rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-08-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1504/16
KIO 1504/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 26 sierpnia 2016 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12
sierpnia 2016 r. przez wykonawcę Torpol S. A., ul. Mogielińska 10G, 61-052 Poznań w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Prace na liniach
kolejowych nr 140, 148, 157, 159, 173, 689 i 691 na odcinku Chybie – Żory – Rybnik –
Nędza/Turze”, (numer referencyjny postępowania: 6060/ICZ3/17200/06568/15/P)
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa oraz
Ferrovial Agroman S.A. Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Porr Polska Constructions S.A., ul. Poleczki 35,
02-822 Warszawa oraz Porr Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12
sierpnia 2016 r. przez wykonawcę Torpol S. A., ul. Mogielińska 10G, 61-052 Poznań w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S. A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa w trybie przetargu ograniczonego pn.: „Prace na liniach
kolejowych nr 140, 148, 157, 159, 173, 689 i 691 na odcinku Chybie – Żory – Rybnik –
Nędza/Turze”, (numer referencyjny postępowania: 6060/ICZ3/17200/06568/15/P)
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa oraz
Ferrovial Agroman S.A. Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum Porr Polska Constructions S.A., ul. Poleczki 35,
02-822 Warszawa oraz Porr Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego.
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy Torpol S. A., ul. Mogielińska 10G, 61-052
Poznań kwotę 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych i zero groszy),
stanowiącą 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu.
Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1504/16
UZASADNIENIE
do postanowienia z dnia 26 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1504/16
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 140, 148, 157, 159, 173, 689 i 691 na
odcinku Chybie – Żory – Rybnik – Nędza/Turze”, (numer referencyjny postępowania:
6060/ICZ3/17200/06568/15/P).
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 27.11.2015 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 02.12.2015 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2015/S 233-422830.
W dniu 05.08.2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zaproszenia do
składania ofert wraz z dokumentacją postępowania, w tym SIWZ oraz projektem umowy
(WU) oraz Programem Funkcjonalno Użytkowym.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12.08.2016 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Torpol S. A., ul. Mogielińska 10G,
61-052 Poznań podpisane przez Piotra Nowaka – radcę prawnego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 10.08.2016 r. uprawniającego m.in. do składania wszelkich
oświadczeń przed Prezesem KIO podpisanego przez G.G. oraz K.M. – członków Zarządu
uprawnionych do łącznej reprezentacji. Powyższe Izba ustaliła w oparciu o dołączoną do
odwołania informację KRS z dnia 11.08.2016 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 11.08.2016 r.
W ramach wniesionego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 § 2, 3 p.z.p. oraz
przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego jak i art.
647 w zw. z art. 471 w zw. z art. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 p.z.p. przez:
a) niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
Okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem Wykonawcy do uzyskania niezbędnych informacji i
zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich
wystąpienia (ostatni akapit punktu 6.1 „Wstęp” PFU strona 103), co w konsekwencji prowadzi
także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert, przy
jednoczesnym zobowiązaniu Wykonawcy do zapoznania się z położeniem wszystkich
istniejących urządzeń istniejącej infrastruktury oraz ponoszeniem odpowiedzialności za
uszkodzenie takich nieopisanych w PFU urządzeń i ograniczenie Wykonawcy możliwości
składania roszczeń o zapłatę w tym zakresie (vide subklauzula 4.14 [Unikanie zakłócania],
WU strona 44);
b) niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu
zakresu robót związanych z zobowiązaniem Wykonawcy do wykonania badań obiektów
inżynieryjnych i podtorza zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami i Regulacjami
Zamawiającego punkt 4.5 Badania infrastruktury (w tym również punkty 4.5.1,4.5.2,4.5.3. i
4.5.4, PFU Strona 78 i 79), co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i spowoduje złożenie w przedmiotowym
postępowaniu nieporównywalnych ofert;
c) niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające
na
niedoprecyzowaniu
zakresu robót związanych z zobowiązaniem Wykonawcy, w ten sposób że w Rozbicie Ceny
Ofertowej (dalej „RCO”), w zakładce o nazwie „PREAMBUŁA”, Zamawiający przerzuca
wszystkie dodatkowe nieprzewidziane wydatki na Wykonawcę, dodatkowo wskazując, że
jeżeli nie wyodrębniono pozycji w Rozbiciu ceny ofertowej, to należy całościowo uwzględnić
wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów, co w konsekwencji prowadzi
także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
spowoduje złożenie w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert,
d) niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem Wykonawcy do wykonania projektów budowlanych i
konieczności pozyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej oraz decyzji o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego, poprzez sformułowania użyte w treści PFU, w tym w
punkcie 1.1, str. 8 PFU, punkcie 2.2, str. 14 PFU, punkcie 4.6, str. 79 PFU;
2. naruszenie przepisów art. 7 ust 1 p.z.p., art. 29 ust 1 i ust 2 p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. w zw.
z art. 14 i art 139 p.z.p. i przepisów Tytułu V. „koszty procesu” - kodeksu postępowania
cywilnego poprzez skonstruowanie treści umowy w punkcie 6 subklauzuli 1.10 [Używanie
dokumentów wykonawcy przez Zamawiającego], WU strona 26, w sposób sprzeczny z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę
stron, a w szczególności przez zobowiązanie wykonawców do uwzględnienia w ich ofertach
niemożliwych do wyceny na etapie postępowania i nieprzewidywalnych również na etapie
realizacji inwestycji kosztów związanych z ewentualnymi roszczeniami osób trzecich w
stosunku do Zamawiającego z tytułu naruszenia praw autorskich lub praw zależnych oraz
narzucenia wykonawcom konieczności poniesienia kosztów postępowania sądowego i
egzekucyjnego w tym kosztów obsługi prawnej, których nie są w stanie oszacować na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w
konsekwencji spowoduje złożenie w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych
ofert;
3. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., art. 353
1
k.c., art. 647
i nast. k.c. zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p., poprzez skonstruowanie treści umowy w
subklauzuli 10.1 [Przejęcie robót i odcinków], WU strona 70, w związku z subklauzulą
1.1.6.25 [„odbiór końcowy”], WU strona 21, w związku z subklauzulą 2.7 [Odbiór końcowy],
WU strona 31 w zw. z subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza] akapit 3 i 6, WU
strona 52, w zw. z subklauzulą 4.10 [Dane o placu budowy}, WU strona 43, w zw. z
subklauzulą 4.14 [Unikanie zakłócania], WU strona 44, w zw. z subklauzulą 4.22
[Zabezpieczenie placu budowy], WU strona 47, w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron, w
sposób sprzeczny z zasadami wynikającymi z przepisów kodeksu cywilnego w zakresie
umowy o roboty budowlane, a to poprzez określenie procedury odbiorowej według której
dojdzie do wykonania robót budowlanych, które z uwagi na sprzeczne z przyjętymi zasadami
odbiorowymi i niedookreśleniem ram czasowych procedury odbiorowej, doprowadzą do
wydłużenia czasu odbiorów, a tym samym narażą Wykonawcę na poniesienie kosztów
związanych z utrzymaniem placu budowy, utrzymania wybudowanej infrastruktury, kosztów
personelu, kosztów ewentualnych roszczeń podmiotów trzecich, których to kosztów
Wykonawcy nie są w stanie oszacować na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców a w konsekwencji spowoduje złożenie w
przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
4. naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art. 472 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez
skonstruowanie treści umowy w subklazuli 8.7 litera i) [Odszkodowania umowne za
opóźnienie], WU strona 68, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego określonego przepisami kodeksu cywilnego, ustalającego karę umowną z
naruszeniem jej istoty, umożliwiającym jej nałożenie od niezależnego od Wykonawcy
zdarzenia, co spowoduje że Zamawiający będzie mógł nałożyć na Wykonawcę karę w
szerszych granicach niż przewidują to przepisy kodeksu cywilnego;
5. naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. ż art. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471 k.c. w
zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez:
a) skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera I)
[Odszkodowania umowne za opóźnienie], WU strona 68, w zw. z Załącznikiem nr 7 do WU
IBH 105, Taryfikator, Lp. 18 w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
Zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, ustalając karę
umowną
z
naruszeniem
jej
istoty,
w
szczególności
stworzenie
możliwości
niedopuszczalnego kumulowania kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie
zobowiązania z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania;
b) skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera r)
[Odszkodowania umowne za opóźnienie], WU strona 68, w zw. z subklauzulą 15.2
[Odstąpienie przez Zamawiającego], przedostatni akapit WU strona 92, w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą
nierównowagę stron, powodując niejasność w interpretacji zapisów, ustalając karę umowną z
naruszeniem jej istoty, w szczególności stworzenie możliwości niedopuszczalnego
kumulowania kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą
umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania;
c) skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 [Odszkodowania
umowne za opóźnienie], WU ostatni akapit strona 68 w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę
stron, powodując niejasność w interpretacji zapisów, ustalając karę umowną z naruszeniem
jej istoty, w szczególności stworzenie możliwości niedopuszczalnego kumulowania kary
umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za
niewykonanie tego samego zobowiązania.
6. naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art. 472 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez
skonstruowanie treści umowy w subklazuli 8.7 litera p) [Odszkodowania umowne za
opóźnienie], WU strona 68, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, ustalającego karę umowną rażąco wygórowaną w stosunku do
ewentualnej szkody jaką może ponieść Zamawiający;
7. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p.,
art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 471 i 473 § 1 oraz 652 §1 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 §1
p.z.p. poprzez:
a) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że w subklauzuli 10.2 [Przejęcie części robót], WU strona 70 nie zdefiniowano
pojęcia „użytkowanie tymczasowe”, co powoduje wątpliwości interpretacyjne w zakresie
granic odpowiedzialności Wykonawcy i Zamawiającego za roboty wykonane i oddane do
eksploatacji, a jednocześnie użytkowane już przez Zamawiającego w okresie - od ich
faktycznego wykonania i oddania do eksploatacji ( przejęcia w użytkowanie) - do czasu
wystawienia Świadectwa Przejęcia oraz w ten sposób, że w subklauzuli 10.2 [Przejęcie
części robót], WU strona 70 brak jest precyzyjnego podziału zamówienia na części, które
będą mogły podlegać odbiorom częściowym, w tym brak precyzyjnego opisu zasad i
terminów dokonywania odbiorów częściowych, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dp
złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
b) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością Wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że w subklauzuli 10.1 [Przejęcie robót i odcinków], WU strona 70, w zw. z
subklauzulą 10.2 [Przejęcie części robót], WU strona 70 w zw. z subklauzulą 11.1
[Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad], WU strona 71, w zw. z subklauzulą 4.10 [Dane
o placu budowy}, WU strona 43, w zw. z subklauzulą 4.14 [Unikanie zakłócania], WU strona
44, w zw. z subklauzulą 4.22 [Zabezpieczenie placu budowy], WU strona 47, Wykonawca
będzie odpowiedzialny za zabezpieczenie i utrzymanie placu budowy oraz będzie ponosił
wszelką odpowiedzialność za uszkodzenia infrastruktury w okresie, w którym roboty
budowlane będą zakończone, oddane do eksploatacji, a tym samym użytkowane przez
Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym
postępowaniu nieporównywalnych ofert;
8. naruszenie przepisów art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 577 i nast. k.c. w zw. z art. 14 i art.
139 §1 p.z.p. poprzez sformułowanie treści umowy subklauzuli 11.1 [Ukończenie zaległej
pracy i usunięcie wad], WU strona 71, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron umowy oraz
naruszający zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez narzucenie Wykonawcy
obowiązków wynikających z gwarancji, w szczególności w sposób sprzeczny z ideą
przepisów kodeksu cywilnego o gwarancji jakości, i nawet rękojmi za wady;
9. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 1 p.z.p., art. 5
w zw. z art. 353
1
oraz art. 647 k.c. oraz 652 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. poprzez
określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że zgodnie z subklauzulą 11.9 [Świadectwo wykonania], WU strona 73 będzie się
uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót, przy czym zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą akceptacja Robót dokonywana jest na etapie odbioru
końcowego, ergo stwierdzone jest Świadectwem Przejęcia, a więc Świadectwo Wykonania
może jedynie służyć przejęciu Robót po okresie gwarancyjnym, co w konsekwencji prowadzi
także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Taki zapis może powodować dalej idące problemy w późniejszych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, kiedy dojdzie do interpretacji warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, który na podstawie Świadectwa
Przejęcia będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia;
10. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 1 p.z.p., art. 5
w zw. z art. 353
1
oraz art. 647 k.c. oraz art. 605 k.c. w zw. z art. 612 k.c. oraz 589 i 591 k.c.
oraz art. w zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. poprzez:
a) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5 [Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU
strona 81, Zamawiający odgórnie narzuca Wykonawcy sztywne terminy zakupu i dostawy
Urządzeń i Materiałów, co stanowi nieuprawnioną ingerencję w sferę zobowiązań
Wykonawcy łączących go z Dostawcami, prowadzi do narzucenia Wykonawcy pewnego
schematu prowadzenia robót, wbrew charakterowi niniejszego zamówienia prowadzonego w
formule „zaprojektuj i wybuduj” i istoty umowy o roboty budowlane:
b) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5 [Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU
strona 81 żąda się od Wykonawcy przedłożenia bliżej nieokreślonych (nieprecyzyjnych)
dokumentów vide pkt. 6 litera (ii);
c) ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego umowy dostawy oraz umowy sprzedaży, powodując tym
samym rażącą nierównowagę stron, w ten sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5
[Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU strona 81 poprzez narzucenie na
wykonawców obowiązku zakupu Urządzeń i Materiałów bez możliwości użycia przez nich w
stosunku do Dostawców regulacji art. 589 k.c. i 591 k.c., co jest praktykowaną formą w
przypadku umów dostawy, co finalnie spowoduje realne stary, których nie można oszacować
na etapie postępowania:
d) ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego umowy dostawy oraz umowy sprzedaży, powodując tym
samym rażącą nierównowagę stron, w ten sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5
[Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU strona 81 poprzez narzucenie na
wykonawców obowiązku zakupu na własność Urządzeń i Materiałów, przedłożenie dowodów
takiego prawa własności w przypadku w którym warunku subklauzli 14.5 przewidują, że
wykonawcy dostaną za te Urządzenia i Materiały jedynie 80% ceny, co powoduje
„kredytowanie” przez wykonawców zakupionych Urządzeń i Materiałów na rzecz
Zamawiającego przez nieokreślony czas;
e) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5 [Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU
strona 81 w związku z brzmieniem subklauzuli 11.1 [Ukończenie zaległej pracy i usunięcie
wad], WU strona 71, prowadzi do nieuprawnionego przeniesienia na Wykonawcę
odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi w okresie, w którym udzielona przez
Dostawców gwarancja i rękojmia wygaśnie, a to z uwagi na konieczność wcześniejszego
zakupienia i dostarczenia Urządzeń i Materiałów na plac budowy; co w konsekwencji
prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
Izba ustaliła, w oparciu o dokumentację postępowania, iż kopia odwołania została
przekazana wykonawcom w dniu 11.08.2016 r. Izba ustaliła ponadto, iż w ustawowym
terminie przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania zgłosili
skutecznie po stronie Odwołującego następujący wykonawcy:
1. W dniu 12.08.2016 r. przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania zgłosił wykonawca Konsorcjum Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
oraz Ferrovial Agroman S.A. Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt.
2. W dniu 16.08.2016 r. przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania zgłosił wykonawca Konsorcjum Porr Polska Constructions S.A., ul. Poleczki 35,
02-822 Warszawa oraz Porr Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na
podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Powyższe jest wynikiem faktu, iż w dniu 26.08.2016 r. (przed otwarciem rozprawy) na
posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie woli, iż na skutek zmian
dokonanych przez Zamawiającego, o których został poinformowany pismem z dnia
26.08.2016 r., cofa wniesione odwołanie w całości.
Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego
i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki
w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed
otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8
uzdanie drugie stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w
tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
i zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych stosownie do treści § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
……………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawcy Torpol S. A., ul. Mogielińska 10G, 61-052
Poznań kwotę 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych i zero groszy),
stanowiącą 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu.
Stosownie do treści art. 198 a i art. 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na
niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1504/16
UZASADNIENIE
do postanowienia z dnia 26 sierpnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1504/16
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 140, 148, 157, 159, 173, 689 i 691 na
odcinku Chybie – Żory – Rybnik – Nędza/Turze”, (numer referencyjny postępowania:
6060/ICZ3/17200/06568/15/P).
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 27.11.2015 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 02.12.2015 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2015/S 233-422830.
W dniu 05.08.2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zaproszenia do
składania ofert wraz z dokumentacją postępowania, w tym SIWZ oraz projektem umowy
(WU) oraz Programem Funkcjonalno Użytkowym.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
12.08.2016 r. w formie pisemnej przez wykonawcę Torpol S. A., ul. Mogielińska 10G,
61-052 Poznań podpisane przez Piotra Nowaka – radcę prawnego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 10.08.2016 r. uprawniającego m.in. do składania wszelkich
oświadczeń przed Prezesem KIO podpisanego przez G.G. oraz K.M. – członków Zarządu
uprawnionych do łącznej reprezentacji. Powyższe Izba ustaliła w oparciu o dołączoną do
odwołania informację KRS z dnia 11.08.2016 r. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 11.08.2016 r.
W ramach wniesionego odwołania Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 § 2, 3 p.z.p. oraz
przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno użytkowego jak i art.
647 w zw. z art. 471 w zw. z art. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 p.z.p. przez:
a) niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
Okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem Wykonawcy do uzyskania niezbędnych informacji i
zidentyfikowania przebiegu kolidującej infrastruktury oraz usunięcia kolizji w przypadku ich
wystąpienia (ostatni akapit punktu 6.1 „Wstęp” PFU strona 103), co w konsekwencji prowadzi
także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert, przy
jednoczesnym zobowiązaniu Wykonawcy do zapoznania się z położeniem wszystkich
istniejących urządzeń istniejącej infrastruktury oraz ponoszeniem odpowiedzialności za
uszkodzenie takich nieopisanych w PFU urządzeń i ograniczenie Wykonawcy możliwości
składania roszczeń o zapłatę w tym zakresie (vide subklauzula 4.14 [Unikanie zakłócania],
WU strona 44);
b) niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu
zakresu robót związanych z zobowiązaniem Wykonawcy do wykonania badań obiektów
inżynieryjnych i podtorza zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami i Regulacjami
Zamawiającego punkt 4.5 Badania infrastruktury (w tym również punkty 4.5.1,4.5.2,4.5.3. i
4.5.4, PFU Strona 78 i 79), co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i spowoduje złożenie w przedmiotowym
postępowaniu nieporównywalnych ofert;
c) niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające
na
niedoprecyzowaniu
zakresu robót związanych z zobowiązaniem Wykonawcy, w ten sposób że w Rozbicie Ceny
Ofertowej (dalej „RCO”), w zakładce o nazwie „PREAMBUŁA”, Zamawiający przerzuca
wszystkie dodatkowe nieprzewidziane wydatki na Wykonawcę, dodatkowo wskazując, że
jeżeli nie wyodrębniono pozycji w Rozbiciu ceny ofertowej, to należy całościowo uwzględnić
wszystkie stawki i kwoty dla wszystkich występujących kosztów, co w konsekwencji prowadzi
także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
spowoduje złożenie w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert,
d) niejednoznaczne, niewyczerpujące i nieuwzględniające wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym w szczególności na jej
wycenę, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia polegające na niedoprecyzowaniu zakresu
robót związanych z zobowiązaniem Wykonawcy do wykonania projektów budowlanych i
konieczności pozyskania decyzji o ustaleniu lokalizacji linii kolejowej oraz decyzji o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego, poprzez sformułowania użyte w treści PFU, w tym w
punkcie 1.1, str. 8 PFU, punkcie 2.2, str. 14 PFU, punkcie 4.6, str. 79 PFU;
2. naruszenie przepisów art. 7 ust 1 p.z.p., art. 29 ust 1 i ust 2 p.z.p. oraz art. 353
1
k.c. w zw.
z art. 14 i art 139 p.z.p. i przepisów Tytułu V. „koszty procesu” - kodeksu postępowania
cywilnego poprzez skonstruowanie treści umowy w punkcie 6 subklauzuli 1.10 [Używanie
dokumentów wykonawcy przez Zamawiającego], WU strona 26, w sposób sprzeczny z
właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę
stron, a w szczególności przez zobowiązanie wykonawców do uwzględnienia w ich ofertach
niemożliwych do wyceny na etapie postępowania i nieprzewidywalnych również na etapie
realizacji inwestycji kosztów związanych z ewentualnymi roszczeniami osób trzecich w
stosunku do Zamawiającego z tytułu naruszenia praw autorskich lub praw zależnych oraz
narzucenia wykonawcom konieczności poniesienia kosztów postępowania sądowego i
egzekucyjnego w tym kosztów obsługi prawnej, których nie są w stanie oszacować na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a w
konsekwencji spowoduje złożenie w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych
ofert;
3. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i ust. 2 p.z.p., art. 353
1
k.c., art. 647
i nast. k.c. zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p., poprzez skonstruowanie treści umowy w
subklauzuli 10.1 [Przejęcie robót i odcinków], WU strona 70, w związku z subklauzulą
1.1.6.25 [„odbiór końcowy”], WU strona 21, w związku z subklauzulą 2.7 [Odbiór końcowy],
WU strona 31 w zw. z subklauzulą 5.6 [Dokumentacja powykonawcza] akapit 3 i 6, WU
strona 52, w zw. z subklauzulą 4.10 [Dane o placu budowy}, WU strona 43, w zw. z
subklauzulą 4.14 [Unikanie zakłócania], WU strona 44, w zw. z subklauzulą 4.22
[Zabezpieczenie placu budowy], WU strona 47, w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron, w
sposób sprzeczny z zasadami wynikającymi z przepisów kodeksu cywilnego w zakresie
umowy o roboty budowlane, a to poprzez określenie procedury odbiorowej według której
dojdzie do wykonania robót budowlanych, które z uwagi na sprzeczne z przyjętymi zasadami
odbiorowymi i niedookreśleniem ram czasowych procedury odbiorowej, doprowadzą do
wydłużenia czasu odbiorów, a tym samym narażą Wykonawcę na poniesienie kosztów
związanych z utrzymaniem placu budowy, utrzymania wybudowanej infrastruktury, kosztów
personelu, kosztów ewentualnych roszczeń podmiotów trzecich, których to kosztów
Wykonawcy nie są w stanie oszacować na etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców a w konsekwencji spowoduje złożenie w
przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
4. naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art. 472 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez
skonstruowanie treści umowy w subklazuli 8.7 litera i) [Odszkodowania umowne za
opóźnienie], WU strona 68, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego określonego przepisami kodeksu cywilnego, ustalającego karę umowną z
naruszeniem jej istoty, umożliwiającym jej nałożenie od niezależnego od Wykonawcy
zdarzenia, co spowoduje że Zamawiający będzie mógł nałożyć na Wykonawcę karę w
szerszych granicach niż przewidują to przepisy kodeksu cywilnego;
5. naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. ż art. art. 353
1
k.c. w zw. z art. 471 k.c. w
zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez:
a) skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera I)
[Odszkodowania umowne za opóźnienie], WU strona 68, w zw. z Załącznikiem nr 7 do WU
IBH 105, Taryfikator, Lp. 18 w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
Zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, ustalając karę
umowną
z
naruszeniem
jej
istoty,
w
szczególności
stworzenie
możliwości
niedopuszczalnego kumulowania kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie
zobowiązania z karą umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania;
b) skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 litera r)
[Odszkodowania umowne za opóźnienie], WU strona 68, w zw. z subklauzulą 15.2
[Odstąpienie przez Zamawiającego], przedostatni akapit WU strona 92, w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą
nierównowagę stron, powodując niejasność w interpretacji zapisów, ustalając karę umowną z
naruszeniem jej istoty, w szczególności stworzenie możliwości niedopuszczalnego
kumulowania kary umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą
umowną za niewykonanie tego samego zobowiązania;
c) skonstruowanie treści umowy w zakresie kary umownej w subklauzuli 8.7 [Odszkodowania
umowne za opóźnienie], WU ostatni akapit strona 68 w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę
stron, powodując niejasność w interpretacji zapisów, ustalając karę umowną z naruszeniem
jej istoty, w szczególności stworzenie możliwości niedopuszczalnego kumulowania kary
umownej przewidzianej za nienależyte wykonanie zobowiązania z karą umowną za
niewykonanie tego samego zobowiązania.
6. naruszenie przepisów art. 483 ust.1 k.c. w zw. z art. 484 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z
art. 472 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez
skonstruowanie treści umowy w subklazuli 8.7 litera p) [Odszkodowania umowne za
opóźnienie], WU strona 68, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, ustalającego karę umowną rażąco wygórowaną w stosunku do
ewentualnej szkody jaką może ponieść Zamawiający;
7. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 2 i 3 p.z.p.,
art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 471 i 473 § 1 oraz 652 §1 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 §1
p.z.p. poprzez:
a) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że w subklauzuli 10.2 [Przejęcie części robót], WU strona 70 nie zdefiniowano
pojęcia „użytkowanie tymczasowe”, co powoduje wątpliwości interpretacyjne w zakresie
granic odpowiedzialności Wykonawcy i Zamawiającego za roboty wykonane i oddane do
eksploatacji, a jednocześnie użytkowane już przez Zamawiającego w okresie - od ich
faktycznego wykonania i oddania do eksploatacji ( przejęcia w użytkowanie) - do czasu
wystawienia Świadectwa Przejęcia oraz w ten sposób, że w subklauzuli 10.2 [Przejęcie
części robót], WU strona 70 brak jest precyzyjnego podziału zamówienia na części, które
będą mogły podlegać odbiorom częściowym, w tym brak precyzyjnego opisu zasad i
terminów dokonywania odbiorów częściowych, co w konsekwencji prowadzi także do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dp
złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
b) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością Wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że w subklauzuli 10.1 [Przejęcie robót i odcinków], WU strona 70, w zw. z
subklauzulą 10.2 [Przejęcie części robót], WU strona 70 w zw. z subklauzulą 11.1
[Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad], WU strona 71, w zw. z subklauzulą 4.10 [Dane
o placu budowy}, WU strona 43, w zw. z subklauzulą 4.14 [Unikanie zakłócania], WU strona
44, w zw. z subklauzulą 4.22 [Zabezpieczenie placu budowy], WU strona 47, Wykonawca
będzie odpowiedzialny za zabezpieczenie i utrzymanie placu budowy oraz będzie ponosił
wszelką odpowiedzialność za uszkodzenia infrastruktury w okresie, w którym roboty
budowlane będą zakończone, oddane do eksploatacji, a tym samym użytkowane przez
Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym
postępowaniu nieporównywalnych ofert;
8. naruszenie przepisów art. 5 w zw. z art. 353
1
oraz art. 577 i nast. k.c. w zw. z art. 14 i art.
139 §1 p.z.p. poprzez sformułowanie treści umowy subklauzuli 11.1 [Ukończenie zaległej
pracy i usunięcie wad], WU strona 71, w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodującą rażącą nierównowagę stron umowy oraz
naruszający zasadę prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez narzucenie Wykonawcy
obowiązków wynikających z gwarancji, w szczególności w sposób sprzeczny z ideą
przepisów kodeksu cywilnego o gwarancji jakości, i nawet rękojmi za wady;
9. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 1 p.z.p., art. 5
w zw. z art. 353
1
oraz art. 647 k.c. oraz 652 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. poprzez
określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że zgodnie z subklauzulą 11.9 [Świadectwo wykonania], WU strona 73 będzie się
uważało, że tylko Świadectwo Wykonania stanowi akceptację Robót, przy czym zgodnie z
utrwaloną linią orzeczniczą akceptacja Robót dokonywana jest na etapie odbioru
końcowego, ergo stwierdzone jest Świadectwem Przejęcia, a więc Świadectwo Wykonania
może jedynie służyć przejęciu Robót po okresie gwarancyjnym, co w konsekwencji prowadzi
także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Taki zapis może powodować dalej idące problemy w późniejszych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego, kiedy dojdzie do interpretacji warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, który na podstawie Świadectwa
Przejęcia będzie ubiegał się o udzielenie zamówienia;
10. naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p., art. 31 ust. 1 p.z.p., art. 5
w zw. z art. 353
1
oraz art. 647 k.c. oraz art. 605 k.c. w zw. z art. 612 k.c. oraz 589 i 591 k.c.
oraz art. w zw. z art. 14 i art. 139 §1 p.z.p. poprzez:
a) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5 [Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU
strona 81, Zamawiający odgórnie narzuca Wykonawcy sztywne terminy zakupu i dostawy
Urządzeń i Materiałów, co stanowi nieuprawnioną ingerencję w sferę zobowiązań
Wykonawcy łączących go z Dostawcami, prowadzi do narzucenia Wykonawcy pewnego
schematu prowadzenia robót, wbrew charakterowi niniejszego zamówienia prowadzonego w
formule „zaprojektuj i wybuduj” i istoty umowy o roboty budowlane:
b) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5 [Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU
strona 81 żąda się od Wykonawcy przedłożenia bliżej nieokreślonych (nieprecyzyjnych)
dokumentów vide pkt. 6 litera (ii);
c) ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego umowy dostawy oraz umowy sprzedaży, powodując tym
samym rażącą nierównowagę stron, w ten sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5
[Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU strona 81 poprzez narzucenie na
wykonawców obowiązku zakupu Urządzeń i Materiałów bez możliwości użycia przez nich w
stosunku do Dostawców regulacji art. 589 k.c. i 591 k.c., co jest praktykowaną formą w
przypadku umów dostawy, co finalnie spowoduje realne stary, których nie można oszacować
na etapie postępowania:
d) ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego umowy dostawy oraz umowy sprzedaży, powodując tym
samym rażącą nierównowagę stron, w ten sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5
[Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU strona 81 poprzez narzucenie na
wykonawców obowiązku zakupu na własność Urządzeń i Materiałów, przedłożenie dowodów
takiego prawa własności w przypadku w którym warunku subklauzli 14.5 przewidują, że
wykonawcy dostaną za te Urządzenia i Materiały jedynie 80% ceny, co powoduje
„kredytowanie” przez wykonawców zakupionych Urządzeń i Materiałów na rzecz
Zamawiającego przez nieokreślony czas;
e) określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz
ukształtowanie warunków treści umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodując tym samym rażącą nierównowagę stron, w ten
sposób że zgodnie z subklauzulą 14.5 [Urządzenia i materiały przeznaczone dla robót], WU
strona 81 w związku z brzmieniem subklauzuli 11.1 [Ukończenie zaległej pracy i usunięcie
wad], WU strona 71, prowadzi do nieuprawnionego przeniesienia na Wykonawcę
odpowiedzialności z tytułu gwarancji i rękojmi w okresie, w którym udzielona przez
Dostawców gwarancja i rękojmia wygaśnie, a to z uwagi na konieczność wcześniejszego
zakupienia i dostarczenia Urządzeń i Materiałów na plac budowy; co w konsekwencji
prowadzi także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców oraz do złożenia w przedmiotowym postępowaniu nieporównywalnych ofert;
Izba ustaliła, w oparciu o dokumentację postępowania, iż kopia odwołania została
przekazana wykonawcom w dniu 11.08.2016 r. Izba ustaliła ponadto, iż w ustawowym
terminie przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania zgłosili
skutecznie po stronie Odwołującego następujący wykonawcy:
1. W dniu 12.08.2016 r. przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania zgłosił wykonawca Konsorcjum Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
oraz Ferrovial Agroman S.A. Campo de las Naciones, Ribera del Loira 42, 28042 Madryt.
2. W dniu 16.08.2016 r. przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania zgłosił wykonawca Konsorcjum Porr Polska Constructions S.A., ul. Poleczki 35,
02-822 Warszawa oraz Porr Bau GmbH, Absberggasse 47, A-1100 Wiedeń, Austria.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników
postępowania odwoławczego stwierdziła, iż postępowanie odwoławcze należało umorzyć na
podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Pzp.
Powyższe jest wynikiem faktu, iż w dniu 26.08.2016 r. (przed otwarciem rozprawy) na
posiedzeniu z udziałem stron Odwołujący złożył oświadczenie woli, iż na skutek zmian
dokonanych przez Zamawiającego, o których został poinformowany pismem z dnia
26.08.2016 r., cofa wniesione odwołanie w całości.
Izba wskazuje, iż Odwołujący jest gospodarzem postępowania odwoławczego
i złożenie przez niego oświadczenia o cofnięciu odwołania odnosi daleko idące skutki
w postaci obowiązku zniesienia tegoż postępowania. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
zobligowana jest na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy Pzp do umorzenia
postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż w przypadku cofnięcia odwołania przez Odwołującego przed
otwarciem rozprawy odwołującemu zwraca się 90% wpisu na mocy przepisu art. 187 ust. 8
uzdanie drugie stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawa zamówień publicznych, orzekając w
tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych
i zero groszy) z wpisu uiszczonego przez Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień
Publicznych stosownie do treści § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
