przystępującego
dodatkowych wyjaśnień związanych z faktem, że Wykonawca nie podał jednego z tych
parametrów, odnoszącego się do rdzenia sieci. W trakcie rozprawy nie wykazano
jednoznacznie, że parametr ten wynika i w jaki sposób wynika z treści koncepcji. Wobec
braku możliwości wglądu do oferty Przystępującego, Odwołujący nie miał możliwości
odniesienia się do twierdzeń strony przeciwnej, tym bardziej wykazanie powyższych
okoliczności przed Izbą było obowiązkiem Zamawiającego i Przystępującego.
Izba za zasadny uznała zarzut braku wykazania
przez Przystępującego T-Mobile Polska
S.A.,że
posiada
podłączonych
więcej
niż
dwóch
niezależnych
operatorów
telekomunikacyjnych.
W ocenie Izby Odwołujący w sposób przekonujący wywiódł, że informacje pozyskane przez
niego za pomocą narzędzia BGP Toolkit wskazują na okoliczność, że w centrach danych
Przystępującego nie jest podłączonych więcej niż dwóch niezależnych operatorów
komunikacyjnych (min. przepustowość 10 Gbps każdy). Odwołujący wskazał, że pozyskane
przez niego informacje za pomocą BGP Toolkit nie mogą zostać zatajone lub ukryte przez
operatorów telekomunikacyjnych, a informacje te operatorzy muszą udostępniać i
przekazywać między sobą. Odwołujący wskazał, że w przypadku Przystępującego, ruch
wychodzący do internetu, kierowany jest albo przez T-Mobile Czech Republic a.s., albo
przez Deutsche Telekom AG. Natomiast nie ma trzeciej ścieżki, za pomocą której odbywałby
się ruch wychodzący do internetu. Izba podkreśla, że przedstawione przez samego
Przystępującego wydruki danych pozyskanych za pomocą narzędzia BGP Toolkit wskazują
na operatora T-Mobile Czech Republic a.s., a więc jednego z dwóch operatorów, których
wymienił Odwołujący, a nie innego niezależnego operatora, który miałby zostać podłączony
do centrów danych Przystępującego. Odwołujący powołał się i przedstawił narzędzia BGP
Toolkit, obrazujące kierowanie ruchu internetowego z centrów danych Przystępującego,
natomiast Przystępujący poza własnym oświadczeniem nie przedstawił żadnych dowodów
na okoliczność podłączenia do swoich centrów danych co najmniej trzech niezależnych
operatorów telekomunikacyjnych i możliwego ruchu internetowego za ich pośrednictwem. W
szczególności Przystępujący nie wykazał, że co najmniej trzej niezależni operatorzy
telekomunikacyjni podłączeni do centrów danych generują ruch internetowy, co mogłoby
potwierdzać twierdzenie Przystępującego, że operatorzy ci podłączeni są do centrów danych
Przystępującego. Przystępujący wskazywał na możliwość ewentualnego odpłatnego
wykorzystywania pasma. Wskazywał na możliwość podłączeń kablowych. Jednakże, jak
trafnie zauważył Odwołujący, Wykonawcy mieli przedstawić informacje zgodne na chwilę
składania ofert, nie zaś w przyszłości. Wynika to z brzmienia parametru – do każdego z
Centrum Danych podłączonych jest więcej niż wymaganych dwóch niezależnych operatorów
telekomunikacyjnych. Poza przedstawieniem oświadczenia podpisanego przez pracownika
Przystępującego, Przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów pochodzących od
podmiotów trzecich, na okoliczność, że do dwóch centrów danych podłączeni są niezależni
operatorzy telekomunikacyjni.
W ocenie Izby, okoliczność realnego, istniejącego podłączenia wymaga dodatkowych
wyjaśnień. Zamawiający w chwili powzięcia informacji o potencjalnych nieprawidłowościach
w ofercie wykonawcy, miał możliwość podjęcia działań w celu wyjaśnienia tych wątpliwości.
Izba nie nakazywała dokonania takich wyjaśnień, z uwagi na okoliczność, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
