rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-07
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1528/16
KIO 1538/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01 września 2016 roku i 05 września 2016 r. w
Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 16 września 2016 r. przez wykonawcę
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław,
B. w dniu 16 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia:
(1) L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L. K., (2) M. B., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy Dróg M. B., adres dla
pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów

w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.
Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole

przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) L. K.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowo-
Produkcyjna L. K., (2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Transportu i Budowy Dróg M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130
Raniżów zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1528/16 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415
Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1528/16 oraz KIO 1538/16 po stronie zamawiającego,

C. wykonawcy
Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1538/16 po stronie zamawiającego.

orzeka

1. uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutu niewykazania spełniania warunku
udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy
MOTA-ENGIL
CENTRAL EUROPE S.A. i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i wezwanie tego wykonawcy
w trybie przepisu art. 26 ust.3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania tego warunku, oraz nakazuje ponowne
badanie i ocenę ofert.
1.1w pozostałym zakresie zarzuty z obu odwołań oddala
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul. Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole i:
3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez obu odwołujących, tytułem wpisów
od odwołań,
3.1. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia
(1)L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo-Handlowo-Produkcyjna L. K., (2) M. B., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy Dróg M. B., adres dla
pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów Konsorcjum: Polimex Energetyka sp. z
o.o., Doosan Lentjes Gmbh, Al. Jana Pawła II 12, 00 – 124 Warszawa (sygn. akt KIO
1538/16 ) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (sygn. akt KIO 1528/16),
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Opolu.


Przewodniczący:
……………………………

Sygn. akt KIO 1528/16
Sygn. akt KIO 1538/16

UZASADNIENIE

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, ul.
Niedziałkowskiego 6, 45-085 Opole, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A-4
na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. śląskiego, od km 193+965 do km 281+686, wraz ze
wszystkimi jej elementami, zwanej dalej „Drogą”, w okresie 36 miesięcy od daty podpisania
umowy.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/S 077-137377.
Zamawiający pismem z dnia 5 sierpnia 2016 roku poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
MOTA-
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków.
Od takiej czynności Zamawiającego odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wnieśli wykonawcy”:
A. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215
Wrocław, sygn. KIO 1528/16
B. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) L.ek K.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowo-
Produkcyjna L. K., (2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Transportu i Budowy Dróg M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130
Raniżów, sygn. KIO 1538/16.
Zarządzeniem Prezesa KIO sprawy te zostały skierowane do łącznego rozpoznania.

Sygn. akt KIO 1528/16

Wykonawca Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., ul. Bystrzycka
24, 54-215 Wrocław, dalej zwany także jako „Odwołujacy” lub „Zaberd” we wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych
polegających na naruszeniu:
1)

art. 7 ust. 1 Pzp tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2)

art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez brak odrzucenia oferty MOTA
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 8W (dalej „MOTA ENGIL”)
w sytuacji gdy, zaoferowana przez niego cena jest niewiarygodna, nierealistyczna w
porównaniu do wartości zamówienia oraz z cenami rynkowymi podobnych zamówień.

Wykonawca MOTA ENGIL w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego udzielił wyjaśnień,
które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże należy stwierdzić, że nie mogły
one być wiarygodne i uzasadniać zaproponowanej ceny, która w związku z tym powinna być
uznana za rażąco niską, a oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona.
3)

art 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 2b Pzp, ze względu na brak potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu; po pierwsze udostępnienie zasobów nie spełnia
wymogów Pzp i nie gwarantuje realnego uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby, a
po drugie udostępniona wiedza i doświadczenie nie odpowiadają wymogom stawianym
przez Zamawiającego w SIWZ,
4)

art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niewybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert pomimo tego, że oferta Odwołującego
nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, spełnia wszystkie wymogi zawarte w SIWZ oraz
jest ofertą najkorzystniejszą w świetle zawartych w niej kryteriów oceny ofert.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu przez Izbę
1)

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)

odrzucenia oferty MOTA ENGIL, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę;
3)

ewentualnie w przypadku nieuznania zasadności odrzucenia oferty MOTA ENGIL -
wykluczenie z postępowania Wykonawcy MOTA ENGIL, względnie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w tym zobowiązania do udostępnienia zasobów, jeżeli MOTA ENGIL w dalszym ciągu
opierać się będzie na zasobach podmiotów trzecich;
4)

nakazanie rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty zgodnie z
zachowaniem zasad określonych w Pzp, w szczególności uczciwej konkurencji z
uwzględnieniem najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
5)

zwrot kosztów postępowania zgodnie z przepisami rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz.U. z 2014 r. poz. 964) oraz rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41, poz. 238).
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów i żądań podał, iż w zakresie zarzutu
niewykazania spełniania przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
stwierdził, że wykonawca MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A., dalej zwany także jako
„Przystępujący” lub „Mota” nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu, gdyż
wykazane udostępnienie zasobów nie spełnia wymogów Pzp i nie gwarantuje realnego
uczestnictwa podmiotu udostępniającego zasoby, a nadto udostępniona wiedza i
doświadczenie nic odpowiadają wymogom stawianym przez Zamawiającego w SIWZ. Na
potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia

Przystępujący do oferty dołączył Formularz 3.2.2., z którego wynika, że usługi
odpowiadające wymaganiom Zamawiającego zostały wykonane przez podmiot trzeci, tj.
ASCENDI IGI z Portugalii. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot
ASCENDI IGI udostępnia do dyspozycji Wykonawcy MOTA zasób wiedzy i doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia. Ponadto podmiot w zobowiązaniu oświadczył m.in.,
iż:
a)

sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący:
udział ASCENDI IGI w realizacji zamówienia w charakterze dostawcy usługi w zakresie
wykonania „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostradyA-4 (...)”
b)

charakter stosunku udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
realizacja zadań z zakresu letniego i zimowego utrzymania dróg w charakterze dostawcy
usługi”
c)

zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący:
udział w wykonaniu usług utrzymania letniego i zimowego”.
Dlatego tez Odwołujący prezentował stanowisko iż, aby udział podmiotu trzeciego w
wykonywaniu zamówienia był rzeczywisty to należy skonstatować, iż powołanie się przez
MOTA na doświadczenie podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie
dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu
zamówieni (np. jako podwykonawca). Oceniając treść powyższego zobowiązania stwierdził,że dołączone do oferty zobowiązanie jest zbyt ogólnikowe, a zatem jest to niewystarczające
jako dowód realnego oddania wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający swój
potencjał do dyspozycji Wykonawcy. Odnosząc się do treści załączonego do oferty
zobowiązania podał iż przedstawione zobowiązanie nie określa sposobu wykorzystania
udostępnionych zasobów, gdyż oświadczenie podmiotu udostępniającego zasób sprowadza
się do stwierdzenia „ udział ASCENDI IGI realizacji zamówienia w charakterze dostawcy
usługi w zakresie wykonania ,, Całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A-4”.
Oświadczenie to jest ogólnikowe i pozorne, albowiem w żaden sposób nie dowodzi, że
Wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu
trzeciego. Brak jest także wskazanego zakresu
udziału podmiotu trzeciego przy
wykonywaniu zamówienia.
Oświadczenie podmiotu w tym zakresie sprowadza się do stwierdzenia „ udział w
wykonaniu usług utrzymania letniego i zimowego". Oświadczenie to jest ogólnikowe i
pozorne, albowiem w żaden sposób nie dowodzi, że Wykonawca faktycznie będzie mógł
skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Z treści powyższego oświadczenia
nie sposób wywieść w jakim zakresie podmiot trzeci będzie realizował zamówienie, w jaki
sposób zostanie przekazana wiedza i doświadczenie np. czy będzie to podwykonawstwo, a
jeżeli tak to jaki zakres zamówienia będzie realizowany przez podmiot trzeci, jeżeli będą to

np. konsultacje to w jakim zakresie będą udzielane. Brak jasności w tej sprawie potwierdzają
także wyjaśnienia MOTA przesłane Zamawiającemu w którym stwierdza iż - „spółka
ASCENDI IGI - .... będzie pełnić nadzór i kontrolować całość realizacji zamówienia oraz
wykonywać prace.
Zdaniem Odwołującego to całkowicie za mało dla zapewnienia realnego udziału w
wykonaniu zamówienia, wobec sytuacji, że MOTA ENGIL nie wykazuje własnego
doświadczenia na wymaganym poziomie, a także zważywszy również, że mamy znaczące
różnice w klimacie - co powoduje, że doświadczenie nabyte przez udostępniającego zasoby
nie stanowi doświadczenia wystarczającego i odpowiadającego SIWZ, bo nie dotyczy
porównywalnego, co do zakresu i sposobu wykonywanych usług zamówienia. W tym
zakresie dodał iż po dokonaniu analizy warunków klimatycznych dla m. Porto w Portugalii
(położone poniżej utrzymanej autostrady przy utrzymaniu której nabyto wykazywane wiedzę i
doświadczenie), należy stwierdzić, że opady śniegu w okolicy Bragi i Porto występują
bardzo rzadko. Na ogół występują opady deszczu. Firma ASCENDI IGI nie mogła zatem
zdobyć stosownej wiedzy i doświadczenia, podobnych do warunków polskich, które mogłaby
przekazać MOTA ENGIL.
Zwrócił także uwagę iż wykonawca Mota brał udział w postępowaniu o takim samym
przedmiocie zamówienia ogłoszonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
O/Łódź, który to Zamawiający wykluczył firmę MOTA ENGIL z postępowania z powodu
niespełniania warunku udziału w postepowaniu – podkreślając iż wykonawca ten w tamtym
postepowaniu również posługiwał się takimi zasobami w zakresie wiedzy i doświadczenia
udostępnionymi przez ASCENDI IGI.
W drugim z podniesionych zarzutów Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
nieodrzucenie oferty Przystępującego Mota z powodu rażąco niskiej ceny złożonej oferty.
Podał iż sam Zamawiający miał wątpliwości w tym zakresie gdyż pismem z dnia 23 czerwca
2016 r. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie zaoferowanej w ofercie ceny przez MOTA
ENGIL. Jak wynika z wezwania Zamawiający stwierdził, że jego wątpliwości, wymagające
wyjaśnienia budzi zarówno cena oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia, jak i do
poszczególnych pozycji formularza cenowego.
Odwołujący zwrócił uwagę na nierealność cen jednostkowych w ofercie MOTA ENGIL
pomimo, że Zamawiający nie zakwestionował tych pozycji po złożonym przez tego
wykonawcę wyjaśnieniu (zastrzeżonym, jako tajemnica przedsiębiorstwa). W szczególności
ma to związek z wyjaśnieniami i odpowiedziami na pytania (nr 28 na str. 9 pisma
Zamawiającego z dnia 24 maja 2016 r.) w zakresie konieczności modernizacji- wymiany na
nowe tablic zmiennej treści. ( dodana do OPZ poz. 108 wraz z modyfikacją SST)
W utrzymywanych elementach z poz. 10 lub 12 (wg Odwołującego powinno to być
rozłożone na poz. 10 i 12) należy wymienić na nowe 11 kpl. zespolonych znaków zmiennej

treści zgodnie z SST co łącznie daje kwotę tylko w materiale na poziomie ok. 700 tys. zł; wg
oferty MOTA ENGIL poz. 10,11,12 w skali kontraktu to ok. 350 tys. zł. Na brak realnej
wyceny i rozeznania w tym względzie przez MOTA ENGIL wskazują np. rzeczywiste koszty
realizowanej obecnie przez Odwołującego wymiany takiej tablicy na autostradzie A4.
Odwołujący ma też zastrzeżenia, co do kwot na utrzymanie MOP-ów i Obwodów Utrzymania
polegające na tym, że nie można przyjąć iż np. utrzymanie MOP-ów oraz Obwodów
Utrzymania autostrady to nie tylko czynności związane z ochroną i monitoringiem
Czynności te wynikają z OPZ i SST oraz dokumentacji techniczno-ruchowej urządzeń
stanowiących wyposażenie MOP-ów i OUA i zostały tam bardzo szczegółowo opisane i w
odniesieniu do zaoferowanych przez MOTA ENGIL cen jednostkowych. Oceniając wartość
oferty trudno przyjąć iż wszystkie te czynności zostały przewidziane do wykonania czy to
przez MOTA ENGIL czy też Podwykonawcę, na którego Mota się powołuje składając
wyjaśnienia z dnia 01.08.2016r
Na ich zakres zwracał tez uwagę Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego przedstawiona przez MOTA ENGIL
oferta podwykonawcy (agencji ochrony) zawiera tylko koszty całodobowego dozoru.
Nie zawiera natomiast np. dla MOP-ów kosztów utrzymania obiektów i urządzeń we
właściwym stanie technicznym wraz z instalacjami wewnętrznymi i zewnętrznymi, serwisu
urządzeń, kosztów utrzymania terenów (czystość, koszenie traw, pielęgnacja drzew i
krzewów, usuwanie skutków zimowych), kosztów utrzymania czystości w budynkach toalet,
zapewnienia materiałów higienicznych itp., kosztów dostaw wody i odbioru ścieków
sanitarnych i innych.
Według Odwołującego koszty utrzymania MOP-ów kształtują się miesięcznie na poziomie
13.500,00 zł za jeden MOP, a nie jak przedstawia to MOTA ENGIL 7.053,23 zł
W przypadku OUA oferta nie zawiera np. kosztów utrzymania bieżącej czystości na OUA,
kosztów dostaw mediów (prąd, woda, gaz, telefon, internet), kosztów wywozu
(odprowadzenia) nieczystości stałych i płynnych, kosztów przeglądów i prowadzenia
wszelkiej dokumentacji wymaganej prawem budowlanym zawiązanej z eksploatacją
budynków i urządzeń, kosztów napraw i konserwacji, kosztów podatków, pokrywania
obowiązków pieniężnych, koszów Urzędu Dozoru Technicznego itp., kosztów remontu
obiektów przed końcem trwania umowy.
Według ZABERD S.A. koszty utrzymania OUA kształtują się na poziomie 37.000,00 zł
za jeden OUA, a nie jak przedstawia to MOTA ENGIL 14.481,52.
Dlatego tez zdaniem Odwołującego złożone wyjaśnienia powinny stanowić podstawę do
odrzucenia przez Zamawiającego oferty MOTA ENGIL - Wykonawcy, jako tego który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania,
uznając podniesione zarzuty za niezasadne. W zakresie zarzutu dotyczącego niespełnienia
warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia podał iż określenie ASCENDI IGI jako
„dostawca usługi „ wskazuje na to, iż podmiot ten będzie realizował zamówienie w
charakterze podwykonawcy. Natomiast zakres i przedmiot dostarczanych Przystępującemu
usług tj. pełnienie nadzoru i kontroli całości realizacji zamówienia oraz wykonywanie prac
związanych z utrzymaniem kanalizacji deszczowej, przepustów, hydrantów, roślinności
wysokiej w ocenie Zamawiającego zapewnia realny i to istotny udział w wykonaniu
zamówienia. Niczym nie uzasadnione jest również kwestionowanie doświadczenia ASCENDI
IGI w utrzymaniu zimowym dróg. To, że opady śniegu w miejscu nabytego doświadczenia
występują bardzo rzadko nie czyni zarzut o braku wystarczającego doświadczenia,
zasadnym.
Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego
Zamawiający podał iż zarzut także jest niezasadny. Wskazał, ze Zamawiający zwrócił się do
wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez każdego z nich oferty z uwagi na to, iż cena każdej z ofert
była niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, o ponad 30
%. Każdy z wykonawców złożył wyjaśnienia. Dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami nie potwierdziły, że oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Zamawiający został poinformowany także , iż zaoferowane ceny
umożliwiają za zaoferowaną kwotę wykonanie przedmiotu zamówienia. Podkreślił iż za
wykonanie zamówienia zostało ustalone wynagrodzenie w formie ryczałtowej i w przypadku
pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i nie ujęcia jej w
wynagrodzeniu, Wykonawcy nie będzie przysługiwało względem Zamawiającego żadne
roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie.
Zwrócił uwagę na kwestie iż postępowaniu przed KIO obowiązują ogólne zasady
dowodowe w tym art.6 kc, zgodnie, z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu wywodzi skutki prawne. Odwołujący podnosi, iż wybrana cena zawiera rażąco
niską cenę, z faktu tego wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty
Przystępującego dlatego też to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił żadnego przekonującego dowodu na to, że
Przystępujący zaoferował cenę rażąco niską. W istocie Odwołujący poza własnymi
twierdzeniami nie oparł się na żadnych dowodach potwierdzających zakładany przez
Odwołującego, właściwy wg niego poziom cen. W szczególności brak jest jakichkolwiek
podstaw do przyjęcia kalkulacji kosztów i wyliczenia ceny ofertowej przez Odwołującego jako
miernika „wzorca” dla innych cen ofertowych.

Przystępujący do postępowania wykonawca Mota-Engil poparł stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego – strony po której zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego i wniósł o oddalenie odwołania w całości.

W zakresie zarzutu niespełniania warunku udziału w postepowaniu podał, że dla
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Przystępujący powołał się na
doświadczenie zdobyte przez Ascendi IGI - lnovacao e Gestao de Infraestruturas S.A. w
realizacji zadania Całoroczne zimowe i letnie utrzymanie 175 km sieci autostrad w ramach
kontraktu: umowa koncesyjna „Concessao Norte" na projekt, budowę, finansowanie, obsługę
i utrzymanie dróg w oparciu o system płatnego użytkowania niektórych odcinków autostrady i
połączonego z nimi systemu dróg,
oraz na doświadczenie własne Przystępującego nabyte w
trakcie realizacji kontraktu Kompleksowe - całoroczne (zimowe i letnie) - utrzymanie drogi
ekspresowej S17 na odcinku Kurów - Lublin - Piaski, zwanej dalej „Drogą" w podziale na 2
części: Część 2 utrzymanie drogi ekspresowej S17 w zakresie zadań nr 4, 5 i 5a budowy
drogi ekspresowej S17 Kurów - Lublin - Piaski oraz obwodnicy miasta Piaski. Wskazał, że
nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego iż powołanie się na doświadczenie
podmiotu trzeciego i posiadane przez niego referencje jest dopuszczalne tylko w sytuacji gdy
ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia. Przepisy Pzp nie wykluczają
wykorzystania potencjału wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przez koordynację,
konsultacje lub inne formy doradztw w trakcie wykonywania przedmiotu zamówienia. Podał,że zaangażowanie podmiotu trzeciego poprzez bezpośrednie udzielanie wsparcia
technicznego, doradztwo oraz konsultacje, udzielenie know-how, udzielanie wsparcia przy
rozwiązywaniu problemów zaistniałych wtoku realizacji zamówienia, opracowywanie zasad
optymalizacji i efektywności prac w ramach realizacji zamówienia są także formą, w jakiej
podmiot trzeci może brać udziału w realizacji zamówienia.
Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny złożonej przez Przystępującego oferty
podał, ze Odwołujący konstruując zarzut odwołania ograniczył się jedynie do wskazania
pewnych elementów oferty Przystępującego, które w ocenie Odwołującego zostały
wycenione nierealnie. Natomiast z przedstawionych argumentów nie wynika jakoby oferta
cenowa Przystępującego jako całość miała być złożona z cena rażąco niską. W dalszej
części swojego stanowiska w tym zakresie wskazał wyliczenia kwestionowanych przez
Odwołującego pozycji, które jego zdaniem uwiarygodniają zaoferowaną cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia.

Do tego postępowania po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca – Odwołujący
w sprawie 1538/16 – Konsorcjum L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Firma
Usługowo-Handlowo-Produkcyjna
L.
K.,
(2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy Dróg
M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów dalej zwany jako „przesypujące

konsorcjum” lub „odwołujące się konsorcjum”. W zakresie tego odwołania Przystępujące
konsorcjum poparło stanowisko Odwołującego Zaberd w zakresie niewykazania spełnienia
warunku udziału w postepowaniu przez wykonawcę Mota i przedstawioną argumentacje
uznało jako własną, bez potrzeby jej powielania.

Sygn. akt KIO 1538/16

Wykonawca L. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-
Handlowo-Produkcyjna L. K.,
(2) M. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Transportu i Budowy
Dróg M. B., adres dla pełnomocnika: Zielonka 64, 36-130 Raniżów, od czynności
Zamawiającego wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego
dokonanych w ww. postępowaniu,
polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE
S.A., ul. Wadowicka 8W, 30-415 Kraków
- zaniechaniu odrzucenia oferty MOTA, mimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ) oraz faktu, iż cena tej oferty jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
- zaniechaniu odrzucenia oferty Zakładu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.,
ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław (dalej: „ZABERD”) i zakwalifikowaniu je na drugiej pozycji
tzw. listy rankingowej, mimo jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) oraz faktu, iż cena tej oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia,
- zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez MOTA i ZABERD w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp oraz zaniechaniu wezwania ww. wykonawców do uzupełnienia ich
ofert w zakresie wskazanym w treści odwołania.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MOTA,
mimo iż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca nie ujął w
kolumnie 6 Formularza cenowego kosztów opłat drogowych ponoszonych w związku z
wykonaniem, przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wszystkich świadczeń objętych
kolumną 1, poz 2 - 47
_
formularza, wykonawca nie objął treścią swojej oferty konieczności
zapewnienia ochrony fizycznej (dozoru) Miejsc Obsługi Podróżnych przez pracownika
ochrony w trybie 24-godzin na dobę, wykonawca nie objął treścią swojej oferty wymiany w

miesiącu co najmniej 272mb barier ochronnych, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp poprzez
przyjęcie, że MOTA popełniła błąd w obliczeniu ceny ofertowej, nie wypełniając kolumny 6
przy poszczególnych pozycjach Kosztorysu cenowego,
- naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz art. 26 ust. 2b Pzp, art. 22
ust. 5 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania MOTA do uzupełnienia oferty i
przyjęcie przez Zamawiającego, że MOTA spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, mimo że MOTA nie udowodniło, że będzie realnie
dysponowało wiedzą i doświadczeniem udostępnionym wykonawcy przez inny podmiot,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD,
mimo iż jej treść jest niezgodna z treścią S1WZ w zakresie, w jakim wykonawca nie ujął w
kolumnie 6 Formularza cenowego kosztów opłat drogowych ponoszonych w związku z
wykonaniem przedmiotu zamówienia przez pojazdy wskazane w SIWZ jako pojazdy
wymagane do realizacji zamówienia oraz wykonawca nie objął treścią swojej oferty wymiany
w miesiącu co najmniej 272mb barier ochronnych, względnie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez
przyjęcie, że ZABERD popełnił błąd w obliczeniu ceny ofertowej, nie wypełniając kolumny 6
przy poszczególnych pozycjach Kosztorysu cenowego,
- art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZABERD z postępowania mimo złożenia przez tego
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynika postępowania, a
dotyczących należytego wykonania usługi wskazanej w ofercie wykonawcy na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia, względnie
- art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania ZABERD do uzupełnienia oferty o
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi wskazanej w ofercie wykonawcy na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i
doświadczenia,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
ZABERD od udziału w postępowaniu, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania samochodami
patrolowymi i interwencyjnymi o określonej ładowności, względnie
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania ZABERD do uzupełnienia oferty o dokumenty potwierdzające
spełnienia warunku, o którym mowa,
- naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej u.z.n.k) oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez
błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia przez MOTA i ZABERD jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i
niezasadne utajnienie tych dokumentów;

- naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z
art. 7 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez MOTA i ZABERD w
sytuacji, gdy wykonawcy ci złożyli ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a tym samym nie
wykazali, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MOTA i
ZABERD mimo, iż oferty te zawierają rażąco niską cenę,
- naruszenie art. 7 Pzp
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty, która podlega
odrzuceniu

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez MOTA,
- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności odrzucenie
ofert MOTA oraz ZABERD,
- ewentualnie, nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania i oceny
ofert, a w ramach tej czynności wezwanie ZABERD oraz MOTA do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień złożonych
przez tych wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Na wstępie prezentacji stanu faktycznego podkreślić należy iż Odwołujący uplasował
się na trzecim miejscu na liście rankingowej oceny ofert, dlatego też w swoim odwołaniu
kwestionuje dwie wyżej ocenione oferty, tj. wykonawcy Mota oraz Zaberd.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący wskazał min.:
- w zakresie zarzutu rozpatrzonego przez Izbę łącznie, a odnoszącego się do nie wykazania
spełniania warunku udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia przez
wykonawcę Mota podał iż wykonawca ten w załączonym do swojej oferty Formularzu 3.2.2.
Wiedza i oświadczenie, przedstawił zadanie realizowane przez podmiot trzeci - ASCENDI
IGI - Inovacao e Gestao de Infraestrutururas S.A., jednocześnie załączając do oferty
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia.
W zobowiązaniu tym podmiot trzeci wskazał, że sposób wykorzystania jego zasobów
przy wykonywaniu zamówienia będzie polegał na udziale w realizacji zamówienia w
charakterze dostawy usługi w zakresie wykonania „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie
autostrady A-4 na odcinku węzeł Brzeg - granica woj. śląskiego”. W pkt 3 zobowiązania
wskazano, że podmiot trzeci będzie realizował zadania z zakresu letniego i zimowego
utrzymania dróg w charakterze dostawcy usługi. Pismem z dnia 22 lipca 2016r. MOTA,
odpowiadając na wezwanie ze strony Zamawiającego, wyjaśniła, że podmiot trzeci (.cyt:)
„(...) będzie pełnić nadzór i kontrolować całość realizacji zamówienia oraz wykonywać prace
związane z utrzymywaniem kanalizacji deszczowej, przepustów, hydrantów, roślinności
wysokiej.

Podkreślił, że zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, podany
przez MOTA w dniu 22 lipca 2016r. jest niewystarczający do tego, by w sposób rzeczywisty
przekazać wiedzę i doświadczenie w wykonaniu usługi o wielkości i zakresie wymaganym
opisem warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto podkreślić należy iż
charakteru uczestnictwa w realizacji zamówienia nie podaje
sam podmiot udostępniający zasoby ww. swoim zobowiązaniu, lecz czyni to wykonawca w
wyjaśnieniu dla Zamawiającego, co należy uznać za niedopuszczalne. Nadto gdyby nawet
uznać zobowiązanie się podmiotu trzeciego do pełnienia nadzoru i kontroli nad
wykonywanym zamówieniem, to takie zobowiązanie także jest niewystarczające dla
przyjęcia, że doszło do rzeczywistego udostępnienia potencjału. W zobowiązaniu nie
wskazano bowiem, na czym w istocie miałby polegać ów nadzór i kontrola oraz, jaki zakres i
częstotliwość miałyby mieć czynności składające się na tak określony udział podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia.
Poza tym wskazany przez Mota zakres podwykonawstwa podmiotu trzeciego jest niewielki,
a co za tym idzie nieadekwatny do tego, by przenieść na wykonawcę usługi gwarancję
zapewnienia należytego wykonania usługi opisanej w wykazie. Miesięczna wartość usług,
których podmiot trzeci ma być podwykonawcą wynosi - w świetle oferty MOTA -
odpowiednio: kanalizacja deszczowa - 2 697,90 zł, przepusty - 339,28 zł, roślinność wysoka
- 47,06 zł, hydranty - 52,55 zł, co daje łącznie wartość miesięczną: 136,79 zł, a w skali
całego zamówienia: 112.924,44 zł (netto). To stanowi tylko ułamek procenta wartości
przedmiotu zamówienia.

W zakresie kolejnego zarzutu odwołania względem wykonawcy Mota Odwołujacy
zarzucił Zamawiającemu niezasadne nieodrzucenie oferty tego wykonawcy z powodu iż
złożona przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. W zakresie tego
zarzutu kwestionował brak wliczenia w cenę oferty opłat za przejazd odcinkami objętymi
poborem opłat. Podał, ze koszty, o których mowa, zgodnie z zapisami Formularza cenowego
- załącznika 2.1. do SIWZ- IDW oraz zapisów OPZ (str. 26), wykonawcy mieli wskazać
(wyróżnić) w Formularzu cenowym, tj. w kolumnie 6 wykonawcy mieli podać przypisaną do
danego elementu rozliczeniowego (każdej z 48 pozycji -kolumna 1) „Opłaty za korzystanie z
dróg zgodnie z art. 13 ust 1 pkt 3 ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r.
zwanej „opłatami elektronicznymi” w ramach wykonywania Usługi przez 1 miesiąc dla
poszczególnych elementów.” Natomiast Mota w złożonym przez siebie Formularzu cenowym
jedynie w jednej z pozycji Formularza przypisała wartość w kolumnie 6, tj. przy pozycji nr 1
„Odcinek Drogi w rozwinięciu na jezdnię północną i południową obejmujący nawierzchnie
wraz z pasem awaryjnym, wyjazdy awaryjne, oznakowanie poziome, pobocza ziemne,
wykopy i nasypy'’'’ w kolumnie nr 6 wpisała wartość 17,63 zł, co daje łączną kwotę na
kontrakt (na 36 miesięcy) 634,68 zł. Równocześnie wykonawca ten w wyjaśnieniach dla

Zamawiającego podał iż w związku z trudnościami w przypisaniu określonej kwoty
odnoszącej się do opłat za korzystanie z dróg płatnych przez pojazdy o DMC pow. 3,5 tony
poza pozycją 1 Kosztorysu ofertowego (...) do poszczególnych pozycji, całość kosztów opłat
za korzystanie z dróg publicznych dla pojazdów o DMC przekraczającej 3,5 tony Wykonawca
przedstawił w pozycji 48. Jednocześnie przyznał, że jak wynika z wyjaśnień MOTA łączny
koszt opłat związanych z przejazdami płatnym odcinkiem autostrady wynosi w przypadku
tego wykonawcy 596 846,88 zł i jest to wartość zbliżona do tej ustalonej m. in. przez
Odwołującego.
Wobec powyższego podkreślił iż jego zdaniem Oferta MOTA jest więc niezgodna z SIWZ,
przy czym niegodność ta ma charakter nieusuwalny.
Ewentualnie taki sposób wypełnienia Formularza przez MOTA winny być kwalifikowany jako
błąd w obliczaniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, przy czym także taka
kwalifikacja działania MOTA skutkuje odrzuceniem oferty wykonawcy.
W podobny sposób odwołujący odniósł się także do ujęcia kosztów dozoru – objęciem
ochrona Miejsc Obsługi Podróżnych, wymianie ilości barier ochronnych.
Kolejną grupę zarzutów podniesionych w odwołaniu stanowią zarzuty podniesione
wobec wykonawcy Zaberd.
W pierwszym zarzucie z tej grupy jest zarzut dotyczący niezgodności treści oferty tego
wykonawcy z treścią postanowień SIWZ. Zdaniem Odwołującego wykonawca Zaberd w
sposób nieprawidłowy wyliczył i wykazał w formularzu cenowym koszty związane z opłatami
drogowymi. Podobnie jak przy zarzutach dotyczących wykonawcy Mota podał iż
obowiązkiem wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu było wskazanie w
kolumnie 6 Formularza ofertowego „Opłaty za korzystanie z dróg zgodnie z art. 13 ust 1 pkt 3
ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. zwanej „opłatami elektronicznymi” w
ramach wykonywania Usługi przez 1 miesiąc dla poszczególnych elementów.”
ZABERD w części pozycji Formularza ofertowego w kolumnie 6 wpisał wartość 0 zł,
wyjaśniając pismem z dnia 02.08.2016r., że dla elementów z poz. 9, 13, 20, 21, 22, 26, 32,
43, 44, 45, 46 oraz 47 opłata, o której mowa nie występuje ze względu na to, że do
wykonania prac opisanych w tych pozycjach zaplanowano wykorzystanie pojazdów o DMC
do 3,5 tony. W tym zakresie Odwołujący zwrócił uwagę na fakt iż że w świetle zapisów SIWZ
(pkt 7.2.3. SIWZ - IDW) tylko 4 z 30 pojazdów wymienionych jako pojazdy, które wykonawca
musi mieć dostępne w celu realizacji zamówienia mogą być pojazdami o dopuszczalnej
masie całkowitej poniżej 3,5 tony (pojazdy patrolowe). Pozostałe samochody, są
samochodami o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 tony. Dlatego tez nawet gdyby
przyjąć, że w kolumnie 6 Formularza cenowego nie był zobowiązany ująć kosztów opłat
związanych z wykorzystaniem do realizacji przedmiotu zamówienia pojazdów o DMC poniżej
3,5 tony, to i tak zobowiązany był objąć swoją ofertą konieczność wykonania przedmiotu

zamówienia przy użyciu pojazdów wprost wskazanych w SIWZ (pojazdy wymagane na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a następnie wymagane na etap realizacji
zamówienia), których dopuszczalna masa całkowita przekracza 3,5 tony. Przewidzenie do
realizacji zamówienia pojazdów o mniejszej ładowności, nie zwalnia bowiem wykonawcy z
obowiązku wykonania minimalnego zakresu przedmiotu zamówienia przy użyciu sprzętów
wprost wskazanych w SIWZ o większej ładowności. Tak więc kwota opłat została zdaniem
Odwołującego wyliczona w sposób niewłaściwy.
Podobnie również odniósł się do ilości ujętych w formularzu cenowym barier
ochronnych. Wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ - Załącznik nr 5 do OPZ - wykonawcy
winni byli założyć i wycenić w ofercie konieczność wymiany barier ochronnych w ilości 272
mb na miesiąc. Natomiast uwzględniając koszty rynkowe takiej wymiany oraz cenę podaną
w poz. 17 Kosztorysu ofertowego, należy przyjąć, że ZABERD w swojej ofercie założył
wymianę ok. 30 mb barier/miesiąc. Stwierdził, że Odwołujący, nie może zweryfikować, jaka
ilość barier ochronnych została przewidziana przez wykonawcę do wymiany w świetle jego
wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, niemniej jeśli jest to ilość mniejsza niż
wynikająca z zapisów Załącznika nr 15 do OPZ, oferta ZABERD jest niezgodna z treścią
SIWZ.
Druga grupa zarzutów podniesiona wobec wykonawcy Zaberd dotyczy niewykazania
spełnienia warunków udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
wykazania dysponowania wymaganym sprzętem.
W zakresie spełnienia wymagań posiadania odpowiedniego doświadczenia Odwołujący
podniósł iż dla wykazania się spełnienia tego warunku wykonawca Zaberd przedstawił w
swojej ofercie zadanie realizowane przez siebie na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie polegające na „Kompleksowym (letnim i
zimowym) utrzymaniu dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 1,
obejmującej kompleksowe utrzymanie dróg krajowych Rejonu Tarnów (okres 01.11.2011-
31.10.2014r.). ” Przedstawił w tym zakresie także poświadczenie należytego ich wykonania,
jednakże z złożonego poświadczenia wynika prawidłowość robót wykonanych tylko przez
podwykonawców. Z faktu tego wywodzi iż z reguły podwykonawcy nie wykonają całości
zamówienia i tym samym brak jest potwierdzenia należytego wykonania robót przez samego
wykonawcę.
Podkreślił także iż w treści tego poświadczenia znajduje się także informacja iż „podczas
realizacji Kontraktu Wykonawca uchybił obowiązkom w zakresie terminowego rozliczenia
płatności na rzecz podwykonawców świadczących prace objęte zakresem przedmiotowego
Zamówienia.
,,
Dlatego tez, zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje na nienależyte
wykonywanie przez niego zobowiązań umownych - zobowiązania do terminowego
rozliczenia się z podwykonawcami. Taki dokument nie może stanowić poświadczenie

należytego wykonania zamówienia wskazanego w ofercie ZABERD. Nadto powyższe może
wskazywać na fakt wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do jakości usług wykonanych
przez wykonawcę - stanowić nieprawdziwą informację, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp. Można to wywieść także z stanowiska GDDKiA , który to Zamawiający zdaniem
Odwołującego nie bez uzasadnionej przyczyny wyróżnił podwykonawców i tylko względem
usług wykonywanych przez nich złożył stosowne oświadczenie potwierdzające jakość
wykonanych robót.
Natomiast w zakresie dysponowania odpowiednim sprzętem podał, że ZABERD nie
wykazał spełnienia tego warunku udział w postępowaniu, przy czym wobec faktu, iż
Zamawiający wzywał już wykonawcę do przedstawienia „odpowiedniego” zobowiązania UNI
TRACK Sp. z o.o., trudno przyjąć, by w tym zakresie wykonawca miał jeszcze możliwość
uzupełnienia oferty. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje jednak, że nawet jeśli
możliwość taka by istniała, Zamawiający nie może wezwania takiego zaniechać, jeśli
jednocześnie nie decyduje się na odrzucenie oferty wykonawcy lub unieważnienie
postępowania.

Odwołujący w części III odwołania sformułował zarzuty wspólne wobec zarówno
wykonawcy Mota i Zaberd.

W pierwszym takim zarzucie Odwołujący zarzuca niezasadne uznanie złożonych
przez tych wykonawców wyjaśnień co do zaoferowania w ofertach ceny rażąco niskiej za
wykonanie przedmiotu zamówienia.
Stwierdził iż w zakresie wyjaśnień wykonawcy Mota to Odwołujący na jego wniosek otrzymał
tylko wgląd do ostatniej strony wyjaśnień zawierającej ogólne uzasadnienie do zastrzeżenia
wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zaniechanie przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień
złożonych przez MOTA jest niezgodne z obowiązującym prawem, bowiem wykonawca nie
wykazał w sposób prawidłowy, że zastrzegane przez niego informacje spełniają wymogi
wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Oceniając skuteczność zastrzeżenia tego wykonawcy udzielonych Zamawiającemu
wyjaśnień podał, że MOTA w zasadzie nie wskazała, dlaczego informacje będące
przedmiotem zastrzeżenia miałyby mieć walor tajemnicy przedsiębiorstwa - tj., że mają
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość
gospodarczą;
W zakresie kolejnej przesłanki - podjęcie odpowiednich działań zmierzających do
zachowania poufnego charakteru informacji - MOTA poprzestała na kilku ogólnych
zapewnieniach, nie przedstawiając jakichkolwiek dowodów, które mogłyby potwierdzać
okoliczności podawane przez nią w wyjaśnieniach. Przykładowo: wskazując na fakt przyjęcia

przez spółkę instrukcji ochrony informacji, instrukcji tych nie dołączyła do wyjaśnień, by
mogły być przedmiotem oceny przez Zamawiającego.
Natomiast w zakresie zastrzeżenia złożonych wyjaśnień przez wykonawcę Zaberd
wskazał iż tak jak i przy wyjaśnieniach wykonawcy Mota otrzymał od Zamawiającego wgląd
jedynie do jego części, tj. jednej strony wyjaśnień zawierającej ogólne uzasadnienie do
zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca ten nie uzasadnił
również dlaczego złożone wyjaśnienia winny być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
wskazując tylko na kwestię iż „w jego firmie działa (cyt.:) „proces ochrony danych i informacji
poprzez identyfikację, komunikację, zabezpieczenie, procedury i szkolenia, czego efektem
są podjęte i utrzymywane w firmie środki ochrony”. Po tym podał w kilku punktach, hasłowo,
jakie środki są w jego firmie stosowane, wskazując m. in. na wprowadzenie zasady
niszczenia zbędnych dokumentów, dopuszczenie do informacji jedynie wąskiego kręgu
pracowników, klauzule poufności, indywidualne hasła dostępu do baz danych, oznaczanie
dokumentów klauzulą ..tajemnica przedsiębiorstwa”. Natomiast w żaden sposób nie wskazał
dlaczego informacje z tego postepowania będące przedmiotem zastrzeżenia miałyby mieć
walor tajemnicy przedsiębiorstwa - tj., że mają charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca przyjął
więc, że skoro wyjaśnienia dotyczą jego ceny ofertowej, to muszą być tajemnicą
przedsiębiorstwa, gdy tymczasem nie wszystkie informacje przekładane zamawiającym w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp mogą być i są tajemnicą przedsiębiorstwa.
Reasumując zarzuty wobec stanowiska Zamawiającego w tym zakresie podniósł, że
trudno przyjąć, by wyjaśnienia MOTA i ZABERD zawierały w istocie dane, które mogą być
przedmiotem tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, obaj wykonawcy złożyli
wyjaśnienia, których poziom ogólności jest tak duży, że trudno mówić o informacjach
mających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. ZABERD we wspomnianym piśmie wspomina,że zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, pismo z dnia 04.07.2016r. wraz z
załącznikiem nr 1 - kosztorys szczegółowy. Z zastrzeżenia tego nie wynika, by wykonawca
przedstawił jakiekolwiek dokumenty źródłowe - umowy z dostawcami, podwykonawcami,
usługodawcami, oferty, faktury, specyfikacje techniczne materiałów itd., które były podstawą
przyjętej przez niego wyceny. Poza, jak można zakładać kilkoma ogólnymi informacjami
odnoszącymi się do sytuacji rynkowej wykonawcy, oraz rozbiciem ceny ofertowej na
mniejsze składowe, Zaberd nie przedstawia żadnych dodatkowych informacji. Trudno więc
przyjąć, by wyjaśnienia tego wykonawcy warte byłby ochrony.

W ostatnim zarzucie odwołania Odwołujący zarzucił nieodrzucenie ofert wykonawców
Mota i Zaberd z powodu rażąco niskiej ceny.
W części pierwszej wskazał na nieodrzucenie ofert z tego powodu iż wykonawcy w
odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie złożyli zbyt ogólne

wyjaśnienia, a ponadto nie wykazali w wyjaśnieniach, ze kalkulacja ceny była prawidłowa i
miała charakter rynkowy. Pomimo iż złożone wyjaśnienia stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa i nie zostały mu ujawnione Odwołujący stwierdził, ze cyt.” Wyjaśnienia
złożone przez MOTA i ZABERD są nierzetelne i lakoniczne, w tym - ze względu na poziom
ich ogólności - odnoszą się nie tylko do postępowania prowadzonego przez Zamawiającego,
ale i do innych postępowań, wobec czego Zamawiający nie był uprawniony przyjąć na ich
podstawie, że zaoferowana przez wykonawcę cena ma charakter rynkowy.
Jednakże zauważył iż Odwołujący, nie mając wglądu w wyjaśnienia wykonawców, nie może
w pełni uzasadnić podniesionego zarzutu, niemniej, opierając się na własnych
doświadczeniach, uznaje ze taka sytuacja zaistniała.
Kolejna kwestia podniesiona w tym zarzucie jest wskazanie na nieujęcie w formularzu
cenowym przez obu wykonawców kosztów niezbędnych do poniesienia przy realizacji tego
zamówienia. W tym zakresie wskazał na nieujęcie lub niedoszacowanie kosztów w zakresie
opłat za korzystanie z dróg, kosztu wymiany barier ochronnych, kosztu oświetlania, kosztu
utrzymania MOP i OUA, a także kosztów utrzymania zieleni niskiej i odmulania rowów oraz
ich czyszczenia.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odnosząc się do
zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie niewłaściwego wyliczenia
kosztu opłat drogowych podał iż sposób w jaki koszty te wyliczyła MOTA-ENGIL w ofercie tj.
uwzględnienia opłat za korzystanie z dróg poprzez podanie kosztów dla samochodów o
DMC pow. 3,5 t w pierwszej pozycji w kolumnie 6, a kosztów dla samochodów o DMC
poniżej 3,5 w cenie jednostkowej poz. 48 formularza cenowego, w żaden sposób nie wpływa
na cenę oferty jak i na rozliczenie w trakcie ewentualnej realizacji zamówienia. Wyjaśnienie
MOTA-ENGIL, że miał trudności w przypisaniu określonej kwoty odnoszącej się do opłat za
korzystanie z dróg do poszczególnych pozycji formularza cenowego było dla Zamawiającego
zrozumiałe i wystarczające. Natomiast taki sposób podania kosztów, wbrew twierdzeniu
Odwołującego, pozwala na automatyczne pomniejszenie wynagrodzenia wykonawcy w
przypadku zmian w ustawie o drogach publicznych w odniesieniu do samochodów o DMC
powyżej 3,5 tony. Również wbrew twierdzeniom Odwołującego , wykonawca MOTA-ENGIL
w sposób wystarczający wykazał w swoich wyjaśnieniach, że zapewnia w ramach swojej
oferty dozór - ochronę fizyczną na MOP-ach . Twierdzenie , że podane przez MOTA koszty
utrzymania 4 MOP-ów w łącznej wysokości 28 213,52 zł ( 7 053,38 zł za 1 MOP ) są
zaniżone jest całkowicie bezpodstawne w sytuacji gdy sam Odwołujący zaoferował w swojej
ofercie koszt utrzymania 4 MOP-ów na poziomie niższym o ponad 30% , tj. kwotę: 19 646,64
zł ( 4 911,66 zł za 1 MOP ) . Należy nadmienić , że ze względu na różną politykę realizacji
przedmiotu zamówienia oraz ryczałtowy charakter wynagrodzenia wykonawcy koszty , które
zwyczajowo wyceniane są w danej pozycji, wykonawcy uwzględniali w innych pozycjach - z

czego między innymi skorzystał również Odwołujący wyceniając koszty dozoru na MOP- ach
w poz. 48 formularza cenowego .
Również nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego , że wykonawcy, dotyczy to zarówno
MOTA-ENGIL jak i ZABERD, winni byli założyć i wycenić w ofercie konieczność wymiany
barier ochronnych w ilości 272 mb na miesiąc. Podane w załączniku nr 15 do Opisu
przedmiotu zamówienia ilości , zgodnie z komentarzem pod tabelą oraz zapisami w treści
SIWZ zostały opracowane na podstawie danych statystycznych z lat ubiegłych i miały
wskazać jakie potrzeby ( ilości usług ) mogą wystąpić w trakcie realizacji zamówienia .
Wykonawca swoją cenę mógł oprzeć na własnych przewidywaniach wynikających z
własnego doświadczenia i wiedzy oraz założonego ryzyka wystąpienia różnych sytuacji
generujących potrzebę realizacji poszczególnych asortymentów usług, natomiast ilości
podane przez Zamawiającego mają jedynie charakter pomocniczy .
Stwierdził iż również zarzut dotyczący rzekomego niewykazania przez ZABERD
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
jest
również chybiony. Fakt realizowania robót i usług przy pomocy podwykonawców nie
ogranicza wykonawcy co do wykazywania tych robót i usług jako swoje doświadczenie.
Wykonawca ma prawo uznawać prace wykonywane przez swoich podwykonawców za prace
własne skoro są one wykonywane pod jego nadzorem, na jego zlecenie, w jego imieniu i na
jego odpowiedzialność. Poza tym wbrew temu co zarzuca Odwołujący wystawione przez
GDDKiA referencje potwierdzają należyte wykonanie zamówienia tj. w pełni zgodnego z
umową. O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie zachowania
terminu, miejsca, sposobu lub jakości świadczenia itp. warunków wynikających z zawartej
umowy.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego odmowy udostępnienia
Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez MOTA - ENGIL i ZABERD w trybie art.90 ust.l
ustawy Pzp, stwierdził iż zarzut ten nie znajduje uzasadnienia w treści zastrzeżonych
dokumentów. Zamawiający uznał, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach spełniają ustawowe
przesłanki do uznania je za tajemnice przedsiębiorstwa tym samym udostępnienie tych
danych mogłoby naruszyć interes tych wykonawców i prowadzić do pozyskiwania przez
podmioty trzecie wrażliwych informacji. Informacje takie jak stawki wynagrodzenia, sposób
organizacji pracy czy taktyka przyjęta przy realizacji zamówienia stanowią wartość
gospodarczą i mogą mieć wpływ na sytuację wykonawcy na rynku. Natomiast udostępnienie
danej informacji określonemu kręgowi osób nie powoduje utraty przymiotu jej poufności o ile
wykonawca kontroluje liczbę i charakter tych osób.
Odnosząc się do grupy zarzutów wobec ofert obu Przystępujących wskazał iż Zamawiający
zwrócił się do wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie

wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez każdego z nich oferty z uwagi na to, iż cena
każdej z ofert była niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o
podatek VAT, o ponad 30 %. Każdy z wykonawców złożył wyjaśnienia. Dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami nie potwierdziły, że oferty zawierają rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaoferowane ceny uwzględniają wszystkie
elementy i wymagania opisane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej.
Przystępujący Zaberd poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i
stwierdził, ze zarzuty kierowane pod adresem jego oferty przez Odwołujące konsorcjum sa
niezasadne.
Przystępujący Mota także poparł stanowisko Zamawiającego iż jego oferta wybrana
jako najkorzystniejsza w postepowaniu była przez Zamawiającego oceniona w sposób
prawidłowy, a poniesione zarzuty są niezasadne. Na potwierdzenie braku zasadności
zarzutów kierowanych pod adresem jego oferty złożył obszerne pismo procesowe wraz z
dowodami, które miało wykazać spełnianie warunków udziału w postepowaniu, a także
uzasadniać prawidłowość wyceny poszczególnych pozycji formularza cenowego.

*Krajowa
Izba Odwoławcza
rozpoznając
złożone
odwołania
na
rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępujących
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.

Oba odwołania zostają uwzględnione, chociaż tylko część podniesionych
zarzutów jest zasadna

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem obu odwołań wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.

Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiadają interes we wniesieniu środków
ochrony prawnej, gdyż oferta wykonawcy Zaberd–sygn. KIO 1528/16 została sklasyfikowana
na drugim miejscu, a oferta konsorcjum L. K. – KIO 1538-16 została sklasyfikowana na
miejscu trzecim. Obaj Odwołujący kwestionują prawidłowość wyboru i oceny ofert ich
poprzedzających, co w razie uwzględnienia odwołań zwiększa ich szansę na uzyskanie
zamówienia.
Wskazać należy iż na etapie oceny prawidłowości złożonych odwołań, Zamawiający
złożył wniosek o odrzucenie oferty Odwołującego Zaberd z tego powodu, iż wykonawca ten
nie dołączył do odwołania załącznika przywołanego w treści Odwołania. Zamawiający wniósł
o odrzucenie tego odwołania w trybie przepisu art. 189 ust.2 pkt 7 Pzp, tj, nieprzekazania
zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący Zaberd odnosząc się do tego wniosku wniósł

o jego nieuwzględnienie i podał, że nie zgadza się z wnioskiem Zamawiającego, gdyż w
odwołaniu została zawarte stanowisko Odwołującego w tym zakresie, a załącznik ten miałby
potwierdzać tylko stanowisko tam zaprezentowane. Izba przekazała przedmiotowy załącznik
Zamawiającemu, który po zapoznaniu się z jego treścią stwierdził iż informacje zawarte w
tym załączniku nie zmieniają jego stanowiska co do zarzutu którego dotyczy.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku o odrzucenie odwołania wykonawcy Zaberd
uznając iż nie zostało Izbie wykazane, że jego treść była na tyle merytorycznie istotna dla
Zamawiającego, aby zmienić jego stanowisko w zakresie oceny zasadności zarzutów
podniesionych w odwołaniu.

Przechodząc do merytorycznej oceny podniesionych w obu odwołaniach zarzutów
Izba wskazuje iż w obu odwołaniach został między innymi podniesiony zarzut nie dokonania
wykluczenia wykonawcy Mota z postępowania z powodu niewykazania spełniana warunku
udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. W związku z tym iż oba
odwołania zostały skierowane do ich łącznego rozpoznania przedmiotowy zarzut oraz część
dalszych zarzutów Izba oceni łącznie.
Na wstępie podkreślić wskazać iż Zamawiający w Pkt 7.2.2. SIWZ pt. Wiedza i
doświadczenie Zamawiający wskazał:
Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie co najmniej:
- 1 lub 2 zadań polegających na letnim utrzymaniu dróg klasy min. GP, o wartości łącznej nie
mniejszej niż 15 000 000 zł oraz 1 zadanie polegające na zimowym utrzymaniu dróg klasy
min. GP o wartości nie mniejszej niż 5 000 000 zł
albo
- 1 zadania polegającego na letnim i zimowym utrzymaniu dróg klasy min. GP, o wartości nie
mniejszej niż 20 000 000 zł.
Nadto zdefiniował co należy rozumieć dla potrzeb warunku przez określenie letnie i zimowe
utrzymanie dróg:
Przez letnie utrzymanie rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie
obejmującym co najmniej bieżące utrzymanie nawierzchni, odwodnienia, czystości pasa
drogowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego.
Przez zimowe utrzymanie rozumie się wykonywanie usług w zakresie odśnieżania,
zapobiegania powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drodze i w pasie drogowym.
Niespornym w sprawie jest fakt iż wykonawca Mota samodzielnie nie spełniał
postawionego w SIWZ warunku udziału i w tym zakresie w oparciu o przepis art. 26 ust.2b
Pzp oparł się na zasobach podmiotu trzeciego składając wraz z ofertą zobowiązanie
podmioty trzeciego tj. ASCENDI IGI Inovacao e Gcstao de Infraestruturas S.A.


W związku z wątpliwościami Zamawiającego co do prawidłowości udostępnionych
zasobów wynikających z treści zobowiązania, Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2016
roku wystąpił do Przystępującego Mota w trybie art. 26 ust.4 Pzp o złożenie wyjaśnień w tym
zakresie.
Pismem z dni| 22 lipca 2016 r. Mota, odpowiadając na wezwanie ze strony
Zamawiającego,
wyjaśniła, że podmiot trzeci (.cyt:) „(...) będzie pełnić nadzór i kontrolować
całość realizacji zamówienia oraz wykonywać prace związane z utrzymywaniem kanalizacji
deszczowej, przepustów, hydrantów, roślinności wysokiej”.
Kolejnym zarzutem w tym zakresie, podnoszonym w szczególności w odwołaniu Zaberd jest
wskazywanie na okoliczność, że wykonawca Ascendi IGI udostępniający zasób w zakresie
wiedzy i doświadczenia nie mógł zobowiązać się do przekazania wiedzy i doświadczenia w
zakresie zimowego utrzymania dróg, bo on sam w trakcie realizacji w ostatnich trzech latach
kontraktu wskazanego w zobowiązaniu, takiego doświadczenia nie nabył, gdyż w tym rejonie
Portugali temperatury powietrza – wg załączonego wykazu, nie spadały poniżej zera (a
nawet nie zbliżały się do tego poziomu). Tak więc brak było warunków zimowych o których
mowa w podanej przez Zamawiajacego definicji zimowego utrzymania dróg. Nadto sama
treść zobowiązania jest zbyt ogólnikowa, aby można było uznać iż udostępnienie zasobów
będzie realne.
Odnosząc się do powyższych zarzutów z obu odwołań Izba przedmiotowy zarzut
uznaje za zasadny. Na wstępie stwierdzić należy iż w sytuacji kiedy wykonawca nie
dysponuje zasobami własnymi dla wykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu,
może w tym zakresie skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Udostepnienie zasobu
spełnia dwie funkcje; daje wykonawcy możliwość prawidłowego wykonania zamówienia w
oparciu o udostępniony zasób i po drugie, pozwala na wykazanie spełnienia postawionego
przez Zamawiającego warunku udziału w postepowaniu. Co do zasady, zarówno w
orzecznictwie jak i doktrynie przyjmuje się, że postawione przez Zamawiającego warunki
udziału w postępowaniu są wymogami minimalnymi i obniżanie postawionych wymagań na
etapie oceny ofert należy uznać za niedopuszczalne i sprzeczne z zasadą wynikającą z art.
7 ust.1 Pzp. Dlatego też ocena spełniania wykazanego warunku udziału poprzez
wykonawcę, który sam go nabył w drodze wykonywania zamówienia nie może odbiegać od
oceny spełniania takiego warunku przez wykonawcę, który w tym zakresie posiłkuje się
zasobem podmiotu trzeciego. Niedopuszczalne jest, aby „surowszej ocenie podlegaliby
jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w przetargu, posiadając
własną wiedzę i doświadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegają na zasobach
podmiotów trzecich” ( teza z uzasadnienia wyroku SO w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014
r., sygn. akt: V CA 3618/13).
Przepis art. 26 ust.2b jest nieodłącznie związany z obowiązkiem wykazania przez
wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu i stanowi niejako rozwinięcie

przepisu ogólnego dotyczącego tych warunków zawartych w art. 22 ust. 1 oraz art. 25 ust. 1 i
26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podkreślenia wymaga także kwestię iż wiedzę można zdobyć z opracowań
podręcznikowych, informacji o cudzych doświadczeniach czy szkoleń, natomiast nabycie
doświadczenia z samej swojej istoty nie może być uzyskane w oparciu o informacje
teoretyczne, lecz doświadczenie praktyczne Tym samym przekazać doświadczenie może
tylko podmiot, który takie doświadczenie nabył wykonując wcześniej taką samą robotę,
usługę czy dostawę.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, że za uwzględnieniem przedmiotowego
zarzutu w obu odwołaniach przemawiały następujące okoliczności:
- ze złożonego wraz z oferta zobowiązania podmiotu nie wynika sposób udostępnienia
zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia, a także forma uczestnictwa podmiotu
udzielającego zasoby w realizacji zamówienia. Samo oświadczeniem iż podmiot
udostępniający zasób będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia jako usługodawca nie
wskazuje na czym ten udział będzie polegał. Z treści przepisu art. 26 ust.2b wynika
natomiast, że podmiot udostępniający zasób winien udowodnić zamawiającemu, że będzie
dysponował zasobami podmiotu trzeciego dla realizacji zamówienia i te informacje winny
wynikać wprost z treści pisemnego zobowiązania podmiotu udostepniającego zasób.
Powyższe zobowiązanie złożone przez Mota Izba ocenia za tak ogólnikowe iż brak jest
możliwości wywiedzenia formy i charakteru udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia,
a tym samym oceny realności udostępnionych zasobów. Z przedłożonych przez wykonawcę
dokumentów - zobowiązania podmiotu trzeciego, musi jednoznacznie wynikać, jakie zasoby
i na jakich zasadach będą przez podmiot trzeci udostępnione wykonawcy zamówienia. Nie
jest wystarczające złożenie wyłącznie zobowiązania o przekazaniu wiedzy i doświadczenia,
jeżeli z tego zobowiązania, ani z innych dokumentów nie wynika wprost zakres i sposób
udostępnienia zasobów. Brak wiedzy na ten temat uniemożliwia bowiem zamawiającemu
ocenę, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje potencjałem w sposób pozwalający mu na
spełnienie warunku udziału i należyte wykonanie zamówienia. Aby Zamawiający mógł
dokonać oceny, czy zasoby są udostępniane w zakresie „niezbędnym”, tj. w zakresie
gwarantującym należytą realizację zamówienia, podmiot trzeci musi je uprzednio wskazać.
Natomiast z określenia charakteru „dostawca usług” zawartym w przedmiotowym
zobowiązaniu, żadne powyższy informacje nie wynikają, a mogą być co najwyżej
przedmiotem domysłów w tym zakresie.
- kolejnym elementem oceny, wykazania spełnienia tego warunku udziału jest kwestia
niedopuszczalności uzupełnianie treści zobowiązania przez inny podmiot niż wystawca
zobowiązania. Dla uznania prawidłowości udostępnienia zasobu uregulowanego w treści art.
26 ust.2 wszystkie elementy wymagające oceny Zamawiającego, aby udowodnić rzeczywiste

i realne udostępnienie zasobów, winny wynikać wprost z treści zobowiązania podmiotu
trzeciego. Dlatego też wyjaśnienie wykonawcy Mota z dnia 22 lipca 2016 roku zakreślające
rzekomy charakter i zakres udziału podmiotu Ascendi w wykonywania przedmiotowego
zamówienia, należy uznać za prawnie nieskuteczne. Za wyrokiem KIO z 08 lutego 2012 roku
sygn. KIO 160/12 oraz 11
sierpnia 2014 sygn. KIO 1557/14 stwierdzić należy, że nie jest
dopuszczalne zastąpienie elementu zobowiązania, określającego wskazanie charakteru
udziału podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu zamówienia,
wyjaśnieniem własnym wykonawcy. Element ten powinien bowiem wynikać wprost z treści
samego zobowiązania (bądź innego dokumentu, o którym mowa w art. 26 ust. 2 b ustawy) i
nie może być zastąpiony czynnością czy wyjaśnieniem wykonawcy, który z tego
zobowiązania korzysta. Takie zobowiązanie może złożyć tylko podmiot udostępniający
zasoby, gdyż to jego zobowiązanie wykonawca przedstawia na spełnienie warunków udziału
w postępowaniu i to zobowiązanie ocenia zamawiający na spełnienie wymagań a art. 26 ust.
2b ustawy Pzp. W pkt 2 zobowiązania podmiotu Ascendi IGI jest mowa tylko o formie udziału
tego podmiotu w wykonywaniu zamówienia jako „dostawcy usług”. Wykonawca Mota bez
wykazania dowodów iż te wyjaśnienia oparte są o dalsze stanowisko Ascendi, wywodzi
udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze zarówno podwykonawcy, jak i
wykonywaniu czynności kontroli i nadzoru. Izba stwierdza, że wykonawca nie może
samodzielnie wywodzić jakichkolwiek treści ponad osnowę dokumentu, ponad treść
zobowiązania podmiotu wynikającego wprost z treści zobowiązania o udostepnieniu
zasobów. Na marginesie skierowanego wezwania przez Zamawiającego Izba wskazuje, że
wezwanie to w ww. zakresie mogło być przekazane przez Mota podmiotowi Ascendi IGI,
który mógł doprecyzować przedmiotowe zobowiązanie, z zachowaniem w tym zakresie
formy pisemnej.
Dlatego tez dokonując oceny treści zobowiązania wykonawcy Ascendi Izba stwierdza, że z
przedłożonych przez wykonawcę dokumentów nie można wywieść wprost, jakie zasoby i na
jakich zasadach będą przez podmiot trzeci udostępnione wykonawcy Mota.
- kolejna kwestią mająca istotne znaczenie dla oceny prawidłowości udostepnienia zasobu w
postaci wiedzy i doświadczenia odnoszącą się do zimowego utrzymania dróg, jest wykazanie
czy podmiot udostepniający taki zasób, takim potencjałem sam dysponuje. W polskim
ustawodawstwie cywilnym obowiązuje, ogólna niepisana zasada, że nikt nie może przenieść
na inną osobę więcej praw, aniżeli jemu przysługuje, (nemo plus iuris in alium transferre
potest, quam ipse habet). Dlatego też, także wiedze i doświadczenie może przekazać tylko
taki podmiot który sam go posiada.
W oparciu o dokumenty złożone przez Odwołującego Zaberd oraz jego stanowisko
zaprezentowane na rozprawie z którego wynikało iż Podmiot udostępniający zasób nie mógł
nabyć wiedzy i doświadczenia w zakresie zimowego utrzymania dróg, ponieważ obszar, w

którym to doświadczenie miał nabyć, znajdujący się w okolicach miasta Braga, nie jest
obszarem, na którym występują warunki zimowe, w szczególności podobne do warunków
panujących w Polsce. Ze złożonego na rozprawie załącznika obrazującego warunki
klimatyczne tego obszaru Portugali można stwierdzić brak występowania tam temperatur
poniżej zera, a nawet w okolicy zera, a tym samym należy stwierdzić, że nie panują tam
warunki zimowe, w jakich Zamawiający oczekiwał nabycia doświadczenia przez
wykonawców, skoro w tamtym regionie Portugali śnieg praktycznie nie pada.
Stanowisko odnośnie panujących tam temperatur i braku opadów śniegu nie zostało
skutecznie zakwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego Mota, którzy twierdzili
miedzy innymi, iż „w skład zimowego utrzymania wchodzi cały szereg czynności, w
szczególność organizacyjnych zarówno co do zgromadzenia sprzętu, ludzi oraz zapasu środków, tym samym nawet gdyby przyjąć, że w Portugalii nie pada śnieg, to jednak
udostępniający zasoby wykonawca Ascendi nabył szereg doświadczeń organizacyjnych w
zakresie zimowego utrzymania autostrady i tym samym spełnia oczekiwania Zamawiającego
co do posiadania doświadczenia w zakresie letniego i zimowego utrzymania dróg”.
Oceniając powyższe Izba stwierdza niedopuszczalność takiego stanowiska Zamawiającego.
Zamawiający w SIWZ jednoznacznie wskazał, że „Przez zimowe utrzymanie rozumie się
wykonywanie usług w zakresie odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości,
likwidowanie śliskości na drodze i w pasie drogowym. ” Tak interpretacja SIWZ przez
Zamawiającego dopiero na etapie oceny ofert. stanowi odstępstwo od literalnej treści
warunku wynikającego z SIWZ. Z treści powyższej definicji należy jednoznacznie wywieść iż
oceniane będzie „wykonywanie usługi w zakresie…”, a nie jak to czyni Zamawiający,
poddając ocenia jedynie przedmiot umowy, z której Ascendi wywodzi uprawnienie do
udostępnienia zasobów.
Tym samym Izba uznaje, że w świetle przedstawionych przez wykonawcę Mota
dowodów nie wynika, iż podmiot udostępniający zasób w zakresie wiedzy i doświadczenia,
mógł na tym terenie Portugali, realizując wskazaną umowę, skutecznie nabyć doświadczenie
w zakresie zimowego utrzymania dróg o jakim mowa w SIWZ i tym samym będzie mógł
rzeczywiście przekazać to doświadczenie wykonawcy w Polsce, dla realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uwzględniając podniesiony zarzut miała na
względzie fakt, braku wykazania w świetle dotychczas wskazanych dowodów, iż wykonawca
Ascendi realizując kontrakt na terenie Portugali wskazany w zobowiązaniu nabył
doświadczenia w zimowym utrzymaniu dróg o jaki chodzi w przedmiotowym postepowaniu.
Ponadto z treści zobowiązania nie wynika ani charakter, ani forma udziału podmiotu Ascendi
w realizacji zamówienia, a uzupełnienie tej kwestii samodzielnie przez Przystępującego
uznała za niedopuszczalne.

Kolejnym wspólnie rozpatrzonym dla obu odwołań jest podniesiony zarzut rażąco
niskiej ceny zarówno oferty wykonawcy Mota jak i Zaberd. Pomimo różnej argumentacji
podniesionej w obu odwołaniach za podstawę wspólnej i łącznej oceny tych zarzutów Izba
przyjęła kwestię przyjętego w SIWZ charakteru wynagrodzenia za wykonanie zmówienia i
sposobu wyliczenia ceny jaki Zamawiający oczekiwał przy wypełnianiu formularza
cenowego. Zgodnie z pkt 10 SIWZ cena oferty winna być wyliczona w oparciu o formularz
cenowy metodą uproszczoną. Zamawiający w ofercie zawarł formularz cenowy podzielony
na 48 opisanych tematycznie pozycji kosztów. W tym zakresie Zamawiający wskazując
konkretne postanowienia SIWZ, na rozprawie podał, że przy ocenie tych zarzutów należy
wziąć pod uwagę fakt, cena za wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ceny
ryczałtowej, a więc niezmiennej. Zamawiający w SIWZ nie wymagał, aby cena wykazana w
danej pozycji formularza cenowego była traktowana jako cena jednostkowa za wykonanie
jednego elementu. Szczegółowy opis, co będzie wchodziło w zakres obowiązków
wykonawcy, co będzie musiał wykonawca wykonać wynika z OPZ. Zamawiający wskazał
175 km odcinek autostrady podlegający utrzymaniu i podał jakie urządzenia są tam
zlokalizowane i to wykonawca musiał wycenić koszt utrzymania stanu autostrady i obiektów
tam zlokalizowanych. Zamawiającemu potrzebny był sporządzony przez wykonawcę
formularz cenowy po to, aby mieć wykazaną określoną miesięczną kwotę, którą będzie płacił
wykonawcy za utrzymanie przedmiotowego odcinka autostrady. Dlatego też, w tej sytuacji,
wskazywanie, iż jeden z wykonawców daną pozycję obejmującą określony przedmiot robót
wycenił wyżej lub niżej wcale nie oznacza, iż została ona wyceniona niewłaściwie, bo to
wykonawcy przyjmowali różne metody wyceny, a tym samym również sposoby łączenia
kosztów w określone pozycje kosztorysowe. Zamawiający jeśli zadawał w tym zakresie
pytania to tylko po to, aby upewnić się czy dany koszt wchodzący w zakres zamówienia
został w formularzu cenowym ujęty.
Oceniając powyższe Izba stwierdza, że powyższe stanowisko Zamawiającego ma
oparcie w treści postanowień SIW, a także nie zostało skutecznie zanegowane przez
Odwołujących. Izba stwierdza, że Odwołujący nie wykazali, aby zgodnie z treścią SIWZ
wykonawcy mieli obowiązek całość kosztów rodzajowych wymienionych w formularzu
cenowym, umieścić w konkretnej pozycji formularza, łącząc cały koszt realizowania danej
czynności w jedną cenę jednostkową. Nie wskazano podstawy, aby wykazane w danej
pozycji formularza koszty nie mogły zostać rozdzielane i przenoszone zależnie od przyjętego
sposób kalkulowania ceny do innych pozycji kosztorysu. Nadto w szczególności nie zostało
udowodnione iż rozbieżności w wycenie danych pozycji kosztorysu powodowały sytuacje, iż
miało to wpływ na prawidłową wycenę oferty i powodowało sytuacje, ze tak dokonana
wycena powodowała iż złożone przez wykonawców Mota i Zaberd oferty zostały złożone z
rażąco niska ceną. Jak przykład dowolności ujmowania przez wszystkich wykonawców

kosztów rodzajowych można wskazać za Zamawiającym, iż z analizy kosztów utrzymania
MOP wynika, że Odwołujące konsorcjum wyszacowało miesięczny koszt utrzymania jednego
MOPu na kwotę 4 911,66 zł, Mota wyceniła ten koszt na 7 053,38 zł, a Zaberd na około
13 000 zł. W odwołaniu konsorcjum, nawet w tej sytuacji, kiedy to zaoferowany koszt
utrzymania MOP jest tak niski, jak wykazano powyżej, to jednak wykonawca ten kwestionuje
wycenę dokonaną przez Mota i Zaberd pomimo iż wykazana cena np. w przypadku oferty
Zaberd jest prawie trzykrotnie wyższa niż cena Odwołującego się konsorcjum.
Zdaniem Izby możliwość przenoszenia poszczególnych rodzajów kosztów, bądź
rozdziału ich na kilka pozycji formularza, ze względu na charakter zamówienia należy uznać
za słuszne. Zamówienie dotyczy letniego i zimowego utrzymania odcinka autostrady.
Pomimo tego iż Zamawiający w Rozdziale III OPZ wskazał iż za okres zimowy przyjmuje się
okres od dnia 1 listopada do 30 marca następnego roku to niewątpliwie jest to tylko pewne
założenie, gdyż faktem powszechnie znanym jest kwestia iż niejednokrotnie przed datą 1
listopada i po dacie 30 marca występują sytuacje pogodowe, które niewątpliwie należy
zaliczyć do kategorii zimowego utrzymania dróg. Tym samym chociażby z tego powodu
sztywny podział kosztów pomiędzy zadania wynikające z letniego i zimowego utrzymania
autostrady jest praktycznie niemożliwy. Ponadto z punktu 10.3 IDW wynika możliwość
przerzucania kosztów na inne pozycje, gdyż punkt ten dotyczy wyliczenia kosztów
jednostkowych oraz kosztów towarzyszących. Zamawiający nigdzie nie zdefiniował, co
należy rozumieć pod pojęciem kosztów towarzyszących i tym samym te koszty, które mają
odniesienie do kilku pozycji cen jednostkowych, mogły być grupowane i ujęte przez
wykonawcę w innej pozycji, np. w poz. 48, która mówi o wszystkich kosztach pozostałych.

Dalego tez zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny podniesiony wobec ofert
konkurencyjnych w obu odwołaniach nie może zostać uwzględniony, ponieważ w przypadku
ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca tylko jest zobowiązany ująć
wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za
wykonanie zamówienia jest niezmienna. Wynika to między innymi z postanowień SIWZ,
zgodnie z którymi Zamawiający w pkt 10.3 tom I, rozdział 1 Opis sposobu obliczenia ceny,
określił, że : Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w
Tomach I-III SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w
Formularzu cenowym nie ujęto w odrębnych pozycjach, Wykonawca powinien ująć w cenach
jednostkowych pozycji opisanych w Formularzu cenowym oraz w pkt 10.6 iż „Ceny określone
przez Wykonawcę w Formularzu cenowym nie będą zmieniane w toku realizacji zamówienia,
za wyjątkiem sytuacji określonych we wzorze umowy - Tom II SIWZ.
Zapisy wzoru umowy przewidują również w § 5 pkt 10-12, iż;

10. Wynagrodzenie, obejmuje wszystkie koszty związane z wykonywaniem Umowy, w tym
również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu Usługi, o których mowa w OPZ, PDR, oraz
PZJ. W szczególności Wykonawca oświadcza, iż zapoznał się z charakterystyką klimatu,
jego możliwymi zmianami i wahaniami temperatur, występowaniem opadów w Polsce i takie
ryzyko przyjął i również wkalkulował w cenę Oferty.
11.W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia
i jej nie ujęcia w Wynagrodzeniu, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe
Wynagrodzenie.
12.Wykonawca nie będzie uprawniony do otrzymywania zwrotu kosztów z tytułu
ewentualnych wahań kursu walut, wahań na rynkach surowców, zmiany ceny materiałów,
robocizny i innych czynników mających wpływ na koszty ponoszone przez Wykonawcę.Za
sposób przeprowadzenia kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie
wykonawca.

Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe maja
tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIWZ wykonawcy mogą
swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego. Ponadto,
aby mówić o cenie rażąco niskiej należy brać pod uwagę całkowitą cenę za wykonanie
przedmiot zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia. Za cenę
rażąco niską może być uznana całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne składniki.
Tymczasem Odwołujący swoje zastrzeżenia oparli jedynie na niektórych pozycjach
formularza cenowego nie wykazując, jaki to ma wpływ na cenę całej oferty. Ponadto, aby
Zamawiający mógł odrzucić ofertę z powodu rażąco niskiej ceny to musi
mieć pewność, że
nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę, co nie zostało nawet
uprawdopodobnione.
W kolejnym zarzucie Odwołujący podniósł zarzut niezgodności treści oferty
wykonawcy z treścią SIWZ, ponieważ Przystępujący zarówno Mota jak i Zaberd w sposób
niewłaściwy – niezgodny z SIWZ dokonali wyliczeń kosztu opłat za korzystanie z dróg
płatnych – autostrady przy realizacji zamówienia. Wykonawcy winni byli w kolumnie 6
formularza cenowego wskazać opłaty za korzystanie z dróg związanych z wykonywaniem
przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Odwołującego koszty te zostały zarówno nie podane
w odpowiedniej kolumnie oraz zostały ustalone na poziomie rażąco niskim, ponieważ Mota w
formularzu cenowym wskazała w poz. 1 kwotę opłat w wys. 17,63 zł miesięcznie, co daje
koszt w skali realizacji całego kontraktu w wys. 634 zł, natomiast Zaberd w kolumnie nr 6
wskazał ceny w różnych wysokościach, przy czym zsumowanie tych kwot daje koszt za
korzystnie z dróg na cały okres kontraktu w wys. 3 000 zł. W trakcie postępowania
dowodowego na rozprawie jednoznacznie ustalono, czego nie zanegował skutecznie

Odwołujący iż nie są to koszty w wysokości wyżej, lecz koszt przyjęty przez Mota to kwota
709 000 zł, a kwota Odwołującego, który kwestionuje wyceny innych wykonawców wynosi
około 559 000 zł.
Z zakresie tych zarzutów podniesionych wobec obu ofert Izba stwierdza, że nie zostało
wykazane iż wycena została dokonana nieprawidłowo. W tym zakresie Izba uznaje w pełni
za zasadne stanowisko Zamawiającego i przyjmuje go jako własne, bez potrzeby pełnego
jego powielania w przedmiotowym uzasadnieniu. Izba akceptuje stanowiska Zamawiającego
iż dokonany w obu ofertach sposób skalkulowania tych kosztów jest dopuszczalny i pozwala
Zamawiającemu na automatyczne pomniejszenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku
zmian w ustawie o drogach publicznych w odniesieniu do samochodów o DMC powyżej 3,5
tony. Zamawiający nie przewiduje pomniejszenia wartości wynagrodzenia w przypadku
zmiany opłat w odniesieniu do samochodów o DMC do 3.5 ton, stad też ujęcie tych kosztów
przez Mota w cenie jednostkowej pozycji 48, a nie podanie ich w kol. 6 - nie ma
najmniejszego znaczenia. Istotne jest to, jak podał Zamawiający, że wykonawcy ujęli koszty
obejmujące przejazdy samochodów o DMC powyżej 3,5 tony i możliwe będzie
pomniejszenie w sposób jednoznaczny wynagrodzenia w przypadku wprowadzenia
sygnalizowanych zmian w pobieraniu opłat. Biorąc pod uwagę powyższe przedmiotowy
zarzut w obu ofertach Izba uznaje za niezasadny.
Kolejnym zarzutem ujętym zarówno w zarzutach dotyczących rażąco niskiej ceny jak i
niezgodności oferty z SIWZ jest zarzut nie ujęcia w formularzu cenowym obu ofert, kosztu
wymiany co najmniej 272 mb barier ochronnym miesięcznie. Odwołujący na przykładzie tego
zarzutu wskazywał iż obaj Przystępujący przy wycenie nie wzięli po uwagę informacji
podanych przez Zamawiającego w załączniku nr 15 do SIWZ, gdzie zostały zdaniem
Odwołującego podane ilości urządzeń autostrady, który winny być ujęte w pełni w kosztach
ofert. Izba w tym zakresie przyjmuje stanowisko Zamawiającego i Odwołującego Zaberd iż
dane podane w tym załączniku mają znaczenie informacyjne dla wykonawców i miały im
pomóc w kalkulacji ceny ofertowej. Wynika to w szczególności z informacji zawartej pod
tabelą tego załącznika, gdzie podano iż podana szacunkowa ilość robót naprawczych jest
elementem pomocniczym do wyceny robót. Ilości zostały opracowane na podstawie danych
statystycznych z lat ubiegłych. Niezasadne jest również zdaniem Izby, wywodzenie przez
Odwołujące konsorcjum obowiązku przyjęcia wskazanych tam wielkości do kalkulacji ceny w
oparciu o treść OPZ podając np. iż w ust. 3 OPZ Zamawiający stwierdza, że wykonawca
będzie otrzymywał wynagrodzenie za utrzymanie określonych standardów tych elementów,
które protokolarnie przekazał Zamawiający wykonawcy do utrzymana, z pkt 8 OPZ
dotyczącego procedur określenia wartości cyklicznego wynagrodzenia wykonawcy, gdzie
wskazuje, iż podstawą do ustalenia wynagrodzenia będzie ilość protokolarnie przekazanych
elementów drogi oraz jakość świadczonych przez wykonawcę usług. Podobne

sformułowanie również można wg. Odwołującego na str. 27 - wartość cyklicznego
wynagrodzenia pkt I, gdzie Zamawiający podaje, że wartość, jaka w każdym cyklu
rozliczeniowym może być wypłacona wykonawcy wynika z ilości przekazanych elementów
do utrzymania. Z powyższego Odwołujący wywodził także stanowisko iż tak przyjęty sposób
wyliczenia ceny wskazuje na to iż cena ta ma charakter ryczałtowo- kosztorysowy, a nie tylko
ryczałtowy, gdyż kwota zapłaty wynagrodzenia wykonawcy może być uzależniona od ilości
wykonanych robót. Jego zdaniem tylko ustalenie wielkości ceny jednostkowej ma charakter
ryczałtowy. Izba w powyższym zakresie podtrzymuje swoje wyżej podane ustalenia co do
charakteru ceny za wykonanie zamówienia i stwierdza, że czytając literalnie powyższe
postanowienia IDW wywieść należy iż w tych postanowieniach Zamawiający wskazuje na
rodzaj prac mających być cyklicznie wykonywanych, natomiast w żaden sposób ta
cykliczność nie odnosi się do ilości robót naprawczych wskazanych w zał. nr 15, co wynika
wprost z ww. § 5 pkt 11, cyt” 11.W przypadku pominięcia przez Wykonawcę przy wycenie
jakiejkolwiek części zamówienia i jej nie ujęcia w Wynagrodzeniu, Wykonawcy nie
przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia z powyższego tytułu, a w
szczególności roszczenie o dodatkowe Wynagrodzenie”.
W zakresie zarzutu niewykluczenia wykonawcy Zaberd z postepowania z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz
potencjału technicznego, Odwołujący w zakresie pierwszego z zarzutów podnosił iż
wykonawca, składając wykaz usług, załączył do nich referencje mające potwierdzać należyte
wykonanie tej usługi, przy czym z treści tych referencji wynika, że potwierdzają one należyte
wykonanie zamówienia przez podwykonawców, a nie wykonawcę. W tym zakresie
Odwołujący w końcowej części rozprawy cofnął przedmiotowy zarzut, a także zarzut z nim
związany, dotyczący podania nieprawdziwych informacji w zakresie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W drugim zarzucie w tym zakresie Odwołujący kwestionował niewykazanie spełnienia
warunków udziału z zakresu potencjału technicznego dotyczącego sprzętu, w szczególności
niewykazania dysponowaniem samochodami interwencyjnymi o ładowności od 3,5 do 5 ton.
Odwołujący podkreślał, iż na str. 15 wykazu sprzętu –w formularz 3.2.3 w poz. 7 wykonawca
Zaberd podał, iż będą to samochody o ładowności od 3,5 do 5 ton, natomiast z
udostępnienia podmiotu Iveco Unitrack wynika, że podmiot ten udostępnia wykonawcy
samochody interwencyjne o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 do 5 ton. Wobec tego
Odwołujący zarzucił, iż czym innym jest DMC, która jest zawsze wyższa od ładowności
pojazdu i tym samym samochody o dopuszczalnej masie całkowitej od 3,5 do 5 ton nie będą
miały ładowności nawet 3,5 tony.
Odnosząc się do tej kwestii Izba stwierdza, że Zamawiający dla wykazania spełnienia
tego warunku udziału wymagał tylko oświadczenia wykonawcy. Poza sporem jest, iż Zaberd

złożył w tym zakresie prawidłowe oświadczenie o dysponowaniu odpowiednimi pojazdami
patrolowymi. Problem wynikł z faktu, że Zaberd dołączył do oferty niewymaganą przez SIWZ
informacje od firmy Unitrack iż ta sprzeda mu tego typu pojazdy. Dołączenie do oferty
dokumentu niewymaganego przez Zamawiającego i nie zmieniającego treści oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w zakresie potencjału technicznego w żaden sposób nie może
wpływać na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby Zamawiający
dokonał oceny spełniania tego warunku udziału w inny sposób niż to miało miejsce wobec
pozostałych wykonawców to niewątpliwie naruszyłby zasadę z art. 7 ust.1 Pzp.
W kolejnym zarzucie związanym z zarzutami dotyczącymi rażąco niskiej ceny ofert
zarówno Zaberd jak i Mota jest zarzut Odwołującego konsorcjum iż wykonawcy ci w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp
złożyli wyjaśnienia zbyt ogólnikowe i lakoniczne, a tym samym nie wykazali, że ich oferty nie
zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia w tym zakresie wymaga fakt iż zarówno Mota jak i Zaberd przedmiotowe
wyjaśnienia objęli tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego też zarzuty i twierdzenia
odwołującego konsorcjum są- jak stwierdził na rozprawie pełnomocnik, oparte tylko o
założenie iż złożone informacje, chociażby ze względu na objętość nie powinny rozwiać
wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie.
Izba dokonała szczegółowej analizy wyjaśnień wykonawcy Zaberd i Mota i stwierdziła, że
brak jest podstaw do przyjęcia stanowiska Odwołującego iż za zaoferowane ceny nie jest
możliwe wykonanie przedmiotowego zamówienia. Złożone wyjaśnienia odnoszą się do
wszystkich pozycji kosztowych i wskazują na możliwość wykonania przedmiotowego
zamówienia. Izba przy ocenie tego zarzutu wzięła także pod uwagę stanowisko
Zamawiającego iż powodem wezwania wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 było nie
podejrzenie, że zaoferowane nie odzwierciedlają realiów rynkowych, tylko wymóg
powyższego przepisu iż o złożenie wyjaśnień Zamawiający winien wystąpić zawsze gdy
zaoferowane ceny są niższe o więcej niż 30% od wartości zamówienia.
Ostatnim zarzutem z odwołania Konsorcjum jest zarzut dotyczący niezasadnego
uznania za tajemnice przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez wykonawców Mota i
Zaberd złożonych w trybie art. 90 ust.1 Pzp i nieudostępnienia ich treści Odwołującemu.
W tym zakresie wskazać należy iż tajemnica przedsiębiorstwa zdefiniowana została w
ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z treścią art.
11 ust. 4 u.z.n.k. „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności”.
Ważne jest by
informacje te posiadały wartość gospodarczą i zostały podjęte
działania zapewniające

poufność, chroniące informację przed dostępem osób trzecich, w tym przede wszystkim
konkurentów. Stwierdzić należy, że ocena prawidłowości podjęcia odpowiednich działań
przez wykonawcę w tym zakresie, winna odnosić się do konkretnego postepowania, gdyż
ocenie Zamawiającego jak i organów rozstrzygających ewentualne spory w tym zakresie
podlega kwestia, czy dana informacja w tym postepowaniu, może być objęta tajemnicą
przedsiębiorstwa, a nie tajemnicą w ogóle, co nie wchodzi w zakres zainteresowania Pzp.
Izba podkreśla, że dla wykazania zachowania informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w
danym postępowaniu nie jest wystarczające wykazanie zobowiązania pracowników w
umowach o pracę do poufności danych uzyskanych w trakcie wykonywania swoich
obowiązków, powoływanie się na przechowywanie dokumentów w stalowych szafach itp.
Stosowanie ochrony informacji dotyczącej zakazu udostępniania informacji w danym
postepowaniu staje się skuteczne dla danego podmiotu, gdy zostanie przesądzone przez
organy firmy, że informacje które mają znaleźć się w ofercie mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Stwierdzić należy, że każda tajemnica firmy stanowi informację poufną, ale nie każda
informacja traktowana przez przedsiębiorcę jako poufna stanowi jego tajemnicę. Aby daną
informację zakwalifikować jako tajemnicę firmy, musi ona zawierać treści o szczególnym
znaczeniu dla przedsiębiorcy. Podkreślenia wymaga także fakt iż podstawową zasadą prawa
zamówień publicznych jest jawność postepowania. Możliwość zastrzegania części oferty
jako tajemnicy przedsiębiorstwa zarówno przez doktrynę jak i orzecznictwa jest traktowane
jako wyjątek od tej zasady. Dlatego tez wykonawca składając ofertę w postepowaniu winien
brać pod uwagę fakt iż nie każdą informacje z jego punktu widzenia istotna dla działalności
jego firmy będzie mógł objąć tajemnicą, a po drugie jeśli zdecyduje się na takie rozwiązanie
to będzie zobowiązany wykazać Zamawiającemu iż zastrzeżona tajemnicą część oferty
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o
której mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, winna być interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający
powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Nowelizacją
ustawy Pzp, która weszła w życie 19 października 2014 r. wprowadzono warunek iż, aby
było możliwe skorzystanie z utajnienia informacji przedsiębiorstwa w ofercie, niezbędne jest
wykazanie Zamawiającemu złożone wraz z tymi zastrzeżonymi informacjami, że stanowią
one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tutaj Zamawiający poniechał dokładnego zbadania tych ww. okoliczności, świadczy o tym
chociażby fakt, że wykonawca Mota na rozprawie uznał, że bardzo duża część jego
wyjaśnień nie stanowi już tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przechodząc do oceny merytorycznej podniesionego zarzutu dotyczącego niezasadnego
objęcia tajemnica przedsiębiorstwa, Izba na wstępie poddała ocenie podane

Zamawiającemu, uzasadnienia powodów uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa złożonych
wyjaśnień. Zaznaczyć należy iż przepis art. 8 ust 3 stanowi nie o obowiązku złożenia
informacji Zamawiającemu w tym zakresie w ogóle, ale o obowiązku wykazania że
zastrzeżone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazać oznacza coś więcej,
aniżeli jedynie wyjaśnić, a więc nie jakiekolwiek wyjaśnienia poczynione przez wykonawcę
stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz
takie, którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność
takiego zastrzeżenia (por wyrok z dnia 19 maja 2015r. sygn. akt KIO 932/15)
Z analizy treści tych uzasadnień Izba stwierdza, że wykonawcy nie wykazali Zamawiającemu
w sposób wystarczający, potrzeby objęcia tych wyjaśnień tajemnica przedsiębiorstwa, obaj
wykonawcy złożyli wyjaśnienia, których poziom ogólności jest tak duży, że trudno mówić o
informacjach mających uzasadnić walor tajemnicy przedsiębiorstwa zastrzeżonych
wyjaśnień..
Natomiast w końcowym uzasadnieniu wielokrotnie powtórzono iż zawarte w załącznikach
informacje mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a także posiadają
wartość gospodarczą. Odnosząc się do tej treści Izba stwierdza iż uszło uwadze
Przystępującym Zaberd i Mota, że te okoliczności trzeba nie tylko przywołać ale je
wykazać. Wykazanie winno nastąpić poprzez sprecyzowanie i szczegółowe opisanie
konkretnych faktów czy okoliczności uzasadniających w tym postepowaniu objęcie
wskazanych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba dokonując oceny podstaw do
objęcia tajemnica przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień, stwierdza iż w tych wyjaśnieniach
trudno dostrzec elementy, które wyczerpywały by warunki z art. 11 ust.4 uznk.

Pomimo zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu Izba biorąc pod uwagę
fakt iż zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp został podniesiony tylko w kontekście rażąco
niskiej ceny to zasadność tego zarzutu nie ma wpływu na wynik postepowania, ponieważ
zarzut rażąco niskiej ceny został przez Izbę rozstrzygnięty. Dlatego też Izba nie nakazała
Zamawiającemu udostępnienia konsorcjum treści złożonych wyjaśnień.
Ponadto Izba wskazuje iż nakazanie Zamawiającemu ponownego badania i oceny
ofert, a nie tylko oferty wykonawcy Mota, dotyczy sytuacji kiedy nastąpiłoby nieskuteczne
uzupełnienie oferty Mota w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust.3 Pzp

Zgodnie z przepisem art. 192 ust.2 Pzp Izba może uwzględnić odwołanie tylko wtedy,
kiedy stwierdzone naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy, może mieć wpływ na
wynik postepowania, co w przedmiotowych odwołaniach miało miejsce.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ……………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29