rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-08-30
rok: 2016
data dokumentu: 2016-08-30
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1525/16
KIO 1525/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 sierpnia 2016 r. przez S.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DREW-PLAK S.W.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie,
przy udziale AG-Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
16 sierpnia 2016 r. przez S.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DREW-PLAK S.W.,
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie,
przy udziale AG-Complex Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża S.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DREW-PLAK S.W. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1525/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi
ogrodnicze i sprzątania na terenach Cmentarzy Komunalnych m. st. Warszawy w latach
2017 i 2018.
W dniu 16 sierpnia 2016 r. wykonawca S.W. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą DREW-PLAK S.W. wniósł odwołanie wobec zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5 oraz art. 38 ust. 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie usług na
następujących cmentarzach:
−
Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie o łącznej powierzchni 143 ha;
−
Cmentarz Wojskowy w Warszawie o łącznej powierzchni 26 ha;
−
Cmentarz Komunalny Południowy w Antoninowie, gm. Piaseczno na powierzchni 51,39
ha.
Zamawiający dla części I (Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie)
w pierwotnym ogłoszeniu postanowił, że o zamówienia może się starać wykonawca, który
posiada udokumentowane doświadczenie zawodowe zgodnie z załącznikiem nr 5
w wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi
ogrodniczej w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej na koszeniu trawników, pielęgnacji
krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych,
odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych
brutto. Zgodnie z treścią tego ogłoszenia, w celu potwierdzenia wiedzy i doświadczenia,
wykonawcy winni udokumentować realizację co najmniej jednej usługi pielęgnacji zieleni, nie
mniejszej niż wskazane w pkt. 8.3. ppkt a), b), c). Zamawiający dopuścił sumowanie wartości
usług za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa musiałaby być wykonywana
przez okres 12 miesięcy. Zamawiający dopuścił również łączenie usług, które częściowo
wykraczają poza wskazany przez Wykonawcę okres 12 m-cy. W takim przypadku
Zamawiający uzna te części usług, które wchodzą w zakres 12 m-cy. Wartość takich części
usług zostanie uwzględniona proporcjonalnie. Zamawiający dopuścił także łączenie usług
o kodach CPV 77.30.00.00-3 i 90.60.00.00.-3. Następnie, w dniu 4 sierpnia 2016 r.
Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia nadając mu następujące brzmienie: posiadający
udokumentowane doświadczenie zawodowe zgodnie z załącznikiem nr 5 w wykonaniu
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi ogrodniczej
w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej na: a) I część zamówienia - Cmentarz Komunalny
Północny w Warszawie – koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów, pielęgnacji róż,
pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych, odśnieżaniu zimowym,
o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto; b) II część
zamówienia - Cmentarz Wojskowy w Warszawie - koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów,
pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych, odśnieżaniu zimowym,
o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 400 000,00 złotych brutto; c) III część zamówienia
- Cmentarz Komunalny Południowy w Antoninowie - koszeniu trawników, pielęgnacji
krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych,
odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 700 000,00 złotych brutto;
w wybranym przez Wykonawcę roku. Zamawiający dopuszcza sumowanie maksymalnie
3 usług o mniejszej wartości, przy czym przynajmniej jedna z nich musi mieć wartość nie
mniejszą niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a), b), c) i być realizowana przez okres
nie krótszy niż 12 miesięcy. W związku z powyższym, Zamawiający podwyższył wymagania
w stosunku do potencjalnych wykonawców m.in. poprzez dodanie, że wartość co najmniej
jednej usługi musi być nie mniejsza niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a), b), c)
Ogłoszenia.
Zdaniem Odwołującego, zmiana wymagań w zakresie dotyczącym ww. warunku
udziału w postępowaniu jest nieuzasadniona, nieumotywowana obiektywnymi przesłankami
i narusza art. 7 oraz art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że wynikający z art. 7
ust. 1 i art. 22 ust. 4 i 5 ustawy nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród
wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest oczywiście tożsamy z nakazem
dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji
w należyty sposób. Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Innymi słowy, celem Ich postawienia i odpowiedniego opisania jest wybór Wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie może określić
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który umożliwiałby złożenie oferty tylko
jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby
należycie także inni wykonawcy. Legitymowanie się przez wykonawcę ubiegającego się
o zamówienie publiczne wiedzą i doświadczeniem stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp ma
być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, potwierdzające, że
wykonawca posiada wystarczającą zdolność, wiedzę i doświadczenie, aby z pozytywnym
skutkiem mógł podjąć się realizacji zamówienia publicznego. Wymóg proporcjonalności
nakazuje ustalenie, w jakim stosunku poziom warunku udziału musi pozostawać wobec
przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do
wykonania zamówienia. Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi
wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w sposób nadmierny lub niewystarczający
w stosunku do konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu, uwzględniając stopień skomplikowania,
specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że posiada wystarczającą zdolność, wiedzę i doświadczenie,
aby z pozytywnym skutkiem mógł zrealizować przedmiotowe zamówienie, ponieważ od 22
lat realizuję usługi ogrodnicze i sprzątania na terenach m.st Warszawy oraz przyległych
gmin. Wartość usług określonych przez Zamawiającego w pkt 8.3 ppkt a Ogłoszenia, a
realizowanych przez Odwołującego w okresie 12 miesięcy znacząco przekracza
1 000 000,00 złotych brutto. Odwołujący w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert należycie zrealizowała ponad 20 umów na różnego rodzaju usługi
ogrodnicze i sprzątania.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający cyklicznie organizuje postępowania
przetargowe na wybór wykonawcy usług ogrodniczych i sprzątania cmentarzy komunalnych.
W postępowaniu na usługi ogrodnicze i sprzątania na terenach cmentarzy komunalnych m.
st. Warszawy w latach 2015 i 2016 warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
doświadczenia w części I – Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie o łącznej
powierzchni 143 ha, były analogiczne jak w niniejszym postępowaniu w pierwotnym
brzmieniu Ogłoszenia, co w wystarczającym stopniu zabezpieczało wyłonienie wykonawcę,
który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
zupełnie niezrozumiałe jest zaostrzanie tego warunku w sytuacji, w której usługa w latach
poprzednich na podstawie analogicznego wymagania została wykonana należycie. Ponadto
trudno odgadnąć dlaczego dla Zamawiającego nagle w trakcie trwania przedmiotowego
postępowania kluczowe stało się wymaganie, aby jedna ze zrealizowanych usług była
o wartości nie mniejszej niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a, b, c Ogłoszenia. Jeżeli
zaostrzenie warunków udziału w postępowaniu zostało spowodowane faktem, że
Zamawiający powziął wiedzę, że Odwołujący będzie ubiegał się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, to jest to działanie bezprawne. Powyższe przypuszczenie jest
uzasadnione tym, że powszechnie dostępna jest informacja, że Odwołujący dysponuję
wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, ale wartość kluczowej usługi wynosi
ok. 450 000 zł, tj. 45 % wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a Ogłoszenia.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze charakter przedmiotu zamówienia (usługi
ogrodnicze i sprzątania) należy stwierdzić, że wykonawca, który w okresie 12 miesięcy
nawet realizują tylko jedną usługę o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00
złotych brutto i ten, który w tym samym czasie realizuje kilka usług o tej samej wartości mają
praktycznie takie samo doświadczenie. W obydwu przypadkach czynności, które należy
wykonać są takie same. Z punktu widzenia zarządzania i administracji realizacja kilku usług
jednocześnie jest nawet bardziej skomplikowana. Ograniczanie udziału w postępowaniu
małych i średnich przedsiębiorców zdolnych do należytego wykonania zamówienia nie mażadnego uzasadnienia. W orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4
grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że
postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże
przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem
wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia
udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw
wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na
konkurencję. Odwołujący dodał, że w związku ze zmianą treści Ogłoszenia i SIWZ
skontaktował się telefonicznie w dniu 4 sierpnia 2016 r. około godz. 13.00 przedstawicielem
Zamawiającego Panem J.P. i dowiedział się, że zmiana warunku podyktowana była celową
eliminacją małych firm.
Odwołujący podkreślił, że zmiana warunków dokonana w dniu 4 sierpnia 2016 r.
narusza art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, ponieważ powoduje, że warunki te są nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia i nie pozwalają one na udział w postępowaniu wykonawcy, który jest
zdolny do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia w I część zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu III.2.3 ppkt 1.I
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.3 ppkt a (I część zamówienia - Cmentarz Komunalny
Północny w Warszawie) SIWZ poprzez przywrócenie pierwotnej treści warunku w brzmieniu
opublikowanym w dniu 12 lipca 2016 r. lub poprzez dopuszczenie sumowania wartości usług
za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa musi być wykonywana przez
okres 12 miesięcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
AG-Complex Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wystąpienie szkody w dacie wniesienia odwołania nie
jest warunkiem istnienia po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania,
zgodnie z przywołanym wyżej przepisem wystarczająca jest bowiem możliwość poniesienia
takiej szkody w przyszłości.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.2.3 głoszenia o zamówieniu z 12 lipca 2016 r.
i punktem 11.3 pierwotnego brzmienia SIWZ, Zamawiający wymagał legitymowania się
przez wykonawców udokumentowanym doświadczeniem zawodowym w wykonaniu
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi ogrodniczej
w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej – w odniesieniu do części I zamówienia – na
koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew,
wykonaniu prac porządkowych, odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto. Zamawiający postanowił, że dopuszcza
sumowanie wartości usług za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa
musiałaby być wykonywana przez okres 12 miesięcy.
W dniu 4 sierpnia 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany ww. postanowień SIWZ,
postanawiając, że dopuszcza sumowanie maksymalnie 3 usług o mniejszej wartości, przy
czym przynajmniej jedna z nich musi mieć wartość nie mniejszą niż 50% wartości wskazanej
w odpowiednich postanowieniach SIWZ i być realizowana przez okres nie krótszy niż 12
miesięcy.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
a w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy
wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia.
Dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu legitymowania się zrealizowaniem usług
takich, jak będące przedmiotem zamówienia spełnia pierwszą z przesłanek określonych art.
22 ust. 4 ustawy Pzp, tj. jest związane z przedmiotem zamówienia. Oceniając natomiast
kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia Izba wzięła pod uwagę cel,
jaki przyświeca określeniu wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do
postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu
przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi
prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie
na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby
– uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie
ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji. Innymi słowy, zamawiający ma swobodę ukształtowania warunków
udziału w postępowaniu, jednak swoboda ta ograniczona jest przepisami art. 22 ust. 4 i 5
ustawy Pzp, a ustanowienie określonych wymagań może być podyktowane wyłącznie
dopuszczeniem do postępowania wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby ograniczenie możliwości sumowania wartości umów, których
wykonaniem mają legitymować się wykonawcy, nie może być uznane za wymóg
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, jak słusznie wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wartość 1.000.000 zł stanowi jedynie 23%
wartości całego zamówienia (trzy części). Jest to również wartość znacznie niższa niż
oszacowana wartość pierwszej części zamówienia. Co więcej, Zamawiający nie wymaga
wykazania się realizacją jednej umowy na taką kwotę, wystarczające bowiem będzie
doświadczenie w wykonaniu trzech umów, z których przynajmniej jedna miała wartość nie
mniejszą niż 500.000 zł, tj. istotnie mniej niż wynosi wartość I części zamówienia.
Zamawiający zatem wymaga legitymowania się doświadczeniem w realizacji umów
o wartości istotniej niższej, niż umowa, która będzie zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania.
Ograniczenie możliwości sumowania wartości wykonanych umów w sposób, w jaki
zrobił to Zamawiający, należy uznać za służące wyborowi wykonawcy zdolnego do
wykonania przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że inaczej realizuje się wiele
umów na nieznacznej wartości, a innego potencjału, umiejętności i zdolności logistycznych
wymaga obsługa kontraktu o wartości 500.000 zł. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu
zamówienia (prace realizowane na powierzchni 143 hektarów, 99 km ciągów pieszych,
konieczność korelacji prac z licznymi uroczystościami odbywającymi się codziennie na
terenie cmentarza), uprawnione jest twierdzenie, że wykonawca, który wykonywał prace
ogrodnicze i usługi sprzątania o mniejszej wartości niż wymaga Zamawiający, a co za tym
idzie – o mniejszym zakresie, nie ma doświadczenia dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Inne jakościowo jest doświadczenie wykonawcy, który zrealizował
trzy większe umowy, z których jedna miała wartość 500.000 zł, inne zaś wykonawcy, który
ma
doświadczenie
w
wykonaniu
wielu
mniejszych
umów,
ale
tym
samym
nieporównywalnych z umową, która ma być zawarta w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że we wcześniej prowadzonych
postępowaniach Zamawiający dopuszczał sumowanie wartość mniejszych umów, należy
stwierdzić, że Izba orzeka w konkretnej sprawie i nie może oceniać czynności
Zamawiającego w innych postępowaniach. Z faktu, że we wcześniejszych przetargach
Zamawiający nie wprowadził ograniczeń dotyczących sumowania wartości umów, których
wykonaniem mieli legitymować się wykonawcy, nie można wnioskować, że ograniczenie
takie jest niedopuszczalne w niniejszym postępowaniu (nie można zresztą wykluczyć, że
również we wcześniejszych postępowaniach takie zaostrzenie warunku mogłoby być uznane
uzasadnione). Treść warunków sformułowanych w poprzednich postępowaniach nie może
więc być rozstrzygająca dla oceny tych warunków w niniejszym postępowaniu. W związku
z tym na marginesie jedynie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wykazał różnice między
zakresem poprzednich zamówień a zakresem obecnego zamówienia. Ze złożonego przez
Zamawiającego zestawienia kosztorysów wynikają istotne różnice między zakresem
przedmiotu zamówienia obecnie i we wcześniejszych postępowaniach (zmiana zakresu
powierzchni prac, wprowadzenie nowych pozycji prac ogrodniczych i porządkowych).
Odnosząc się do tezy Odwołującego, jakoby intencją Zamawiającego była celowa
eliminacja z postępowania małych wykonawców, wskazać należy, że twierdzenia
Odwołującego o rozmowie telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego pozostały
gołosłowne. Odwołujący nie podjął nawet próby udowodnienia treści tej rozmowy. Nie można
więc na podstawie przytoczonego w odwołaniu przebiegu tej rozmowy stwierdzić, że
Zamawiający działał z zamiarem ograniczenia konkurencji, zwłaszcza że zamiar taki nie
znajduje potwierdzenia w relacji warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego listu referencyjnego, mającego
potwierdzać, że Odwołujący nie legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu umowy
o wartości co najmniej 500.000 zł, należy stwierdzić, że okoliczność, na jaką dokument ten
został złożony, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O ocenie treści spornego
warunku udziału w postępowaniu nie może bowiem przesądzać okoliczność, czy Odwołujący
legitymuje się takim doświadczeniem, czy też nie (należy zresztą zakładać, że gdyby się nim
legitymował, nie złożyłby odwołania). Ocena warunku jest dokonywana z uwzględnieniem
obiektywnych okoliczności, nie zaś potencjału konkretnego wykonawcy, a fakt, że
Odwołujący nie ma określonego doświadczenia nie przesądza o tym, że warunek został
przez Zamawiającego opisany z naruszeniem przepisów ustawy.
Podsumowując, należy stwierdzić, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w brzmieniu nadanym 4 sierpnia 2016 r. jest związany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także służy
zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, jak również
art. 7 ust. 1 ustawy.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
38 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w uzasadnionych przypadkach zamawiający
może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli
specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie.
Powyższy przepis nie ustanawia dla zamawiającego szczególnych ograniczeń w możliwości
dokonania zmiany SIWZ. Sformułowanie w uzasadnionych przypadkach należy rozmieć jako
stwierdzenie przez Zamawiającego zaistnienia takiej potrzeby. Może to być potrzeba
naprawienia błędów popełnionych przy opracowaniu SIWZ, zweryfikowanie jej postanowień
czy refleksja zamawiającego co do wcześniej nadanego brzmienia. Sam fakt skorzystania
z możliwości określonej w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie może być uznany za naruszenie
przez Zamawiającego ustawy, jeżeli zmiana ta została przekazana do wiadomości
wykonawców w sposób określony w tym przepisie. Z kolei treść zmienionych postanowień
SIWZ podlega ocenie pod kątem zgodności z właściwymi przepisami ustawy, w przypadku
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – z art. 22
ust. 4 i 5 ustawy Pzp.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża S.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
DREW-PLAK S.W. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1525/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługi
ogrodnicze i sprzątania na terenach Cmentarzy Komunalnych m. st. Warszawy w latach
2017 i 2018.
W dniu 16 sierpnia 2016 r. wykonawca S.W. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą DREW-PLAK S.W. wniósł odwołanie wobec zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i 5 oraz art. 38 ust. 4
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie usług na
następujących cmentarzach:
−
Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie o łącznej powierzchni 143 ha;
−
Cmentarz Wojskowy w Warszawie o łącznej powierzchni 26 ha;
−
Cmentarz Komunalny Południowy w Antoninowie, gm. Piaseczno na powierzchni 51,39
ha.
Zamawiający dla części I (Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie)
w pierwotnym ogłoszeniu postanowił, że o zamówienia może się starać wykonawca, który
posiada udokumentowane doświadczenie zawodowe zgodnie z załącznikiem nr 5
w wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi
ogrodniczej w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej na koszeniu trawników, pielęgnacji
krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych,
odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych
brutto. Zgodnie z treścią tego ogłoszenia, w celu potwierdzenia wiedzy i doświadczenia,
wykonawcy winni udokumentować realizację co najmniej jednej usługi pielęgnacji zieleni, nie
mniejszej niż wskazane w pkt. 8.3. ppkt a), b), c). Zamawiający dopuścił sumowanie wartości
usług za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa musiałaby być wykonywana
przez okres 12 miesięcy. Zamawiający dopuścił również łączenie usług, które częściowo
wykraczają poza wskazany przez Wykonawcę okres 12 m-cy. W takim przypadku
Zamawiający uzna te części usług, które wchodzą w zakres 12 m-cy. Wartość takich części
usług zostanie uwzględniona proporcjonalnie. Zamawiający dopuścił także łączenie usług
o kodach CPV 77.30.00.00-3 i 90.60.00.00.-3. Następnie, w dniu 4 sierpnia 2016 r.
Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia nadając mu następujące brzmienie: posiadający
udokumentowane doświadczenie zawodowe zgodnie z załącznikiem nr 5 w wykonaniu
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi ogrodniczej
w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej na: a) I część zamówienia - Cmentarz Komunalny
Północny w Warszawie – koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów, pielęgnacji róż,
pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych, odśnieżaniu zimowym,
o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto; b) II część
zamówienia - Cmentarz Wojskowy w Warszawie - koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów,
pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych, odśnieżaniu zimowym,
o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 400 000,00 złotych brutto; c) III część zamówienia
- Cmentarz Komunalny Południowy w Antoninowie - koszeniu trawników, pielęgnacji
krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew, wykonaniu prac porządkowych,
odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 700 000,00 złotych brutto;
w wybranym przez Wykonawcę roku. Zamawiający dopuszcza sumowanie maksymalnie
3 usług o mniejszej wartości, przy czym przynajmniej jedna z nich musi mieć wartość nie
mniejszą niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a), b), c) i być realizowana przez okres
nie krótszy niż 12 miesięcy. W związku z powyższym, Zamawiający podwyższył wymagania
w stosunku do potencjalnych wykonawców m.in. poprzez dodanie, że wartość co najmniej
jednej usługi musi być nie mniejsza niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a), b), c)
Ogłoszenia.
Zdaniem Odwołującego, zmiana wymagań w zakresie dotyczącym ww. warunku
udziału w postępowaniu jest nieuzasadniona, nieumotywowana obiektywnymi przesłankami
i narusza art. 7 oraz art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że wynikający z art. 7
ust. 1 i art. 22 ust. 4 i 5 ustawy nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród
wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest oczywiście tożsamy z nakazem
dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji
w należyty sposób. Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Innymi słowy, celem Ich postawienia i odpowiedniego opisania jest wybór Wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Zamawiający nie może określić
warunków udziału w postępowaniu w sposób, który umożliwiałby złożenie oferty tylko
jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców, podczas gdy zamówienie mogliby
należycie także inni wykonawcy. Legitymowanie się przez wykonawcę ubiegającego się
o zamówienie publiczne wiedzą i doświadczeniem stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp ma
być związane z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalne, potwierdzające, że
wykonawca posiada wystarczającą zdolność, wiedzę i doświadczenie, aby z pozytywnym
skutkiem mógł podjąć się realizacji zamówienia publicznego. Wymóg proporcjonalności
nakazuje ustalenie, w jakim stosunku poziom warunku udziału musi pozostawać wobec
przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy wybór wykonawcy zdolnego do
wykonania zamówienia. Nieproporcjonalność warunku udziału w postępowaniu zachodzi
wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w sposób nadmierny lub niewystarczający
w stosunku do konieczności zapewnienia prawidłowej realizacji zamówienia przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu, uwzględniając stopień skomplikowania,
specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że posiada wystarczającą zdolność, wiedzę i doświadczenie,
aby z pozytywnym skutkiem mógł zrealizować przedmiotowe zamówienie, ponieważ od 22
lat realizuję usługi ogrodnicze i sprzątania na terenach m.st Warszawy oraz przyległych
gmin. Wartość usług określonych przez Zamawiającego w pkt 8.3 ppkt a Ogłoszenia, a
realizowanych przez Odwołującego w okresie 12 miesięcy znacząco przekracza
1 000 000,00 złotych brutto. Odwołujący w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert należycie zrealizowała ponad 20 umów na różnego rodzaju usługi
ogrodnicze i sprzątania.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający cyklicznie organizuje postępowania
przetargowe na wybór wykonawcy usług ogrodniczych i sprzątania cmentarzy komunalnych.
W postępowaniu na usługi ogrodnicze i sprzątania na terenach cmentarzy komunalnych m.
st. Warszawy w latach 2015 i 2016 warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
doświadczenia w części I – Cmentarz Komunalny Północny w Warszawie o łącznej
powierzchni 143 ha, były analogiczne jak w niniejszym postępowaniu w pierwotnym
brzmieniu Ogłoszenia, co w wystarczającym stopniu zabezpieczało wyłonienie wykonawcę,
który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego
zupełnie niezrozumiałe jest zaostrzanie tego warunku w sytuacji, w której usługa w latach
poprzednich na podstawie analogicznego wymagania została wykonana należycie. Ponadto
trudno odgadnąć dlaczego dla Zamawiającego nagle w trakcie trwania przedmiotowego
postępowania kluczowe stało się wymaganie, aby jedna ze zrealizowanych usług była
o wartości nie mniejszej niż 50% wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a, b, c Ogłoszenia. Jeżeli
zaostrzenie warunków udziału w postępowaniu zostało spowodowane faktem, że
Zamawiający powziął wiedzę, że Odwołujący będzie ubiegał się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, to jest to działanie bezprawne. Powyższe przypuszczenie jest
uzasadnione tym, że powszechnie dostępna jest informacja, że Odwołujący dysponuję
wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem, ale wartość kluczowej usługi wynosi
ok. 450 000 zł, tj. 45 % wartości wskazanej w pkt. 8.3 lit a Ogłoszenia.
W ocenie Odwołującego, mając na uwadze charakter przedmiotu zamówienia (usługi
ogrodnicze i sprzątania) należy stwierdzić, że wykonawca, który w okresie 12 miesięcy
nawet realizują tylko jedną usługę o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 000 000,00
złotych brutto i ten, który w tym samym czasie realizuje kilka usług o tej samej wartości mają
praktycznie takie samo doświadczenie. W obydwu przypadkach czynności, które należy
wykonać są takie same. Z punktu widzenia zarządzania i administracji realizacja kilku usług
jednocześnie jest nawet bardziej skomplikowana. Ograniczanie udziału w postępowaniu
małych i średnich przedsiębiorców zdolnych do należytego wykonania zamówienia nie mażadnego uzasadnienia. W orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 4
grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH stwierdzono, że
postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże
przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem
wykonać zamówienie. Takie ograniczenie kręgu wykonawców dopuszczonych do wzięcia
udziału w postępowaniu może natomiast skutkować udaremnieniem realizacji celu dyrektyw
wspólnotowych w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest otwarcie rynku zamówień na
konkurencję. Odwołujący dodał, że w związku ze zmianą treści Ogłoszenia i SIWZ
skontaktował się telefonicznie w dniu 4 sierpnia 2016 r. około godz. 13.00 przedstawicielem
Zamawiającego Panem J.P. i dowiedział się, że zmiana warunku podyktowana była celową
eliminacją małych firm.
Odwołujący podkreślił, że zmiana warunków dokonana w dniu 4 sierpnia 2016 r.
narusza art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, ponieważ powoduje, że warunki te są nieadekwatne do
przedmiotu zamówienia i nie pozwalają one na udział w postępowaniu wykonawcy, który jest
zdolny do należytego wykonania zamówienia. Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie
niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia w I część zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu III.2.3 ppkt 1.I
ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 11.3 ppkt a (I część zamówienia - Cmentarz Komunalny
Północny w Warszawie) SIWZ poprzez przywrócenie pierwotnej treści warunku w brzmieniu
opublikowanym w dniu 12 lipca 2016 r. lub poprzez dopuszczenie sumowania wartości usług
za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa musi być wykonywana przez
okres 12 miesięcy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
AG-Complex Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego wystąpienie szkody w dacie wniesienia odwołania nie
jest warunkiem istnienia po stronie Odwołującego legitymacji do wniesienia odwołania,
zgodnie z przywołanym wyżej przepisem wystarczająca jest bowiem możliwość poniesienia
takiej szkody w przyszłości.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem III.2.3 głoszenia o zamówieniu z 12 lipca 2016 r.
i punktem 11.3 pierwotnego brzmienia SIWZ, Zamawiający wymagał legitymowania się
przez wykonawców udokumentowanym doświadczeniem zawodowym w wykonaniu
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi ogrodniczej
w zakresie pielęgnacji zieleni, polegającej – w odniesieniu do części I zamówienia – na
koszeniu trawników, pielęgnacji krzewów, pielęgnacji róż, pielęgnacji bylin, pielęgnacji drzew,
wykonaniu prac porządkowych, odśnieżaniu zimowym, o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 1 000 000,00 złotych brutto. Zamawiający postanowił, że dopuszcza
sumowanie wartości usług za okres 12 miesięcy, przy czym co najmniej jedna usługa
musiałaby być wykonywana przez okres 12 miesięcy.
W dniu 4 sierpnia 2016 r. Zamawiający dokonał zmiany ww. postanowień SIWZ,
postanawiając, że dopuszcza sumowanie maksymalnie 3 usług o mniejszej wartości, przy
czym przynajmniej jedna z nich musi mieć wartość nie mniejszą niż 50% wartości wskazanej
w odpowiednich postanowieniach SIWZ i być realizowana przez okres nie krótszy niż 12
miesięcy.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W myśl art. 22 ust. 5 ustawy Pzp, warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia,
a w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy
wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności
i doświadczenia.
Dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia, poprzez ustanowienie wymogu legitymowania się zrealizowaniem usług
takich, jak będące przedmiotem zamówienia spełnia pierwszą z przesłanek określonych art.
22 ust. 4 ustawy Pzp, tj. jest związane z przedmiotem zamówienia. Oceniając natomiast
kwestię proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia Izba wzięła pod uwagę cel,
jaki przyświeca określeniu wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. dopuszczenie do
postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu
przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi
prawdopodobieństwo, że nie będą zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia.
Problemem, jaki powstaje na gruncie określania wymogów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz ich adekwatności do przedmiotu zamówienia, jest ryzyko zawężenia
kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, co ma bezpośrednie przełożenie
na zachowanie konkurencji. Ukształtowanie wymogów na poziomie mogącym skutkować
ograniczeniem liczby wykonawców dopuszczonych do postępowania należy – w ocenie Izby
– uznać za dopuszczalne w takim zakresie, w jakim usprawiedliwione jest dbałością o jakość
i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia. Konieczne jest zatem zachowanie
równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania
zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych
wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku
zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie
ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego
prawidłowej realizacji. Innymi słowy, zamawiający ma swobodę ukształtowania warunków
udziału w postępowaniu, jednak swoboda ta ograniczona jest przepisami art. 22 ust. 4 i 5
ustawy Pzp, a ustanowienie określonych wymagań może być podyktowane wyłącznie
dopuszczeniem do postępowania wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W ocenie Izby ograniczenie możliwości sumowania wartości umów, których
wykonaniem mają legitymować się wykonawcy, nie może być uznane za wymóg
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, jak słusznie wskazał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wartość 1.000.000 zł stanowi jedynie 23%
wartości całego zamówienia (trzy części). Jest to również wartość znacznie niższa niż
oszacowana wartość pierwszej części zamówienia. Co więcej, Zamawiający nie wymaga
wykazania się realizacją jednej umowy na taką kwotę, wystarczające bowiem będzie
doświadczenie w wykonaniu trzech umów, z których przynajmniej jedna miała wartość nie
mniejszą niż 500.000 zł, tj. istotnie mniej niż wynosi wartość I części zamówienia.
Zamawiający zatem wymaga legitymowania się doświadczeniem w realizacji umów
o wartości istotniej niższej, niż umowa, która będzie zawarta w wyniku przedmiotowego
postępowania.
Ograniczenie możliwości sumowania wartości wykonanych umów w sposób, w jaki
zrobił to Zamawiający, należy uznać za służące wyborowi wykonawcy zdolnego do
wykonania przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że inaczej realizuje się wiele
umów na nieznacznej wartości, a innego potencjału, umiejętności i zdolności logistycznych
wymaga obsługa kontraktu o wartości 500.000 zł. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu
zamówienia (prace realizowane na powierzchni 143 hektarów, 99 km ciągów pieszych,
konieczność korelacji prac z licznymi uroczystościami odbywającymi się codziennie na
terenie cmentarza), uprawnione jest twierdzenie, że wykonawca, który wykonywał prace
ogrodnicze i usługi sprzątania o mniejszej wartości niż wymaga Zamawiający, a co za tym
idzie – o mniejszym zakresie, nie ma doświadczenia dającego rękojmię należytego
wykonania zamówienia. Inne jakościowo jest doświadczenie wykonawcy, który zrealizował
trzy większe umowy, z których jedna miała wartość 500.000 zł, inne zaś wykonawcy, który
ma
doświadczenie
w
wykonaniu
wielu
mniejszych
umów,
ale
tym
samym
nieporównywalnych z umową, która ma być zawarta w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że we wcześniej prowadzonych
postępowaniach Zamawiający dopuszczał sumowanie wartość mniejszych umów, należy
stwierdzić, że Izba orzeka w konkretnej sprawie i nie może oceniać czynności
Zamawiającego w innych postępowaniach. Z faktu, że we wcześniejszych przetargach
Zamawiający nie wprowadził ograniczeń dotyczących sumowania wartości umów, których
wykonaniem mieli legitymować się wykonawcy, nie można wnioskować, że ograniczenie
takie jest niedopuszczalne w niniejszym postępowaniu (nie można zresztą wykluczyć, że
również we wcześniejszych postępowaniach takie zaostrzenie warunku mogłoby być uznane
uzasadnione). Treść warunków sformułowanych w poprzednich postępowaniach nie może
więc być rozstrzygająca dla oceny tych warunków w niniejszym postępowaniu. W związku
z tym na marginesie jedynie należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wykazał różnice między
zakresem poprzednich zamówień a zakresem obecnego zamówienia. Ze złożonego przez
Zamawiającego zestawienia kosztorysów wynikają istotne różnice między zakresem
przedmiotu zamówienia obecnie i we wcześniejszych postępowaniach (zmiana zakresu
powierzchni prac, wprowadzenie nowych pozycji prac ogrodniczych i porządkowych).
Odnosząc się do tezy Odwołującego, jakoby intencją Zamawiającego była celowa
eliminacja z postępowania małych wykonawców, wskazać należy, że twierdzenia
Odwołującego o rozmowie telefonicznej z pracownikiem Zamawiającego pozostały
gołosłowne. Odwołujący nie podjął nawet próby udowodnienia treści tej rozmowy. Nie można
więc na podstawie przytoczonego w odwołaniu przebiegu tej rozmowy stwierdzić, że
Zamawiający działał z zamiarem ograniczenia konkurencji, zwłaszcza że zamiar taki nie
znajduje potwierdzenia w relacji warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia.
Odnosząc się do złożonego przez Odwołującego listu referencyjnego, mającego
potwierdzać, że Odwołujący nie legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu umowy
o wartości co najmniej 500.000 zł, należy stwierdzić, że okoliczność, na jaką dokument ten
został złożony, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O ocenie treści spornego
warunku udziału w postępowaniu nie może bowiem przesądzać okoliczność, czy Odwołujący
legitymuje się takim doświadczeniem, czy też nie (należy zresztą zakładać, że gdyby się nim
legitymował, nie złożyłby odwołania). Ocena warunku jest dokonywana z uwzględnieniem
obiektywnych okoliczności, nie zaś potencjału konkretnego wykonawcy, a fakt, że
Odwołujący nie ma określonego doświadczenia nie przesądza o tym, że warunek został
przez Zamawiającego opisany z naruszeniem przepisów ustawy.
Podsumowując, należy stwierdzić, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w brzmieniu nadanym 4 sierpnia 2016 r. jest związany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także służy
zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Tym samym Zamawiający nie naruszył przepisów art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, jak również
art. 7 ust. 1 ustawy.
Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.
38 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w uzasadnionych przypadkach zamawiający
może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli
specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie.
Powyższy przepis nie ustanawia dla zamawiającego szczególnych ograniczeń w możliwości
dokonania zmiany SIWZ. Sformułowanie w uzasadnionych przypadkach należy rozmieć jako
stwierdzenie przez Zamawiającego zaistnienia takiej potrzeby. Może to być potrzeba
naprawienia błędów popełnionych przy opracowaniu SIWZ, zweryfikowanie jej postanowień
czy refleksja zamawiającego co do wcześniej nadanego brzmienia. Sam fakt skorzystania
z możliwości określonej w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie może być uznany za naruszenie
przez Zamawiającego ustawy, jeżeli zmiana ta została przekazana do wiadomości
wykonawców w sposób określony w tym przepisie. Z kolei treść zmienionych postanowień
SIWZ podlega ocenie pod kątem zgodności z właściwymi przepisami ustawy, w przypadku
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu – z art. 22
ust. 4 i 5 ustawy Pzp.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
