rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1503/16
KIO 1503/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Zakład Komunalny
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sokołowie Małopolskim w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Kolbuszowa w Kolbuszowej
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Zakład Komunalny
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sokołowie Małopolskim w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Kolbuszowa w Kolbuszowej
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
Gminie Kolbuszowa w Kolbuszowej
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Zakład Komunalny
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w
Sokołowie
Małopolskim, niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, z powodu niezałączenia wypełnionego i zaakceptowanego projektu umowy;
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Kolbuszowa w Kolbuszowej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Komunalny
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sokołowie Małopolskim tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Gminy Kolbuszowa w Kolbuszowej na rzecz Zakładu Komunalnego
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sokołowie Małopolskim kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu
wpisu
od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1503/16
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Kolbuszowa w Kolbuszowej (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo zamieszkałych na
terenie Gminy Kolbuszowa.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
3 maja 2016 r. poz. 2016/S 086-152564 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 12 sierpnia 2016 r. wykonawca Zakład Komunalny spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sokołowie Małopolskim
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
polegające na przyjęciu, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwagi niezałączenia wypełnionego projektu umowy. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający w SIWZ nie zażądał jednoznacznie załączenia do oferty
wypełnionego wzoru umowy, a nawet gdyby wywodzić taki obowiązek z jednego
z oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym, to brak załączenia wypełnionego
formularza ofertowego nie może być podstawą faktyczną odrzucenia oferty jako niezgodnej
z treścią SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i na rozprawie
wnosił o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego, zarzut odwołania jest bezzasadny,
ponieważ wymóg w formularzu ofertowym złożenia wraz z ofertą wypełnionego
i podpisanego projektu umowy był jednoznaczny, nikt go nie zakwestionował w przepisanym
terminie, zasady były znane od momentu publikacji SIWZ i jednakowe dla wszystkich
wykonawców. Zaakceptowanie poglądów Odwołującego prowadziłoby w ocenie do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 Pzp.
Mimo jednoznacznego oświadczenia w pkt 7 formularza ofertowego Odwołujący nie
załączył wypełnionego projektu umowy, chociaż złożył oświadczenie, że do oferty załącza
wypełniony i podpisany projekt. Zamawiający przyznawał, że w instrukcji dla wykonawców
takiego wymogu nie ma, ale został on jednoznacznie wskazany w formularzu ofertowym
w pkt 7. Zamawiający najpierw zweryfikował spełnianie warunków podmiotowych i ustalił, że
warunki te Odwołujący spełnia, natomiast przy weryfikacji treści oferty okazało się, że jest
ona niezgodna z treścią SIWZ pod względem wymogu załączenia wypełnionego projektu
umowy. Zamawiający nie weryfikował listy podwykonawców, ale stwierdził, że wypełniony
projekt umowy to pełna oferta zawarcia umowy składana w postępowaniu.
Umowa w postępowaniu o zamówienie publiczne jest umową adhezyjną, a Odwołujący
dopiero na obecnym etapie kwestionuje prawo Zamawiającego do kształtowania treści
umowy. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący złożył w pkt 7 formularza ofertowego
oświadczenie o załączeniu wypełnionego projektu umowy, co było nieprawdziwe.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Kolbuszowej, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą. Skład orzekający uznał, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do
postępowania odwoławczego i nie stał się uczestnikiem postępowania, ponieważ
przystąpienie nastąpiło po upływie przepisanego terminu (Zamawiający przekazał kopię
odwołania w dniu 21 sierpnia 2016 r., zgłoszenie przystąpienia nadano listem poleconym
w dniu 16 sierpnia 2016 r., doręczono Izbie w dniu 19 sierpnia 2016 r.).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w żadnym postanowieniu ani SIWZ (kopia SIWZ i innych dokumentów
przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy), ani ogłoszenia o zamówieniu nie
sformułował wymogu dołączenia do oferty wypełnionego projektu umowy.
2. W pkt 7 formularza ofertowego, zgodnie z wzorem załączonym do SIWZ, zawarto
oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia projekt umowy został przez nas wypełniony i zaakceptowany.
Zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy na wyżej
wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”.
3. Zarówno Odwołujący, jak i wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, załączyli do złożonych ofert projekty umów – kopie załącznika nr 5 do
SIWZ, z pozostawionymi pustymi miejscami do wypełnienia (Odwołujący – od strony 29
oferty, wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą – od strony 119 oferty).
4. W dniu 2 sierpnia 2016 r. Odwołujący otrzymał ,,Zawiadomienie o odrzuceniu oferty (…)”,
zgodnie z którym wskazano, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie załączył on do oferty ,,wypełnionego
projektu umowy”. Zamawiający dodał, że projekt umowy jest jedynym miejscem, w którym
wykonawca podaje nazwę podwykonawcy, a ,,brak tej informacji powoduje sprzeczność
pomiędzy
formularzem
ofertowym
(oświadczenie
od
zamiarze
zlecenia
usług
podwykonawcom do 50%), a projektem umowy”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie zaistniała podstawa do
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ z powodu niezałączenia do niej
wypełnionego projektu umowy.
Po pierwsze trudno wymóg załączenia wypełnionego i zaakceptowanego projektu
umowy wywodzić z SIWZ, skoro wymóg taki nie został w niej w ogóle sformułowany. Z pkt 7
formularza ofertowego wynika jedynie, że wykonawca miał formularz wypełnić, a nie został
w żaden sposób wyrażony obowiązek załączenia takiego wypełnionego projektu umowy do
oferty. Po drugie, nawet gdyby taki obowiązek został w SIWZ sformułowany, to Zamawiający
nigdzie nie sprecyzował, że istotne było dla niego podanie nazw podwykonawców,
niebędących podmiotami trzecimi, na zasobach których wykonawca się opiera. Odwołujący
nie może się dowiadywać dopiero z pisma wskazującego podstawę odrzucenia oferty, jakie
informacje były istotne dla Zamawiającego. W projekcie umowy stanowiącym załącznik do
SIWZ pozostawiono wiele niewypełnionych pól – np. datę podpisania umowy, wysokość
wynagrodzenia itd., a okazało się na etapie oceny oferty, że dla Zamawiającego znaczenie
miało wypełnienie pól w paragrafie 6 umowy, dotyczących ewentualnych podwykonawców.
W ocenie składu orzekającego, podanie nazw podwykonawców w ofercie (umowie),
której przedmiotem nie jest wykonanie robót budowlanych, jeżeli podwykonawcy nie są
równocześnie podmiotami, na zasobach których wykonawca się opiera – ma charakter
wyłącznie informacyjny. Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku sygn. akt V
Ca 147/12 z dnia 14 czerwca 2012 r. (publ. Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych,
Zeszyt nr 18, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, grudzień 2014, s. 77 i n.) oraz
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 21 października 2014 r.,
sygn. akt V SA/Wa 974/14 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).
Trafnie Odwołujący zauważał w odwołaniu, że treść pkt VI Instrukcji dla wykonawców
- Informacje wynikające z art. 36 ust. 2 Prawa zamówień publicznych ppkt 7 wskazuje, że
Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia, jak również, że „Wykonawca może powierzyć wykonania części
zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca:
-
wskaże w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom,
-
poda nazwy (firmy) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP.”
Odwołujący słusznie w odwołaniu wywodził, że ,,wykonawca zobowiązany jest podać
nazwy (firmy) podwykonawców, przy pomocy których będzie realizował zamówienie tylko
i wyłącznie w przypadku, gdy jednocześnie powołuje się na ich zasoby w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w przypadku, kiedy Wykonawca
składający ofertę w postępowaniu nie posiłkuje się zasobami danego podwykonawcy celem
spełnienia
warunków
postawionych
w
postępowaniu
nie
ma
obowiązku
jego
personifikowania. Wynika stąd, że Wykonawca będzie obowiązany podać nazwy (firmy)
podwykonawców, tylko i wyłącznie w przypadku, gdy będzie powoływał się na ich zasoby na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. (informację w odniesieniu do takiego podwykonawcy Odwołujący
podał w Wykazie narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu
realizacji zamówienia, w pkt 7 oraz na str. 8 oferty - oświadczenie podmiotu „Stare Miasto-
Park” Sp. z o.o. w Wierzawicach o oddaniu do dyspozycji Odwołującego samochodu
specjalistycznego). Treść przedmiotowych dokumentów złożonych przez Odwołującego do
oferty obejmuje nazwę (firmę) podwykonawcy, który jednocześnie udostępnia Odwołującemu
swoje zasoby. W związku z powyższym wbrew twierdzeniom Zawiadomienia o odrzuceniu
oferty Odwołującego, projekt umowy, którego brak załączenia do oferty zgodnie z treścią ww.
Zawiadomienia legł u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego,
nie stanowił o identyfikacji podmiotów trzecich, bowiem tylko w takim przypadku
Zamawiający mógł zażądać na etapie składania ofert podania nazw podwykonawców.”
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 989 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Podstawa do odrzucenia oferty
jako nieodpowiadającej treści SIWZ może nastąpić tylko wówczas, gdy istotna treść SIWZ
nie odpowiada treści SIWZ, czego w niniejszym postępowaniu, badając odwołanie
w granicach jego zarzutów, nie stwierdzono.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust 1
i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, co miało wpływ na wynik
postępowania, dlatego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
Gminie Kolbuszowa w Kolbuszowej
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Zakład Komunalny
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością w
Sokołowie
Małopolskim, niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, z powodu niezałączenia wypełnionego i zaakceptowanego projektu umowy;
2. kosztami postępowania obciąża
Gminę Kolbuszowa w Kolbuszowej i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Zakład Komunalny
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sokołowie Małopolskim tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od
Gminy Kolbuszowa w Kolbuszowej na rzecz Zakładu Komunalnego
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sokołowie Małopolskim kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu
wpisu
od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Tarnobrzegu.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 1503/16
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Kolbuszowa w Kolbuszowej (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. Odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i częściowo zamieszkałych na
terenie Gminy Kolbuszowa.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
3 maja 2016 r. poz. 2016/S 086-152564 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 12 sierpnia 2016 r. wykonawca Zakład Komunalny spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Sokołowie Małopolskim
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie,
w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust 1 i 3 w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
polegające na przyjęciu, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwagi niezałączenia wypełnionego projektu umowy. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający w SIWZ nie zażądał jednoznacznie załączenia do oferty
wypełnionego wzoru umowy, a nawet gdyby wywodzić taki obowiązek z jednego
z oświadczeń zawartych w formularzu ofertowym, to brak załączenia wypełnionego
formularza ofertowego nie może być podstawą faktyczną odrzucenia oferty jako niezgodnej
z treścią SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i na rozprawie
wnosił o jego oddalenie. W ocenie Zamawiającego, zarzut odwołania jest bezzasadny,
ponieważ wymóg w formularzu ofertowym złożenia wraz z ofertą wypełnionego
i podpisanego projektu umowy był jednoznaczny, nikt go nie zakwestionował w przepisanym
terminie, zasady były znane od momentu publikacji SIWZ i jednakowe dla wszystkich
wykonawców. Zaakceptowanie poglądów Odwołującego prowadziłoby w ocenie do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, tj. art. 7 Pzp.
Mimo jednoznacznego oświadczenia w pkt 7 formularza ofertowego Odwołujący nie
załączył wypełnionego projektu umowy, chociaż złożył oświadczenie, że do oferty załącza
wypełniony i podpisany projekt. Zamawiający przyznawał, że w instrukcji dla wykonawców
takiego wymogu nie ma, ale został on jednoznacznie wskazany w formularzu ofertowym
w pkt 7. Zamawiający najpierw zweryfikował spełnianie warunków podmiotowych i ustalił, że
warunki te Odwołujący spełnia, natomiast przy weryfikacji treści oferty okazało się, że jest
ona niezgodna z treścią SIWZ pod względem wymogu załączenia wypełnionego projektu
umowy. Zamawiający nie weryfikował listy podwykonawców, ale stwierdził, że wypełniony
projekt umowy to pełna oferta zawarcia umowy składana w postępowaniu.
Umowa w postępowaniu o zamówienie publiczne jest umową adhezyjną, a Odwołujący
dopiero na obecnym etapie kwestionuje prawo Zamawiającego do kształtowania treści
umowy. Zamawiający podkreśla, że Odwołujący złożył w pkt 7 formularza ofertowego
oświadczenie o załączeniu wypełnionego projektu umowy, co było nieprawdziwe.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Kolbuszowej, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą. Skład orzekający uznał, że wykonawca ten nie przystąpił skutecznie do
postępowania odwoławczego i nie stał się uczestnikiem postępowania, ponieważ
przystąpienie nastąpiło po upływie przepisanego terminu (Zamawiający przekazał kopię
odwołania w dniu 21 sierpnia 2016 r., zgłoszenie przystąpienia nadano listem poleconym
w dniu 16 sierpnia 2016 r., doręczono Izbie w dniu 19 sierpnia 2016 r.).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Zamawiający w żadnym postanowieniu ani SIWZ (kopia SIWZ i innych dokumentów
przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy), ani ogłoszenia o zamówieniu nie
sformułował wymogu dołączenia do oferty wypełnionego projektu umowy.
2. W pkt 7 formularza ofertowego, zgodnie z wzorem załączonym do SIWZ, zawarto
oświadczenie o następującej treści: „Oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia projekt umowy został przez nas wypełniony i zaakceptowany.
Zobowiązujemy się, w przypadku wyboru naszej oferty, do zawarcia umowy na wyżej
wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego.”.
3. Zarówno Odwołujący, jak i wykonawca, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą, załączyli do złożonych ofert projekty umów – kopie załącznika nr 5 do
SIWZ, z pozostawionymi pustymi miejscami do wypełnienia (Odwołujący – od strony 29
oferty, wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą – od strony 119 oferty).
4. W dniu 2 sierpnia 2016 r. Odwołujący otrzymał ,,Zawiadomienie o odrzuceniu oferty (…)”,
zgodnie z którym wskazano, iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie załączył on do oferty ,,wypełnionego
projektu umowy”. Zamawiający dodał, że projekt umowy jest jedynym miejscem, w którym
wykonawca podaje nazwę podwykonawcy, a ,,brak tej informacji powoduje sprzeczność
pomiędzy
formularzem
ofertowym
(oświadczenie
od
zamiarze
zlecenia
usług
podwykonawcom do 50%), a projektem umowy”.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie zaistniała podstawa do
odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z SIWZ z powodu niezałączenia do niej
wypełnionego projektu umowy.
Po pierwsze trudno wymóg załączenia wypełnionego i zaakceptowanego projektu
umowy wywodzić z SIWZ, skoro wymóg taki nie został w niej w ogóle sformułowany. Z pkt 7
formularza ofertowego wynika jedynie, że wykonawca miał formularz wypełnić, a nie został
w żaden sposób wyrażony obowiązek załączenia takiego wypełnionego projektu umowy do
oferty. Po drugie, nawet gdyby taki obowiązek został w SIWZ sformułowany, to Zamawiający
nigdzie nie sprecyzował, że istotne było dla niego podanie nazw podwykonawców,
niebędących podmiotami trzecimi, na zasobach których wykonawca się opiera. Odwołujący
nie może się dowiadywać dopiero z pisma wskazującego podstawę odrzucenia oferty, jakie
informacje były istotne dla Zamawiającego. W projekcie umowy stanowiącym załącznik do
SIWZ pozostawiono wiele niewypełnionych pól – np. datę podpisania umowy, wysokość
wynagrodzenia itd., a okazało się na etapie oceny oferty, że dla Zamawiającego znaczenie
miało wypełnienie pól w paragrafie 6 umowy, dotyczących ewentualnych podwykonawców.
W ocenie składu orzekającego, podanie nazw podwykonawców w ofercie (umowie),
której przedmiotem nie jest wykonanie robót budowlanych, jeżeli podwykonawcy nie są
równocześnie podmiotami, na zasobach których wykonawca się opiera – ma charakter
wyłącznie informacyjny. Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku sygn. akt V
Ca 147/12 z dnia 14 czerwca 2012 r. (publ. Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych,
Zeszyt nr 18, wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, grudzień 2014, s. 77 i n.) oraz
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 21 października 2014 r.,
sygn. akt V SA/Wa 974/14 (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).
Trafnie Odwołujący zauważał w odwołaniu, że treść pkt VI Instrukcji dla wykonawców
- Informacje wynikające z art. 36 ust. 2 Prawa zamówień publicznych ppkt 7 wskazuje, że
Zamawiający nie zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia, jak również, że „Wykonawca może powierzyć wykonania części
zamówienia podwykonawcy. W takim przypadku Wykonawca:
-
wskaże w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom,
-
poda nazwy (firmy) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP.”
Odwołujący słusznie w odwołaniu wywodził, że ,,wykonawca zobowiązany jest podać
nazwy (firmy) podwykonawców, przy pomocy których będzie realizował zamówienie tylko
i wyłącznie w przypadku, gdy jednocześnie powołuje się na ich zasoby w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w przypadku, kiedy Wykonawca
składający ofertę w postępowaniu nie posiłkuje się zasobami danego podwykonawcy celem
spełnienia
warunków
postawionych
w
postępowaniu
nie
ma
obowiązku
jego
personifikowania. Wynika stąd, że Wykonawca będzie obowiązany podać nazwy (firmy)
podwykonawców, tylko i wyłącznie w przypadku, gdy będzie powoływał się na ich zasoby na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Prawa zamówień publicznych, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych. (informację w odniesieniu do takiego podwykonawcy Odwołujący
podał w Wykazie narzędzi i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy usług w celu
realizacji zamówienia, w pkt 7 oraz na str. 8 oferty - oświadczenie podmiotu „Stare Miasto-
Park” Sp. z o.o. w Wierzawicach o oddaniu do dyspozycji Odwołującego samochodu
specjalistycznego). Treść przedmiotowych dokumentów złożonych przez Odwołującego do
oferty obejmuje nazwę (firmę) podwykonawcy, który jednocześnie udostępnia Odwołującemu
swoje zasoby. W związku z powyższym wbrew twierdzeniom Zawiadomienia o odrzuceniu
oferty Odwołującego, projekt umowy, którego brak załączenia do oferty zgodnie z treścią ww.
Zawiadomienia legł u podstaw decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego,
nie stanowił o identyfikacji podmiotów trzecich, bowiem tylko w takim przypadku
Zamawiający mógł zażądać na etapie składania ofert podania nazw podwykonawców.”
Reasumując, Izba nie stwierdziła podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 989 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Podstawa do odrzucenia oferty
jako nieodpowiadającej treści SIWZ może nastąpić tylko wówczas, gdy istotna treść SIWZ
nie odpowiada treści SIWZ, czego w niniejszym postępowaniu, badając odwołanie
w granicach jego zarzutów, nie stwierdzono.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust 1
i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, co miało wpływ na wynik
postępowania, dlatego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238
).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
