rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1499/16
KIO 1499/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2016 r. przez
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., ul Przęsłowa 2a, 25-670
Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959
Rzeszów,
przy udziale
TRAKT Sp. z o.o., Górki Szczukowskie 1 k/Kielc; 26-065 Piekoszów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2016 r. przez
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., ul Przęsłowa 2a, 25-670
Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959
Rzeszów,
przy udziale
TRAKT Sp. z o.o., Górki Szczukowskie 1 k/Kielc; 26-065 Piekoszów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z
o.o., ul Przęsłowa 2a, 25-670 Kielce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., ul Przęsłowa 2a, 25-670 Kielce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o.,
ul Przęsłowa 2a, 25-670 Kielce na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959
Rzeszów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1499/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont sieci drogowej na terenie
administrowanym przez Oddział Rzeszów GDDKiA: Zad.2. „Remont dk 19 Knźnica-Barwinek
w km 414+625 - 416+950 odc. Zarzecze — Nisko”.
Dnia 1 sierpnia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 11 sierpnia 2016 roku wykonawca Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp.
z o.o., ul Przęsłowa 2a, 25-670 Kielce (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo że złożył on wyjaśnienia zażądanie przez zamawiającego
w trybie art. 90 ust 1 p.z.p. a zamawiający nie dokonał oceny tych wyjaśnień, jako
potwierdzających że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego,
4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w osobie radcy prawnego.
Odwołujący wskazał, iż z uzasadnienia faktycznego zawartego pkt III. 1. zawiadomienia,
które odwołujący otrzymał w dniu 1 sierpnia 2016 roku, zamawiający uznał, że złożone przez
odwołującego w dniu 14.06.2016 roku wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie czy
przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z s.i.w.z. oraz potwierdzenie, że
zaproponowana w ofercie cena jest realna i czy wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie - nie wyjaśniły wszystkich wątpliwości zamawiającego oraz były rozbieżne
z treścią s.i.w.z. Tom II. Dopiero z treści tego zawiadomienia odwołujący dowiedział się, że
pismem z dnia 4.07.2016 roku, zamawiający wezwał go do złożenia dodatkowych wyjaśnień
i wyjaśnienia rozbieżności w terminie do 11.07.2016 roku a ponieważ takich wyjaśnień nie
otrzymał w wyznaczonym terminie uznał, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty
odwołującego. Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał od zamawiającego przedmiotowego
wezwania i nie miał realnych możliwości zapoznania się z jego treścią w związku z czym jest
rzeczą oczywistą, że nie mógł też złożyć dodatkowych wyjaśnień jakich żądał zamawiający,
przy czym należy podkreślić, że nie było żadnych przeszkód ze strony odwołującego, aby
takowe wyjaśnienia złożyć. W dniu 2.08.2016 roku przedstawiciel odwołującego udał się do
siedziby zamawiającego i dopiero wtedy uzyskał odpis-ksero „powtórnego wezwania do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny” datowanego na dzień 4 lipca 2016 roku i mógł
zapoznać się z treścią. Według adnotacji na przedmiotowym piśmie sprawę prowadził B. M.,
e-mail: bm.@gddkia.gov.pl, który powinien przekazać odwołującemu się przedmiotowe
pismo:
pisemnie,
faksem
lub
drogą
elektroniczną
zgodnie
z
określonym
w s.i.w.z. sposobem porozumiewania się w niniejszym postępowania, a zamawiający żądał
niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania tego pisma.
Jak zaś wynika z uzyskanego w siedzibie zamawiającego w dniu 2.08.2016 roku wyciągu
z poczty elektronicznej przedmiotowe pismo z dnia 4.07.2016 roku miało być przekazane
drogą elektroniczną w dniu 4.07.2016r przez Pana P. K., przy czym bezspornym
(w ocenie odwołującego) w sprawie jest, że przekazujący pismo nie otrzymał potwierdzenia,że adresat (odwołujący) otrzymał wiadomość ani nawet informacji, że wiadomość wyświetliła
się u adresata. Zamawiający nie interweniował w sprawie nie wykonania przez odwołującego
obowiązku potwierdzenia otrzymania wiadomości zawierającej pismo - „powtórne wezwanie
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny” i nie podjął nawet próby wyjaśnienia przyczyn
nie otrzymania potwierdzenia otrzymania pisma z dnia 4.07.2016 r., zawierającego
wezwanie. Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu Zawiadomienia i uzyskaniu odpisu pisma
z dnia 4.07.2016 roku podjął czynności zmierzające do ustalenia, czy przedmiotowa
wiadomość, która według zamawiającego miała być wysłana pocztą elektroniczną na adres
e-mail odwołującego dotarła na jego skrzynkę odbiorczą i okazało się, że takowa wiadomość
w żadnym trybie nie dotarła do odwołującego, nie została też usunięta ani nie trafiła, jako
„spam” do kosza.
Podczas prowadzonej przez zamawiającego korespondencji z odwołującym wyłącznie
w drodze elektronicznej za każdym razem uzyskiwał potwierdzenie otrzymania pisma,
a w ślad za potwierdzeniem otrzymywał również odpowiedź. Pomimo zaś nie uzyskania
potwierdzenia od odwołującego faktu otrzymania pisma z dnia 4.07.2016 roku i nie podjęcia
nawet próby wyjaśnienia przyczyn takiego stanu rzecz w kontekście dotychczasowego
przebiegu zdarzeń, zamawiający bezpodstawnie uznał, że odwołujący otrzymał w dniu
4.07.2016 roku, powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień i w wyznaczonym tam terminie
nie złożył wyjaśnień. Z treści uzasadnienia faktycznego zawartego w pkt. III. 1.
Zawiadomienia z dnia 1.08.2016 r., jednoznacznie wynika, że jedyną przyczyną odrzucenia
oferty odwołującego było nie złożenie przez niego wyjaśnień żądanych w piśmie
zamawiającego z dnia 4.07.2016 roku, bowiem zamawiający nie stwierdził tam, aby
przyczyną odrzucenia oferty była ocena złożonych wyjaśnień potwierdzająca, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. Skoro zaś nie zostało wykazane przez zamawiającego, aby
odwołujący otrzymał pismo z dnia 4.07.2016 r., zawierające powtórne wezwanie do złożenia
wyjaśnień, a odwołujący wykazał, że nie otrzymał przedmiotowego wezwania a więc nie miał
możliwości zapoznania się z jego treścią a tym samym do złożenia żądanych wyjaśnień
w zakreślonym tam terminie, to odwołanie, jako oczywiście uzasadnione powinno być
uwzględnione. Nie powinno zaś budzić żadnych wątpliwości, że gdyby odwołujący otrzymał
przedmiotowe wezwanie, to niewątpliwie złożyłby satysfakcjonujące zamawiającego
wyjaśnienia. Należy bowiem zauważyć, że w wybranej przez zamawiającego ofercie
zaoferowana cena jest tylko o kilkanaście tysięcy wyższa od ceny zaoferowanej przez
odwołującego. Zgodnie z art. 90 ust 1 p.z.p. zamawiający jest uprawniony i obowiązany do
skierowania do wykonawcy wezwania o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a wykonawca jest
obowiązany do złożenia wyjaśnień w zakreślonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty
zgodnie z art. 90 ust 3 p.z.p. Obowiązek ten winien być przez zamawiającego wykonany nie
tylko z poszanowaniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (wyznaczenie
takiego samego dla wszystkich wzywanych wykonawców i wystarczającego na
przygotowanie wyjaśnień terminu), ale także z należytą starannością mając przekonanie, że
wezwanie dotarło do wykonawcy. Zdaniem odwołującego, sankcja wskazana przez
ustawodawcę w art. 90 ust. 3 p.z.p. - „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień”, a sformułowanie „wykonawca, który nie złożył wyjaśnień” niewątpliwie
należy odnieść do procedury wezwania, o której mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p. Aby odwołujący
mógł złożyć wyjaśnienia to musi otrzymać takowe wezwanie, aby mógł zapoznać się z jego
treścią.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że interes prawny odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się w tym, że odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, jako podmiot
oferujący najniższą cenę spośród wszystkich wykonawców.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił TRAKT Sp. z o.o. , Górki Szczukowskie 1 k/Kielc; 26-065 Piekoszów.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego.
Wskazać należy, iż odwołujący w treści odwołania postawił (poza zarzutami dotyczącymi
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) zarzut naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że złożył on wyjaśnienia żądane przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zamawiający nie dokonał oceny tych
wyjaśnień, jako potwierdzających, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, że odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca nie
złożył wyjaśnień.
Izba ustaliła, że zamawiający działając w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dnia 7 czerwca 2016 roku, zwrócił się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący, pismem z dnia 14 czerwca 2016 roku, udzielił zamawiającemu wyjaśnień
oraz przedstawił stosowne dowody.
Zamawiający uznał jednakże, że złożone wyjaśnienia nie wyjaśniły wszystkich wątpliwości
zamawiającego oraz były rozbieżne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
tom II, dlatego też dnia 4 lipca 2016 roku, powtórnie zwrócił się do odwołującego o złożenie
dodatkowych wyjaśnień.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie odwołujący wyjaśnień nie przedłożył,
stwierdzając, iż w dacie 4 lipca 2016 roku, nie otrzymał od zamawiającego powtórnego
wezwania do złożenia wyjaśnień, dlatego też decyzja zamawiającego uznająca, że złożona
oferta zawiera rażąco niską cenę, ponieważ wykonawca nie złożył wyjaśnień, jest decyzją
wadliwą.
W ocenie Izby clou sprawy dotyczy okoliczności związanych z prawidłowością
dokonanego przez zamawiającego wezwania z dnia 4 lipca 2016 roku, a konsekwencją
powyższego jest uznanie przez zamawiającego, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił w sposób
dostateczny okoliczności, które spowodowały brak możliwości zapoznania się z wezwaniem
zamawiającego z dnia 4 lipca 2016 roku. Dowód, na który powoływał się odwołujący,
a mianowicie „zestawienie-wydruk korespondencji elektronicznej przychodzącej do
odwołującego w dniach 4 i 5 lipca 2016 roku, z poziomu administratora” stanowi jedynie
wydruk zrzutu ekranu poszczególnych elementów skrzynki pocztowej (e-mail), tj. skrzynki
odbiorczej, wiadomości-śmieci, elementy usunięte. Izba stoi na stanowisku, iż takie zrzuty
z ekranu dowodzą jedynie faktu, iż w dniu ich wykonania w określonych folderach nie
znajduje się korespondencja kierowana do odwołującego przez zamawiającego. Niską
jakość dowodową powyższych wydruków potwierdza fakt, iż dostarczoną wiadomość można
łatwo wykasować ze skrzynki odbiorczej (wiadomości śmieci), spamu lub wiadomości
usuniętych, znajdujących się na komputerze odbiorcy nie pozostawiając śladu, a przy
odpowiednio skonfigurowanym programie pocztowym, również z serwera pocztowego
odbiorcy (opcja „usuń” z serwera po usunięciu z „Elementów usuniętych”).
Podnieść należy, iż podstawą działania poczty elektronicznej jest pewność dostarczenia
wiadomości do adresata. Wszystkie protokoły i zasady rządzące działaniem poczty
elektronicznej mają za zadanie zapewnienie, danie pewność wysyłającemu, że w momencie
wysyłki wiadomości elektronicznej do odbiorcy wiadomość ta zostanie do niego i tylko do
niego dostarczona. W celu zapewnienia pewności dostarczenia poczty wprowadzono
mechanizmy informujące nadawcę o nieprawidłowym lub błędnym nadaniu poczty lub też
o błędzie serwera odbiorczego. W przypadku błędów zarówno ze strony nadawcy w postaci
np. nieprawidłowego adresu odbiorcy, jak i problemów z dostarczeniem wiadomości do
serwera pocztowego odbiorcy, nadawca otrzymuje wiadomość zwrotną z informacją,że wysłana wiadomość nie została dostarczona oraz kod błędu opisujący przyczynę (np.
niedostępność serwera pocztowego odbiorcy, przepełnienie skrzynki odbiorczej odbiorcy,
itp.). Dlatego też, jeżeli nadawca w ciągu kilku, kilkunastu minut nie otrzyma informacji
o błędzie w związku z wysłaną wiadomością, oznacza to, że wiadomość została prawidłowo
dostarczona do serwera pocztowego odbiorcy, a tym samym, przy najbliższym połączeniu
klienta pocztowego odbiorcy, zostanie ona pobrana przez odbiorcę na jego komputer.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba dała wiarę wyjaśnieniom i dowodom
złożonym przez zamawiającego, tj. wydrukowi z poczty zamawiającego z dnia 4 lipca 2016
roku, godzina 15.50., w którym automatyczny system pocztowy programu Microsoft
Exchange Server 2007 potwierdził, że „Wiadomość została dostarczona do następujących
adresatów lub list dystrybucyjnych, ale miejsce docelowe nie odesłało powiadomienia
o dostarczeniu wiadomości:
sekretariat@kprd.com.pl
”, wewnętrznej korespondencji e-mail
zamawiającego pomiędzy pracownikiem a informatykiem obsługującym pocztę elektroniczną
zamawiającego, wydrukowi z serwera pocztowego zamawiającego, które do dokumenty
potwierdzają jednoznacznie opuszczenie wiadomości z serwera zamawiającego, co
potwierdza również wydruk logu serwera.
Nie sposób zatem zarzucić zamawiającemu, iż działając z należytą starannością, nie
dopełnił obowiązku wysłania powtórnego wezwania do odwołującego, gdyż ww. dowody
jasno wskazują, że zamawiający ze swojego obowiązku wywiązał się należycie. Ponadto
wskazać należy, iż odwołujący na rozprawie potwierdził prawidłowość wskazanego
w potwierdzeniu adresu e-mail (
sekretariat@kprd.com.pl
) odwołującego.
Zgodnie natomiast z teorią domniemania doręczenia, wyrażoną w przepisie art. 61 § 2
Kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 11 lutego 2014 roku, sygn. akt KIO 110/14,
Z teoretycznego punktu widzenia możliwe są różne sposoby wyznaczenia chwili, w której
następuje skuteczne złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie. Sformułowano
w tej kwestii różne teorie, w szczególności:
1) teorię oświadczenia, która za rozstrzygający przyjmuje moment przejawienia woli;
2) teorię wysłania, zgodnie z którą złożenie oświadczenia woli następuje z chwilą wysłania
(nadania) go do adresata;
3) teorię doręczenia, według której oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy dotarło do
adresata (zostało mu doręczone);
4) teorię zapoznania się, która za rozstrzygający przyjmuje moment zapoznania się
adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli (Z. Radwański (w:) System prawa
prywatnego, t. 2, 2002, s. 297).
Wobec braku regulacji w ustawie Prawo zamówień publicznych w tym przedmiocie, mając
jednocześnie na uwadze przepis art. 14 ustawy Pzp, dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
kwestii, należało się odwołać do regulacji zawartej w przepisie art. 61 k.c. Z treści
komentowanego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca opowiedział się za teorią
doręczenia, a właściwie za tzw. kwalifikowaną teorią doręczenia, przyjmując, że
oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie,
jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią (M. Wojewoda (w:) M. Pyziak-
Szafnicka, Komentarz, 2009, s. 643 i n.).
W świetle komentowanego przepisu zdarzeniem istotnym dla skuteczności oświadczenia
woli jest jego dojście do adresata w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią.
Nie jest natomiast istotne to, kiedy oświadczenie woli zostało wyrażone albo wysłane do
adresata. Samo sporządzenie pisma zawierającego oświadczenie woli nie może być uznane
za złożenie oświadczenia woli w rozumieniu art. 61 k.c., chociażby nawet istniała możliwość
faktycznego zapoznania się z treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie nastąpiło
przekazanie tego pisma z zamiarem wywołania skutków prawnych (wyrok SN z dnia 4
listopada 1982 r., II CR 380/82, OSNC 1983, nr 8, poz. 117; wyrok SN z dnia 20 sierpnia
1984 r., I PRN 111/84, OSNC 1985, nr 4, poz. 57, z glosą T. Liszcz, PiZS 1985, nr 11, s. 68).
W razie niedojścia wysłanego oświadczenia woli do adresata nie można zatem mówić o
skutecznym jego złożeniu (uchwała SN (7) z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66, OSNC
1967, nr 12, poz. 210). W takim wypadku adresat nie ma bowiem możliwości zapoznania się
z jego treścią, a to oznacza, że oświadczenie nie zostało skutecznie złożone i nie wywarło
skutków prawnych (por. A. Wypiórkiewicz (w:) Praktyczny komentarz..., op. cit., s. 161 i n.).
Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest również to, czy i kiedy
adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, że oświadczenie woli doszło do
niego w sposób stwarzający mu realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia
(wyrok SN z 19 października 1976 r., I PR 125/76, Lex nr 14332; wyrpk SN z dnia 6 listopada
1980 r., I PRN 109/80, PiZS 1982, nr 5, s. 53; wyrok SN z dnia 15 stycznia 1990 r., I CR
1410/89, Lex nr 9006; postanowienie SN z dnia 5 października 1995 r., I CR 9/95, Palestra
1996, z. 11-12, s. 218 i n., z glosą J.P. Naworskiego; wyrok SN z dnia 18 grudnia 1996 r.,
I CKU 44/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 30; uchwała SN z dnia 6 października 1998 r., III ZP
31/98, OSNP 1999, nr 3, poz. 80; wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, Lex nr
371831; postanowienie SN z dnia 9 lipca 2009 r., II PZP 3/09, Lex nr 519963). Dla
prawidłowego stosowania art. 61 k.c. nie wymaga się zatem badania, czy adresat
rzeczywiście zapoznał się z oświadczeniem woli, ale weryfikuje się, czy istniała taka
możliwość (wyrok SN z dnia 23 kwietnia 2010 r., II PK 295/09, Lex nr 602254).
W świetle art. 61 § 2 k.c. dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego
w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej". Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to
z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji
elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe
sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania
się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym
przez niego środku komunikacji elektronicznej.
Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 k.c., ryzyko niedojścia
oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Ewentualne
przeszkody w dostępie do sieci informatycznej, wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność
serwerów pośredniczących w przekazie itp. obciążają nadawcę (J. Barta, R. Markiewicz,
Internet..., op. cit., s. 54). Oświadczenie woli powinno być poza tym przesłane przy użyciu
takiego programu, który bez trudu pozwoli adresatowi na jego odczytanie. Zastosowanie
pliku niestandardowego, nieznajdującego się w powszechnym użyciu i przez to szczególnie
kłopotliwego do odczytania, nie może być uznane za skuteczne wprowadzenie oświadczenia
woli do środka komunikacji elektronicznej adresata (M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski,
Komentarz, t. I, 2008, s. 351). Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka komunikacji
elektronicznej adresata ryzyko niemożności zapoznania się z treścią oświadczenia woli,
spoczywa na odbiorcy oświadczenia.
Przedkładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy, wskazać należy,
iż zamawiający w sposób prawidłowy wyraził swoją wolę poprzez prawidłowe wprowadzenie
określonych treści do środka komunikacji elektronicznej (co potwierdzają ww. dowody),
umożliwiając odwołującemu zapoznanie się z ich treścią. Okoliczność, iż odwołujący nie miał
możliwości zapoznania się z rzeczonym e-mailem nie została przez odwołującego
udowodniona, tym samym uznać należało, że zamawiający prawidłowo doręczył
odwołującemu powtórne wezwanie.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż w związku z brakiem jakiejkolwiek argumentacji
po stronie odwołującego, co do stwierdzenia przez zamawiającego, ze oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę, Izba uznała, powyższą kwestię za bezsporną, tym samym nie
wymagającą dodatkowego uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z
o.o., ul Przęsłowa 2a, 25-670 Kielce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., ul Przęsłowa 2a, 25-670 Kielce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od
Kieleckiego Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o.,
ul Przęsłowa 2a, 25-670 Kielce na rzecz Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959
Rzeszów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Rzeszowie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1499/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie, ul. Legionów 20, 35-959 Rzeszów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont sieci drogowej na terenie
administrowanym przez Oddział Rzeszów GDDKiA: Zad.2. „Remont dk 19 Knźnica-Barwinek
w km 414+625 - 416+950 odc. Zarzecze — Nisko”.
Dnia 1 sierpnia 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 11 sierpnia 2016 roku wykonawca Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp.
z o.o., ul Przęsłowa 2a, 25-670 Kielce (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
odwołującego, pomimo że złożył on wyjaśnienia zażądanie przez zamawiającego
w trybie art. 90 ust 1 p.z.p. a zamawiający nie dokonał oceny tych wyjaśnień, jako
potwierdzających że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne odrzucenie
oferty odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez
odwołującego,
4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w osobie radcy prawnego.
Odwołujący wskazał, iż z uzasadnienia faktycznego zawartego pkt III. 1. zawiadomienia,
które odwołujący otrzymał w dniu 1 sierpnia 2016 roku, zamawiający uznał, że złożone przez
odwołującego w dniu 14.06.2016 roku wyjaśnienia wraz z dowodami w zakresie czy
przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z s.i.w.z. oraz potwierdzenie, że
zaproponowana w ofercie cena jest realna i czy wykonawca będzie w stanie zrealizować
zamówienie - nie wyjaśniły wszystkich wątpliwości zamawiającego oraz były rozbieżne
z treścią s.i.w.z. Tom II. Dopiero z treści tego zawiadomienia odwołujący dowiedział się, że
pismem z dnia 4.07.2016 roku, zamawiający wezwał go do złożenia dodatkowych wyjaśnień
i wyjaśnienia rozbieżności w terminie do 11.07.2016 roku a ponieważ takich wyjaśnień nie
otrzymał w wyznaczonym terminie uznał, że zaistniała podstawa do odrzucenia oferty
odwołującego. Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał od zamawiającego przedmiotowego
wezwania i nie miał realnych możliwości zapoznania się z jego treścią w związku z czym jest
rzeczą oczywistą, że nie mógł też złożyć dodatkowych wyjaśnień jakich żądał zamawiający,
przy czym należy podkreślić, że nie było żadnych przeszkód ze strony odwołującego, aby
takowe wyjaśnienia złożyć. W dniu 2.08.2016 roku przedstawiciel odwołującego udał się do
siedziby zamawiającego i dopiero wtedy uzyskał odpis-ksero „powtórnego wezwania do
wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny” datowanego na dzień 4 lipca 2016 roku i mógł
zapoznać się z treścią. Według adnotacji na przedmiotowym piśmie sprawę prowadził B. M.,
e-mail: bm.@gddkia.gov.pl, który powinien przekazać odwołującemu się przedmiotowe
pismo:
pisemnie,
faksem
lub
drogą
elektroniczną
zgodnie
z
określonym
w s.i.w.z. sposobem porozumiewania się w niniejszym postępowania, a zamawiający żądał
niezwłocznego potwierdzenia faktu otrzymania tego pisma.
Jak zaś wynika z uzyskanego w siedzibie zamawiającego w dniu 2.08.2016 roku wyciągu
z poczty elektronicznej przedmiotowe pismo z dnia 4.07.2016 roku miało być przekazane
drogą elektroniczną w dniu 4.07.2016r przez Pana P. K., przy czym bezspornym
(w ocenie odwołującego) w sprawie jest, że przekazujący pismo nie otrzymał potwierdzenia,że adresat (odwołujący) otrzymał wiadomość ani nawet informacji, że wiadomość wyświetliła
się u adresata. Zamawiający nie interweniował w sprawie nie wykonania przez odwołującego
obowiązku potwierdzenia otrzymania wiadomości zawierającej pismo - „powtórne wezwanie
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny” i nie podjął nawet próby wyjaśnienia przyczyn
nie otrzymania potwierdzenia otrzymania pisma z dnia 4.07.2016 r., zawierającego
wezwanie. Odwołujący niezwłocznie po otrzymaniu Zawiadomienia i uzyskaniu odpisu pisma
z dnia 4.07.2016 roku podjął czynności zmierzające do ustalenia, czy przedmiotowa
wiadomość, która według zamawiającego miała być wysłana pocztą elektroniczną na adres
e-mail odwołującego dotarła na jego skrzynkę odbiorczą i okazało się, że takowa wiadomość
w żadnym trybie nie dotarła do odwołującego, nie została też usunięta ani nie trafiła, jako
„spam” do kosza.
Podczas prowadzonej przez zamawiającego korespondencji z odwołującym wyłącznie
w drodze elektronicznej za każdym razem uzyskiwał potwierdzenie otrzymania pisma,
a w ślad za potwierdzeniem otrzymywał również odpowiedź. Pomimo zaś nie uzyskania
potwierdzenia od odwołującego faktu otrzymania pisma z dnia 4.07.2016 roku i nie podjęcia
nawet próby wyjaśnienia przyczyn takiego stanu rzecz w kontekście dotychczasowego
przebiegu zdarzeń, zamawiający bezpodstawnie uznał, że odwołujący otrzymał w dniu
4.07.2016 roku, powtórne wezwanie do złożenia wyjaśnień i w wyznaczonym tam terminie
nie złożył wyjaśnień. Z treści uzasadnienia faktycznego zawartego w pkt. III. 1.
Zawiadomienia z dnia 1.08.2016 r., jednoznacznie wynika, że jedyną przyczyną odrzucenia
oferty odwołującego było nie złożenie przez niego wyjaśnień żądanych w piśmie
zamawiającego z dnia 4.07.2016 roku, bowiem zamawiający nie stwierdził tam, aby
przyczyną odrzucenia oferty była ocena złożonych wyjaśnień potwierdzająca, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. Skoro zaś nie zostało wykazane przez zamawiającego, aby
odwołujący otrzymał pismo z dnia 4.07.2016 r., zawierające powtórne wezwanie do złożenia
wyjaśnień, a odwołujący wykazał, że nie otrzymał przedmiotowego wezwania a więc nie miał
możliwości zapoznania się z jego treścią a tym samym do złożenia żądanych wyjaśnień
w zakreślonym tam terminie, to odwołanie, jako oczywiście uzasadnione powinno być
uwzględnione. Nie powinno zaś budzić żadnych wątpliwości, że gdyby odwołujący otrzymał
przedmiotowe wezwanie, to niewątpliwie złożyłby satysfakcjonujące zamawiającego
wyjaśnienia. Należy bowiem zauważyć, że w wybranej przez zamawiającego ofercie
zaoferowana cena jest tylko o kilkanaście tysięcy wyższa od ceny zaoferowanej przez
odwołującego. Zgodnie z art. 90 ust 1 p.z.p. zamawiający jest uprawniony i obowiązany do
skierowania do wykonawcy wezwania o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a wykonawca jest
obowiązany do złożenia wyjaśnień w zakreślonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty
zgodnie z art. 90 ust 3 p.z.p. Obowiązek ten winien być przez zamawiającego wykonany nie
tylko z poszanowaniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (wyznaczenie
takiego samego dla wszystkich wzywanych wykonawców i wystarczającego na
przygotowanie wyjaśnień terminu), ale także z należytą starannością mając przekonanie, że
wezwanie dotarło do wykonawcy. Zdaniem odwołującego, sankcja wskazana przez
ustawodawcę w art. 90 ust. 3 p.z.p. - „zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień”, a sformułowanie „wykonawca, który nie złożył wyjaśnień” niewątpliwie
należy odnieść do procedury wezwania, o której mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p. Aby odwołujący
mógł złożyć wyjaśnienia to musi otrzymać takowe wezwanie, aby mógł zapoznać się z jego
treścią.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że interes prawny odwołującego we wniesieniu odwołania przejawia
się w tym, że odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a w przypadku potwierdzenia
stawianych zarzutów miałby szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia, jako podmiot
oferujący najniższą cenę spośród wszystkich wykonawców.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił TRAKT Sp. z o.o. , Górki Szczukowskie 1 k/Kielc; 26-065 Piekoszów.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba
w całości podziela argumentację prezentowaną przez zamawiającego.
Wskazać należy, iż odwołujący w treści odwołania postawił (poza zarzutami dotyczącymi
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp) zarzut naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, pomimo, że złożył on wyjaśnienia żądane przez
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a zamawiający nie dokonał oceny tych
wyjaśnień, jako potwierdzających, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający, w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego podał, że odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ponieważ wykonawca nie
złożył wyjaśnień.
Izba ustaliła, że zamawiający działając w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, dnia 7 czerwca 2016 roku, zwrócił się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Odwołujący, pismem z dnia 14 czerwca 2016 roku, udzielił zamawiającemu wyjaśnień
oraz przedstawił stosowne dowody.
Zamawiający uznał jednakże, że złożone wyjaśnienia nie wyjaśniły wszystkich wątpliwości
zamawiającego oraz były rozbieżne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
tom II, dlatego też dnia 4 lipca 2016 roku, powtórnie zwrócił się do odwołującego o złożenie
dodatkowych wyjaśnień.
W wyznaczonym przez zamawiającego terminie odwołujący wyjaśnień nie przedłożył,
stwierdzając, iż w dacie 4 lipca 2016 roku, nie otrzymał od zamawiającego powtórnego
wezwania do złożenia wyjaśnień, dlatego też decyzja zamawiającego uznająca, że złożona
oferta zawiera rażąco niską cenę, ponieważ wykonawca nie złożył wyjaśnień, jest decyzją
wadliwą.
W ocenie Izby clou sprawy dotyczy okoliczności związanych z prawidłowością
dokonanego przez zamawiającego wezwania z dnia 4 lipca 2016 roku, a konsekwencją
powyższego jest uznanie przez zamawiającego, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący nie udowodnił w sposób
dostateczny okoliczności, które spowodowały brak możliwości zapoznania się z wezwaniem
zamawiającego z dnia 4 lipca 2016 roku. Dowód, na który powoływał się odwołujący,
a mianowicie „zestawienie-wydruk korespondencji elektronicznej przychodzącej do
odwołującego w dniach 4 i 5 lipca 2016 roku, z poziomu administratora” stanowi jedynie
wydruk zrzutu ekranu poszczególnych elementów skrzynki pocztowej (e-mail), tj. skrzynki
odbiorczej, wiadomości-śmieci, elementy usunięte. Izba stoi na stanowisku, iż takie zrzuty
z ekranu dowodzą jedynie faktu, iż w dniu ich wykonania w określonych folderach nie
znajduje się korespondencja kierowana do odwołującego przez zamawiającego. Niską
jakość dowodową powyższych wydruków potwierdza fakt, iż dostarczoną wiadomość można
łatwo wykasować ze skrzynki odbiorczej (wiadomości śmieci), spamu lub wiadomości
usuniętych, znajdujących się na komputerze odbiorcy nie pozostawiając śladu, a przy
odpowiednio skonfigurowanym programie pocztowym, również z serwera pocztowego
odbiorcy (opcja „usuń” z serwera po usunięciu z „Elementów usuniętych”).
Podnieść należy, iż podstawą działania poczty elektronicznej jest pewność dostarczenia
wiadomości do adresata. Wszystkie protokoły i zasady rządzące działaniem poczty
elektronicznej mają za zadanie zapewnienie, danie pewność wysyłającemu, że w momencie
wysyłki wiadomości elektronicznej do odbiorcy wiadomość ta zostanie do niego i tylko do
niego dostarczona. W celu zapewnienia pewności dostarczenia poczty wprowadzono
mechanizmy informujące nadawcę o nieprawidłowym lub błędnym nadaniu poczty lub też
o błędzie serwera odbiorczego. W przypadku błędów zarówno ze strony nadawcy w postaci
np. nieprawidłowego adresu odbiorcy, jak i problemów z dostarczeniem wiadomości do
serwera pocztowego odbiorcy, nadawca otrzymuje wiadomość zwrotną z informacją,że wysłana wiadomość nie została dostarczona oraz kod błędu opisujący przyczynę (np.
niedostępność serwera pocztowego odbiorcy, przepełnienie skrzynki odbiorczej odbiorcy,
itp.). Dlatego też, jeżeli nadawca w ciągu kilku, kilkunastu minut nie otrzyma informacji
o błędzie w związku z wysłaną wiadomością, oznacza to, że wiadomość została prawidłowo
dostarczona do serwera pocztowego odbiorcy, a tym samym, przy najbliższym połączeniu
klienta pocztowego odbiorcy, zostanie ona pobrana przez odbiorcę na jego komputer.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba dała wiarę wyjaśnieniom i dowodom
złożonym przez zamawiającego, tj. wydrukowi z poczty zamawiającego z dnia 4 lipca 2016
roku, godzina 15.50., w którym automatyczny system pocztowy programu Microsoft
Exchange Server 2007 potwierdził, że „Wiadomość została dostarczona do następujących
adresatów lub list dystrybucyjnych, ale miejsce docelowe nie odesłało powiadomienia
o dostarczeniu wiadomości:
sekretariat@kprd.com.pl
”, wewnętrznej korespondencji e-mail
zamawiającego pomiędzy pracownikiem a informatykiem obsługującym pocztę elektroniczną
zamawiającego, wydrukowi z serwera pocztowego zamawiającego, które do dokumenty
potwierdzają jednoznacznie opuszczenie wiadomości z serwera zamawiającego, co
potwierdza również wydruk logu serwera.
Nie sposób zatem zarzucić zamawiającemu, iż działając z należytą starannością, nie
dopełnił obowiązku wysłania powtórnego wezwania do odwołującego, gdyż ww. dowody
jasno wskazują, że zamawiający ze swojego obowiązku wywiązał się należycie. Ponadto
wskazać należy, iż odwołujący na rozprawie potwierdził prawidłowość wskazanego
w potwierdzeniu adresu e-mail (
sekretariat@kprd.com.pl
) odwołującego.
Zgodnie natomiast z teorią domniemania doręczenia, wyrażoną w przepisie art. 61 § 2
Kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), oświadczenie woli wyrażone w postaci
elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 11 lutego 2014 roku, sygn. akt KIO 110/14,
Z teoretycznego punktu widzenia możliwe są różne sposoby wyznaczenia chwili, w której
następuje skuteczne złożenie oświadczenia woli składanego innej osobie. Sformułowano
w tej kwestii różne teorie, w szczególności:
1) teorię oświadczenia, która za rozstrzygający przyjmuje moment przejawienia woli;
2) teorię wysłania, zgodnie z którą złożenie oświadczenia woli następuje z chwilą wysłania
(nadania) go do adresata;
3) teorię doręczenia, według której oświadczenie woli jest złożone z chwilą, gdy dotarło do
adresata (zostało mu doręczone);
4) teorię zapoznania się, która za rozstrzygający przyjmuje moment zapoznania się
adresata z doręczonym mu oświadczeniem woli (Z. Radwański (w:) System prawa
prywatnego, t. 2, 2002, s. 297).
Wobec braku regulacji w ustawie Prawo zamówień publicznych w tym przedmiocie, mając
jednocześnie na uwadze przepis art. 14 ustawy Pzp, dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
kwestii, należało się odwołać do regulacji zawartej w przepisie art. 61 k.c. Z treści
komentowanego przepisu wynika jednoznacznie, że ustawodawca opowiedział się za teorią
doręczenia, a właściwie za tzw. kwalifikowaną teorią doręczenia, przyjmując, że
oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie,
jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią (M. Wojewoda (w:) M. Pyziak-
Szafnicka, Komentarz, 2009, s. 643 i n.).
W świetle komentowanego przepisu zdarzeniem istotnym dla skuteczności oświadczenia
woli jest jego dojście do adresata w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią.
Nie jest natomiast istotne to, kiedy oświadczenie woli zostało wyrażone albo wysłane do
adresata. Samo sporządzenie pisma zawierającego oświadczenie woli nie może być uznane
za złożenie oświadczenia woli w rozumieniu art. 61 k.c., chociażby nawet istniała możliwość
faktycznego zapoznania się z treścią oświadczenia przez adresata, o ile nie nastąpiło
przekazanie tego pisma z zamiarem wywołania skutków prawnych (wyrok SN z dnia 4
listopada 1982 r., II CR 380/82, OSNC 1983, nr 8, poz. 117; wyrok SN z dnia 20 sierpnia
1984 r., I PRN 111/84, OSNC 1985, nr 4, poz. 57, z glosą T. Liszcz, PiZS 1985, nr 11, s. 68).
W razie niedojścia wysłanego oświadczenia woli do adresata nie można zatem mówić o
skutecznym jego złożeniu (uchwała SN (7) z dnia 20 lutego 1967 r., III CZP 88/66, OSNC
1967, nr 12, poz. 210). W takim wypadku adresat nie ma bowiem możliwości zapoznania się
z jego treścią, a to oznacza, że oświadczenie nie zostało skutecznie złożone i nie wywarło
skutków prawnych (por. A. Wypiórkiewicz (w:) Praktyczny komentarz..., op. cit., s. 161 i n.).
Z punktu widzenia skuteczności oświadczenia woli nieistotne jest również to, czy i kiedy
adresat zapoznał się z jego treścią. Wystarczające jest, że oświadczenie woli doszło do
niego w sposób stwarzający mu realną możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia
(wyrok SN z 19 października 1976 r., I PR 125/76, Lex nr 14332; wyrpk SN z dnia 6 listopada
1980 r., I PRN 109/80, PiZS 1982, nr 5, s. 53; wyrok SN z dnia 15 stycznia 1990 r., I CR
1410/89, Lex nr 9006; postanowienie SN z dnia 5 października 1995 r., I CR 9/95, Palestra
1996, z. 11-12, s. 218 i n., z glosą J.P. Naworskiego; wyrok SN z dnia 18 grudnia 1996 r.,
I CKU 44/96, Prok. i Pr. 1997, nr 6, poz. 30; uchwała SN z dnia 6 października 1998 r., III ZP
31/98, OSNP 1999, nr 3, poz. 80; wyrok SN z dnia 18 marca 2008 r., IV CSK 9/08, Lex nr
371831; postanowienie SN z dnia 9 lipca 2009 r., II PZP 3/09, Lex nr 519963). Dla
prawidłowego stosowania art. 61 k.c. nie wymaga się zatem badania, czy adresat
rzeczywiście zapoznał się z oświadczeniem woli, ale weryfikuje się, czy istniała taka
możliwość (wyrok SN z dnia 23 kwietnia 2010 r., II PK 295/09, Lex nr 602254).
W świetle art. 61 § 2 k.c. dla skutecznego złożenia oświadczenia woli wyrażonego
w postaci elektronicznej miarodajna jest chwila, w której "wprowadzono je do środka
komunikacji elektronicznej". Chociaż nie wynika to wprost z komentowanego przepisu, to
z jego kontekstu należy wyprowadzić wniosek, że chodzi tu o środek komunikacji
elektronicznej należący do adresata lub kontrolowany przez niego. Wskazuje na to końcowe
sformułowanie tego przepisu, wymagające zapewnienia adresatowi możności zapoznania
się z treścią oświadczenia woli. Możność taka zachodzić będzie tylko wówczas, gdy
oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej stanie się dostępne w kontrolowanym
przez niego środku komunikacji elektronicznej.
Zgodnie z teorią doręczenia, leżącą u podstaw art. 61 § 2 k.c., ryzyko niedojścia
oświadczenia woli do adresata spoczywa na składającym oświadczenie. Ewentualne
przeszkody w dostępie do sieci informatycznej, wadliwości jej funkcjonowania, niesprawność
serwerów pośredniczących w przekazie itp. obciążają nadawcę (J. Barta, R. Markiewicz,
Internet..., op. cit., s. 54). Oświadczenie woli powinno być poza tym przesłane przy użyciu
takiego programu, który bez trudu pozwoli adresatowi na jego odczytanie. Zastosowanie
pliku niestandardowego, nieznajdującego się w powszechnym użyciu i przez to szczególnie
kłopotliwego do odczytania, nie może być uznane za skuteczne wprowadzenie oświadczenia
woli do środka komunikacji elektronicznej adresata (M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski,
Komentarz, t. I, 2008, s. 351). Po wprowadzeniu oświadczenia woli do środka komunikacji
elektronicznej adresata ryzyko niemożności zapoznania się z treścią oświadczenia woli,
spoczywa na odbiorcy oświadczenia.
Przedkładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy, wskazać należy,
iż zamawiający w sposób prawidłowy wyraził swoją wolę poprzez prawidłowe wprowadzenie
określonych treści do środka komunikacji elektronicznej (co potwierdzają ww. dowody),
umożliwiając odwołującemu zapoznanie się z ich treścią. Okoliczność, iż odwołujący nie miał
możliwości zapoznania się z rzeczonym e-mailem nie została przez odwołującego
udowodniona, tym samym uznać należało, że zamawiający prawidłowo doręczył
odwołującemu powtórne wezwanie.
Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż w związku z brakiem jakiejkolwiek argumentacji
po stronie odwołującego, co do stwierdzenia przez zamawiającego, ze oferta odwołującego
zawiera rażąco niską cenę, Izba uznała, powyższą kwestię za bezsporną, tym samym nie
wymagającą dodatkowego uzasadnienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
