rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-22
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-22
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1453/16
KIO 1453/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 2) MO-BRUK
S.A.
z siedzibą w Niecew, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina
Stalowa Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola,
przy udziale wykonawcy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2016 r. przez
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)
PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 2) MO-BRUK
S.A.
z siedzibą w Niecew, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina
Stalowa Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola,
przy udziale wykonawcy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. z siedzibą w Kielcach oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania oraz
nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1453/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola
–
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rekultywacja stawów osadowych 1 – 6 na
byłym terenie Huty Stalowa Wola S.A. oraz składowiska odpadów innych niż niebezpieczne
w Stalowej Woli”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 076-133066 z dnia 19 kwietnia 2016 r.
W dniu 27 lipca 2016 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej
– oferty wykonawcy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach.
W dniu 5 sierpnia 2016 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, 2) MO-BRUK S.A. z siedzibą w Niecew – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od następujących, niezgodnych z PZP czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1)
zaniechania wykluczenia Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z postępowania,
2)
zaniechania odrzucenia oferty Hydrogeotechnika Sp. z o.o. jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz przepisami PZP, a w
konsekwencji
3)
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Hydrogeotechnika Sp. z o.o.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, 24 ust. 2 pkt 1), art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 1) oraz 2) Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Hydrogeotechnika Sp. z o.o. lub wykluczenia Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z
postępowania
o udzielenie zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że:
Zamawiający naruszył przepisy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty spółki
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. Oferta ta podlega odrzuceniu, albowiem jej treść nie jest
zgodna z SIWZ, a ponadto wykonawca w ramach procedury uzupełnienia dokumentów
załączonych do oferty (art. 26 ust. 3 PZP) dokonał jej istotnej zmiany, co jest
niedopuszczalne na gruncie PZP.
Podniesiono, że wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. powołał się w ofercie na
zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia spółki Hoster Sp. z o.o., jednocześnie jednak
podmiot ten nie ma brać bezpośredniego udziału w wykonywaniu zamówienia jako
podwykonawca. W treści oferty wskazano, że podwykonawstwo dotyczyć będzie tylko
przetwarzania określonych rodzajów odpadów. Z załączonych do oferty dokumentów
wynikało, że spółka Hoster Sp. z o.o. nie będzie podwykonawcą, a tylko udostępni zasoby
doświadczenia w bliżej nieokreślony sposób. Tym samym udostępnienie tych zasobów
miałoby charakter fikcyjny i nie spełniałoby wymogów wynikających z przepisów prawa.
Odwołujący dla poparcia swojego stanowisko przywołał szereg wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wskazano następnie, że pismem z dnia 18 lipca 2016 r. Zamawiający wezwał spółkę
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty poprzez wykazanie posiadania
wymaganego doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie spółka Hydrogeotechnika Sp. z o.o. pismem z dnia 20
lipca 2016 r. wskazała, iż w treści oferty rzekomo omyłkowo nie wskazała spółki Hoster Sp. z
o.o. jako podwykonawcy i wraz z tym pismem przedłożyła zmienione załączniki do oferty
obejmujące
wykaz
podwykonawców,
wykaz
zakresu
zamówienia
powierzonego
podwykonawcom oraz nowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów spółki Hoster Sp. z
o.o.
Odwołujący podniósł, że powyższa zmiana nie może zostać zakwalifikowana jako
sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej ani też jako uzupełnienie brakujących
dokumentów. Stanowi ona istotną zmianę treści oferty i narusza przepis art. 87 ust. 1 PZP.
Odwołujący poparł swoją argumentację poglądami doktryny oraz orzecznictwa KIO,
przytaczając m.in., że jak wskazano w doktrynie (Bazan A. Nowicki J.E., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz): „Na podstawie art. 87 ust 1 zamawiający może żądać wyłącznie
wyjaśnienia treści oferty. Za zmianę treści oferty w rozumieniu art. 87 ust 1 można uznać
rozszerzenie zakresu podwykonawstwa. Do zagadnienia niedopuszczalności rozszerzenia
zakresu podwykonawstwa o inną część zamówienia niż podana pierwotnie w ofercie w
ramach art. 87 ust. 1 odniosła się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10
stycznia 2013 r., KIO/UZP 2854/12, www.uzp.gov.pl, w którym stwierdziła, że: "Zamawiający
słusznie uznał, iż w wyniku złożenia wyjaśnień z 28 listopada 2012 r. Odwołujący dokonał
niedopuszczalnej powyższym przepisem zmiany treści oferty po upływie terminu składania
ofert. Izba nie zgadza się z poglądem prezentowanym w odwołaniu, iż Odwołujący
uszczegółowił jedynie informacje co do zakresu planowanego podwykonawstwa.”
Ponadto wskazano także (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz) iż „W kontekście
dokumentów odnoszących się do przedmiotu zamówienia warto zauważyć, że instytucja
uzupełniania dokumentów nie może prowadzić do zmiany treści oferty. Artykuł 87 ust. 1
wyraźnie stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmian w jej treści
innych niż poprawienie oczywistych omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych.
Uzupełnienie dokumentów potwierdzających cechy oferowanych produktów, usług czy robót
budowlanych nie może więc prowadzić do zmiany treści złożonej przez wykonawcę oferty.
Przez przedstawienie dodatkowych dokumentów nie może dojść w postępowaniu do zmiany
zaoferowanego produktu, usługi czy sposobu wykonania robót budowlanych, byłoby to
bowiem złamaniem normy wyrażonej w art. 87 ust. 1”.
Odwołujący argumentował następnie, że oferta spółki Hydrogeotechnika Sp. z o.o.
powinna być odrzucona także z innych powodów lub też Hydrogeotechnika Sp. z o.o.
powinna być wykluczona z postępowania.
Podniesiono, że spółka należąca do grupy kapitałowej wraz z wykonawcą, tj.
Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. sporządzała „Projekt budowalny rekultywacji
stawów osadowych l~VI na terenie Huty Stalowa Wola oraz składowiska odpadów innych iż
niebezpieczne”. Według tego właśnie projektu zwycięzca przetargu będzie wykonywał
przedmiotowe zamówienie. Autorem tego projektu jest pan A. G., zgodnie z treścią oferty
pracownik firmy Hydrogeotechnika Sp. z o.o., który ma być kierownikiem robót budowlanych
w zakresie specjalności instalacyjnej. Ta sama osoba jest także autorem specyfikacji
technicznej dla procesu solidyfikacji oraz kosztorysu inwestorskiego - w aktach
postępowania w posiadaniu Zamawiającego.
Wskazano, iż spółka Hydrogeotechnika Sp. z o.o. w swoim piśmie z dnia 20 lipca
2016 r. podała, że wskazała pana A. G. omyłkowo i że nie jest on wyznaczony do realizacji
zadań w ramach zamówienia. Nie ma to jednak żadnego znaczenia. Istotne jest to, że pan A.
G. będąc pracownikiem firmy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. wykonał kluczowe czynności w
zakresie przygotowania zamówienia przez Zamawiającego, w tym projekt budowlany i
kosztorys inwestorski.
Ponadto podniesiono, że spółka Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. sprawować
będzie nadzór autorski nad wykonaniem zamówienia. Tym samym pan A. G. — jako autor
projektu - będzie nadzorował wykonanie prac przez swojego pracodawcę. Taka sytuacja jest
niemożliwa do zaakceptowania.
Odwołujący podkreślił także, że nie ma przy tym żadnej gwarancji, że wbrew
oświadczeniu firmy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. nie będzie on wykonywał czynności w
zakresie kierowania pracami. Nie jest bowiem wiarygodne twierdzenie spółki
Hydrogeotechnika Sp. z o.o., iż jego wskazanie było wynikiem omyłki. Spółka
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. zamierzała powierzyć mu kierowanie pracami i - przynajmniej
oficjalnie - wycofała się z tego pod wypływem wątpliwości zgłoszonych przez
Zamawiającego. Można więc zakładać, że faktycznie to on będzie kierować pracami, a
wskazany zamiast niego pan D. W. będzie kierownikiem jedynie formalnie.
Odwołujący argumentował ponadto, że wykonawca spółka Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. brała bezpośredni udział także w innych kluczowych czynnościach przygotowania
zamówienia. Zgodnie z treścią koreferatu prof. A. S. wykonawca sporządził „Ekspertyzę
hydrogelogiczną obejmującą analizę wpływu przyjętego sposobu rekultywacji stawów
osadowych w Stalowej Woli na środowisko gruntowo - wodne". Jak natomiast wskazano na
stronie 13 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacją przedsięwzięcia
z dnia 3 lutego 2014 r. spółka Hydrogeotechnika Sp. z o.o. sporządziła także „Dokumentację
geotechniczną pod projektowane rowy opaskowe w rejonie rekultywowanych stawów
osadowych 1-6 składowiska odpadów innych niż niebezpieczne na terenie Huty Stalowa
Wola". Raport środowiskowy sporządzony został przez spółkę Przedsiębiorstwo Geologiczne
Sp. z o.o. W istocie rzeczy więc wykonawca sam zaplanował i zarekomendował
Zamawiającemu prace, które teraz miałby wykonywać.
Odwołujący wskazując na brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień
publicznych podniósł, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca
2011 r. KIO 1406/11: „O zaistnieniu przesłanki określonej w przepisie art. 24 ust 2 pkt 1
p.z.p. decyduje bezpośrednie, tj. bez wprowadzania istotnych zmian, faktyczne
wykorzystanie przez zamawiającego rezultatów prac wykonawcy w toku przygotowywania
postępowania, a więc powiązania natury faktycznej. Nie jest natomiast konieczne, aby tego
typu powiązania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą miały źródło w jakimkolwiek
stosunku prawnym bezpośrednio ich łączącym przed wszczęciem postępowania.”
Odwołujący przytoczył, że w wyroku tym KIO uznała, że wykonanie projektu robót
budowlanych daje ich przyszłemu ewentualnemu wykonawcy znaczną przewagę nad
konkurentami, co znacząco ogranicza uczciwą i równą konkurencję. Odwołujący poparł
swoją argumentację także innymi wyrokami Izby, wskazując, iż sporządzenie projektu
budowlanego oraz raportu środowiskowego i ekspertyz naukowych poprzedzających
ogłoszenie zamówienia na roboty budowlane przez przyszłego wykonawcę robót w
oczywisty sposób zaburza uczciwą konkurencję i daje wykonawcy ogromną przewagę
konkurencyjną. Ma on przede wszystkim nieporównywalną z innymi wykonawcami wiedzę na
temat przedmiotu zamówienia, w tym charakterystyki terenu podlegającego rekultywacji,
ilości i rodzaju znajdujących się tam odpadów oraz ryzyk i niebezpieczeństw związanych z
wykonaniem zamówienia. W dodatku to sam wykonawca przyczynił się do wyboru takiego, a
nie innego sposobu wykonania rekultywacji opisanego w SiWZ, mógł więc wybrać i
zarekomendować sposób dla siebie najwygodniejszy.
Odwołujący podniósł następnie,że sgodnie z ustawą Pzp, zapisami zawartymi w
SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu obowiązkiem wykonawcy jest wskazanie, czy należy do
grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a
jeśli należy, obowiązany jest wskazać wszystkie pozostałe podmioty należące do tej samej
grupy.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. podała, iż nie należy do żadnej grupy kapitałowej.
Jest to nieprawdą, a tym samym wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd co do
istotnych dla postępowania okoliczności. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 14 pkt 14)
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod pojęciem grupy kapitałowej rozumienie
się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Przez kontrolę rozumie
się natomiast wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez
przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na
innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami oraz uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków
zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na
podstawie porozumień z innymi osobami (art. 4 pkt 4).
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawca spółka
Hydrogeotechnika sp. z o.o. tworzy grupę kapitałową w rozumieniu ww. przepisów wraz ze
spółką Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. (KRS 218880) oraz głównym wspólnikiem
obu tych spółek, panem R. L.. Pan R. L. posiada 208 na 400 udziałów w spółce
Hydrogeotechnika Sp. z o.o., a więc kontroluje tę spółkę posiadając większość głosów na
zgromadzeniu wspólników. Ponadto pan R. L. sprawuje faktyczną kontrolę nad spółką
Przedsiębiorstwo Geologiczne sp. z o.o. Posiada on w tej spółce dokładnie połowę, tj. 600
na 1,200 udziałów. Dodatkowo wszystkie pozostałe udziały w spółkach Hydrogeotechnika
Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. należą do tych samych osób, tj. do
pani A. B. i pana G. B., czyli najbliższej rodziny pana R. L. - pani A. B. jest jego córka, a pan
G. B. wnukiem. Pan R. L. jest pomysłodawcą i założycielem obu przedsiębiorstw. Jeszcze w
2007 r. posiadał wszystkie udziały w spółce Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. W 2007
r. pan R. L. przekazał połowę, tj. 600 udziałów swoje córce, A. B.. Następnie pani A. B.
podarowała swojemu synowi G. B. 120 udziałów.
Odwołujący stwierdził w konsekwencji, że sytuacja wygląda więc w ten sposób, że
pan R. L. stworzył dwa przedsiębiorstwa i następnie dopuścił do udziału w nich swoich
zstępnych. Faktycznie jednak to on sprawuje nad nimi pełną kontrolą. Są to przedsiębiorstwa
rodzinne i pan R. L. jako ich fundator ma decydujący wpływ na ich działanie. Może też
wpływać na sposób głosowania pani A. B. i pana G. B. na zgromadzeniu wspólników spółki
Przedsiębiorstwo Geologiczne sp. z o.o. w ten sposób, że od głosowania zgodnie z jego
wolą może uzależnić np. decyzję o wypłacie dywidendy czy wszelkie inne decyzje w Spółce
Hydrogeotechnika Sp. z o.o., gdzie ma większość udziałów.
Odwołujący argumentował, że w świetle powyższych faktów oraz zasad
prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego oczywistym jest dla każdego, że
spółki Hydrogeotechnika Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o.
kontrolowane są przez jednego przedsiębiorcę, tj. pana R. L.. W związku z tym razem z tym
przedsiębiorcą tworzą one grupę kapitałową. Tym samym spółka Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. świadomie zataiła fakt przynależności do grupy kapitałowej - albowiem trudno zakładać,
by jej zarząd nie miał wiedzy o powyższych okolicznościach. W konsekwencji oferta spółki
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł następnie, że zgodnie z zapisem Rozdziału VII punkt 3.d) SIWZ
wykonawca obowiązany był na potwierdzenie doświadczenia eksperta w dziedzinie iniekcji
przedstawić co najmniej jedną pracę, w której uczestniczył ekspert. Zgodnie ze słownikiem
języka polskiego PWN słowo „przedstawić" znaczy tyle, co „zaprezentować komuś kogoś,
podając o nim bliższe informacje lub pokazać coś komuś, aby mógł się z tym
zapoznaćPrzedstawić znaczy więc bez wątpienia więcej, iż „wskazać" czy „nazwać”.
W złożonej ofercie wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. wskazał, iż osoba
mająca być ekspertem do spraw iniekcji brała udział w pracach iniekcyjnych na obiekcie
IKEA we Wrocławiu w 2013 r., co nie wyczerpuje ww. wymogu potwierdzenia wymaganego
doświadczenia i przedstawienia pracy, w której uczestniczył ekspert. Wykonawca nie podałżądnych szczegółów zadania, w którym ekspert miał uczestniczyć ani jakichkolwiek bliższych
informacji na temat charakteru i zakresu tego uczestnictwa. Nie przedłożył też żadnych
dokumentów potwierdzających to uczestnictwo i prawidłowe oraz profesjonalne wykonanie
zadań przez tego eksperta.
Wykonawca podał, że ekspert ma 19 lat doświadczenia zawodowego, a jednocześnie
nie wskazał żadnych szczegółów dotyczących wykonywania przez niego prac w zakresie
robót iniekcyjnych. Prowadzi to do wniosku, że ekspert ten posiada doświadczenie
zawodowe w zupełnie odmiennych obszarach, a w pracach na obiekcie IEKA uczestniczył
jedynie pobocznie. Gdyby było inaczej, wykonawca z pewnością pochwaliłby się tym i
szczegółowo
zaprezentował
doświadczenie
eksperta,
tak
jak
zaprezentował
i
udokumentował własne w zakresie prac ex - situ.
Odwołujący stwierdził jednocześnie, że znamienne jest także to, że wykonawca
w zakresie prac iniekcyjnych powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego obejmujące
zupełnie inne zadanie niż to, w którym miał uczestniczyć wskazany przez niego ekspert.
Prowadzi to do wniosku, że ekspert nie uczestniczył w projekcie, który spełniałby wymagania
określone w postępowaniu - gdyby bowiem tak było, wówczas wykonawca nie musiałby
powoływać się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Jednocześnie - jak to zostało już wyżej
szeroko uzasadnione - przekazanie doświadczenia należy uznać za fikcyjne, skoro w
charakterze głównego eksperta nie występuje osoba z ramienia spółki Hoster Sp. z o.o.,
która to spółka ma dzielić się doświadczeniem i wiedzą. Z oferty wynika, że jedyna osoba,
która będzie odpowiedzialna za całość prac iniekcyjnych nie ma odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia.
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał na wstępie, że zarzuty Odwołującego są oczywiście chybione i
nie znajdują jakiegokolwiek oparcia w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
przepisach aktów wykonawczych do ww. ustawy, a także w utrwalonej linii orzeczniczej KIO.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż w ofercie
Wykonawcy nie złożono prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego
potencjału zamierzał skorzystać wybrany Wykonawca, istnieją bowiem wątpliwości czy
podmiot ten będzie miał realną możliwość przekazania swojego doświadczenia. Odwołujący
sygnalizował powyższą uwagę w piśmie skierowanym do Zamawiającego jeszcze na etapie
postępowania. Odwołujący wywodzi, że z załączonych do oferty dokumentów wynikało, że
HOSTER
Sp. z o.o. nie będzie podwykonawcą, a tylko udostępni zasoby doświadczenia w bliżej
nieokreślony sposób. Tym samym udostępnienie tych zasobów będzie mieć charakter
fikcyjny i nie będzie spełniać wymogów wynikających z przepisów prawa. Na poparcie owej
tezy Odwołujący przytacza kilkanaście orzeczeń KIO wskazujących na konieczność
faktycznego udziału podmiotu udostępniającego swój potencjał doświadczenia w realizacji
zamówienia w formie podwykonawstwa.
Zamawiający podniósł, że zważyć należy, iż poglądem dominującym jest stanowisko
według którego zaangażowanie podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi mieć
charakter bezpośredni, ale równocześnie nie można wymagać by stosunek łączący
wykonawcę z podmiotem trzecim przybierał formę podwykonawstwa. W przytłaczającej
większości wyroków podkreśla się, iż art. 26 ust. 2 b PZP precyzuje, że charakter prawny
stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim jest nieistotny. Przepisy PZP
dopuszczają więc każdą formę współpracy przy realizacji zamówienia, o ile zastosowana
forma gwarantuje realne zaangażowanie podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. W
wyrokach zaznacza się konieczność badania przez zamawiającego charakteru stosunku
łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim, ale równocześnie wskazuje się, iż nie można
wymagać by współpraca tych podmiotów miała przybierać formę umowy podwykonawczej.
Wyroki
prezentujące
odmienne
stanowisko
zapadają
niezwykle
rzadko.
Istotą
zagwarantowania zamawiającemu realności dysponowania cudzym potencjałem nie jest
forma współpracy pomiędzy przedsiębiorcami. Warunkiem bezpośredniego zaangażowania
podmiotu trzeciego w wykonanie zamówienia nie jest zlecenie części świadczenia temu
podmiotowi jako podwykonawcy. Zamawiający przywołał na poparcie swojej argumentacji
szereg orzeczeń KIO.
Zamawiający podniósł następnie, że gdyby nawet Hydrogeotechnika Sp. z o.o, nie
uzupełniła załączników do oferty poprzez jednoznaczne wskazanie, że Spółka Hoster będzie
podwykonawcą, na części zamówienia, to w świetle postanowień art. 26 ust.2b PZP oraz
dominującej linii orzeczniczej KIO i tak należałoby uznać, że jej oferta jest zgodna z SIWZ
i PZP. Wniosek ten jest tym bardziej uprawniony, że udostępnione przez Spółkę Hoster
doświadczenie dotyczyło wyłącznie robót infekcyjnych, których zakres cenowy zarówno w
ofercie wybranego Wykonawcy jak i w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego nie
przekraczał 10 % wartości zamówienia.
Argumentowano następnie, że Zamawiający jednakże - mając na uwadze, iż
pojawiają się w linii orzeczniczej KIO odmienne interpretacyjne art. 26 ust. 2b PZP (odnośnie
przekazania doświadczenia przez podmiot nie będący podwykonawcą), a także mając na
uwadze treść oferty, w której oferent wskazał, że będzie realizował zamówienie w
określonym zakresie przy pomocy podwykonawcy - wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów w zakresie doświadczenia bowiem treść oferty nasuwała wniosek, że
Wykonawca omyłkowo nie wskazał podwykonawcy. Na powyższe wezwanie Wykonawca
odpowiedział, że w złożonej ofercie omyłkowo nie wskazał firmy Hoster Sp. z o.o. jako
podwykonawcy wykonującego roboty iniekcyjne i konwalidował owo uchybienie poprzez
złożenie właściwych dokumentów tj. zobowiązania firmy Hoster Sp. z o.o. do oddania do
dyspozycji Wykonawcy zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
właściwego wykazu zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcom oraz wykazu
podwykonawców.
Zamawiający podkreślił, że choć Odwołujący zakwestionował prawidłowość
powyższego działania wybranego Wykonawcy to istotnym jednak jest, że Odwołujący
podnosząc zarzut niedopuszczalności opisanego powyżej działania firmy Hydrotechnika
Sp. z o.o. powołał się na orzeczenia KIO zapadłe w zgolą odmiennym stanie faktycznym.
Oba przywołane przez Odwołującego się orzeczenia dotyczyły sytuacji, w której
Zamawiający działał w ramach regulacji zawartej w art. 87 PZP ( a nie jak Gmina Stalowa
Woła w ramach art. 26 ust 3 PZP), a także dokonywał swoistego rodzaju negocjacji z
Wykonawcą oraz dopuścił do daleko idącej zmiany postanowień zawartych w formularzu
ofertowym tj. w pierwotnym oświadczeniu woli złożonym przez Wykonawcę.
Argumentowano dalej, że w przedmiotowym postępowaniu wyłoniony Wykonawca nie
zadeklarował, iż zamierza wykonać zamówienie sam, a wręcz jednoznacznie oświadczył, iż
część robót w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 16 101 01* oraz kodzie 17 01 06*
wykona przy pomocy podwykonawcy równocześnie - jak domniemywał Zamawiający -
omyłkowo nie wskazując tego podwykonawcy w ofercie. Zamawiający uznał, że tak
skonstruowaną ofertę, a w szczególności rodzaj i wagę zawartych w niej oświadczeń
wykonawcy i ich znaczenie dla złożonej ofert należy badać i oceniać indywidualnie.
Podniesiono, że Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż nie można jedną miarą traktować
każdego postępowania i każdorazowo winno badać się wagę oświadczeń woli wykonawców-
vide: wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2016 r. (KIO 451/16).
Zamawiający podkreśłił także, że podstawowy zarzut odwołania oparty jest na
niezgodności oferty Hydrogeotechniki Sp. z o.o. ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz przepisami PZP, co w ocenie Odwołującego winno skutkować
odrzuceniem oferty wyłonionej w postępowaniu firmy i wykluczeniem Hydrogeotechniki Sp.
z o.o. z postępowania. Zarówno w świetle doktryny jak i stanowiska linii orzeczniczej KIO
można generalnie przyjąć, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje - z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego
materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i
przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw. dokumenty
przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. Ipkt 2 ustawy. Konsekwentnie
ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje
niezgodność treści oferty z SIWZ.
Zamawiający podniósł również, że częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są
natomiast tzw. dokumenty podmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP. Dokumenty tego typu
odnoszą się do podmiotowych cech wykonawcy, badanych na potrzeby jego dopuszczenia
do ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości przyjęcia jego oferty. Dokumenty te
nie są wiec częścią oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do zaciągnięcia
zobowiązania w określonym kształcie i zakresie (oferty) - przeważnie nie są elementem
oświadczenie to opisującym czy dookreślającym (przypadki szczególne i wyjątki zależą od
brzmienia dokumentów przetargowych, które np. mogą nakładać na wykonawcę
zobowiązanie do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia określonego potencjału
podmiotowego, który wykazywał w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Argumentowano dalej, że przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego
postępowania, należy stwierdzić, że brak wykazania przez wykonawcę spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VII pkt.l ppkt. 2) SIWZ stwierdzony przez
Zamawiającego na etapie badania ofert nie mógł być zakwalifikowany jako niezgodność
treści oferty firmy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z treścią specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 PZP -w piśmie z dnia 18 lipca 2016 r. Zamawiający powoływał i wskazywał na braki w
wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, a nie niezgodność
oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, z treścią SIWZ. W konsekwencji uznać
należy, że ewentualną podstawą czynności Zamawiającego winien być w tym przypadku
przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP stanowiący o wykluczeniu wykonawcy. Jednakże w takim
wypadku, wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym
przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3 PZP. Przy czym
obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu zachodzi zarówno w
przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia dokumentów zawierających
błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spefnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Przedstawienie dokumentów, które nie
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub są dokumentami innymi niż
dokumenty wymagane i opisane przez Zamawiającego, jest równoważne z brakiem
przedstawienia dokumentów wymaganych i skutkuje koniecznością wezwania do ich
uzupełnienia.
Zamawiający wskazał, że odnosząc powyższe do stanu faktycznego zaistniałego w
postępowaniu stwierdzić należy, że Zamawiający w świetle art. 26 ust. 3 PZP zobligowany
był umożliwić wykonawcy uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w pełnym zakresie - nawet przez przedstawienie nowego wykazu
doświadczenia, co też uczynił i co przesądziło o braku podstaw prawnych do odrzucenia
oferty Hydrogeotechniki Sp. z o.o, oraz wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania.
Za oczywiście chybiony należy uznać także drugi z argumentów Odwołującego się
wskazujący na konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy ze względu na rozszerzenie
zakresu podwykonawstwa na etapie składania wyjaśnień. Stanowisko prezentowane w tej
materii przez Zamawiającego potwierdza KIO m. in. w wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r.,
sygn. : KIO 1202/12 oraz w wyroku z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1117/09.
Podniesiono następnioe, że za oczywiście chybiony należy uznać także kolejny
zarzut zawarty w odwołaniu, który sprowadza się do stwierdzenia, że Wykonawca na etapie
uzupełniania dokumentów wprowadził nowego podwykonawcę, bowiem wezwanie do
uzupełnienia dokumentów służy przedkładaniu dokumentów stwierdzających stan nie później
niż na dzień składania ofert. W ocenie Zamawiającego Hydrogeotechnika Sp. z o.o.
dokonała uzupełnienia dokumentu zawierającego omyłkę w treści, bowiem Wykonawca w
swoim formularzu ofertowym oświadczył, iż zamierza korzystać z podwykonawców, a
równocześnie w ogóle ich nie wskazał w załączniku nr 9 do oferty. Powyższe Zamawiający
odebrał jako błąd w przedłożonym dokumencie, który Wykonawca konwalidował poprzez
uzupełnienie dokumentów. Prawidłowość powyższej praktyki potwierdza KIO m. in. w wyroku
z dnia 8 marca 2016 r. ( KIO 261/16) Zamawiający z konstrukcji oferty wnioskował, że to
firma Hoster Sp. z o.o. może być ewentualnym podwykonawcą, udział którego zadeklarował
Wykonawca w ofercie, a jedynie omyłkowo w załączniku nr 9 (zobowiązanie innych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia - wiedzy i doświadczenia") wykreślił pkt. c, wskazujący na udział
firmy Hoster Sp. z o.o. w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Powyższe domniemanie Zamawiającego znalazło potwierdzenie w czynnościach
konwalidacyjnych podjętych przez Hydrogeotechnikę Sp. Z o.o.
Zamawiający stwierdził, że bez wątpienia wykonawca działał w graniach prawa, kiedy
uzupełnia w toku postępowania zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału.
Zamawiający podniósł następnie, że wnikliwie badał kwiestę udziału wykonawcy w
przygotowaniu postępowania. Wskazano, że Zamawiający dokonał w tym zakresie dwóch
czynności: pismem z dnia 18 lipca 2016 roku wezwał wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów oraz pismem z dnia 22 lipca 2016 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
na okoliczność ewentualnego udziału pracowników wykonawcy w przygotowaniu
postępowania przetargowego. Na wezwanie Zamawiającego - Wykonawca którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza tj. Hydrogeotechnika Sp. z o. o przedstawił wykaz
kadry technicznej, w którym nie widniał jako kierownik robót budowlanych specjalności
instalacyjnej wspomniany w odwołaniu Pan A. G., a inny spełniający wymagania
Zamawiającego członek kadry Wykonawcy. W odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego
opisane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień - wykonawca oświadczył, iż w przygotowaniu
oferty nie brali udział pracownicy, którzy uczestniczyli w dokonywaniu czynności związanych
z przygotowaniem postępowania. Przedkładając inny wykaz kadry Wykonawca zapewnił
udział w realizacji zamówienia pracowników nie uczestniczących w przygotowaniu
postępowania przetargowego. W doktrynie od dawna panuje przekonanie, iż sam fakt
przygotowania postępowania przez wykonawcę lub jego pracowników nie oznacza, iż każdy
„projektant" automatycznie zostanie wykluczony z postępowania. Może to nastąpić dopiero
wówczas, gdy uczestnictwo takiego wykonawcy w przetargu będzie naruszało zasady
uczciwej konkurencji. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji ma miejsce wówczas gdy w
celu sporządzenia oferty Wykonawca posługuje się osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. Zamawiający podniósł
jednocześnie, że wyczerpał wszelkie możliwości ustawowe w zakresie zbadania powyższego
faktu.
Zamawiający argumentował dalej, że zarzut zawarty w pkt III odwołania jest nie tylko
chybiony ale i de facto oparty wyłącznie na domysłach Odwołującego się. Przede wszystkim
Wykonawca złożył w załączniku nr 7 do oferty jednoznaczne oświadczenie o braku
przynależności do grupy kapitałowej, czyniąc tym samym zadość postanowieniom art. 26
ust.2d w zw. z art. 24 ust.2 pkt.5 PZP.
Sankcja wykluczenia wykonawców unormowana wart. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp polega na
wykluczeniu wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
przypadku, gdy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli oni odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału
w tym samym postępowaniu. Zaistnieje ona wówczas, gdy dojdzie do sytuacji konkurowania
powiązanych wykonawców o jedno i to samo zamówienie publiczne, które realizowane
będzie w wyniku przeprowadzenia jednej procedury zamówieniowej - vide: wyrok KIO z 1
września 2014 roku, KIO 1674/14. Gdyby nawet hipotetycznie założyć, że Wykonawca tj.
Hydrogeotechnika
Sp.
z o. o. zataił fakt przynależności do grupy kapitałowej z Przedsiębiorstwem Geologicznym
Sp. z o. o. ), - na którą to okoliczność Zamawiający nie posiada żadnej wiedzy, ani też
możliwości weryfikacji oświadczenia Wykonawcy - to mimo wszystko fakt, że
Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. nie ubiegało się nigdy o zamówienie będące
przedmiotem postępowania przesądza, iż nawet istnienia ewentualnej grupy kapitałowej, nie
prowadziłoby do naruszenia jakiegokolwiek przepisu PZP, bowiem nie miałoby żadnego
realnego wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający podkreslił również, że nie precyzował w jaki sposób Wykonawcy mają
przedstawić doświadczenie kadry w zakresie jednej pracy, w której uczestniczył ekspert,
wobec czego nadużyciem byłoby żądać na etapie weryfikacji oferty czegoś szerszego niż
samo wskazanie zadania. Ponadto Zamawiający posiadając nazwę zadania, rok wykonania
oraz miejscowość mógł swobodnie zweryfikować jego autentyczność za pomocą własnego
badania oferty. Wykonawca oświadczył, iż członek jego kadry posiada doświadczenie w
zakresie realizacji prac iniekcyjnych na obiekcie IKEA zdobytych we Wrocławiu w 2013 r.
Wykaz kadry stanowi oświadczenie Wykonawcy pod odpowiedzialnością karną w które
Zamawiający nie ma powodów nie wierzyć.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. spółkę do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika. Przystępujący, prawidłowo powiadomiony o miejscu i terminie rozprawy, nie
stawił się na posiedzenie i rozprawę.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również
z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp. Izba w całości podzieliła w tym zakresie argumentację Odwołującego, przyjmując
ją za własną.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie
do art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. oświadczył w treści oferty, że przedmiot
zamówienia zamierza wykonać: „przy pomocy podwykonawców* „w zakresie przetwarzania
odpadów o kodzie 16 10 01* oraz 17 01 06*”.
W załączniku nr 8 – Wykaz zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcom –
wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o., w tabeli w kolumnie „Części zamówienia” podał:
„przetwarzanie odpadów o kodach16 10 01* oraz 17 01 06*”.
W ramach warunków udziału w postępowaniu (Rozdział VII SIWZ), Zamawiający
w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał wykazania co najmniej jednego zamówienia
odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającego na
uszczelnieniu gruntu metodą iniekcji otworowej mieszanką uszczelniająco-wiążącą na bazie
bentonitu o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto i ilości otworów minimum 2 500 szt.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. w załączniku nr 2 – Doświadczenie
zawodowe-wykaz robót – dla potwierdzenia ww. warunku podał zamówienie pn.
„Uszczelnienie gruntu metodą iniekcji otworowej i mieszanką uszczelniająco-wiążącą na
bazie bentonitu o ilości otworów 7 840 szt”. Jednocześnie, wykonawca załączył referencje
wystawione dla wykonawcy tego zadania firmy Hoster Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą zobowiązanie firmy Hoster Sp.
z o.o. z siedzibą w Wejherowie do oddania do dyspozycji zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia. W treści zobowiązania wskazano, że w ramach korzystania przez
wykonawcę z oddanych do dyspozycji zasobów udział podmiotu udostępniającego przy
realizacji zamówienia będzie polegał na doradztwie i konsultacjach w sprawach
technicznych, szkoleniu pracowników wykonawcy.
Pismem z dnia 18 lipca 2016 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów wskazując, że
wykonawca przedstawił zadanie wykonane przez Hoster Sp. z o.o. jednocześnie nie
wskazując go jako podwykonawcę. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „w świetle
orzecznictwa KIO oraz doktryny zamówień nie można przekazać doświadczenia jeżeli
przekazujący go podmiot nie będzie realnym wykonawcę na budowie”.
W odpowiedzi, pismem z dnia 20 lipca 2016 r., Przystępujący wyjaśnił, że w złożonej
ofercie omyłkowo nie wskazał firmy Hoster Sp. z o.o., jako podwykonawcę, który będzie
wykonywał roboty iniekcyjne, przedstawiając w załączeniu „właściwe zobowiązanie firmy
Hoster Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu
zamówienia;
właściwy
wykaz
zakresu
zamówienia
powierzonego
podwykonawcom oraz wykaz podwykonawców, na zasoby których powołuje się
wykonawca”.
W treści złożonego zobowiązania wskazano na udział firmy Hoster Sp. z o.o.
w wykonywaniu zamówienia, jako podwykonawca. W treści złożonego wykazu zakresu
zamówienia powierzonego podwykonawcom wskazano – obok przetwarzania odpadów o
kodach 16 10 01* i 17 01 06 – roboty iniekcyjne czyniąc w kolumnie „Uwagi” adnotację o
treści: Hoster Sp. z o.o. Wejherowo. W wykazie podwykonawców, na zasoby których
powołuje się Wykonawca podano spółkę Hoster Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie.
W rozdziale XXI SIWZ – Informacje o podwykonawcach – Zamawiający zastrzegł, że:
„1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy z
zastrzeżeniem kluczowej części zamówienia którą winien wykonać wykonawca. Kluczową
częścią zamówienia w tym wypadku są: roboty budowlane kanalizacji deszczowej i
drenażowej,
2. W przypadku zamiaru powierzenia zamówienia podwykonawcy Zamawiający żąda:
1) wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy,
2) podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp”.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty.
Zmiana ta wyraża się w poszerzeniu zakresu podwykonawstwa, a więc modyfikacji uległo
oświadczenie Przystępującego, co do tego, jakie części zamówienia, zamierza powierzyć
podwykonawcy.
Bez znaczenie pozostaje fakt, że do zmiany tej doszło w trybie odpowiedzi na
wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Istotne jest to, że zmiana ta miała
miejsce, zaś przepis art. 87 ust. 1 Pzp jasno stanowi, że niedopuszczalne jest dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Nie można uznać, by obowiązywanie ustawowego
zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty było warunkowane tym, w jakim
trybie wykonawca udziela informacji Zamawiającemu.
Warto ponadto zauważyć, że przepis stanowi o zakazie dokonywania jakiejkolwiek
zmiany – co samo w sobie może stanowić argument przeciwko uzależnianiu możliwości
zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty od tego, czy zmiana dotyczyła elementów
istotnych oferty – gdy tak, jak w sprawie niniejszej, kwestia rozszerzenia zakresu
podwykonawstwa nie mogła zostać uznana za materię podpadającą pod ust. 1a i ust. 2 art.
87 Pzp.
Izba nie uznała za wiarygodne wyjaśnień wykonawcy, iż omyłkowo nie wskazał firmy
Hoster jako podwykonawcy w zakresie robot iniekcyjnych. Twierdzenia o omyłce
nakazywałyby uznać, że od początku wykonawca deklarował taki zakres podwykonawstwa,
a jedynie nie wskazał tego wprost w formularzu oferty. W tej sprawie należało natomiast
uznać, że Przystępujący nie zamierzał od początku powierzyć robót iniekcyjnych
podwykonawcy. Nastąpiło to w wyniku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – gdzie w
ocenie Izby wykonawca podjął próbę dostosowania treści oferty do zastrzeżeń
Zamawiającego związanych z tym, że Przystępujący w zakresie warunku referującego do
robót iniekcyjnych korzystał z zobowiązania podmiotu trzeciego, lecz nie przewidział dla tego
podmiotu podwykonawstwa. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że nie można przekazać
doświadczenia, jeżeli podmiot udostępniający to doświadczenie nie będzie realnym
wykonawcą na budowie. Z tego też względu, w ocenie Izby, Przystępujący, by nie narażać
się na zarzut fikcyjności udzielenia zasobu, złożył nowe zobowiązanie oparte już na stosunku
podwykonawstwa i siłą rzeczy dokonał także zmiany zakresu podwykonawstwa rozszerzając
je o roboty iniekcyjne.
Izba nie uznała za przekonujące argumentów Zamawiającego, iż treść oferty
nasuwała wniosek, że Wykonawca omyłkowo nie wskazał podwykonawcy. Z treści oferty, w
jej pierwotnym kształcie, nie sposób wyczytać, ani wywieść, że oświadczeniem wykonawcy
było objęte powierzenie robót iniekcyjnych podmiotowi zewnętrznemu, jako podwykonawcy
tych robót. Na rozprawie Zamawiający wskazał m.in., że “roboty iniekcyjne jako objęte
podwykonawstwem nie wynikały z pierwotnej wersji oferty” (vide: protokół z rozprawy).
O tym, że robót tych Przystępujący nie zamierzał pierwotnie powierzyć
podwykonawcy świadczy także treść wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Wyjaśnienia te, w
ocenie Izby, nakazują ocenę, że jedynym elementem, który miał być powierzony podmiotowi
zewnętrznemu było przetwarzanie odpadów. Co istotne, wyjaśnienia te zostały złożone w
dniu 4 lipca 2016 r., a więc jeszcze przed wezwaniem Zamawiającego, gdzie wykonawca nie
mógł wiedzieć, że zostanie postawiony przed stwierdzeniem Zamawiającego, iż konieczny
jest realny udział podmiotu trzeciego na budowie.
Powyższe pokazuje jak istotne znaczenie dla badania oferty może mieć kwestie
zmiany zakresu podwykonawstwa – może to chociażby rzutować na ocenę wiarygodności i
rzetelności wyjaśnień dotyczących elementów oferty badanych w kontekście rażąco niskiej
ceny.
Niezależnie od powyższego, skoro obowiązek żądania od wykonawców wskazania
części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, który to
obowiązek Zamawiający powtórzył w treści SIWZ, to oświadczenie wykonawców w tym
zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie winna być więc oceniana, jako
powodująca istotną zmianę oferty.
Za zmianę treści oferty należy uznać wszystko to, co wykracza i wprowadza nowe
elementy ponad to, co zostało objęte pierwotnym oświadczeniem wykonawcy,
z zastrzeżeniem dopuszczalności uzupełniania dokumentów lub oświadczeń, o których
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp. Dopuszczalność uzupełniania dokumentów lub oświadczeń nie
oznacza jednak dopuszczalności zmiany treści oferty. Nie ulega wątpliwości składu
orzekającego, że oświadczenie, co do tego, jakie części zamówienia wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcy, a wiec oświadczenie referujące do sposobu wykonania
zamówienia, jest oświadczeniem, które nie tylko merytorycznie kształtuje treść oferty, ale ma
również ma wpływ na proces badania oferty, chociażby w kontekście rażąco niskiej ceny –
gdy dochodzi do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów. Nie jest to więc
oświadczenie o walorze jedynie informacyjnym, jak wywodził Zamawiający. Argumentacja
Zamawiającego dotycząca możliwości wezwania i uzupełnienia dokumentów na okoliczność
spełniania warunków udziału w postępowaniu pozostawała bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. Nie było to bowiem istotą postawionych zarzutów. Istota ta odnosiła
się bowiem nie do tego, że Przystępujący złożył nowe zobowiązanie, ani do tego, czy
uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale do
tego, że uzupełniając dokumenty na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu jednocześnie dokonał zmiany treści oferty, poszerzając zakres części
zamówienia, jakie zamierzał przeznaczyć podwykonawcom. Niezrozumiała jest także
zmienność Zamawiającego, gdzie na etapie oceny ofert Zamawiający prezentował
stanowisko o konieczności udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, zaś
w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie podjęto próbę wykazania, że już pierwsze
zobowiązanie było prawidłowe. Niezależnie od tego, Izba podkreśla, że spór nie
koncentrował się na tym, czy Przystępujący mógł uzupełnić dokumenty, oraz czy wykazał
realność udostępnienia zasobów. Odwołujący w podstawie prawnej odwołania nie podał
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zaś treść uzasadnienia, w której przytaczano orzecznictwo
dotyczące udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy odnosiła się do
pierwotnie złożonego zobowiązania i w ocenie Izby miało to na celu wyłącznie wskazanie, że
to pierwotne zobowiązanie „miałoby charakter fikcyjny i nie spełniałoby wymogów
wynikających z przepisów prawa”. Okoliczności faktyczne powoływane przez Odwołującego,
w
tym
opisane
czynności
wezwania
Zamawiającego
i odpowiedzi Przystępującego, prowadziły Odwołującego do tezy o dokonaniu
niedopuszczalnej zmiany treści oferty i to stanowiło istotę i przedmiot postawionego zarzutu.
Izba wskazuje również, że Zamawiający podał na rozprawie m.in., że „Jest 6
zbiorników. Jeden zbiornik podlega „wywózce, likwidacji ”, bo wiadomo co tam jest,
natomiast jest 5 zbiorników gdzie nie wiadomo co tam w ogóle jest złożone i dlatego jest ta
technika iniekcji. Jest to technika ważna. Proces jest powtarzalny, polega na tym, że robi się
otwór i zalewa wnętrze cementem z bentonitem. Jest to zaczyn zestalający ten odpady.
Robione jest to mechanicznie” (vide: protokół z rozprawy). Stanowisko Zamawiającego
przedstawione na rozprawie nakazywało przyjęcie wniosku, że roboty iniekcyjne nie są
jakimiś robotami pobocznymi, przeciwnie stanowią bardzo istotny element prac składających
się na wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym bardziej nie sposób uznać, by wykonawca
mógł dowolnie w trakcie badania oferty zmieniać i modyfikować swoje oświadczenia
dotyczące tego, jak zamierza wykonać te roboty.
Reasumując, w ocenie Izby miała miejsce niedozwolona zmiana treści oferty.
Naruszało to przepis art. 87 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji oferta Przystępującego winna
zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, czego
Zamawiający zaniechał.
Na uwzględnienie zasługiwał również zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu
technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych
wykonawców nie utrudni uczciwej konkurencji, przepisu nie stosuje się do wykonawców,
którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2
Pzp.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą Wykaz kadry
technicznej, gdzie podał osobę Pana A. G., wskazując jako formę dysponowania – umowę o
pracę oraz proponowaną rolę w realizacji zamówienia – Kierownik robót budowlanych
w specjalności instalacyjnej.
Pan A. G. uczestniczył bezpośrednio w wykonywaniu czynności związanych z
przygotowaniem postępowania. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez
Zamawiającego. Zamawiający dał temu wyraz chociażby w treści wezwania z dnia 18 lipca
2016 r., gdzie wskazał, iż: „Wykonawca przedstawił w wykazie kadry pana A. G., który brał
udział w przygotowaniu postępowania poprzez sporządzenie specyfikacji technicznej”.
W odpowiedzi, pismem z dnia 20 lipca 2016 r., wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. wyjaśnił, że „w załączonym do oferty WYKAZIE KADRY TECHNICZNEJ omyłkowo
wpisaliśmy niewłaściwą osobę, czyli pana A. G.. Osoba o ww. nazwisku nie jest wyznaczona
przez spółkę Hydrogeotechnika do wykonywania żadnych prac na planu budowy, jak również
nie brała udziału w sporządzeniu i złożeniu oferty wykonawcy. Właściwą osobą
przeznaczoną przez spółkę Hydrogeotechnika do realizacji prac na placu budowy, jako
kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej, zatrudnioną w spółce na
podstawie umowy o pracę, jest pan D. W.”.
W dniu 3 lutego 2014 r. Prezydent Miasta Stalowej Woli dokonał obwieszczenia o
wydaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia
pn.: „Rekultywacja stawów osadowych 1-6 na terenie Huty Stalowa Wola S.A. oraz
składowiska odpadów innych niż niebezpieczne. W uzasadnieniu decyzji odwołano się m.in.
do opracowania pn. „Ekspertyza hydrogeologiczna obejmująca analizę wpływu przyjętego
sposobu rekultywacji stawów osadowych w Stalowej Woli na środowisko gruntowo-wodne”.
Ekspertyza została opracowana na zlecenie Gminy Stalowa Wola przez Hydrotechnikę Sp. z
o.o. (luty 2013 r.). W toku postępowania poprzedzającego wydanie decyzji została
opracowana także m.in. „Dokumentacja geotechniczna pod projektowane rowy opaskowe w
rejonie rekultywowanych stawów osadowych 1-6 i składowiska odpadów innych niż
niebezpieczne na terenie Huty Stalowa Wola z kwietnia 2012 r., wykonana przez
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. oraz „Raport o oddziaływaniu na środowisko stawów
osadowych nr I-VI na terenie Huty Stalowa Wola oraz składowiska odpadów innych niż
niebezpieczne”
z czerwca 2012 r. wykonany przez Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp obejmuje swoją dyspozycją dwa stany faktyczne.
Pierwszy – wykonywanie przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych
z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Drugi – posłużenie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie pozwalały na uznanie, że wykonawca
Hydrogeotechnika wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
postępowania. Przystępujący wykonał wskazaną powyżej Ekspertyzę hydrogeologiczną oraz
Dokumentację geotechniczną pod projektowane rowy opaskowe, niemniej jednak Izba
uznała za przekonujące argumenty Zamawiającego, że była to czynność nie mająca
bezpośredniego wpływu na przygotowanie postępowania, była jedynie elementem
tworzącym dokumentację służącą wydaniu decyzji środowiskowej. Oczywistym jest, że
przygotowanie inwestycji wymaga niejednokrotnie wcześniejszego uzyskania stosownych
pozwoleń, decyzji, opinii, etc. Obowiązki tego rodzaju statuowane są także przepisami
prawa. Nie sposób uznawać, by uczestnictwo w tym procesie, polegające jak w tej sprawie
na przygotowaniu ekspertyz, można niejako automatycznie zrównywać z wykonywaniem w
sposób bezpośredni czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący, w ocenie Izby, bynajmniej nie udowodnił, ani nie
wykazał w sposób rzeczowy, że wykonanie powyższych ekspertyz podpada pod przepis art.
24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Patrząc również na daty przedmiotowych opracowań (luty 2013 r.,
kwiecień 2012 r.) trudno – z samego faktu ich wykonania – wyciągać tak daleko idące
wnioski, jak czynił to Odwołujący. Ponadto, przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi również o
utrudnieniu uczciwej konkurencji. Odwołujący w sposób ogólnikowy argumentował o
przewadze, jaką miał dawać Przystępującemu fakt sporządzenia ww. dokumentów. Nie
wykazano w sposób rzeczowy, że inny podmiot, niż autor tych opracowań, nie posiadał
możliwości poznania wszystkich informacji czy wyników badań, jakie zostały wykonane dla
potrzeb sporządzenia przedmiotowych ekspertyz. Odwołujący nie podważył także argumentu
Zamawiającego, iż wszelką posiadaną dokumentację udostępniał wykonawcom, w tym
stworzył możliwość przeprowadzania wizji lokalnej. Czynności wykonane przez spółkę
Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o., niezależnie od oceny, czy mogły one zostać
zakwalifikowane, jako związane z przygotowaniem postępowania, nie mogły stanowić
istotnej dla sprawy okoliczności, gdyż podmiot ten nie jest wykonawcą, który złożył ofertę
w niniejszym postępowaniu.
Pomimo powyższej oceny Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy
zaistniała bowiem druga z przesłanek objętych dyspozycją tego przepisu.
Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że pan A. G. wykonywał czynności
bezpośrednio związane z przygotowaniem postępowania. Były to czynności kluczowe
związane z przygotowaniem projektu budowlanego oraz kosztorysu inwestorskiego. Nie ma
przy tym znaczenia z ramienia, jakiego podmiotu czynności te zostały wykonane, gdyż
istotny jest sam fakt uczestniczenia w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi o posłużeniu się w celu sporządzenia
oferty „osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności”. Istotny jest więc fakt
uczestnictwa danej osoby i dla uznania zaistnienia tego uczestnictwa bez znaczenia
pozostaje to, czy osoba ta uczestniczyła w tych czynnościach samodzielnie, czy jako
pracownik spółki wykonującej zlecenie. To, że formalnie określona dokumentacja została
wykonana przez spółkę, zatrudniającą osobę, która dokonała merytorycznego opracowania
dokumentacji, nie zmienia faktu uczestniczenia tej osoby w dokonywaniu czynności
związanych
z przygotowaniem postępowania.
Izba nie uznała, by oświadczenie Przystępującego, że omyłkowo wskazał tą osobę
w wykazie osób, było wiarygodne bądź mogło mieć przesądzające znaczenie dla oceny
zdarzeń zaistniałych w tym postępowaniu. Można teoretycznie postawić pytanie, co innego
miałby oświadczyć wykonawca, któremu Zamawiający wytknął, że wskazał w wykazie osobę,
która bezpośrednio uczestniczyła w przygotowaniu postępowania. Istotne są w ocenie Izby
nie twierdzenia Przystępującego o omyłce, ale ważne są weryfikowalne fakty takie jak to, że
Przystępujący podał tą osobą w wykazie osób, posłużył się więc tą osobą przy sporządzaniu
oferty, osoba ta posiadała istotną i rozległą wiedzę na temat tego postępowania, co przy
fakcie współpracy z Przystępującym mogło utrudniać uczciwą konkurencję. W ramach
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Zamawiającemu, Przystępujący nie przedstawiłżadnych rzeczowych argumentów, które pozwalałyby uznać, że jego udział nie będzie
utrudniał uczciwej konkurencji. Przystępujący podjął obronę jedynie poprzez próbę
dowodzenia zaistnienia omyłki.
Krytycznie należy ocenić sposób procedowania Zamawiającego na etapie badania
oferty Przystępującego, związany z wezwaniem Przystępującego do przedstawienia nowego
wykazu z uwagi na przedstawienie w wykazie osoby biorącej udział w przygotowaniu
postępowania. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zamawiający nie uczynił podstawą i powodem wezwania tego, iż osoba podana
w wykazie nie odpowiada wymogom określonym w treści SIWZ, a więc, że złożony wykaz
kadry nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tym
zaś kwestiom winno służyć wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i umożliwienie wykonawcy
uzupełnienia dokumentów. Nie sposób uznać, że złożony wykaz – tylko z uwagi na podanie
w jego treści osoby Pana A. G. – był dokumentem zawierającym błąd w rozumieniu art. 26
ust. 3 Pzp. Zamawiający stwierdzając fakt podania w treści wykazu osoby uczestniczącej w
przygotowaniu postępowania winien umożliwić wykonawcy jedynie przedstawienie wyjaśnień
na okoliczność tego, czy udział wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Posłużenie się
w celu sporządzenia oferty osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania nie jest
bowiem objęte bezwzględnym zakazem (przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp uzależnia
wykluczenie wykonawcy od utrudnienia uczciwej konkurencji – a więc wykonawca, nawet
posługujący
się
taką
osobą
ma
możliwość
wykazania,że
jego
udział
w postępowaniu nie narusza uczciwej konkurencji), a więc nie jest samo w sobie
okolicznością pozwalającą na uznanie, że złożony wykaz zawiera błędy – a tym samym nie
daje to podstaw do stosowania art. 26 ust. 3 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający
natomiast,
działając
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wskazał wykonawcy, że może przedstawić nowy wykaz lub złożyć
wyjaśnienia jeżeli uważa, że nie ma związku pomiędzy dokonywaniem czynności
związanych z przygotowaniem postępowania o ofertą wykonawcy oraz wykonywaniem pracy
na placu budowy.
Gdy dochodzi do posłużenia się przez wykonawcę, w celu sporządzenia ofertą,
osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania nie można tej okoliczności nie
dostrzegać, bądź traktować jako nie byłą z uwagi na to, że wykonawca przedstawia nowy
wykaz, w którym osoby tej już nie podaje. W innym razie przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp
pozostawałby
iluzoryczny
i łatwy do obejścia. Kluczowym jest stwierdzenie, czy wykonawca posłużył się taką osobą
przy sporządzeniu oferty, a jeżeli tak – pozostaje tylko ścieżka umożliwienia wykonawcy
złożenia
wyjaśnień
na
okoliczność
braku
utrudnienia
konkurencji.
Za
dalece
niewystarczające należy także uznać poprzestanie na otrzymaniu od wykonawcy informacji o
omyłkowym podaniu takiej osoby w wykazie osób, zwłaszcza, gdy całokształt okoliczności, w
tym zasady doświadczenia życiowego nakazują w tej materii szczególną ostrożność.
Podobnie,
jak
w kwestii uczestnictwa takiej osoby w realizacji zamówienia. Zamawiający sam wskazywał
na rozprawie m.in., że „praktyką jest, że na etapie realizacji może dochodzić do zmiany
kierownika budowy” (vide: protokół z rozprawy).
W ocenie Izby okoliczności niniejszej sprawy nakazywały uznać, że Przystępujący
posłużył się w celu sporządzenia oferty osobą uczestniczącą w przygotowaniu
postępowania. Należy zastrzec, że pojęcia „posługiwania się w celu sporządzenia oferty” nie
można zawężać jedynie do fizycznego sporządzania oferty. Określenie "w celu sporządzenia
oferty" ma bowiem znacznie szerszy zakres znaczeniowy i obejmuje wszelkie czynności,
które zmierzają do złożenia oferty w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego
wykorzystanie
w tej sprawie – poprzez podanie w wykazie osób przeznaczonych do realizacji zamówienia,
osoby, która dokonywała bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
postępowania – należało więc zakwalifikować, jako zdarzenie wypełniające dyspozycję art.
24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Izba uznała ponadto, że w niniejszej sprawie zaistniała kolejna podstawa do
wykluczenia Przystępującego, dotycząca złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący nie powołał w podstawie prawnej zarzutów art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Niemniej jednak zarzut stanowi substrat okoliczności
faktycznych
podanych
w uzasadnieniu odwołania, okoliczności zaś wskazywane przez Odwołującego pozwalały na
uznanie, że przedmiotem odwołania Odwołujący uczynił również zarzut podania
nieprawdziwych informacji z uwagi na złożenie przez Przystępującego oświadczenia, iż nie
należy do grupy kapitałowej.
W ocenie Izby powiązania rodzinne i kapitałowe między spółkami wskazanymi przez
Odwołującego świadczą o tym, że spółki te należy kwalifikować, jako należące do jednej
grupy kapitałowej. Odwołujący złożył na tą okoliczność wiarygodne dowody, które w sposób
jednoznaczny wykazywały nie tylko na istnienie powyższych powiązań, ale również na
możliwość bezpośredniej lub pośredniej kontroli jednej spółki przez drugą.
Za rzeczowe, przekonujące i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego Izba
uznała również argumenty Odwołującego o istnieniu tego rodzaju kontroli.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.
Przez kontrolę, stosownie do art. 4 pkt 4 ww. ustawy rozumie się wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają
wywieranie
decydującego
wpływu
na
innego
przedsiębiorcę
lub
przedsiębiorców.
W ocenie Izby należało zgodzić się z Odwołującym, że układ osobowy spółek, relacje
rodzinne wspólników, wielkości udziałów, forma ich nabycia, tworzą obraz świadczący
o posiadaniu uprawnień umożliwiających wywieranie decydującego wpływu przez jedną
spółkę na działalność spółki drugiej. Przystępujący ma świadomość swojej sytuacji
podmiotowej, a więc również tego, że wspólnicy spółki Przystępującego są tymi samymi
wspólnikami w innej spółce odgrywającej istotną rolę w tym postępowaniu.
W ocenie Izby należało w konsekwencji uznać argumenty Odwołującego, że
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co do przynależności do grupy
kapitałowej, a więc podał w tym zakresie informacje nie odpowiadające rzeczywistości, a tym
samym informacje nieprawdziwe.
Oceny Izby, co do konieczności wykluczenia Przystępującego także na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie zmienia fakt, że spółka Przedsiębiorstwo Geologiczne nie składała
oferty w tym postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi o informacjach
nieprawdziwych kwalifikowanych – a więc takich, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. W normalnym układzie zdarzeń, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe
informacje co do przynależności do grupy kapitałowej, gdy podmioty z tej grupy nie
uczestniczą w postępowaniu o zamówienie publiczne, wskazuje się w orzecznictwie, że brak
jest podstaw do uznawania możliwości zaistnienia wpływu na wynik postępowania. Niemniej
jednak w tej sprawie sytuacja jest szczególna – gdyż podmiot należący, w ocenie Izby, do
grupy kapitałowej razem z Przystępującym, będzie pełnił w tym przetargu nadzór autorski.
Przy takim układzie powiązań mogłoby to narażać Zamawiającego na szkodę, czynić nadzór
autorski iluzorycznym – co w ocenie badania ofert, gdyby Zamawiający dokonał wnikliwej
oceny tego stanu rzeczy, mogłoby dawać podstawę chociażby do odrzucenia oferty jako
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
podanie nieprawdziwych informacji co do grupy kapitałowej mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała za nietrafny,
wadliwie postawiony i nie udowodniony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał ani nie
udowodnił, jaka merytoryczna część oferty pozostaje sprzeczna z konkretną treścią SIWZ.
Uzasadnienie odwołania nakazywało uznanie, że niezgodności oferty z treścią SIWZ
Odwołujący upatrywał w sposobie przedstawienia pracy, w której uczestniczył ekspert.
Rozdział VII pkt 3 SIWZ dotyczy warunków udziału w postępowaniu. Uwagi czynione przez
Odwołującego dotyczyły więc spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie zgodności
oferty z treścią SIWZ. Izba uznała przy tym za zasadny i przekonujący argument
Zamawiającego, iż nie określał w sposób szczegółowy sposobu przedstawienia pracy, w
której uczestniczył ekspert. Odwołujący, kwestionując w istocie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w części dotyczącej dysponowania ekspertem, pominął jednocześnie to, że
wykonawca nie był wzywany w tym zakresie do uzupełnienia dokumentów. Powyższa
krytyczna ocena jednego z zarzutów odwołania nie zmieniała jednak kierunku
rozstrzygnięcia.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Z przyczyn
formalnych Izba nie mogła zasądzić na rzecz Odwołującego kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika. Zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia Izba zasądza koszty w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W niniejszej sprawie
Odwołujący nie złożył rachunku do akt sprawy, który określałby wysokość poniesionych
kosztów. Nie jest w tej materii wystarczające złożenie wniosku o zasądzenie kosztów według
norm przepisanych. Przepis § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia ustanawia górną granicę kosztów,
jakie Izba może zasądzić tytułem zwrotu kosztów obejmujących wynagrodzenie
pełnomocników. Nie oznacza to jednak, że podana w rozporządzeniu kwota 3.600 zł może
być niejako automatycznie zasądzana tytułem zwrotu kosztów, gdyż poziom tych kosztów,
zgodnie z brzmieniem przepisu, musi wynikać z rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. z siedzibą w Kielcach oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania oraz
nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty;
2. kosztami postępowania obciąża
Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 20 000 zł 00 (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1453/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Stalowa Wola, ul. Wolności 7, 37-450 Stalowa Wola
–
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Rekultywacja stawów osadowych 1 – 6 na
byłym terenie Huty Stalowa Wola S.A. oraz składowiska odpadów innych niż niebezpieczne
w Stalowej Woli”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr
2016/S 076-133066 z dnia 19 kwietnia 2016 r.
W dniu 27 lipca 2016 r., Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej
– oferty wykonawcy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach.
W dniu 5 sierpnia 2016 r., Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1) PROTE Technologie dla Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w
Poznaniu, 2) MO-BRUK S.A. z siedzibą w Niecew – wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od następujących, niezgodnych z PZP czynności i zaniechań
Zamawiającego:
1)
zaniechania wykluczenia Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z postępowania,
2)
zaniechania odrzucenia oferty Hydrogeotechnika Sp. z o.o. jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz przepisami PZP, a w
konsekwencji
3)
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Hydrogeotechnika Sp. z o.o.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 3, 24 ust. 2 pkt 1), art. 87 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 1) oraz 2) Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia
oferty Hydrogeotechnika Sp. z o.o. lub wykluczenia Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z
postępowania
o udzielenie zamówienia oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że:
Zamawiający naruszył przepisy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty spółki
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. Oferta ta podlega odrzuceniu, albowiem jej treść nie jest
zgodna z SIWZ, a ponadto wykonawca w ramach procedury uzupełnienia dokumentów
załączonych do oferty (art. 26 ust. 3 PZP) dokonał jej istotnej zmiany, co jest
niedopuszczalne na gruncie PZP.
Podniesiono, że wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. powołał się w ofercie na
zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia spółki Hoster Sp. z o.o., jednocześnie jednak
podmiot ten nie ma brać bezpośredniego udziału w wykonywaniu zamówienia jako
podwykonawca. W treści oferty wskazano, że podwykonawstwo dotyczyć będzie tylko
przetwarzania określonych rodzajów odpadów. Z załączonych do oferty dokumentów
wynikało, że spółka Hoster Sp. z o.o. nie będzie podwykonawcą, a tylko udostępni zasoby
doświadczenia w bliżej nieokreślony sposób. Tym samym udostępnienie tych zasobów
miałoby charakter fikcyjny i nie spełniałoby wymogów wynikających z przepisów prawa.
Odwołujący dla poparcia swojego stanowisko przywołał szereg wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej.
Wskazano następnie, że pismem z dnia 18 lipca 2016 r. Zamawiający wezwał spółkę
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. do uzupełnienia oferty poprzez wykazanie posiadania
wymaganego doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie spółka Hydrogeotechnika Sp. z o.o. pismem z dnia 20
lipca 2016 r. wskazała, iż w treści oferty rzekomo omyłkowo nie wskazała spółki Hoster Sp. z
o.o. jako podwykonawcy i wraz z tym pismem przedłożyła zmienione załączniki do oferty
obejmujące
wykaz
podwykonawców,
wykaz
zakresu
zamówienia
powierzonego
podwykonawcom oraz nowe zobowiązanie do udostępnienia zasobów spółki Hoster Sp. z
o.o.
Odwołujący podniósł, że powyższa zmiana nie może zostać zakwalifikowana jako
sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej ani też jako uzupełnienie brakujących
dokumentów. Stanowi ona istotną zmianę treści oferty i narusza przepis art. 87 ust. 1 PZP.
Odwołujący poparł swoją argumentację poglądami doktryny oraz orzecznictwa KIO,
przytaczając m.in., że jak wskazano w doktrynie (Bazan A. Nowicki J.E., Prawo zamówień
publicznych. Komentarz): „Na podstawie art. 87 ust 1 zamawiający może żądać wyłącznie
wyjaśnienia treści oferty. Za zmianę treści oferty w rozumieniu art. 87 ust 1 można uznać
rozszerzenie zakresu podwykonawstwa. Do zagadnienia niedopuszczalności rozszerzenia
zakresu podwykonawstwa o inną część zamówienia niż podana pierwotnie w ofercie w
ramach art. 87 ust. 1 odniosła się również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10
stycznia 2013 r., KIO/UZP 2854/12, www.uzp.gov.pl, w którym stwierdziła, że: "Zamawiający
słusznie uznał, iż w wyniku złożenia wyjaśnień z 28 listopada 2012 r. Odwołujący dokonał
niedopuszczalnej powyższym przepisem zmiany treści oferty po upływie terminu składania
ofert. Izba nie zgadza się z poglądem prezentowanym w odwołaniu, iż Odwołujący
uszczegółowił jedynie informacje co do zakresu planowanego podwykonawstwa.”
Ponadto wskazano także (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz) iż „W kontekście
dokumentów odnoszących się do przedmiotu zamówienia warto zauważyć, że instytucja
uzupełniania dokumentów nie może prowadzić do zmiany treści oferty. Artykuł 87 ust. 1
wyraźnie stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmian w jej treści
innych niż poprawienie oczywistych omyłek pisarskich oraz omyłek rachunkowych.
Uzupełnienie dokumentów potwierdzających cechy oferowanych produktów, usług czy robót
budowlanych nie może więc prowadzić do zmiany treści złożonej przez wykonawcę oferty.
Przez przedstawienie dodatkowych dokumentów nie może dojść w postępowaniu do zmiany
zaoferowanego produktu, usługi czy sposobu wykonania robót budowlanych, byłoby to
bowiem złamaniem normy wyrażonej w art. 87 ust. 1”.
Odwołujący argumentował następnie, że oferta spółki Hydrogeotechnika Sp. z o.o.
powinna być odrzucona także z innych powodów lub też Hydrogeotechnika Sp. z o.o.
powinna być wykluczona z postępowania.
Podniesiono, że spółka należąca do grupy kapitałowej wraz z wykonawcą, tj.
Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. sporządzała „Projekt budowalny rekultywacji
stawów osadowych l~VI na terenie Huty Stalowa Wola oraz składowiska odpadów innych iż
niebezpieczne”. Według tego właśnie projektu zwycięzca przetargu będzie wykonywał
przedmiotowe zamówienie. Autorem tego projektu jest pan A. G., zgodnie z treścią oferty
pracownik firmy Hydrogeotechnika Sp. z o.o., który ma być kierownikiem robót budowlanych
w zakresie specjalności instalacyjnej. Ta sama osoba jest także autorem specyfikacji
technicznej dla procesu solidyfikacji oraz kosztorysu inwestorskiego - w aktach
postępowania w posiadaniu Zamawiającego.
Wskazano, iż spółka Hydrogeotechnika Sp. z o.o. w swoim piśmie z dnia 20 lipca
2016 r. podała, że wskazała pana A. G. omyłkowo i że nie jest on wyznaczony do realizacji
zadań w ramach zamówienia. Nie ma to jednak żadnego znaczenia. Istotne jest to, że pan A.
G. będąc pracownikiem firmy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. wykonał kluczowe czynności w
zakresie przygotowania zamówienia przez Zamawiającego, w tym projekt budowlany i
kosztorys inwestorski.
Ponadto podniesiono, że spółka Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. sprawować
będzie nadzór autorski nad wykonaniem zamówienia. Tym samym pan A. G. — jako autor
projektu - będzie nadzorował wykonanie prac przez swojego pracodawcę. Taka sytuacja jest
niemożliwa do zaakceptowania.
Odwołujący podkreślił także, że nie ma przy tym żadnej gwarancji, że wbrew
oświadczeniu firmy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. nie będzie on wykonywał czynności w
zakresie kierowania pracami. Nie jest bowiem wiarygodne twierdzenie spółki
Hydrogeotechnika Sp. z o.o., iż jego wskazanie było wynikiem omyłki. Spółka
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. zamierzała powierzyć mu kierowanie pracami i - przynajmniej
oficjalnie - wycofała się z tego pod wypływem wątpliwości zgłoszonych przez
Zamawiającego. Można więc zakładać, że faktycznie to on będzie kierować pracami, a
wskazany zamiast niego pan D. W. będzie kierownikiem jedynie formalnie.
Odwołujący argumentował ponadto, że wykonawca spółka Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. brała bezpośredni udział także w innych kluczowych czynnościach przygotowania
zamówienia. Zgodnie z treścią koreferatu prof. A. S. wykonawca sporządził „Ekspertyzę
hydrogelogiczną obejmującą analizę wpływu przyjętego sposobu rekultywacji stawów
osadowych w Stalowej Woli na środowisko gruntowo - wodne". Jak natomiast wskazano na
stronie 13 Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizacją przedsięwzięcia
z dnia 3 lutego 2014 r. spółka Hydrogeotechnika Sp. z o.o. sporządziła także „Dokumentację
geotechniczną pod projektowane rowy opaskowe w rejonie rekultywowanych stawów
osadowych 1-6 składowiska odpadów innych niż niebezpieczne na terenie Huty Stalowa
Wola". Raport środowiskowy sporządzony został przez spółkę Przedsiębiorstwo Geologiczne
Sp. z o.o. W istocie rzeczy więc wykonawca sam zaplanował i zarekomendował
Zamawiającemu prace, które teraz miałby wykonywać.
Odwołujący wskazując na brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień
publicznych podniósł, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca
2011 r. KIO 1406/11: „O zaistnieniu przesłanki określonej w przepisie art. 24 ust 2 pkt 1
p.z.p. decyduje bezpośrednie, tj. bez wprowadzania istotnych zmian, faktyczne
wykorzystanie przez zamawiającego rezultatów prac wykonawcy w toku przygotowywania
postępowania, a więc powiązania natury faktycznej. Nie jest natomiast konieczne, aby tego
typu powiązania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą miały źródło w jakimkolwiek
stosunku prawnym bezpośrednio ich łączącym przed wszczęciem postępowania.”
Odwołujący przytoczył, że w wyroku tym KIO uznała, że wykonanie projektu robót
budowlanych daje ich przyszłemu ewentualnemu wykonawcy znaczną przewagę nad
konkurentami, co znacząco ogranicza uczciwą i równą konkurencję. Odwołujący poparł
swoją argumentację także innymi wyrokami Izby, wskazując, iż sporządzenie projektu
budowlanego oraz raportu środowiskowego i ekspertyz naukowych poprzedzających
ogłoszenie zamówienia na roboty budowlane przez przyszłego wykonawcę robót w
oczywisty sposób zaburza uczciwą konkurencję i daje wykonawcy ogromną przewagę
konkurencyjną. Ma on przede wszystkim nieporównywalną z innymi wykonawcami wiedzę na
temat przedmiotu zamówienia, w tym charakterystyki terenu podlegającego rekultywacji,
ilości i rodzaju znajdujących się tam odpadów oraz ryzyk i niebezpieczeństw związanych z
wykonaniem zamówienia. W dodatku to sam wykonawca przyczynił się do wyboru takiego, a
nie innego sposobu wykonania rekultywacji opisanego w SiWZ, mógł więc wybrać i
zarekomendować sposób dla siebie najwygodniejszy.
Odwołujący podniósł następnie,że sgodnie z ustawą Pzp, zapisami zawartymi w
SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu obowiązkiem wykonawcy jest wskazanie, czy należy do
grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a
jeśli należy, obowiązany jest wskazać wszystkie pozostałe podmioty należące do tej samej
grupy.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. podała, iż nie należy do żadnej grupy kapitałowej.
Jest to nieprawdą, a tym samym wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd co do
istotnych dla postępowania okoliczności. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 14 pkt 14)
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod pojęciem grupy kapitałowej rozumienie
się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni
przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Przez kontrolę rozumie
się natomiast wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez
przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich
okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na
innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców; uprawnienia takie tworzą w szczególności
dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu
wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w
zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień
z innymi osobami oraz uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków
zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na
podstawie porozumień z innymi osobami (art. 4 pkt 4).
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawca spółka
Hydrogeotechnika sp. z o.o. tworzy grupę kapitałową w rozumieniu ww. przepisów wraz ze
spółką Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. (KRS 218880) oraz głównym wspólnikiem
obu tych spółek, panem R. L.. Pan R. L. posiada 208 na 400 udziałów w spółce
Hydrogeotechnika Sp. z o.o., a więc kontroluje tę spółkę posiadając większość głosów na
zgromadzeniu wspólników. Ponadto pan R. L. sprawuje faktyczną kontrolę nad spółką
Przedsiębiorstwo Geologiczne sp. z o.o. Posiada on w tej spółce dokładnie połowę, tj. 600
na 1,200 udziałów. Dodatkowo wszystkie pozostałe udziały w spółkach Hydrogeotechnika
Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. należą do tych samych osób, tj. do
pani A. B. i pana G. B., czyli najbliższej rodziny pana R. L. - pani A. B. jest jego córka, a pan
G. B. wnukiem. Pan R. L. jest pomysłodawcą i założycielem obu przedsiębiorstw. Jeszcze w
2007 r. posiadał wszystkie udziały w spółce Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. W 2007
r. pan R. L. przekazał połowę, tj. 600 udziałów swoje córce, A. B.. Następnie pani A. B.
podarowała swojemu synowi G. B. 120 udziałów.
Odwołujący stwierdził w konsekwencji, że sytuacja wygląda więc w ten sposób, że
pan R. L. stworzył dwa przedsiębiorstwa i następnie dopuścił do udziału w nich swoich
zstępnych. Faktycznie jednak to on sprawuje nad nimi pełną kontrolą. Są to przedsiębiorstwa
rodzinne i pan R. L. jako ich fundator ma decydujący wpływ na ich działanie. Może też
wpływać na sposób głosowania pani A. B. i pana G. B. na zgromadzeniu wspólników spółki
Przedsiębiorstwo Geologiczne sp. z o.o. w ten sposób, że od głosowania zgodnie z jego
wolą może uzależnić np. decyzję o wypłacie dywidendy czy wszelkie inne decyzje w Spółce
Hydrogeotechnika Sp. z o.o., gdzie ma większość udziałów.
Odwołujący argumentował, że w świetle powyższych faktów oraz zasad
prawidłowego rozumowania i doświadczenia życiowego oczywistym jest dla każdego, że
spółki Hydrogeotechnika Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o.
kontrolowane są przez jednego przedsiębiorcę, tj. pana R. L.. W związku z tym razem z tym
przedsiębiorcą tworzą one grupę kapitałową. Tym samym spółka Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. świadomie zataiła fakt przynależności do grupy kapitałowej - albowiem trudno zakładać,
by jej zarząd nie miał wiedzy o powyższych okolicznościach. W konsekwencji oferta spółki
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. podlega odrzuceniu.
Odwołujący podniósł następnie, że zgodnie z zapisem Rozdziału VII punkt 3.d) SIWZ
wykonawca obowiązany był na potwierdzenie doświadczenia eksperta w dziedzinie iniekcji
przedstawić co najmniej jedną pracę, w której uczestniczył ekspert. Zgodnie ze słownikiem
języka polskiego PWN słowo „przedstawić" znaczy tyle, co „zaprezentować komuś kogoś,
podając o nim bliższe informacje lub pokazać coś komuś, aby mógł się z tym
zapoznaćPrzedstawić znaczy więc bez wątpienia więcej, iż „wskazać" czy „nazwać”.
W złożonej ofercie wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. wskazał, iż osoba
mająca być ekspertem do spraw iniekcji brała udział w pracach iniekcyjnych na obiekcie
IKEA we Wrocławiu w 2013 r., co nie wyczerpuje ww. wymogu potwierdzenia wymaganego
doświadczenia i przedstawienia pracy, w której uczestniczył ekspert. Wykonawca nie podałżądnych szczegółów zadania, w którym ekspert miał uczestniczyć ani jakichkolwiek bliższych
informacji na temat charakteru i zakresu tego uczestnictwa. Nie przedłożył też żadnych
dokumentów potwierdzających to uczestnictwo i prawidłowe oraz profesjonalne wykonanie
zadań przez tego eksperta.
Wykonawca podał, że ekspert ma 19 lat doświadczenia zawodowego, a jednocześnie
nie wskazał żadnych szczegółów dotyczących wykonywania przez niego prac w zakresie
robót iniekcyjnych. Prowadzi to do wniosku, że ekspert ten posiada doświadczenie
zawodowe w zupełnie odmiennych obszarach, a w pracach na obiekcie IEKA uczestniczył
jedynie pobocznie. Gdyby było inaczej, wykonawca z pewnością pochwaliłby się tym i
szczegółowo
zaprezentował
doświadczenie
eksperta,
tak
jak
zaprezentował
i
udokumentował własne w zakresie prac ex - situ.
Odwołujący stwierdził jednocześnie, że znamienne jest także to, że wykonawca
w zakresie prac iniekcyjnych powołuje się na doświadczenie podmiotu trzeciego obejmujące
zupełnie inne zadanie niż to, w którym miał uczestniczyć wskazany przez niego ekspert.
Prowadzi to do wniosku, że ekspert nie uczestniczył w projekcie, który spełniałby wymagania
określone w postępowaniu - gdyby bowiem tak było, wówczas wykonawca nie musiałby
powoływać się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Jednocześnie - jak to zostało już wyżej
szeroko uzasadnione - przekazanie doświadczenia należy uznać za fikcyjne, skoro w
charakterze głównego eksperta nie występuje osoba z ramienia spółki Hoster Sp. z o.o.,
która to spółka ma dzielić się doświadczeniem i wiedzą. Z oferty wynika, że jedyna osoba,
która będzie odpowiedzialna za całość prac iniekcyjnych nie ma odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia.
W odpowiedzi Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał na wstępie, że zarzuty Odwołującego są oczywiście chybione i
nie znajdują jakiegokolwiek oparcia w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
przepisach aktów wykonawczych do ww. ustawy, a także w utrwalonej linii orzeczniczej KIO.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż w ofercie
Wykonawcy nie złożono prawidłowego zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego
potencjału zamierzał skorzystać wybrany Wykonawca, istnieją bowiem wątpliwości czy
podmiot ten będzie miał realną możliwość przekazania swojego doświadczenia. Odwołujący
sygnalizował powyższą uwagę w piśmie skierowanym do Zamawiającego jeszcze na etapie
postępowania. Odwołujący wywodzi, że z załączonych do oferty dokumentów wynikało, że
HOSTER
Sp. z o.o. nie będzie podwykonawcą, a tylko udostępni zasoby doświadczenia w bliżej
nieokreślony sposób. Tym samym udostępnienie tych zasobów będzie mieć charakter
fikcyjny i nie będzie spełniać wymogów wynikających z przepisów prawa. Na poparcie owej
tezy Odwołujący przytacza kilkanaście orzeczeń KIO wskazujących na konieczność
faktycznego udziału podmiotu udostępniającego swój potencjał doświadczenia w realizacji
zamówienia w formie podwykonawstwa.
Zamawiający podniósł, że zważyć należy, iż poglądem dominującym jest stanowisko
według którego zaangażowanie podmiotu trzeciego w realizację zamówienia musi mieć
charakter bezpośredni, ale równocześnie nie można wymagać by stosunek łączący
wykonawcę z podmiotem trzecim przybierał formę podwykonawstwa. W przytłaczającej
większości wyroków podkreśla się, iż art. 26 ust. 2 b PZP precyzuje, że charakter prawny
stosunku łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim jest nieistotny. Przepisy PZP
dopuszczają więc każdą formę współpracy przy realizacji zamówienia, o ile zastosowana
forma gwarantuje realne zaangażowanie podmiotu trzeciego w realizację zamówienia. W
wyrokach zaznacza się konieczność badania przez zamawiającego charakteru stosunku
łączącego wykonawcę z podmiotem trzecim, ale równocześnie wskazuje się, iż nie można
wymagać by współpraca tych podmiotów miała przybierać formę umowy podwykonawczej.
Wyroki
prezentujące
odmienne
stanowisko
zapadają
niezwykle
rzadko.
Istotą
zagwarantowania zamawiającemu realności dysponowania cudzym potencjałem nie jest
forma współpracy pomiędzy przedsiębiorcami. Warunkiem bezpośredniego zaangażowania
podmiotu trzeciego w wykonanie zamówienia nie jest zlecenie części świadczenia temu
podmiotowi jako podwykonawcy. Zamawiający przywołał na poparcie swojej argumentacji
szereg orzeczeń KIO.
Zamawiający podniósł następnie, że gdyby nawet Hydrogeotechnika Sp. z o.o, nie
uzupełniła załączników do oferty poprzez jednoznaczne wskazanie, że Spółka Hoster będzie
podwykonawcą, na części zamówienia, to w świetle postanowień art. 26 ust.2b PZP oraz
dominującej linii orzeczniczej KIO i tak należałoby uznać, że jej oferta jest zgodna z SIWZ
i PZP. Wniosek ten jest tym bardziej uprawniony, że udostępnione przez Spółkę Hoster
doświadczenie dotyczyło wyłącznie robót infekcyjnych, których zakres cenowy zarówno w
ofercie wybranego Wykonawcy jak i w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego nie
przekraczał 10 % wartości zamówienia.
Argumentowano następnie, że Zamawiający jednakże - mając na uwadze, iż
pojawiają się w linii orzeczniczej KIO odmienne interpretacyjne art. 26 ust. 2b PZP (odnośnie
przekazania doświadczenia przez podmiot nie będący podwykonawcą), a także mając na
uwadze treść oferty, w której oferent wskazał, że będzie realizował zamówienie w
określonym zakresie przy pomocy podwykonawcy - wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów w zakresie doświadczenia bowiem treść oferty nasuwała wniosek, że
Wykonawca omyłkowo nie wskazał podwykonawcy. Na powyższe wezwanie Wykonawca
odpowiedział, że w złożonej ofercie omyłkowo nie wskazał firmy Hoster Sp. z o.o. jako
podwykonawcy wykonującego roboty iniekcyjne i konwalidował owo uchybienie poprzez
złożenie właściwych dokumentów tj. zobowiązania firmy Hoster Sp. z o.o. do oddania do
dyspozycji Wykonawcy zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
właściwego wykazu zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcom oraz wykazu
podwykonawców.
Zamawiający podkreślił, że choć Odwołujący zakwestionował prawidłowość
powyższego działania wybranego Wykonawcy to istotnym jednak jest, że Odwołujący
podnosząc zarzut niedopuszczalności opisanego powyżej działania firmy Hydrotechnika
Sp. z o.o. powołał się na orzeczenia KIO zapadłe w zgolą odmiennym stanie faktycznym.
Oba przywołane przez Odwołującego się orzeczenia dotyczyły sytuacji, w której
Zamawiający działał w ramach regulacji zawartej w art. 87 PZP ( a nie jak Gmina Stalowa
Woła w ramach art. 26 ust 3 PZP), a także dokonywał swoistego rodzaju negocjacji z
Wykonawcą oraz dopuścił do daleko idącej zmiany postanowień zawartych w formularzu
ofertowym tj. w pierwotnym oświadczeniu woli złożonym przez Wykonawcę.
Argumentowano dalej, że w przedmiotowym postępowaniu wyłoniony Wykonawca nie
zadeklarował, iż zamierza wykonać zamówienie sam, a wręcz jednoznacznie oświadczył, iż
część robót w zakresie przetwarzania odpadów o kodzie 16 101 01* oraz kodzie 17 01 06*
wykona przy pomocy podwykonawcy równocześnie - jak domniemywał Zamawiający -
omyłkowo nie wskazując tego podwykonawcy w ofercie. Zamawiający uznał, że tak
skonstruowaną ofertę, a w szczególności rodzaj i wagę zawartych w niej oświadczeń
wykonawcy i ich znaczenie dla złożonej ofert należy badać i oceniać indywidualnie.
Podniesiono, że Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż nie można jedną miarą traktować
każdego postępowania i każdorazowo winno badać się wagę oświadczeń woli wykonawców-
vide: wyrok KIO z dnia 8 kwietnia 2016 r. (KIO 451/16).
Zamawiający podkreśłił także, że podstawowy zarzut odwołania oparty jest na
niezgodności oferty Hydrogeotechniki Sp. z o.o. ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz przepisami PZP, co w ocenie Odwołującego winno skutkować
odrzuceniem oferty wyłonionej w postępowaniu firmy i wykluczeniem Hydrogeotechniki Sp.
z o.o. z postępowania. Zarówno w świetle doktryny jak i stanowiska linii orzeczniczej KIO
można generalnie przyjąć, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje - z zakresem zobowiązania, którego
przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego
materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). Elementem sporządzanej i
przedstawianej przez wykonawcę oferty są w tym kontekście również tzw. dokumenty
przedmiotowe potwierdzające zgodność oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z
wymaganiami zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. Ipkt 2 ustawy. Konsekwentnie
ich nieprzedstawienie albo przedstawienie dokumentów nieprawidłowych spowoduje
niezgodność treści oferty z SIWZ.
Zamawiający podniósł również, że częścią oferty w powyższym rozumieniu nie są
natomiast tzw. dokumenty podmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1, a
potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP. Dokumenty tego typu
odnoszą się do podmiotowych cech wykonawcy, badanych na potrzeby jego dopuszczenia
do ubiegania się o udzielenie zamówienia i możliwości przyjęcia jego oferty. Dokumenty te
nie są wiec częścią oświadczenia woli wykonawcy zmierzającym do zaciągnięcia
zobowiązania w określonym kształcie i zakresie (oferty) - przeważnie nie są elementem
oświadczenie to opisującym czy dookreślającym (przypadki szczególne i wyjątki zależą od
brzmienia dokumentów przetargowych, które np. mogą nakładać na wykonawcę
zobowiązanie do wykorzystania w trakcie realizacji zamówienia określonego potencjału
podmiotowego, który wykazywał w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu).
Argumentowano dalej, że przenosząc powyższe na grunt przedmiotowego
postępowania, należy stwierdzić, że brak wykazania przez wykonawcę spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia opisanego w Rozdziale VII pkt.l ppkt. 2) SIWZ stwierdzony przez
Zamawiającego na etapie badania ofert nie mógł być zakwalifikowany jako niezgodność
treści oferty firmy Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z treścią specyfikacji w rozumieniu art. 89 ust.
1 pkt 2 PZP -w piśmie z dnia 18 lipca 2016 r. Zamawiający powoływał i wskazywał na braki w
wykazaniu spełniania podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, a nie niezgodność
oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta, z treścią SIWZ. W konsekwencji uznać
należy, że ewentualną podstawą czynności Zamawiającego winien być w tym przypadku
przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP stanowiący o wykluczeniu wykonawcy. Jednakże w takim
wypadku, wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym
przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3 PZP. Przy czym
obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu zachodzi zarówno w
przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia dokumentów zawierających
błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spefnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Przedstawienie dokumentów, które nie
potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub są dokumentami innymi niż
dokumenty wymagane i opisane przez Zamawiającego, jest równoważne z brakiem
przedstawienia dokumentów wymaganych i skutkuje koniecznością wezwania do ich
uzupełnienia.
Zamawiający wskazał, że odnosząc powyższe do stanu faktycznego zaistniałego w
postępowaniu stwierdzić należy, że Zamawiający w świetle art. 26 ust. 3 PZP zobligowany
był umożliwić wykonawcy uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w pełnym zakresie - nawet przez przedstawienie nowego wykazu
doświadczenia, co też uczynił i co przesądziło o braku podstaw prawnych do odrzucenia
oferty Hydrogeotechniki Sp. z o.o, oraz wykluczenia tegoż wykonawcy z postępowania.
Za oczywiście chybiony należy uznać także drugi z argumentów Odwołującego się
wskazujący na konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy ze względu na rozszerzenie
zakresu podwykonawstwa na etapie składania wyjaśnień. Stanowisko prezentowane w tej
materii przez Zamawiającego potwierdza KIO m. in. w wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r.,
sygn. : KIO 1202/12 oraz w wyroku z dnia 10 września 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1117/09.
Podniesiono następnioe, że za oczywiście chybiony należy uznać także kolejny
zarzut zawarty w odwołaniu, który sprowadza się do stwierdzenia, że Wykonawca na etapie
uzupełniania dokumentów wprowadził nowego podwykonawcę, bowiem wezwanie do
uzupełnienia dokumentów służy przedkładaniu dokumentów stwierdzających stan nie później
niż na dzień składania ofert. W ocenie Zamawiającego Hydrogeotechnika Sp. z o.o.
dokonała uzupełnienia dokumentu zawierającego omyłkę w treści, bowiem Wykonawca w
swoim formularzu ofertowym oświadczył, iż zamierza korzystać z podwykonawców, a
równocześnie w ogóle ich nie wskazał w załączniku nr 9 do oferty. Powyższe Zamawiający
odebrał jako błąd w przedłożonym dokumencie, który Wykonawca konwalidował poprzez
uzupełnienie dokumentów. Prawidłowość powyższej praktyki potwierdza KIO m. in. w wyroku
z dnia 8 marca 2016 r. ( KIO 261/16) Zamawiający z konstrukcji oferty wnioskował, że to
firma Hoster Sp. z o.o. może być ewentualnym podwykonawcą, udział którego zadeklarował
Wykonawca w ofercie, a jedynie omyłkowo w załączniku nr 9 (zobowiązanie innych
podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia - wiedzy i doświadczenia") wykreślił pkt. c, wskazujący na udział
firmy Hoster Sp. z o.o. w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Powyższe domniemanie Zamawiającego znalazło potwierdzenie w czynnościach
konwalidacyjnych podjętych przez Hydrogeotechnikę Sp. Z o.o.
Zamawiający stwierdził, że bez wątpienia wykonawca działał w graniach prawa, kiedy
uzupełnia w toku postępowania zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału.
Zamawiający podniósł następnie, że wnikliwie badał kwiestę udziału wykonawcy w
przygotowaniu postępowania. Wskazano, że Zamawiający dokonał w tym zakresie dwóch
czynności: pismem z dnia 18 lipca 2016 roku wezwał wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów oraz pismem z dnia 22 lipca 2016 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień
na okoliczność ewentualnego udziału pracowników wykonawcy w przygotowaniu
postępowania przetargowego. Na wezwanie Zamawiającego - Wykonawca którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza tj. Hydrogeotechnika Sp. z o. o przedstawił wykaz
kadry technicznej, w którym nie widniał jako kierownik robót budowlanych specjalności
instalacyjnej wspomniany w odwołaniu Pan A. G., a inny spełniający wymagania
Zamawiającego członek kadry Wykonawcy. W odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego
opisane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień - wykonawca oświadczył, iż w przygotowaniu
oferty nie brali udział pracownicy, którzy uczestniczyli w dokonywaniu czynności związanych
z przygotowaniem postępowania. Przedkładając inny wykaz kadry Wykonawca zapewnił
udział w realizacji zamówienia pracowników nie uczestniczących w przygotowaniu
postępowania przetargowego. W doktrynie od dawna panuje przekonanie, iż sam fakt
przygotowania postępowania przez wykonawcę lub jego pracowników nie oznacza, iż każdy
„projektant" automatycznie zostanie wykluczony z postępowania. Może to nastąpić dopiero
wówczas, gdy uczestnictwo takiego wykonawcy w przetargu będzie naruszało zasady
uczciwej konkurencji. Naruszenie zasad uczciwej konkurencji ma miejsce wówczas gdy w
celu sporządzenia oferty Wykonawca posługuje się osobami uczestniczącymi w
dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. Zamawiający podniósł
jednocześnie, że wyczerpał wszelkie możliwości ustawowe w zakresie zbadania powyższego
faktu.
Zamawiający argumentował dalej, że zarzut zawarty w pkt III odwołania jest nie tylko
chybiony ale i de facto oparty wyłącznie na domysłach Odwołującego się. Przede wszystkim
Wykonawca złożył w załączniku nr 7 do oferty jednoznaczne oświadczenie o braku
przynależności do grupy kapitałowej, czyniąc tym samym zadość postanowieniom art. 26
ust.2d w zw. z art. 24 ust.2 pkt.5 PZP.
Sankcja wykluczenia wykonawców unormowana wart. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp polega na
wykluczeniu wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
przypadku, gdy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, złożyli oni odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału
w tym samym postępowaniu. Zaistnieje ona wówczas, gdy dojdzie do sytuacji konkurowania
powiązanych wykonawców o jedno i to samo zamówienie publiczne, które realizowane
będzie w wyniku przeprowadzenia jednej procedury zamówieniowej - vide: wyrok KIO z 1
września 2014 roku, KIO 1674/14. Gdyby nawet hipotetycznie założyć, że Wykonawca tj.
Hydrogeotechnika
Sp.
z o. o. zataił fakt przynależności do grupy kapitałowej z Przedsiębiorstwem Geologicznym
Sp. z o. o. ), - na którą to okoliczność Zamawiający nie posiada żadnej wiedzy, ani też
możliwości weryfikacji oświadczenia Wykonawcy - to mimo wszystko fakt, że
Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. nie ubiegało się nigdy o zamówienie będące
przedmiotem postępowania przesądza, iż nawet istnienia ewentualnej grupy kapitałowej, nie
prowadziłoby do naruszenia jakiegokolwiek przepisu PZP, bowiem nie miałoby żadnego
realnego wpływu na wynik postępowania.
Zamawiający podkreslił również, że nie precyzował w jaki sposób Wykonawcy mają
przedstawić doświadczenie kadry w zakresie jednej pracy, w której uczestniczył ekspert,
wobec czego nadużyciem byłoby żądać na etapie weryfikacji oferty czegoś szerszego niż
samo wskazanie zadania. Ponadto Zamawiający posiadając nazwę zadania, rok wykonania
oraz miejscowość mógł swobodnie zweryfikować jego autentyczność za pomocą własnego
badania oferty. Wykonawca oświadczył, iż członek jego kadry posiada doświadczenie w
zakresie realizacji prac iniekcyjnych na obiekcie IKEA zdobytych we Wrocławiu w 2013 r.
Wykaz kadry stanowi oświadczenie Wykonawcy pod odpowiedzialnością karną w które
Zamawiający nie ma powodów nie wierzyć.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Izba stwierdziła skuteczność
zgłoszonego przystąpienia i dopuściła ww. spółkę do udziału w postępowaniu w charakterze
uczestnika. Przystępujący, prawidłowo powiadomiony o miejscu i terminie rozprawy, nie
stawił się na posiedzenie i rozprawę.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Rozpoznając odwołanie Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia
odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba kierowała się dyrektywami wynikającymi z art. 190
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również
z art. 192 ust. 7 Pzp w myśl, którego Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu.
Przy rozstrzyganiu sprawy Izba opierała się na przepisach ustawy Pzp w brzmieniu
sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020). Zgodnie z art. 16
ust. 1 ustawy nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
wszczętych
i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy,
uwzględniając
zgromadzony
materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała za zasadne zarzuty dotyczące naruszenia art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1
pkt 1 Pzp. Izba w całości podzieliła w tym zakresie argumentację Odwołującego, przyjmując
ją za własną.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie
do art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. oświadczył w treści oferty, że przedmiot
zamówienia zamierza wykonać: „przy pomocy podwykonawców* „w zakresie przetwarzania
odpadów o kodzie 16 10 01* oraz 17 01 06*”.
W załączniku nr 8 – Wykaz zakresu zamówienia powierzonego podwykonawcom –
wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o., w tabeli w kolumnie „Części zamówienia” podał:
„przetwarzanie odpadów o kodach16 10 01* oraz 17 01 06*”.
W ramach warunków udziału w postępowaniu (Rozdział VII SIWZ), Zamawiający
w zakresie wiedzy i doświadczenia wymagał wykazania co najmniej jednego zamówienia
odpowiadającego swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającego na
uszczelnieniu gruntu metodą iniekcji otworowej mieszanką uszczelniająco-wiążącą na bazie
bentonitu o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto i ilości otworów minimum 2 500 szt.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. w załączniku nr 2 – Doświadczenie
zawodowe-wykaz robót – dla potwierdzenia ww. warunku podał zamówienie pn.
„Uszczelnienie gruntu metodą iniekcji otworowej i mieszanką uszczelniająco-wiążącą na
bazie bentonitu o ilości otworów 7 840 szt”. Jednocześnie, wykonawca załączył referencje
wystawione dla wykonawcy tego zadania firmy Hoster Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą zobowiązanie firmy Hoster Sp.
z o.o. z siedzibą w Wejherowie do oddania do dyspozycji zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia. W treści zobowiązania wskazano, że w ramach korzystania przez
wykonawcę z oddanych do dyspozycji zasobów udział podmiotu udostępniającego przy
realizacji zamówienia będzie polegał na doradztwie i konsultacjach w sprawach
technicznych, szkoleniu pracowników wykonawcy.
Pismem z dnia 18 lipca 2016 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów wskazując, że
wykonawca przedstawił zadanie wykonane przez Hoster Sp. z o.o. jednocześnie nie
wskazując go jako podwykonawcę. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „w świetle
orzecznictwa KIO oraz doktryny zamówień nie można przekazać doświadczenia jeżeli
przekazujący go podmiot nie będzie realnym wykonawcę na budowie”.
W odpowiedzi, pismem z dnia 20 lipca 2016 r., Przystępujący wyjaśnił, że w złożonej
ofercie omyłkowo nie wskazał firmy Hoster Sp. z o.o., jako podwykonawcę, który będzie
wykonywał roboty iniekcyjne, przedstawiając w załączeniu „właściwe zobowiązanie firmy
Hoster Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu
zamówienia;
właściwy
wykaz
zakresu
zamówienia
powierzonego
podwykonawcom oraz wykaz podwykonawców, na zasoby których powołuje się
wykonawca”.
W treści złożonego zobowiązania wskazano na udział firmy Hoster Sp. z o.o.
w wykonywaniu zamówienia, jako podwykonawca. W treści złożonego wykazu zakresu
zamówienia powierzonego podwykonawcom wskazano – obok przetwarzania odpadów o
kodach 16 10 01* i 17 01 06 – roboty iniekcyjne czyniąc w kolumnie „Uwagi” adnotację o
treści: Hoster Sp. z o.o. Wejherowo. W wykazie podwykonawców, na zasoby których
powołuje się Wykonawca podano spółkę Hoster Sp. z o.o. z siedzibą w Wejherowie.
W rozdziale XXI SIWZ – Informacje o podwykonawcach – Zamawiający zastrzegł, że:
„1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy z
zastrzeżeniem kluczowej części zamówienia którą winien wykonać wykonawca. Kluczową
częścią zamówienia w tym wypadku są: roboty budowlane kanalizacji deszczowej i
drenażowej,
2. W przypadku zamiaru powierzenia zamówienia podwykonawcy Zamawiający żąda:
1) wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcy,
2) podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp”.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty.
Zmiana ta wyraża się w poszerzeniu zakresu podwykonawstwa, a więc modyfikacji uległo
oświadczenie Przystępującego, co do tego, jakie części zamówienia, zamierza powierzyć
podwykonawcy.
Bez znaczenie pozostaje fakt, że do zmiany tej doszło w trybie odpowiedzi na
wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Istotne jest to, że zmiana ta miała
miejsce, zaś przepis art. 87 ust. 1 Pzp jasno stanowi, że niedopuszczalne jest dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w treści oferty. Nie można uznać, by obowiązywanie ustawowego
zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty było warunkowane tym, w jakim
trybie wykonawca udziela informacji Zamawiającemu.
Warto ponadto zauważyć, że przepis stanowi o zakazie dokonywania jakiejkolwiek
zmiany – co samo w sobie może stanowić argument przeciwko uzależnianiu możliwości
zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty od tego, czy zmiana dotyczyła elementów
istotnych oferty – gdy tak, jak w sprawie niniejszej, kwestia rozszerzenia zakresu
podwykonawstwa nie mogła zostać uznana za materię podpadającą pod ust. 1a i ust. 2 art.
87 Pzp.
Izba nie uznała za wiarygodne wyjaśnień wykonawcy, iż omyłkowo nie wskazał firmy
Hoster jako podwykonawcy w zakresie robot iniekcyjnych. Twierdzenia o omyłce
nakazywałyby uznać, że od początku wykonawca deklarował taki zakres podwykonawstwa,
a jedynie nie wskazał tego wprost w formularzu oferty. W tej sprawie należało natomiast
uznać, że Przystępujący nie zamierzał od początku powierzyć robót iniekcyjnych
podwykonawcy. Nastąpiło to w wyniku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego – gdzie w
ocenie Izby wykonawca podjął próbę dostosowania treści oferty do zastrzeżeń
Zamawiającego związanych z tym, że Przystępujący w zakresie warunku referującego do
robót iniekcyjnych korzystał z zobowiązania podmiotu trzeciego, lecz nie przewidział dla tego
podmiotu podwykonawstwa. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że nie można przekazać
doświadczenia, jeżeli podmiot udostępniający to doświadczenie nie będzie realnym
wykonawcą na budowie. Z tego też względu, w ocenie Izby, Przystępujący, by nie narażać
się na zarzut fikcyjności udzielenia zasobu, złożył nowe zobowiązanie oparte już na stosunku
podwykonawstwa i siłą rzeczy dokonał także zmiany zakresu podwykonawstwa rozszerzając
je o roboty iniekcyjne.
Izba nie uznała za przekonujące argumentów Zamawiającego, iż treść oferty
nasuwała wniosek, że Wykonawca omyłkowo nie wskazał podwykonawcy. Z treści oferty, w
jej pierwotnym kształcie, nie sposób wyczytać, ani wywieść, że oświadczeniem wykonawcy
było objęte powierzenie robót iniekcyjnych podmiotowi zewnętrznemu, jako podwykonawcy
tych robót. Na rozprawie Zamawiający wskazał m.in., że “roboty iniekcyjne jako objęte
podwykonawstwem nie wynikały z pierwotnej wersji oferty” (vide: protokół z rozprawy).
O tym, że robót tych Przystępujący nie zamierzał pierwotnie powierzyć
podwykonawcy świadczy także treść wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Wyjaśnienia te, w
ocenie Izby, nakazują ocenę, że jedynym elementem, który miał być powierzony podmiotowi
zewnętrznemu było przetwarzanie odpadów. Co istotne, wyjaśnienia te zostały złożone w
dniu 4 lipca 2016 r., a więc jeszcze przed wezwaniem Zamawiającego, gdzie wykonawca nie
mógł wiedzieć, że zostanie postawiony przed stwierdzeniem Zamawiającego, iż konieczny
jest realny udział podmiotu trzeciego na budowie.
Powyższe pokazuje jak istotne znaczenie dla badania oferty może mieć kwestie
zmiany zakresu podwykonawstwa – może to chociażby rzutować na ocenę wiarygodności i
rzetelności wyjaśnień dotyczących elementów oferty badanych w kontekście rażąco niskiej
ceny.
Niezależnie od powyższego, skoro obowiązek żądania od wykonawców wskazania
części zamówienia powierzanych podwykonawcom jest obowiązkiem ustawowym, który to
obowiązek Zamawiający powtórzył w treści SIWZ, to oświadczenie wykonawców w tym
zakresie ma istotny charakter. Zmiana w tym zakresie winna być więc oceniana, jako
powodująca istotną zmianę oferty.
Za zmianę treści oferty należy uznać wszystko to, co wykracza i wprowadza nowe
elementy ponad to, co zostało objęte pierwotnym oświadczeniem wykonawcy,
z zastrzeżeniem dopuszczalności uzupełniania dokumentów lub oświadczeń, o których
stanowi art. 26 ust. 3 Pzp. Dopuszczalność uzupełniania dokumentów lub oświadczeń nie
oznacza jednak dopuszczalności zmiany treści oferty. Nie ulega wątpliwości składu
orzekającego, że oświadczenie, co do tego, jakie części zamówienia wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcy, a wiec oświadczenie referujące do sposobu wykonania
zamówienia, jest oświadczeniem, które nie tylko merytorycznie kształtuje treść oferty, ale ma
również ma wpływ na proces badania oferty, chociażby w kontekście rażąco niskiej ceny –
gdy dochodzi do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów. Nie jest to więc
oświadczenie o walorze jedynie informacyjnym, jak wywodził Zamawiający. Argumentacja
Zamawiającego dotycząca możliwości wezwania i uzupełnienia dokumentów na okoliczność
spełniania warunków udziału w postępowaniu pozostawała bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. Nie było to bowiem istotą postawionych zarzutów. Istota ta odnosiła
się bowiem nie do tego, że Przystępujący złożył nowe zobowiązanie, ani do tego, czy
uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ale do
tego, że uzupełniając dokumenty na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu jednocześnie dokonał zmiany treści oferty, poszerzając zakres części
zamówienia, jakie zamierzał przeznaczyć podwykonawcom. Niezrozumiała jest także
zmienność Zamawiającego, gdzie na etapie oceny ofert Zamawiający prezentował
stanowisko o konieczności udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia, zaś
w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie podjęto próbę wykazania, że już pierwsze
zobowiązanie było prawidłowe. Niezależnie od tego, Izba podkreśla, że spór nie
koncentrował się na tym, czy Przystępujący mógł uzupełnić dokumenty, oraz czy wykazał
realność udostępnienia zasobów. Odwołujący w podstawie prawnej odwołania nie podał
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, zaś treść uzasadnienia, w której przytaczano orzecznictwo
dotyczące udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy odnosiła się do
pierwotnie złożonego zobowiązania i w ocenie Izby miało to na celu wyłącznie wskazanie, że
to pierwotne zobowiązanie „miałoby charakter fikcyjny i nie spełniałoby wymogów
wynikających z przepisów prawa”. Okoliczności faktyczne powoływane przez Odwołującego,
w
tym
opisane
czynności
wezwania
Zamawiającego
i odpowiedzi Przystępującego, prowadziły Odwołującego do tezy o dokonaniu
niedopuszczalnej zmiany treści oferty i to stanowiło istotę i przedmiot postawionego zarzutu.
Izba wskazuje również, że Zamawiający podał na rozprawie m.in., że „Jest 6
zbiorników. Jeden zbiornik podlega „wywózce, likwidacji ”, bo wiadomo co tam jest,
natomiast jest 5 zbiorników gdzie nie wiadomo co tam w ogóle jest złożone i dlatego jest ta
technika iniekcji. Jest to technika ważna. Proces jest powtarzalny, polega na tym, że robi się
otwór i zalewa wnętrze cementem z bentonitem. Jest to zaczyn zestalający ten odpady.
Robione jest to mechanicznie” (vide: protokół z rozprawy). Stanowisko Zamawiającego
przedstawione na rozprawie nakazywało przyjęcie wniosku, że roboty iniekcyjne nie są
jakimiś robotami pobocznymi, przeciwnie stanowią bardzo istotny element prac składających
się na wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym bardziej nie sposób uznać, by wykonawca
mógł dowolnie w trakcie badania oferty zmieniać i modyfikować swoje oświadczenia
dotyczące tego, jak zamierza wykonać te roboty.
Reasumując, w ocenie Izby miała miejsce niedozwolona zmiana treści oferty.
Naruszało to przepis art. 87 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji oferta Przystępującego winna
zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, czego
Zamawiający zaniechał.
Na uwzględnienie zasługiwał również zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności wykonywanych podczas dialogu
technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub posługiwali się w celu sporządzenia
oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że udział tych
wykonawców nie utrudni uczciwej konkurencji, przepisu nie stosuje się do wykonawców,
którym udziela się zamówienia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2
Pzp.
Wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z o.o. złożył wraz z ofertą Wykaz kadry
technicznej, gdzie podał osobę Pana A. G., wskazując jako formę dysponowania – umowę o
pracę oraz proponowaną rolę w realizacji zamówienia – Kierownik robót budowlanych
w specjalności instalacyjnej.
Pan A. G. uczestniczył bezpośrednio w wykonywaniu czynności związanych z
przygotowaniem postępowania. Jest to okoliczność bezsporna i przyznana przez
Zamawiającego. Zamawiający dał temu wyraz chociażby w treści wezwania z dnia 18 lipca
2016 r., gdzie wskazał, iż: „Wykonawca przedstawił w wykazie kadry pana A. G., który brał
udział w przygotowaniu postępowania poprzez sporządzenie specyfikacji technicznej”.
W odpowiedzi, pismem z dnia 20 lipca 2016 r., wykonawca Hydrogeotechnika Sp. z
o.o. wyjaśnił, że „w załączonym do oferty WYKAZIE KADRY TECHNICZNEJ omyłkowo
wpisaliśmy niewłaściwą osobę, czyli pana A. G.. Osoba o ww. nazwisku nie jest wyznaczona
przez spółkę Hydrogeotechnika do wykonywania żadnych prac na planu budowy, jak również
nie brała udziału w sporządzeniu i złożeniu oferty wykonawcy. Właściwą osobą
przeznaczoną przez spółkę Hydrogeotechnika do realizacji prac na placu budowy, jako
kierownik robót budowlanych w specjalności instalacyjnej, zatrudnioną w spółce na
podstawie umowy o pracę, jest pan D. W.”.
W dniu 3 lutego 2014 r. Prezydent Miasta Stalowej Woli dokonał obwieszczenia o
wydaniu decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia
pn.: „Rekultywacja stawów osadowych 1-6 na terenie Huty Stalowa Wola S.A. oraz
składowiska odpadów innych niż niebezpieczne. W uzasadnieniu decyzji odwołano się m.in.
do opracowania pn. „Ekspertyza hydrogeologiczna obejmująca analizę wpływu przyjętego
sposobu rekultywacji stawów osadowych w Stalowej Woli na środowisko gruntowo-wodne”.
Ekspertyza została opracowana na zlecenie Gminy Stalowa Wola przez Hydrotechnikę Sp. z
o.o. (luty 2013 r.). W toku postępowania poprzedzającego wydanie decyzji została
opracowana także m.in. „Dokumentacja geotechniczna pod projektowane rowy opaskowe w
rejonie rekultywowanych stawów osadowych 1-6 i składowiska odpadów innych niż
niebezpieczne na terenie Huty Stalowa Wola z kwietnia 2012 r., wykonana przez
Hydrogeotechnika Sp. z o.o. oraz „Raport o oddziaływaniu na środowisko stawów
osadowych nr I-VI na terenie Huty Stalowa Wola oraz składowiska odpadów innych niż
niebezpieczne”
z czerwca 2012 r. wykonany przez Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Kielcach.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp obejmuje swoją dyspozycją dwa stany faktyczne.
Pierwszy – wykonywanie przez wykonawcę bezpośrednio czynności związanych
z przygotowaniem prowadzonego postępowania.
Drugi – posłużenie się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi
w dokonywaniu tych czynności.
Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy nie pozwalały na uznanie, że wykonawca
Hydrogeotechnika wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
postępowania. Przystępujący wykonał wskazaną powyżej Ekspertyzę hydrogeologiczną oraz
Dokumentację geotechniczną pod projektowane rowy opaskowe, niemniej jednak Izba
uznała za przekonujące argumenty Zamawiającego, że była to czynność nie mająca
bezpośredniego wpływu na przygotowanie postępowania, była jedynie elementem
tworzącym dokumentację służącą wydaniu decyzji środowiskowej. Oczywistym jest, że
przygotowanie inwestycji wymaga niejednokrotnie wcześniejszego uzyskania stosownych
pozwoleń, decyzji, opinii, etc. Obowiązki tego rodzaju statuowane są także przepisami
prawa. Nie sposób uznawać, by uczestnictwo w tym procesie, polegające jak w tej sprawie
na przygotowaniu ekspertyz, można niejako automatycznie zrównywać z wykonywaniem w
sposób bezpośredni czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Odwołujący, w ocenie Izby, bynajmniej nie udowodnił, ani nie
wykazał w sposób rzeczowy, że wykonanie powyższych ekspertyz podpada pod przepis art.
24 ust. 2 pkt 1 Pzp. Patrząc również na daty przedmiotowych opracowań (luty 2013 r.,
kwiecień 2012 r.) trudno – z samego faktu ich wykonania – wyciągać tak daleko idące
wnioski, jak czynił to Odwołujący. Ponadto, przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi również o
utrudnieniu uczciwej konkurencji. Odwołujący w sposób ogólnikowy argumentował o
przewadze, jaką miał dawać Przystępującemu fakt sporządzenia ww. dokumentów. Nie
wykazano w sposób rzeczowy, że inny podmiot, niż autor tych opracowań, nie posiadał
możliwości poznania wszystkich informacji czy wyników badań, jakie zostały wykonane dla
potrzeb sporządzenia przedmiotowych ekspertyz. Odwołujący nie podważył także argumentu
Zamawiającego, iż wszelką posiadaną dokumentację udostępniał wykonawcom, w tym
stworzył możliwość przeprowadzania wizji lokalnej. Czynności wykonane przez spółkę
Przedsiębiorstwo Geologiczne Sp. z o.o., niezależnie od oceny, czy mogły one zostać
zakwalifikowane, jako związane z przygotowaniem postępowania, nie mogły stanowić
istotnej dla sprawy okoliczności, gdyż podmiot ten nie jest wykonawcą, który złożył ofertę
w niniejszym postępowaniu.
Pomimo powyższej oceny Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia
Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp. W okolicznościach niniejszej sprawy
zaistniała bowiem druga z przesłanek objętych dyspozycją tego przepisu.
Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że pan A. G. wykonywał czynności
bezpośrednio związane z przygotowaniem postępowania. Były to czynności kluczowe
związane z przygotowaniem projektu budowlanego oraz kosztorysu inwestorskiego. Nie ma
przy tym znaczenia z ramienia, jakiego podmiotu czynności te zostały wykonane, gdyż
istotny jest sam fakt uczestniczenia w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp stanowi o posłużeniu się w celu sporządzenia
oferty „osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności”. Istotny jest więc fakt
uczestnictwa danej osoby i dla uznania zaistnienia tego uczestnictwa bez znaczenia
pozostaje to, czy osoba ta uczestniczyła w tych czynnościach samodzielnie, czy jako
pracownik spółki wykonującej zlecenie. To, że formalnie określona dokumentacja została
wykonana przez spółkę, zatrudniającą osobę, która dokonała merytorycznego opracowania
dokumentacji, nie zmienia faktu uczestniczenia tej osoby w dokonywaniu czynności
związanych
z przygotowaniem postępowania.
Izba nie uznała, by oświadczenie Przystępującego, że omyłkowo wskazał tą osobę
w wykazie osób, było wiarygodne bądź mogło mieć przesądzające znaczenie dla oceny
zdarzeń zaistniałych w tym postępowaniu. Można teoretycznie postawić pytanie, co innego
miałby oświadczyć wykonawca, któremu Zamawiający wytknął, że wskazał w wykazie osobę,
która bezpośrednio uczestniczyła w przygotowaniu postępowania. Istotne są w ocenie Izby
nie twierdzenia Przystępującego o omyłce, ale ważne są weryfikowalne fakty takie jak to, że
Przystępujący podał tą osobą w wykazie osób, posłużył się więc tą osobą przy sporządzaniu
oferty, osoba ta posiadała istotną i rozległą wiedzę na temat tego postępowania, co przy
fakcie współpracy z Przystępującym mogło utrudniać uczciwą konkurencję. W ramach
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego Zamawiającemu, Przystępujący nie przedstawiłżadnych rzeczowych argumentów, które pozwalałyby uznać, że jego udział nie będzie
utrudniał uczciwej konkurencji. Przystępujący podjął obronę jedynie poprzez próbę
dowodzenia zaistnienia omyłki.
Krytycznie należy ocenić sposób procedowania Zamawiającego na etapie badania
oferty Przystępującego, związany z wezwaniem Przystępującego do przedstawienia nowego
wykazu z uwagi na przedstawienie w wykazie osoby biorącej udział w przygotowaniu
postępowania. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chyba, że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Zamawiający nie uczynił podstawą i powodem wezwania tego, iż osoba podana
w wykazie nie odpowiada wymogom określonym w treści SIWZ, a więc, że złożony wykaz
kadry nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Tym
zaś kwestiom winno służyć wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i umożliwienie wykonawcy
uzupełnienia dokumentów. Nie sposób uznać, że złożony wykaz – tylko z uwagi na podanie
w jego treści osoby Pana A. G. – był dokumentem zawierającym błąd w rozumieniu art. 26
ust. 3 Pzp. Zamawiający stwierdzając fakt podania w treści wykazu osoby uczestniczącej w
przygotowaniu postępowania winien umożliwić wykonawcy jedynie przedstawienie wyjaśnień
na okoliczność tego, czy udział wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Posłużenie się
w celu sporządzenia oferty osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania nie jest
bowiem objęte bezwzględnym zakazem (przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp uzależnia
wykluczenie wykonawcy od utrudnienia uczciwej konkurencji – a więc wykonawca, nawet
posługujący
się
taką
osobą
ma
możliwość
wykazania,że
jego
udział
w postępowaniu nie narusza uczciwej konkurencji), a więc nie jest samo w sobie
okolicznością pozwalającą na uznanie, że złożony wykaz zawiera błędy – a tym samym nie
daje to podstaw do stosowania art. 26 ust. 3 Pzp. W niniejszej sprawie Zamawiający
natomiast,
działając
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wskazał wykonawcy, że może przedstawić nowy wykaz lub złożyć
wyjaśnienia jeżeli uważa, że nie ma związku pomiędzy dokonywaniem czynności
związanych z przygotowaniem postępowania o ofertą wykonawcy oraz wykonywaniem pracy
na placu budowy.
Gdy dochodzi do posłużenia się przez wykonawcę, w celu sporządzenia ofertą,
osobą uczestniczącą w przygotowaniu postępowania nie można tej okoliczności nie
dostrzegać, bądź traktować jako nie byłą z uwagi na to, że wykonawca przedstawia nowy
wykaz, w którym osoby tej już nie podaje. W innym razie przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp
pozostawałby
iluzoryczny
i łatwy do obejścia. Kluczowym jest stwierdzenie, czy wykonawca posłużył się taką osobą
przy sporządzeniu oferty, a jeżeli tak – pozostaje tylko ścieżka umożliwienia wykonawcy
złożenia
wyjaśnień
na
okoliczność
braku
utrudnienia
konkurencji.
Za
dalece
niewystarczające należy także uznać poprzestanie na otrzymaniu od wykonawcy informacji o
omyłkowym podaniu takiej osoby w wykazie osób, zwłaszcza, gdy całokształt okoliczności, w
tym zasady doświadczenia życiowego nakazują w tej materii szczególną ostrożność.
Podobnie,
jak
w kwestii uczestnictwa takiej osoby w realizacji zamówienia. Zamawiający sam wskazywał
na rozprawie m.in., że „praktyką jest, że na etapie realizacji może dochodzić do zmiany
kierownika budowy” (vide: protokół z rozprawy).
W ocenie Izby okoliczności niniejszej sprawy nakazywały uznać, że Przystępujący
posłużył się w celu sporządzenia oferty osobą uczestniczącą w przygotowaniu
postępowania. Należy zastrzec, że pojęcia „posługiwania się w celu sporządzenia oferty” nie
można zawężać jedynie do fizycznego sporządzania oferty. Określenie "w celu sporządzenia
oferty" ma bowiem znacznie szerszy zakres znaczeniowy i obejmuje wszelkie czynności,
które zmierzają do złożenia oferty w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego
wykorzystanie
w tej sprawie – poprzez podanie w wykazie osób przeznaczonych do realizacji zamówienia,
osoby, która dokonywała bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem
postępowania – należało więc zakwalifikować, jako zdarzenie wypełniające dyspozycję art.
24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Izba uznała ponadto, że w niniejszej sprawie zaistniała kolejna podstawa do
wykluczenia Przystępującego, dotycząca złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący nie powołał w podstawie prawnej zarzutów art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Niemniej jednak zarzut stanowi substrat okoliczności
faktycznych
podanych
w uzasadnieniu odwołania, okoliczności zaś wskazywane przez Odwołującego pozwalały na
uznanie, że przedmiotem odwołania Odwołujący uczynił również zarzut podania
nieprawdziwych informacji z uwagi na złożenie przez Przystępującego oświadczenia, iż nie
należy do grupy kapitałowej.
W ocenie Izby powiązania rodzinne i kapitałowe między spółkami wskazanymi przez
Odwołującego świadczą o tym, że spółki te należy kwalifikować, jako należące do jednej
grupy kapitałowej. Odwołujący złożył na tą okoliczność wiarygodne dowody, które w sposób
jednoznaczny wykazywały nie tylko na istnienie powyższych powiązań, ale również na
możliwość bezpośredniej lub pośredniej kontroli jednej spółki przez drugą.
Za rzeczowe, przekonujące i zgodne z zasadami doświadczenia życiowego Izba
uznała również argumenty Odwołującego o istnieniu tego rodzaju kontroli.
Zgodnie z art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów przez grupę kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są
kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym
również tego przedsiębiorcę.
Przez kontrolę, stosownie do art. 4 pkt 4 ww. ustawy rozumie się wszelkie formy
bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno
albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych,
umożliwiają
wywieranie
decydującego
wpływu
na
innego
przedsiębiorcę
lub
przedsiębiorców.
W ocenie Izby należało zgodzić się z Odwołującym, że układ osobowy spółek, relacje
rodzinne wspólników, wielkości udziałów, forma ich nabycia, tworzą obraz świadczący
o posiadaniu uprawnień umożliwiających wywieranie decydującego wpływu przez jedną
spółkę na działalność spółki drugiej. Przystępujący ma świadomość swojej sytuacji
podmiotowej, a więc również tego, że wspólnicy spółki Przystępującego są tymi samymi
wspólnikami w innej spółce odgrywającej istotną rolę w tym postępowaniu.
W ocenie Izby należało w konsekwencji uznać argumenty Odwołującego, że
Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, co do przynależności do grupy
kapitałowej, a więc podał w tym zakresie informacje nie odpowiadające rzeczywistości, a tym
samym informacje nieprawdziwe.
Oceny Izby, co do konieczności wykluczenia Przystępującego także na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie zmienia fakt, że spółka Przedsiębiorstwo Geologiczne nie składała
oferty w tym postępowaniu. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi o informacjach
nieprawdziwych kwalifikowanych – a więc takich, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. W normalnym układzie zdarzeń, gdy wykonawca złoży nieprawdziwe
informacje co do przynależności do grupy kapitałowej, gdy podmioty z tej grupy nie
uczestniczą w postępowaniu o zamówienie publiczne, wskazuje się w orzecznictwie, że brak
jest podstaw do uznawania możliwości zaistnienia wpływu na wynik postępowania. Niemniej
jednak w tej sprawie sytuacja jest szczególna – gdyż podmiot należący, w ocenie Izby, do
grupy kapitałowej razem z Przystępującym, będzie pełnił w tym przetargu nadzór autorski.
Przy takim układzie powiązań mogłoby to narażać Zamawiającego na szkodę, czynić nadzór
autorski iluzorycznym – co w ocenie badania ofert, gdyby Zamawiający dokonał wnikliwej
oceny tego stanu rzeczy, mogłoby dawać podstawę chociażby do odrzucenia oferty jako
oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że
podanie nieprawdziwych informacji co do grupy kapitałowej mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba uznała za nietrafny,
wadliwie postawiony i nie udowodniony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał ani nie
udowodnił, jaka merytoryczna część oferty pozostaje sprzeczna z konkretną treścią SIWZ.
Uzasadnienie odwołania nakazywało uznanie, że niezgodności oferty z treścią SIWZ
Odwołujący upatrywał w sposobie przedstawienia pracy, w której uczestniczył ekspert.
Rozdział VII pkt 3 SIWZ dotyczy warunków udziału w postępowaniu. Uwagi czynione przez
Odwołującego dotyczyły więc spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie zgodności
oferty z treścią SIWZ. Izba uznała przy tym za zasadny i przekonujący argument
Zamawiającego, iż nie określał w sposób szczegółowy sposobu przedstawienia pracy, w
której uczestniczył ekspert. Odwołujący, kwestionując w istocie spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w części dotyczącej dysponowania ekspertem, pominął jednocześnie to, że
wykonawca nie był wzywany w tym zakresie do uzupełnienia dokumentów. Powyższa
krytyczna ocena jednego z zarzutów odwołania nie zmieniała jednak kierunku
rozstrzygnięcia.
Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego uzasadnione
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 1
w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Z przyczyn
formalnych Izba nie mogła zasądzić na rzecz Odwołującego kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika. Zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia Izba zasądza koszty w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. W niniejszej sprawie
Odwołujący nie złożył rachunku do akt sprawy, który określałby wysokość poniesionych
kosztów. Nie jest w tej materii wystarczające złożenie wniosku o zasądzenie kosztów według
norm przepisanych. Przepis § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia ustanawia górną granicę kosztów,
jakie Izba może zasądzić tytułem zwrotu kosztów obejmujących wynagrodzenie
pełnomocników. Nie oznacza to jednak, że podana w rozporządzeniu kwota 3.600 zł może
być niejako automatycznie zasądzana tytułem zwrotu kosztów, gdyż poziom tych kosztów,
zgodnie z brzmieniem przepisu, musi wynikać z rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
- Sygn. akt KIO 1648/16, KIO 1660/16 z dnia 2016-09-26
