rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1549/16
KIO 1549/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60 - 164 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Warmińsko-Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28 b, 10-602 Olsztyn
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60 - 164 Poznań w postępowaniu
prowadzonym przez Województwo Warmińsko-Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28 b, 10-602 Olsztyn
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60 - 164 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Województwa Warmińsko-Mazurskiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28 b, 10-602 Olsztyn na rzecz wykonawcy
Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60 - 164 Poznań kwotę 19 247 zł 18 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście czterdzieści siedem złotych osiemnaście groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
zwrotu opłat skarbowych, zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:…………………
Sygn. akt: KIO 1549/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający:
Województwo Warmińsko-Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie
, ul. Pstrowskiego 28 b, 10-602 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie pn.:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 545 z przebudową dwóch skrzyżowań w m. Nidzica wraz
ze wschodnim wylotem drogi 604”, Znak sprawy: ZDW/NZP.IRI.- 1/3220/54/16.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19.04.2016 r., Numer ogłoszenia: 2016/S 076-134156.
Odwołujący: Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60 - 164 Poznań informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy: PROKOM Construction sp. z o.o., ul.
Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (dalej: „PROKOM”) oraz o wykluczeniu wykonawcy:
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo- Budowlane „INSPEC” sp. z o.o., ul. 1
Maja 6, 10-118 Olsztyn - Lider oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa ogólnego
„BUDOPRZEM” sp. zoo., ul. Orkana 5b, 10-012 Olsztyn-Partner (dalej: „Konsorcjum
INSPEC”)otrzymał od Zamawiającego drogą mailową w dniu 9 sierpnia 2016 r.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 19
sierpnia 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
a)
zaniechania, w odniesieniu do wykonawcy PROKOM przeprowadzenia
procedury uzupełniania dokumentów lub wyjaśniania treści dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, lub
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy: PROKOM,
b)
błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM, a w konsekwencji
powyższego, błędnego ustalenia, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera
rażąco niskiej ceny, lub błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM, a w
konsekwencji powyższego, uznanie, że oferta złożona przez PROKOM nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, lub błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM, a w
konsekwencji powyższego, uznanie, że oferta złożona przez PROKOM nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny,
lub błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM, a w konsekwencji
powyższego błędne ustalenie, że treść oferty tego wykonawcy odpowiada treści SIWZ
c)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM, pomimo tego, że
wykonawca ten nie wyraził zgody na poprawienie przez Zamawiającego omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
d) dokonania wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PROKOM,
oraz błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INSPEC, a w konsekwencji
powyższego, błędnego ustalenia, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a także błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INSPEC,
a w konsekwencji powyższego błędnego ustalenia, że treść oferty tego wykonawcy
odpowiada treści SIWZ oraz, że przedmiotowa oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny,
d)
niedokonania odrzucenia oferty INSPEC z Postępowania na podstawie art. 89
ust. 1 pkt) 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, podczas gdy oferta to podlegała
odrzuceniu ze względu na wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W związku z powyższym, zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
-
art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie jego zastosowania;
-
art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp;
-
art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że PROKOM
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy PROKOM nie wykazał
ich spełnienia, a Zamawiający zobowiązany był do wezwania PROKOM do uzupełnienia
oferty lub ewentualnie wyjaśnienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
lub
-
art. 89 ust. 1 pkt 5), art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 24 ust. 4 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 2) poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że PROKOM wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy PROKOM nie wykazał ich spełnienia, a w
konsekwencji niewykluczenie wykonawcy i nieodrzucenie oferty wykonawcy podlegającej
odrzuceniu;
-
art. 89 ust. 1 pkt 7) poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
PROKOM pomimo niewyrażenia zgody przez tego wykonawcę na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3, w związku z art. 90 ust. 1,
poprzez błędną ocenę wyjaśnień przedłożonych przez PROKOM, tj. poprzez uznanie, że
wykonawca ten wykazał, że zaproponowana przez niego cena oferty nie jest ceną rażąco
niską, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i dokonanie wyboru
oferty PROKOM jako oferty najkorzystniejszej;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
PROKOM ,jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
-
art. 89 ust 1 pkt. 6) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez PROKOM jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny;
-
art. 89 ust. 1 pkt 3) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez PROKOM, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie, pomimo dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia
wykonawcy Konsorcjum INSPEC z postępowania (z powodu niewykazania przez tego
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu) i odrzucenia jego oferty, z
ostrożności procesowej, w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC,
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 3) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu uczciwej konkurencji;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3, w związku z art. 90 ust. 1,
poprzez błędną ocenę wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum INSPEC, tj. poprzez
uznanie, że wykonawca ten wykazał, że zaproponowana przez niego cena oferty nie jest
ceną rażąco niską oraz nieodrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum INSPEC jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
-
art. 89 ust. 1 pkt 6) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny;
-
art. 89 ust. 1 pkt 5) poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez
Zamawiającego, że mimo wykluczenia Konsorcjum INSPEC z Postępowania na podstawie
art. 24 ust, 2 pkt 4), Zamawiający nie odrzucił oferty tego wykonawcy.
Według Odwołującego naruszenie powyższych przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego spowodowało, iż w przedmiotowym postępowaniu dokonano wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami tejże ustawy.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego,
oraz wyboru oferty PROKOM, jako oferty najkorzystniejszej,
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
przedmiotowym Postępowaniu, w tym wezwanie wykonawcy PROKOM do udzielenia
uzupełnienia i/lub do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, a w przypadku uznania, iż w stosunku do tego
wykonawcy nie zachodzą przesłanki uprawniające do zastosowania procedury uzupełnienia
lub wyjaśniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia,
3.
Nakazanie
Zamawiającemu
wykluczenie
wykonawcy:
PROKOM,
jako
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji powyższego nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,
oraz:
4.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM ze
względu na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
lub
5.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM będącej
ofertą zwierającą błędy w obliczeniu ceny,
lub
6.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM będącej
ofertą, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
oraz:
7.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
INSPEC ze względu na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
lub
8.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
INSPEC będącej ofertą zwierającą błędy w obliczeniu ceny;
lub
9.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
INSPEC będącej ofertą, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
oraz
10. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
INSPEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wykonawca został
wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił również o:
11. Nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
12. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jako Wykonawca sklasyfikowany na drugiej
pozycji w końcowym rankingu ofert (przy dwóch kryteriach: cena oraz deklarowanie
sprawowania nadzoru nad zamówieniami uzupełniającymi i/lub dodatkowymi) liczy na
uzyskanie zamówienia publicznego, a dokonana z naruszeniem wymienionych wyżej
przepisów Pzp, przez Zamawiającego czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji jej
dokonania, wybór oferty złożonej przez wykonawcę PROKOM, jako oferty najkorzystniejszej,
pozbawia go tej możliwości.
Stwierdził również, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę.
Odwołujący wskazał ponadto, na możliwość poniesienia (tj. na ziszczenie się
przesłanki uprawniającej go do wniesienia środka ochrony prawnej przewidzianego w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp) przez niego szkody w sytuacji, gdy wykonawca wykluczony przez
Zamawiającego z tego Postępowania, tj. Konsorcjum INSPEC wniesie odwołanie na wybór
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz na wykluczenie wykonawcy z postępowania i
odrzucenie jego oferty.
Odwołujący wskazał, iż w takiej sytuacji czynności Zamawiającego polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum INSPEC z powodów innych niż okoliczności
wymienione w art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, mogą pozbawić Sweco możliwości uzyskania
tego zamówienia.
W sytuacji bowiem uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wykluczenie
Konsorcjum INSPEC było niezasadne, oferta tego wykonawcy mogłaby znaleźć się przed
ofertą Sweco w końcowym rankingu ofert. W związku z tym, Sweco posiada interes prawny
we wniesieniu odwołania w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC.
Zdaniem Odwołującego bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przywołanych wyżej przez Odwołującego przepisów Pzp odnoszących się
do czynności Zamawiającego dokonanych i zaniechanych w toku badania ofert w zakresie
badania oferty Konsorcjum INSPEC, Odwołujący może być pozbawiony możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, a tym samym, bezspornym jest, że Odwołujący
może ponieść szkodę.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją uzyskaną w trakcie procedury otwarcia
ofert, w przedmiotowym postępowaniu przetargowym złożono ogółem 12 ofert, których ceny
(z uwzględnieniem VAT) kształtowały się na poziomie od 783.264,00 PLN (oferta PROKOM)
do 3.958.140,00 PLN, przy podanej przez Zamawiającego kwocie, jaką może on
przeznaczyć na realizację zamówienia: 2.587.106,00 PLN.
Zwrócił również uwagę, że zgodnie z pkt 13 SIWZ (strony od 16 do 17) kryteriami
oceny ofert były: cena: 80% oraz „sprawowanie nadzoru nad zamówieniami uzupełniającymi
i/lub dodatkowymi”: 20%.
Dalej zauważył, że Zamawiający, pismem nr ZDW/NZP.IRI-1/PN/3220/54/16/33 z
dnia 09 sierpnia 2016 r. przesłanym drogą mailową w dniu 9 sierpnia 2016 r. poinformował o
dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o ofertach odrzuconych i
wykluczonych wykonawcach, gdzie uznał jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez
PROKOM, przyznając jej ogółem 100 pkt, w tym w podkryterium „cena”: 80 pkt, w kryterium
pozacenowym: 20 pkt.
Oferta Odwołującego sklasyfikowana została ostatecznie na miejscu drugim, z łączną
ilością punktów: 89,79 pkt (w tym za kryterium „cena”: 69,79 pkt oraz kryterium pozacenowe:
20 pkt).
Jednocześnie, zaznaczył, że Zamawiający w/w pismem zawiadomił, iż dokonał
wykluczenia oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC (tj. wykonawcy, który, zgodnie z
informacjami z sesji otwarcia ofert, zajmował drugie miejsce w rankingu ofert w podkryterium
„cena”), a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, wskazując jako
podstawę prawną odrzucenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, czyli niewykazanie przez tego
wykonawcę, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
W w/w piśmie Zamawiający poinformował również, że żadna oferta nie została
odrzucona na podstawie art. 89 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż dokonane przez Zamawiającego czynności oceny i badania
ofert, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej, nastąpiły z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp.
1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jak również art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz w treści pkt 5.1.2 SIWZ (strona 4) określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. cyt.: „W
zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający uzna warunek za
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, te w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co
najmniej jedną główną usługę, której przedmiotem był nadzór nad robotami budowlanymi,
obejmującymi budowę/przebudowę/rozbudowę drogi klasy nie niższej niż G, o długości 1,5
km na odcinku miejskim. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie do
wystawienia stosownego Świadectwa Przejęcia/protokołu odbioru. (Droga w rozumieniu
ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych - Dz. U. z 2015 r. poz. 460 z późn. zm.;
klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
02.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych Jakim powinny odpowiadać drogi publiczne
i ich usytuowanie - Dz. U. 2016 poz. 124.”.
Zwrócił uwagę, że na potwierdzenie spełniania w/w warunku PROKOM w swojej
ofercie przedłożył wykaz głównych usług (sporządzony na załączniku nr 6 do SIWZ), w
którym wskazał na 2 usługi, jego zdaniem potwierdzające spełnianie w/w warunku i
załączając do tego jeden dokument poświadczenia, potwierdzający należyte wykonanie
usługi wskazanej, jako pozycja nr 2 wykazu.
Wyjaśnił również, że co do usługi wykazywanej, jako pozycja nr 1, PROKOM nie był
zobowiązany do przedkładania poświadczenia, ponieważ była to usługa wykonywana na
rzecz Zamawiającego, tj. Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie (czego Odwołujący nie
kwestionuje).
Odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie żadna z przedstawionych w wykazie usług nie
spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku.
W odniesieniu do usługi wykazywanej, jako poz.nr 1: Rozbudowa drogi wojewódzkiej
nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki - usługa polegająca na nadzorze nad robotami
budowlanymi obejmującymi przebudowę drogi klasy G o długości 5 km argumentował, że
posiadanych przez Odwołującego informacji na wskazanym 5-cio kilometrowym odcinku
drogi nie występuje odcinek 15- kilometrowy przebiegający przez odcinek miejski.
Odwołujący zauważył przy tym, że Zamawiający nie wprowadził w treści SIWZ
własnej, wprowadzonej tylko na potrzeby tego Postępowania definicji pojęcia „odcinek
miejski, co oznacza to, że pojęcie „odcinek miejski” należy rozumieć, jako „odcinek położony
w granicach administracyjnych miasta”.
Zdaniem Odwołującego wskazany odcinek drogi nie przebiega przez teren
jakiegokolwiek miasta.
Podkreślił przy tym, że na odcinku drogi wojewódzkiej 527 Kwietniewo - Rychliki nie
jest położone żadne miasto, bowiem zarówno Kwietniewo jak i Rychliki są wsiami i nie
znajdują się w granicach administracyjnych miasta.
W związku z powyższym, uznał, że wyżej wskazana usługa nie potwierdza spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż nie była ona wykonywana na odcinku
drogi o długości 1,5 km przebiegającym przez odcinek miejski.
W odniesieniu do usługi wykazywanej jako poz.nr 2 polegającej na pełnieniu nadzoru
autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego w zakresie branży elektrycznej przy realizacji robót
budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn.: przebudowa ul. Będzińskiej w Sosnowcu wraz
z sygnalizacją świetlna - usługa polegająca na nadzorze nad robotami budowlanymi
obejmującymi przebudowę drogi klasy G o długości 2.6 km na odcinku miejskim, Odwołujący
podniósł, że z opisu tej usługi, jak również z załączonego poświadczenia potwierdzającego
należyte jej wykonanie wynika, iż była to usługa nadzorowania tylko robót elektrycznych, a
nie nadzorowania robót budowlanych, obejmujących budowę/przebudowę/rozbudowę drogi,
jak literalnie Zamawiający określił w warunku udziału w postępowaniu.
Według Odwołującego powyższe oznacza, iż przedmiotowa usługa nie potwierdza
spełniania przez PROKOM warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Niezależnie od powyższego twierdzenia, Odwołujący podniósł, iż wątpliwości dotyczą
również długości nadzorowanego odcinka drogi, z tego powodu, że PROKOM w złożonym
wykazie usług oświadczył, iż droga miała długość 2,6 km, natomiast w treści poświadczenia
należytego wykonania umowy określone zostało, że cyt.: „droga dwujezdniowa wraz z
torowiskiem o długości obu jezdni 2,6 km”.
W ocenie Odwołującego tak sformułowany zapis należy rozumieć w ten sposób, że
była to droga dwujezdniowa długości 1,3 km (2 jezdnie x 1,3 km = 2,6 km długości obu
jezdni), co wynika z definicji legalnej drogi (art. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r.
Prawo o ruchu drogowym (Dz. U z 2012 poz. 1137), zgodnie z którą droga to wydzielony pas
terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub dla rowerów,
łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdujących się w obrębie tego pasa,
przeznaczony do ruchu lub postoju, ruchu pieszych, jazdy wierzchem i pędzenia zwierząt.
Zatem, wykonanie drogie dwujezdniowej nie powoduje – w ocenie Odwołującego -
powstania dwóch odrębnych dróg, a tym samym łączna długość drogi wynosi 1,3 km, a nie
jak wskazuje PROKOM 2,6 km.
Przedstawione wyżej fakty - zdaniem Odwołującego - potwierdzają, iż PROKOM nie
wykazał, iż spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia.
Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w sposób nieuprawniony stwierdził,
iż w stosunku do tego wykonawcy (odmiennie niż w przypadku innych wykonawców), nie
musi stosować procedury uzupełnienia oferty lub jej wyjaśnienia.
Podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający jest
zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty, w przypadku gdy wykonawca
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
tym samym - w ocenie Odwołującego - dowodzi to, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na względzie powyższe, stwierdził, że PROKOM nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia., bowiemżadna z przedstawionych w wykazie usługa nie spełnia wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
W związku z powyższym, Zamawiający – według Odwołującego - powinien wezwać
PROKOM do uzupełnienia oferty poprzez złożenie wykazu usług potwierdzającego, że na
dzień upływu terminu składania ofert PROKOM spełniał warunki udziału w postępowaniu
oraz dokumentów poświadczających należyte wykonanie usługi.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 90 ust. 2 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt
2), art. 89 ust 1 pkt 3) oraz art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło ogółem 12-tu
wykonawców, w tym:
1/ PROKOM z ceną: 783.264,00 PLN brutto 2/ Konsorcjum INSPEC z ceną
872.070,00 PLN brutto 3/ Sweco z ceną 897.733,95 PLN brutto.
Zwrócił również uwagę, że średnia cena wszystkich złożonych ofert wyniosła:
1.455.693,40 PLN, a kwota określana przez Zamawiającego, jaką może on przeznaczyć na
realizację zamówienia: 2.587.106,00 PLN, co obligowało Zamawiającego do wszczęcia
procedury opisanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czyli przeprowadzenia badania, czy w
odniesieniu do wykonawców, którzy złożyli oferty z cenami od poz. 1 do poz. 8 w rankingu
wg podkryterium: „cena” nie zachodzi domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że Zamawiający wystosował w dniu 16
czerwca 2016 r do 8-miu wykonawców, w tym do 3-ch wykonawców wymienionych wyżej,
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W trakcie dokonywania przeglądu dokumentacji Postępowania Odwołujący stwierdził,że wszystkie wezwania skierowane przez Zamawiającego do wykonawców były jednakowej
treści.
Odwołujący przyznał, że w treści wezwania Zamawiający nie wskazywał, które
elementy oferty budzą jego niepokój i wymagają szczegółowego przeanalizowania, jednakże
w skierowanych do wykonawców pismach wyraźnie podkreślił, iż, cyt.: „aby prawidłowo
wycenić wszystkie elementy oferty mające wpływ na cenę należało wziąć pod uwagę
całościowy zakres usługi Inżyniera Kontraktu, który został dokładnie określony przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia”.
Dalej zauważył, że w odpowiedzi na w/w wezwania, wykonawca: PROKOM oraz
wykonawca: Konsorcjum INSPEC przedłożyli swoje wyjaśnienia, które ostatecznie zostały
przyjęte przez Zamawiającego i uznane za wystarczające, kompletne i należycie
udowadniające, że ceny zaproponowane przez obydwu tych wykonawców nie są cenami
rażąco niskimi.
Odwołujący zaznaczył, że mógł przeanalizować tylko i wyłącznie wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę Konsorcjum INSPEC, bowiem wyjaśnienia złożone przez PROKOM
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa (nie zostały Odwołującemu
udostępnione), to jednak łączna analiza treści odpowiednio: Formularzy ofertowych,
Formularzy cenowych złożonych przez obu tych wykonawców, a ponadto:
-
w odniesieniu do oferty PROKOM - treści Ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny - pismo Zamawiającego z dnia 14.07.2016 r.
-
w odniesieniu do oferty Konsorcjum INSPEC - treści udzielonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień na pierwsze wezwanie oraz treści ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny - pismo Zamawiającego z dnia 14.07.2016 r. i
treści tych ponownych wyjaśnień udzielonych w dniu 19.07.2016 r. przez Konsorcjum
INSPEC, wskazuje, w opinii Odwołującego, na to, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił
wyjaśnienia złożone zarówno przez PROKOM, jak i przez Konsorcjum INSPEC, których nie
można zakwalifikować, jako kompletnych i dowodzących jednoznacznie, iż ceny
zaproponowane przez tych obu wykonawców, że ceny zaproponowane tych wykonawców są
cenami rażąco niskimi.
Zasadne jest również, zdaniem Odwołującego - jest twierdzenie, że oferty złożone
przez PROKOM oraz Konsorcjum INSPEC zawierają błędy w obliczeniu ceny oraz, że treści
złożonych przez tych wykonawców ofert, nie odpowiadają treści SIWZ.
Powyższe oznacza – według Odwołującego, że w odniesieniu do obydwu tych
wykonawców można mówić o złożeniu ofert nieporównywalnych do ofert pozostałych
wykonawców, tym samym, że PROKOM oraz Konsorcjum INSPEC dopuścili się czynu
nieuczciwej konkurencji, zatem oferty tych wykonawców powinny być przez Zamawiającego
odrzucone.
W zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM wskazał, że wyjaśnienia i
dowody przedkładane przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust.
1 Pzp nie mogą, co do zasady zmieniać tabelarycznej wyceny przedmiotu zamówienia
przedkładanej wraz z ofertą, tj. nie mogą prowadzić do zmiany wyceny poszczególnych
pozycji kosztowych.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia te mają jedynie uzasadniać i wskazywać
powody i okoliczności, dla których wykonawca mógł skalkulować pozycję na takim, a nie
innym poziomie. Dodatkową zasadą jest, iż te poszczególne pozycje kosztowe nie mogą być
zmienione, co oznacza, że wykonawca nie może przerzucać kosztów pomiędzy pozycjami.
Odwołujący wyjaśnił, że w tym postępowaniu Zamawiający narzucił wykonawcom,
poprzez załącznik pn. „Formularz cenowy - załącznik do oferty”, podział ceny ryczałtowej na
poszczególne części składowe.
Jednocześnie, w komentarzu pod tabelą Zamawiający wskazał, iż, cyt.: „Formularz
cenowy służy do oceny oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”,
co oznacza, iż Zamawiający oceniając ofertę, w tym badając cenę oferty pod kątem
wykluczenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, sam wyraźnie wskazał, iż
miarodajne będą dla niego poszczególne ceny cząstkowe.
Ewentualna zaś wysoka wycena któregokolwiek z elementów wyceny nie może
stanowić rezerwy na pokrycie kosztów tych pozycji, które zostały wycenione na zbyt niskim
poziomie.
Odwołujący zaznaczył, że powyższe wyjaśnienia wykonawcy PROKOM nie zostały
udostępnione. Z tych względów stwierdził, że argumentacja Odwołującego zawarta w
niniejszym odwołaniu dotycząca rażąco niskiej ceny, niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ bądź błędu w obliczeniu ceny jest argumentacją ogólną, wynikającą z treści
dokumentów, które w tym postępowaniu zostały Odwołującemu udostępnione.
Przede wszystkim Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający oszacował
zamówienie na podstawie katalogu SEKOCENBUD, zeszyt 16/2016 WKI I kwartał 2016
(strona 1 Protokołu Postępowania), zatem ocena wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
winna być dokonana poprzez analizowanie przez Zamawiającego tych wyjaśnień w
konfrontacji z tą kalkulacją/tym katalogiem.
Zwrócił uwagę, że w dokumentacji postępowania brak nie tylko takiej, ale
jakiejkolwiek innej pisemnej analizy i nie jest wiadomym, które czynniki uznał Zamawiający
za przekonujące, o tym, że cena zaproponowana przez PROKOM jest ceną realną ceną
rynkową.
Wskazał również na brak udokumentowania dokonania analizy, czy w ofercie
PROKOM został wyceniony cały przedmiot zamówienia.
Według Odwołującego - Zamawiający miał wątpliwości, co do realności ceny
zaproponowanej przez PROKOM, bowiem skierował do tego wykonawcy ponowne
wezwanie dotyczących rażąco niskiej ceny ze wskazaniem, że wykonawca ten ma wskazać
szczegółowe wyjaśnienia i dowody w zakresie: kosztów biura, promocji i informacji, nadzoru
geologicznego i archeologicznego, kosztów jakości ekspertyzy, jak również do
przedstawienia kosztów jednostkowych poszczególnych rodzajów badań oraz ich ilości.
Nieznane są Odwołującemu przesłanki, które przekonały Zamawiającego o
prawidłowości wyceny poszczególnych pozycji wyceny zgodnie z załącznikiem cenowym.
Odwołujący wskazał w tym miejscu okoliczności następujące:
-/ w odniesieniu do pozycji 1 Formularza cenowego: w ocenie Odwołującego, jako
aksjomat można przyjąć, iż nie jest możliwe, aby wykonawca kalkulował koszty
zorganizowania i utrzymania biura na 30 osób (wymagania dotyczące biura Zamawiający
określił na stronie 9 i 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia - dalej „OPZ”), zlokalizowanego
maksymalnie w odległości 1 km od terenu prowadzenia robót (co oznacza, że biuro to musi
być zorganizowane całkowicie od nowa) na poziomie 14.000 PLN (co przy około 28
miesięcznym cyklu realizacji daje uśrednioną kwotę 500 PLN/miesiąc netto), w sytuacji, gdy
wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty skalkulowali tę pozycję na poziomie co najmniej 2,5
krotnie wyższym (tj. od 35.000 do 1.120.000 PLN),
-/ w odniesieniu do pozycji 2 Formularza cenowego: Odwołujący wskazał, że na
stronie 14 OPZ Zamawiający określił, iż wymagany Zespół Kluczowych Specjalistów ma
liczyć 8-miu specjalistów, a z tytułu łączenia stanowisk możliwe jest jedynie ograniczenie
przez wykonawcę ilości specjalistów do 6-ciu osób, jednakże w takim przypadku 2 osoby
spośród Personelu Kluczowego muszą posiadać uprawnienia budowlane w 2-ch różnych
specjalnościach.
Zwrócił uwagę, że PROKOM w swoim Formularzu cenowym wskazał, że miesięczne
(rozumiane, jako uśrednione koszty nadzoru, zarówno w okresie realizacji robót, jak i w
okresie zgłaszania wad) łączne koszty osobowe wszystkich osób nadzoru, to kwota 8.000
PLN miesięcznie (bez personelu pomocniczego).
Dalej wywodził, że zakładając zatem najbardziej korzystny dla PROKOM wariant, że
jego Personel Kluczowy składa się z 6-ciu osób, to otrzyma się średnie miesięczne koszty
zatrudnienia 1 -nej osoby na poziomie 1.333 PLN miesięcznie.
Argumentował, że jeśliby osoby te były zatrudnione przez PROKOM na podstawie
umowy o pracę to tyle wynosiłby koszt Pracodawcy zatrudnienia jednej osoby.
Odwołujący wskazał przy tym na wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę
wynoszącego w roku 2016: 1.850 PLN, oznaczającego, iż koszt zatrudnienia przez
Pracodawcę takiej osoby to 2.231,29 PLN miesięcznie.
Tymczasem, jak wyjaśnił Odwołujący - PROKOM przewidział w swojej wycenie
koszty średnie koszty zatrudnienia jednej osoby na poziomie zaledwie 59,7% kosztu
zatrudnienia osoby z minimalnym wynagrodzeniem, co oznacza to, że miesięczne
uśrednione nakłady pracy każdej z osób Personelu Kluczowego to zaledwie 100 godzin, czyli
4,76 godziny dziennie (przyjmując pracę jedynie od poniedziałku do piątku, tj. 21 dni
roboczych/miesiąc), w sytuacji, gdy 2 spośród tych osób z racji połączenia stanowisk pełnią
„podwójne obowiązki”.
Przyznał, że Zamawiający nie ograniczył możliwości zatrudnienia Personelu
Kluczowego na innych równoległych projektach, jednak wyraźnie wskazał (poprzez zapisy na
stronie 9 i 10 OPZ), że Biuro Inżyniera ma być czynne w każdym dniu, w którym prowadzone
są roboty budowlane, co najmniej od poniedziałku do piątku w godzinach od 8 do 16 i w
soboty od 8 do 13.
Podkreślił, że wymogiem Zamawiającego było, by w godzinach pracy biura była tam
obecna przez cały czas jedna osoba. Dodatkowo Zamawiający wymagał, by 3 osoby
spośród Personelu Kluczowego, tj. Inżynier Rezydent, Inspektor nadzoru robót drogowych
oraz Inspektor ds. sanitarnych byli obecni na budowie codziennie.
Ponadto, zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami zawartymi na stronie 15 OPZ
Zamawiający wymaga zatrudnienia personelu pomocniczego, np. archeologa, geologa,
specjalistę ds. zieleni, radcę prawnego, etc.
W ocenie Odwołującego - nie jest możliwe, aby w kwocie kosztowej 8.000 PLN m-c
mieściły się również wynagrodzenia tego personelu, a zatem uzasadnione jest twierdzenie,że albo PROKOM zaniżył w swojej ofercie ilość osób Personelu Kluczowego i
pomocniczego, albo nie uwzględnił wymaganych ilości godzin pracy Biura Inżyniera i
codziennych pobytów na budowie 3-ch wymaganych Specjalistów Kluczowych, a
Zamawiający nie przeprowadził analizy zmierzającej do ustalenia, czy zostały spełnione
wszystkie wymagania wynikające z OPZ.
W takiej sytuacji zasadne jest twierdzenie o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
lub błędem w obliczeniu ceny.
Zdaniem Odwołującego - tak niska kwota przewidziana na pokrycie kosztów
wynagrodzenia osób Kluczowego Personelu może być również rozpatrywana pod kątem
zgodności oferty z treścią SIWZ bądź błędem w obliczeniu ceny, bowiem oznaczać może, że
do realizacji przedmiotowego zamówienia PROKOM desygnuje grupę Specjalistów
Kluczowych o niższych niż wymagane kwalifikacjach.
Zauważył, że błąd w obliczeniu ceny polega na nieuwzględnieniu wszystkich kosztów
pracowniczych w cenie oferty, a także, że koszt pracownika dla pracodawcy to nie jest
jedynie wynagrodzenie brutto pracownika. Pracodawca zobowiązany jest także do zapłaty
dalszych składem ubezpieczeniowych na rzecz pracownika.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, PROKOM nie uwzględnił
wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, co stanowi błąd w obliczeniu
ceny.
Ponadto wskazał, że w przypadku uznania, że PROKOM uwzględnił wszystkie koszty
osobowe związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, należy uznać, że określone w
cenie oferty koszty uwzględniają wszystkie koszty ponoszone przez pracodawcę.
Według Odwołującego w takim przypadku, należy uznać, że cena oferty jest rażąco
niska, gdyż koszty zatrudnienia osób są niższe niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za
pracę.
Zaznaczył również, że w ramach realizacji zamówień objętych Postępowaniem, biorą
w nich udział wysokiej klasy specjaliści.
Z doświadczenia Odwołującego wynika, że nie jest możliwe, aby osoby te świadczyły
swoje usługi na podstawie minimalnego wynagrodzenia.
Dlatego też, stanął na stanowisku, że ocena kosztów zatrudnienia pracowników
powinna odbyć się na podstawie wyższych wysokości wynagrodzeń, a tym samym wyższych
kosztów pracodawcy.
-/ w odniesieniu do poz. 3 Formularza cenowego: Odwołujący nie zakwestionował
prawidłowości wyceny tej pozycji. Wskazał jedynie na niewspółmiernie wysoką wartość tej
pozycji (390.000 PLN netto) w konfrontacji z pozycją 2 - kosztami usługi nadzoru
obejmującymi koszty osobowe i rzeczowe (224.000 PLN netto) w sytuacji, gdy przedmiotem
zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, tj. usługi o charakterze intelektualnym,
w której zasadniczą część kosztów stanowią właśnie koszty osobowe. Ponieważ Odwołujący
nie zna treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez PROKOM, z
ostrożności wskazał, że wykonawca nie może w sposób dowolny przerzucać kosztów z
jednej pozycji formularza cenowego do innej, zatem koszty te nie mogą być wykazywane np.
jak rezerwa na pokrycie kosztów osobowych z pozycji 2 Formularza cenowego,
-/ w odniesieniu do pozycji 4, 5, 6, 7 Formularza cenowego: Pozycje te to nadzór
archeologiczny i geologiczny (łącznie na kwotę całościową 2.000 PLN), badania jakości i
ekspertyz (1.000 PLN) oraz przygotowanie materiałów informacyjnych i reklamowych wraz z
filmem - łącznie na kwotę 5.800 PLN netto).
Biorąc pod uwagę założony okres realizacji robót budowlanych polegających na
realizacji inwestycji liniowej (rozbudowa drogi) na trzech różnych odcinkach (zgodnie z OPZ -
strona 1) przez okres 28-miu miesięcy prowadzenia robót budowlanych, miesięczna kwota
np. nadzoru archeologicznego i geologicznego w wysokości ok. 35 PLN miesięcznie dla
każdego nadzoru jest – według Odwołującego - kwotą zaniżoną, nierealną, nie pokrywającą
rzeczywistych kosztów pełnienia takiego nadzoru, nawet jeśliby ten nadzór był prowadzony
sporadycznie, na wezwanie.
Podobnie, zdaniem Odwołującego, niedoszacowana została realna kwota badań
jakości i ekspertyz.
Biorąc powyższe pod uwagę, wskazał, że należało przeprowadzić szczegółową
analizę porównawczą i odpowiedzieć na pytania czy cena zaproponowane przez PROKOM
obejmuje:
-/ po pierwsze: cały przedmiot zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w SIWZ
oraz rezerwę na okoliczności nieprzewidziane, o których stanowi SIWZ,
-/ po drugie: czy sposób wyliczenia ceny nastąpił w sposób taki, jak to określono w
SIWZ,
-/ po trzecie: czy cena PROKOM jest ceną realną, rynkową, tj. czy nie ma ona cech
ceny rażąco niskiej.
Zarzucił, że analiza taka, wg dokumentacji postępowania - tu Odwołujący wskazał na
zasadę pisemności postępowania - nie została przez Zamawiającego przeprowadzona (na
co wskazuje treść protokołu postępowania) albo została przeprowadzona w sposób
nienależyty.
Podniósł, że w ten sposób powstaje domniemanie, iż taka analiza nie mogła być
przeprowadzona, bowiem wyjaśnienia złożone przez PROKOM były wyjaśnieniami
ogólnikowymi, nie spełniającymi wymagań określonych w art. 90 ust. 2 Pzp.
To na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Ogólnikowe wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej
ceny, powinny skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
W zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INSPEC oświadczył, że
Odwołujący zapoznał się z treścią zarówno z treścią Formularza ofertowego tego
wykonawcy, Formularza cenowego, jak również z treścią wyjaśnień tego wykonawcy
udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.06.2016 r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jak również z treścią kolejnych wyjaśnień
udzielonych w odpowiedzi na ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
zakresie kosztów biura z dnia 19 lipca 2016 r.
Wskazał, że z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający przyjął te
wyjaśnienia, jako wystarczające i nie odrzucił oferty Konsorcjum INSPEC, jako oferty z ceną
rażąco niską.
W ocenie Odwołującego - z przedłożonych przez Konsorcjum INSPEC wyjaśnień nie
można zakwalifikować, jako wyjaśnień kompletnych, wyczerpujących i dowodzących tego, że
cena zaproponowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Jednocześnie
Odwołujący zarzucił, że INSPEC w złożonej ofercie popełnił błąd w obliczeniu ceny.
W ocenie Odwołującego świadczą o tym następujące fakty:
a/ z wyjaśnień złożonych w dniu 20.06.2016 r. przez Konsorcjum INSPEC wynika, że
wykonawca ten popełnił błąd w obliczeniu ceny polegający na tym, iż w pozycji 2 Formularza
cenowego, w którym należało wskazać cenę usługi nadzoru, w tym wszystkie koszty
osobowe i rzeczowe, ujął dla Inspektorów Nadzoru nie „koszty ich zatrudnienia”, ale „średnie
płace miesięczne”. O powyższym błędzie świadczy jednoznacznie zdanie na stronie trzeciej
wyjaśnień INSPEC z dnia 20.06.2016 r., cyt.: „Odnosząc się do najniższej krajowej, która
wynosi w roku 2016 1.850 zł brutto - przyjęta średnia płaca miesięczna dla inspektora
nadzoru wynosi odpowiednio od 3.570 do 3.780 zł”, wskazujący na ok. 2-krotnie wyższą
płacę dla Specjalistów Zespołu Kluczowego niż płaca minimalna obowiązująca w Polsce w
roku 2016. Ponadto w innym miejscu swoich wyjaśnień Konsorcjum INSPEC wskazuje na to,
cyt.: „że stawki miesięczne zastosowane przez Wykonawcę są wyższe niż stawki aktualnie
stosowane na terenie województwa” (trzecie zdanie od końca na 1-szej stronie wyjaśnień).
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 1 na stronie drugiej wyjaśnień wykonawca
Konsorcjum INSPEC napisał, cyt.: „Koszty wynagrodzeń pracowników (praca, ZUS, US,
urlopy, zwolnienia lekarskie) w okresie prowadzenia robót przyjęto, co potwierdza, że cały
personel przewidziany do zatrudnienia przy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego (tj. Personel Kluczowy oraz personel pomocniczy) to pracownicy tego
wykonawcy zatrudnieni na umowę o pracę.
W takim przypadku udzielając wyjaśnień wykonawca winien był – zdaniem
Odwołującego - odnosić się nie do kwoty najniższego minimalnego wynagrodzenia brutto,
ale do kosztu zatrudnienia, który ponosi pracodawca zatrudniający taką osobę - a ten koszt,
przy płacy miesięcznej minimalnej brutto 1.850 PLN, to 2.231,29 PLN, a zatem bezspornym
jest, że w poz. 2 Formularza cenowego wynosząca 490.000 PLN netto, Konsorcjum INSPEC
ujęło wynagrodzenia/płace osobowe miesięczne brutto, a nie koszt wypłaty tych
wynagrodzeń, który ponoszony będzie przez wykonawcę, jak wymagał tego, we wzorcu
Formularza cenowego, Zamawiający, co oznacza, że w przypadku oferty Konsorcjum
INSPEC wystąpił błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Powyższe winno skutkować zatem odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Na marginesie, zaznaczył, że Konsorcjum INSPEC nie dołączyło do swoich
wyjaśnień żadnych uśrednionych - miesięcznych stawek na terenie województwa
pochodzących z miarodajnych źródeł (GUS, firm doradztwa personalnego, etc.), a zatem
wszelkie twierdzenia o wyższych stawkach stosowanych przez Konsorcjum INSPEC niż
powszechnie obowiązujące na terenie województwa warmińsko- mazurskiego, należy uznać
za nieudowodnione.
b/ niezależnie od wykazanego wyżej błędu w obliczeniu ceny i niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, w przypadku nieuznania, iż zaistniał błąd w obliczeniu ceny oraz
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał na przesłankę wystąpienia
rażąco niskiej ceny, uwidocznioną w wyjaśnieniach udzielonych przez Konsorcjum INSPEC
w dniu 20.06.2016 r. tj. na przyjęcie dla osoby prowadzącej biuro wynagrodzenia niższego
niż minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązującego w roku 2016 w Polsce.
Zauważył, że zgodnie z wymaganiami OPZ (strona 9 i 10) biuro musi pracować
codziennie, od poniedziałku do piątku od 8 do 16, a w soboty od 8 do 13 i w godzinach pracy
biura musi tam przebywać, co najmniej jedna osoba prowadząca Biuro Inżyniera.
Zwrócił również uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 20.06.2016 r. Konsorcjum INSPEC
wskazało kwotę 1900 zł/-m-c dla tej osoby, jednakże, jak wykazano wyżej w poz. 2
Formularza cenowego zamawiający wymagał wpisania kosztów osobowych.
Dalej, wywodził, że przyjmując zatem, że kwota ta to nie płaca dla osoby, ale koszt
zatrudnienia tej osoby przez pracodawcę, to dla kwoty kosztu pracodawcy: 1.900
PLN/miesiąc otrzyma się płacę minimalną brutto: ok. 1.620 zł, czyli poniżej minimalnej kwoty
wynagrodzenia wynoszącej 1.850 zł (w roku 2016).
W ocenie Odwołującego (w przypadku nie uznania argumentacji zaprezentowanej
przez niego w ppkt a/) oznaczałoby to, że cena zaproponowana przez Konsorcjum INSPEC
jest ceną rażąco niską, zatem oferta ta winna być odrzucona.
c/ dodatkowo Odwołujący wskazał na zupełny brak ustosunkowania się Konsorcjum
INSPEC w jego wyjaśnieniach do innych kosztów, które będzie ponosić ten wykonawca, tj. o
kosztach administrowania konsorcjum, kwocie na zamówienia uzupełniające (a jest
deklaracja w ofercie, że koszty nadzorowania w przypadku wystąpienia zamówień
dodatkowych i uzupełniających uwzględniono w ofercie).
Odwołujący zwrócił uwagę, że jednym z kryteriów oceny ofert było sprawowanie
nadzoru nad zamówieniami uzupełniającymi lub/i dodatkowymi.
Wskazał również, że Konsorcjum INSPEC w złożonej ofercie oświadczył, że będzie
sprawować nadzór nad takimi zamówieniami i z tego tytułu Zamawiający przyznał
Konsorcjum INSPEC punkty w ramach tego kryterium.
Tym samym, Konsorcjum INSPEC zobowiązane było do ujęcia w kosztach
wykonania zamówienia także kosztów świadczenia usług przy wykonywaniu zamówień
dodatkowych lub uzupełniających.
Nie uwzględnienie tych kosztów w ofercie, w ocenie Odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, błąd w obliczeniu ceny lub sprzeczność oferty z treścią SIWZ.
W związku z powyższym, oferta Konsorcjum INSPEC powinna zostać odrzucona.
d/ Jednocześnie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający po otrzymaniu pierwszych
datowanych na dzień 20.06.2016 r. wyjaśnień Konsorcjum INSPEC dotyczących wysokości
zaproponowanej ceny, wystąpił w dniu 14.07.2016 r. do tego wykonawcy z kolejnym
wezwaniem, tym razem wskazując dokładnie, że wyjaśnienia mają dotyczyć kosztów biura.
Wskazał, że Konsorcjum INSPEC w odpowiedzi przedłożyło wyjaśnienia datowane
na dzień 19.07.2016 r.
W ocenie Odwołującego - wyjaśnienia te nie wnosiły niczego nowego do treści
wyjaśnień przedłożonych pierwotnie, a dołączone tzw. „dowody” zakupu w roku 2013 sprzętu
komputerowego oraz przyjęcia w roku 2015 w poczet środków trwałych 2-ch kontenerów
biurowych nie można uznać za dowody potwierdzające, że koszty zorganizowania i
prowadzenia biura zostały przez wykonawcę: Konsorcjum INSPEC skalkulowane zgodnie z
wymogami SIWZ i OPZ.
Wszystkie te wyżej wykazane elementy świadczą, zdaniem Odwołującego, o tym, że
nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotowego zamówienia publicznego, przy zachowaniu
wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ za ceny zaproponowaną przez
wykonawców PROKOM oraz Konsorcjum INSPEC.
Tym samym, stwierdził, że uzasadnione jest stanowisko Odwołującego, iż złożenie
przez PROKOM oraz Konsorcjum INSPEC ofert z cenami zaproponowanymi przez tych
wykonawców można odczytywać, jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym, że zasadne jest odrzucenie tych ofert z
przyczyn opisanych w art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7) poprzez jego niezastosowanie i nie od
rzucenie oferty PROKOM pomimo niewyrażenia zgody przez tego wykonawcę na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 29 czerwca 2016 roku zawiadomił
PROKOM o poprawieniu omyłek w treści ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
a Wykonawca w żaden sposób nie odpowiedział na to zawiadomienie Zamawiającego.
W
ocenie
Odwołującego,
brak
odpowiedzi
PROKOM
na
przedmiotowe
zawiadomienie o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki w ofercie nie może
stanowić podstawy do tego, że wykonawca ten wyraził zgodę na dokonanie poprawienia
omyłki.
Zdaniem Odwołującego wskazany w omawianym przepisie trzydniowy termin na
niewyrażenie zgody na dokonanie poprawienia omyłek, stanowi także termin dla wykonawcy
na podjęcie decyzji czy zgadza się na zmienioną treść oferty przez zamawiającego.
Jednocześnie, w ocenie Odwołującego - nie można w tym zakresie powoływać się na
tzw. milczącą zgodę wykonawcy.
Według Odwołującego – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązuje zasada pisemności, a w związku z tym PROKOM powinien był wyrazić swoją
wolę w zakresie wyrażenia zgody lub niewyrażenia zgody w formie pisemnej.
W związku z powyższym, należy uznać, że oferta PROKOM podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5) poprzez jego niezastosowanie i uznanie
przez Zamawiającego, że mimo wykluczenia Konsorcjum INSPEC z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, Zamawiający nie odrzucił oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2016 r. dokonał
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie, zgodnie z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp poinformował wykonawców o ofertach odrzuconych o wykonawcach wykluczonych.
Przyznał, że słusznie Zamawiający dokonał wykluczeniu Konsorcjum INSPEC ze
względu na niewykazanie przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Zauważył że, Zamawiający wskazał w treści pisma z dnia 9 sierpnia 2016 r., żeżadna ze złożonych ofert nie podlegała odrzuceniu.
Z takim stanowiskiem nie zgodził się Odwołujący, gdyż oferta złożona przez
Konsorcjum INSPEC podlegała odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp.
W opinii Odwołującego naruszenie przywołanych w treści odwołania przepisów
ustawy Pzp można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez Zamawiającego, również
przepisu art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w/w ustawy.
Stwierdził, że Zamawiający poprzez nieuzasadnione nieodrzucenie ofert PROKOM
oraz Konsorcjum INSPEC nie dochował, bowiem zasady zachowania uczciwej konkurencji, a
wybór oferty złożonej przez PROKOM dokonany został niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
tym samym czynność udzielenia przez Zamawiającego o przedmiotowego zamówienia
publicznego nastąpi niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W dniu 25 sierpnia 2016r. zgłosił bezskutecznie swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca PROKOM.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty PROKOM, wezwania
Zamawiającego dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 czerwca 2016r. i z
dnia 14 lipca 2016r., odpowiedzi PROKOM na powyższe wezwanie z dnia 21 czerwca 2016r.
i z dnia 19 lipca 2016r. wraz z załączonymi dokumentami, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 1 września 2016r. z częściowym uwzględnieniem odwołania, jak również
na podstawie złożonych na rozprawie przez Odwołującego wyjaśnień i pism Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Jednocześnie Izba nie uznała za skuteczne dokonanego zgłoszenia swojego
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
PROKOM z tego powodu, że było spóźnione.
Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 19 sierpnia 2016r. została przekazana wykonawcom
kopia odwołania wraz z ich wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, natomiast PROKOM zgłosił w formie pisemnej przedmiotowe przystąpienie
dopiero w dniu 25 sierpnia 2016r., to jest z przekroczeniem terminu do jego wniesienia.
Zgodnie z art.185 ust.2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Z powyższego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że do skuteczności
dokonania zgłoszenia przystąpienia konieczne jest zachowanie określonych w tym przepisie
przesłanek, w tym terminu i formy.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 26 ust.3 i ust.4, art.89 ust.2, ust.3 i
ust.6 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia PROKOM ze skutkiem odrzucenia jego oferty z przedmiotowego
przetargu, czy złożona przez tego Wykonawcę oferta była sprzeczna z treścią SIWZ, czy
złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, oraz czy oferta ta zawierała błąd w
obliczeniu ceny, a także czy została złożona oferta z rażąco niską ceną.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w rozdziale 5 warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w pkt. 5.1.2 Zamawiający
wprowadził warunek udziału w postępowaniu, dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia,
gdzie w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający stwierdził, że
uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, te w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
należycie wykonał co najmniej jedną główną usługę, której przedmiotem był nadzór nad
robotami budowlanymi, obejmującymi budowę/przebudowę/rozbudowę drogi klasy nie
niższej niż G, o długości 1,5 km na odcinku miejskim. Jako wykonanie usługi należy
rozumieć doprowadzenie do wystawienia stosownego Świadectwa Przejęcia/protokołu
odbioru. (Droga w rozumieniu ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych - Dz. U. z
2015 r. poz. 460 z późn. zm.; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 02.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie - Dz. U. 2016 poz. 124).
Izba stwierdziła, że na stronie 7 - 8 swojej oferty wykonawca PROKOM złożył wykaz
usług głównych: w poz.1 rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki polegającą na nadzorze nad robotami budowlanymi, obejmującymi przebudowę
drogi klasy G o długości 5 km wykonaną na rzecz Zamawiającego oraz w poz. 2 pełnienie
nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego w zakresie branży elektrycznej przy
realizacji robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa ul. Będzińskiej w
Sosnowcu wraz z sygnalizacją świetlną polegającą na nadzorze nad robotami budowlanymi,
obejmującymi przebudowę drogi klasy G o długości 2,6 km na odcinku miejskim na rzecz
Urzędu Miejskiego w Sosnowcu.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba uznała, że usługa wskazana w poz.1
powyższego wykazu nie potwierdzała spełniania przez PROKOM powołanego wyżej
warunku udziału w postępowaniu przetargowym, co wynikało z przyznania Zamawiającego
zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 września 2016r., a także z przedłożonych
przez Odwołującego: wydruku mapy drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki oraz wykazu miejscowości z załącznika do rozporządzenia Ministra Administracji i
Cyfryzacji z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu urzędowych nazw miejscowości i ich
części (Dz.U. 2013, poz. 200), z których wynika, że Rychliki i Kwietniewo są wsiami, a
Dymnik osadą.
Poza tym Izba uznała, że zadeklarowane w pozycji 2 wiedza i doświadczenie
ograniczające się jedynie do jednej branży elektrycznej nie jest adekwatne do zakresu
przedmiotu zamówienia, między innymi tego wynikającego z treści pkt. 8 załącznika nr 1 do
SIWZ szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia na usługi inżyniera kontraktu, gdzie
Zamawiający wymagał zespółu specjalistów z różnych branży robót budowalnych.
W myśl przepisu art.22 ust.4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W pozostałym zakresie Izba oparła się o przyznanie tego zarzutu przez
Zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie.
Z powyższych względów należy uznać, że Zamawiający był zobowiązany do
zastosowania przepisów art. 26 ust.3 ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert, a także przepisu art.26
ust.4 tejże ustawy, który przewiduje, że Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Dalej Izba ustaliła, że w załączniku nr 6 do SIWZ Formularz cenowy - zał. do oferty
Formularz cenowy służącym – zgodnie z instrukcją Zamawiającego - do oceny oferty w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zażądał on wyszczególnienia
elementów w okresie podstawowym realizacji kontraktu takich jak: Koszt utrzymania biura,
Usługi nadzoru (w tym wszystkie koszty osobowe i rzeczowe), Laboratoryjne badania i
pomiary kontrolne określone w SST w ilości wg zał. Nr 10 do SIWZ pkt 3. 3) f), nadzór
Archeologiczny, nadzór geologiczny, Badania jakości i ekspertyz ( wg konieczności),
Przygotowanie materiałów informacyjnych: opracowanie i druk broszury informacyjnej, strona
internetowa z bieżącą aktualizacją, film z aktualizacjami (1+2 kopie) z obowiązkiem podania
jednostki miary, ilości jednostek, cen jednostkowych i wartości dla poszczególnych pozycji ze
wskazaniem podsumowującym tych wartości netto i brutto.
Izba stwierdziła również, że zgodnie z pkt. 2 rozdziału 12 - opis sposobu obliczenia
ceny wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty koszty niezbędne dla prawidłowego i
pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących
przepisów.
Jednocześnie, Izba ustaliła, że stosownie do pkt. 4 rozdziału 12 opis sposobu
obliczenia ceny wyliczenie ceny całkowitej za usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, z
rozbiciem na elementy składające się na cenę końcową należało wpisać do formularza
cenowego, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, a następnie cenę oferty należało umieścić
w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
W aspekcie powyższych postanowień SIWZ Izba doszła do przekonania, że
wykonawca PROKOM złożył ofertę ze skalkulowaną ceną zawierającą błąd w jej obliczeniu
polegający na nieuwzględnieniu kosztów niezbędnych dla prawidłowego i pełnego
wykonania zamówienia oraz wszelkich opłat i podatków wynikających z obowiązujących
przepisów prawa.
Powyższy wniosek nasunął się Izbie w związku z podaniem przez wykonawcę
PROKOM na stronie 5 oferty kosztów, które w konfrontacji z wyjaśnieniami tego wykonawcy
przy piśmie z dnia 21 czerwca 2016r. wskazują na okoliczność ich manipulacji.
Powyższe dotyczy kosztów utrzymania biura, usługi nadzoru(koszty osobowe i
rzeczowe) oraz kosztów badań laboratoryjnych, które znacząco różnią się od wartości
pomiędzy tymi zadeklarowanymi w ofercie, a tymi wynikającymi z wyjaśnień.
Z powyższych względów należało przyjąć, że cena oferty wykonawcy PROKOM
została obliczona błędnie w sposób sprzeczny z treścią pkt.2 i 4 rozdziału 12 SIWZ, a także
załącznika nr 6 do SIWZ, a wobec tego Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp.
Jednocześnie potwierdził się również zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zdaniem Izby nie mieści się w ramach dobrych praktyk działającego na rynku
przedsiębiorcy ukrywanie przez klientem prawdziwych kosztów usługi w warunkach, gdy te
koszty stanowią ważne składniki oferty.
Powyższe działania są także niezgodne z powoływanymi wyżej przepisami art.89
ust.1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia wykonawcy PROKOM odnoszące się do rażąco
niskiej ceny były wystarczające do obalenia domniemania jej istnienia.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie PROKOM należy przede
wszystkim wskazać, że cena tej oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia i jest
niższa o ponad 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Zdaniem Izby wykonawca przedłożył wyczerpującą kalkulację cenową, z której
wynikało, że przewidział on wszystkie koszty na kontrakcie, a także złożył na ich
potwierdzenie takie dowody, jak umowa o pracę, faktury za utrzymanie i wyposażenie biura,
oferta na obsługę laboratoryjną i oferty najmu biura, które nie potwierdzały występowania
rażąco niskiej ceny.
Nadto wymaga wyraźnego wskazania, że Zamawiający w swojej odpowiedzi na
odwołanie przyznał, że dokonał znaczącego przeszacowania wartości szacunkowej
zamówienia.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Izba nie uznała również argumentacji Odwołującego o konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy PROKOM z powodu nie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Według zapatrywania Izby nie jest jednoznaczne zachowanie wykonawcy PROKOM
odnośnie złożonego przez niego oświadczenia w przedmiocie wyrażenia zgody na
poprawienie przedmiotowej omyłki w postaci braku odpowiedzi na wystąpienie
Zamawiającego w tym zakresie.
Powyższa okoliczność – zdaniem Izby – powinna zostać przez Zamawiającego
wyjaśniona na zasadzie art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Ostatecznie wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu skierowanego przeciwko
Wykonawcy INSPEC Izba uznała go za bezprzedmiotowy.
W konkluzji, należy podkreślić, że na obecnym etapie postępowania przetargowego
Zamawiający będzie zobowiązany jedynie do odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM na
zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2, 3 i 6 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i
oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sweco
Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60 - 164 Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Województwa Warmińsko-Mazurskiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, ul. Pstrowskiego 28 b, 10-602 Olsztyn na rzecz wykonawcy
Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60 - 164 Poznań kwotę 19 247 zł 18 gr
(słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście czterdzieści siedem złotych osiemnaście groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
zwrotu opłat skarbowych, zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:…………………
Sygn. akt: KIO 1549/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający:
Województwo Warmińsko-Mazurskie Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie
, ul. Pstrowskiego 28 b, 10-602 Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie pn.:
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 545 z przebudową dwóch skrzyżowań w m. Nidzica wraz
ze wschodnim wylotem drogi 604”, Znak sprawy: ZDW/NZP.IRI.- 1/3220/54/16.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 19.04.2016 r., Numer ogłoszenia: 2016/S 076-134156.
Odwołujący: Sweco Consulting sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60 - 164 Poznań informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy: PROKOM Construction sp. z o.o., ul.
Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec (dalej: „PROKOM”) oraz o wykluczeniu wykonawcy:
Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo- Budowlane „INSPEC” sp. z o.o., ul. 1
Maja 6, 10-118 Olsztyn - Lider oraz Przedsiębiorstwo Budownictwa ogólnego
„BUDOPRZEM” sp. zoo., ul. Orkana 5b, 10-012 Olsztyn-Partner (dalej: „Konsorcjum
INSPEC”)otrzymał od Zamawiającego drogą mailową w dniu 9 sierpnia 2016 r.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 19
sierpnia 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
a)
zaniechania, w odniesieniu do wykonawcy PROKOM przeprowadzenia
procedury uzupełniania dokumentów lub wyjaśniania treści dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, lub
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy: PROKOM,
b)
błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM, a w konsekwencji
powyższego, błędnego ustalenia, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera
rażąco niskiej ceny, lub błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM, a w
konsekwencji powyższego, uznanie, że oferta złożona przez PROKOM nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, lub błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM, a w
konsekwencji powyższego, uznanie, że oferta złożona przez PROKOM nie zawiera błędu w
obliczeniu ceny,
lub błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM, a w konsekwencji
powyższego błędne ustalenie, że treść oferty tego wykonawcy odpowiada treści SIWZ
c)
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM, pomimo tego, że
wykonawca ten nie wyraził zgody na poprawienie przez Zamawiającego omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,
d) dokonania wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez PROKOM,
oraz błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INSPEC, a w konsekwencji
powyższego, błędnego ustalenia, że oferta złożona przez tego wykonawcę nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a także błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INSPEC,
a w konsekwencji powyższego błędnego ustalenia, że treść oferty tego wykonawcy
odpowiada treści SIWZ oraz, że przedmiotowa oferta nie zawiera błędu w obliczeniu ceny,
d)
niedokonania odrzucenia oferty INSPEC z Postępowania na podstawie art. 89
ust. 1 pkt) 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, podczas gdy oferta to podlegała
odrzuceniu ze względu na wykluczenie tego wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W związku z powyższym, zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
-
art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie jego zastosowania;
-
art. 7 ust. 3 poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp;
-
art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że PROKOM
wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy PROKOM nie wykazał
ich spełnienia, a Zamawiający zobowiązany był do wezwania PROKOM do uzupełnienia
oferty lub ewentualnie wyjaśnienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
lub
-
art. 89 ust. 1 pkt 5), art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 24 ust. 4 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 2) poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że PROKOM wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy PROKOM nie wykazał ich spełnienia, a w
konsekwencji niewykluczenie wykonawcy i nieodrzucenie oferty wykonawcy podlegającej
odrzuceniu;
-
art. 89 ust. 1 pkt 7) poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty
PROKOM pomimo niewyrażenia zgody przez tego wykonawcę na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) ;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3, w związku z art. 90 ust. 1,
poprzez błędną ocenę wyjaśnień przedłożonych przez PROKOM, tj. poprzez uznanie, że
wykonawca ten wykazał, że zaproponowana przez niego cena oferty nie jest ceną rażąco
niską, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i dokonanie wyboru
oferty PROKOM jako oferty najkorzystniejszej;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
PROKOM ,jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
-
art. 89 ust 1 pkt. 6) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez PROKOM jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny;
-
art. 89 ust. 1 pkt 3) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez PROKOM, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie, pomimo dokonania przez Zamawiającego czynności wykluczenia
wykonawcy Konsorcjum INSPEC z postępowania (z powodu niewykazania przez tego
wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu) i odrzucenia jego oferty, z
ostrożności procesowej, w odniesieniu do oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC,
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 3) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu uczciwej konkurencji;
-
art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz art. 90 ust. 2 i ust. 3, w związku z art. 90 ust. 1,
poprzez błędną ocenę wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum INSPEC, tj. poprzez
uznanie, że wykonawca ten wykazał, że zaproponowana przez niego cena oferty nie jest
ceną rażąco niską oraz nieodrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako oferty
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum INSPEC jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
-
art. 89 ust. 1 pkt 6) poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC jako oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny;
-
art. 89 ust. 1 pkt 5) poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez
Zamawiającego, że mimo wykluczenia Konsorcjum INSPEC z Postępowania na podstawie
art. 24 ust, 2 pkt 4), Zamawiający nie odrzucił oferty tego wykonawcy.
Według Odwołującego naruszenie powyższych przepisów ustawy Pzp przez
Zamawiającego spowodowało, iż w przedmiotowym postępowaniu dokonano wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami tejże ustawy.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1. Unieważnienie czynności badania i oceny ofert dokonanej przez Zamawiającego,
oraz wyboru oferty PROKOM, jako oferty najkorzystniejszej,
2.
Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w
przedmiotowym Postępowaniu, w tym wezwanie wykonawcy PROKOM do udzielenia
uzupełnienia i/lub do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, a w przypadku uznania, iż w stosunku do tego
wykonawcy nie zachodzą przesłanki uprawniające do zastosowania procedury uzupełnienia
lub wyjaśniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia,
3.
Nakazanie
Zamawiającemu
wykluczenie
wykonawcy:
PROKOM,
jako
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji powyższego nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę,
oraz:
4.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM ze
względu na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
lub
5.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM będącej
ofertą zwierającą błędy w obliczeniu ceny,
lub
6.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez PROKOM będącej
ofertą, której treść nie odpowiada treści SIWZ,
oraz:
7.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
INSPEC ze względu na złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
lub
8.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
INSPEC będącej ofertą zwierającą błędy w obliczeniu ceny;
lub
9.
Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
INSPEC będącej ofertą, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
oraz
10. Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
INSPEC na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, z uwagi na fakt, że wykonawca został
wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosił również o:
11. Nakazanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej,
12. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu środka ochrony prawnej
przewidzianego w art. 179 ust. 1 Pzp, bowiem jako Wykonawca sklasyfikowany na drugiej
pozycji w końcowym rankingu ofert (przy dwóch kryteriach: cena oraz deklarowanie
sprawowania nadzoru nad zamówieniami uzupełniającymi i/lub dodatkowymi) liczy na
uzyskanie zamówienia publicznego, a dokonana z naruszeniem wymienionych wyżej
przepisów Pzp, przez Zamawiającego czynność badania i oceny ofert, a w konsekwencji jej
dokonania, wybór oferty złożonej przez wykonawcę PROKOM, jako oferty najkorzystniejszej,
pozbawia go tej możliwości.
Stwierdził również, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych
wyżej przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę.
Odwołujący wskazał ponadto, na możliwość poniesienia (tj. na ziszczenie się
przesłanki uprawniającej go do wniesienia środka ochrony prawnej przewidzianego w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp) przez niego szkody w sytuacji, gdy wykonawca wykluczony przez
Zamawiającego z tego Postępowania, tj. Konsorcjum INSPEC wniesie odwołanie na wybór
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz na wykluczenie wykonawcy z postępowania i
odrzucenie jego oferty.
Odwołujący wskazał, iż w takiej sytuacji czynności Zamawiającego polegające na
zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum INSPEC z powodów innych niż okoliczności
wymienione w art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, mogą pozbawić Sweco możliwości uzyskania
tego zamówienia.
W sytuacji bowiem uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że wykluczenie
Konsorcjum INSPEC było niezasadne, oferta tego wykonawcy mogłaby znaleźć się przed
ofertą Sweco w końcowym rankingu ofert. W związku z tym, Sweco posiada interes prawny
we wniesieniu odwołania w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC.
Zdaniem Odwołującego bezspornym jest, iż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przywołanych wyżej przez Odwołującego przepisów Pzp odnoszących się
do czynności Zamawiającego dokonanych i zaniechanych w toku badania ofert w zakresie
badania oferty Konsorcjum INSPEC, Odwołujący może być pozbawiony możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, a tym samym, bezspornym jest, że Odwołujący
może ponieść szkodę.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z informacją uzyskaną w trakcie procedury otwarcia
ofert, w przedmiotowym postępowaniu przetargowym złożono ogółem 12 ofert, których ceny
(z uwzględnieniem VAT) kształtowały się na poziomie od 783.264,00 PLN (oferta PROKOM)
do 3.958.140,00 PLN, przy podanej przez Zamawiającego kwocie, jaką może on
przeznaczyć na realizację zamówienia: 2.587.106,00 PLN.
Zwrócił również uwagę, że zgodnie z pkt 13 SIWZ (strony od 16 do 17) kryteriami
oceny ofert były: cena: 80% oraz „sprawowanie nadzoru nad zamówieniami uzupełniającymi
i/lub dodatkowymi”: 20%.
Dalej zauważył, że Zamawiający, pismem nr ZDW/NZP.IRI-1/PN/3220/54/16/33 z
dnia 09 sierpnia 2016 r. przesłanym drogą mailową w dniu 9 sierpnia 2016 r. poinformował o
dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o ofertach odrzuconych i
wykluczonych wykonawcach, gdzie uznał jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez
PROKOM, przyznając jej ogółem 100 pkt, w tym w podkryterium „cena”: 80 pkt, w kryterium
pozacenowym: 20 pkt.
Oferta Odwołującego sklasyfikowana została ostatecznie na miejscu drugim, z łączną
ilością punktów: 89,79 pkt (w tym za kryterium „cena”: 69,79 pkt oraz kryterium pozacenowe:
20 pkt).
Jednocześnie, zaznaczył, że Zamawiający w/w pismem zawiadomił, iż dokonał
wykluczenia oferty złożonej przez Konsorcjum INSPEC (tj. wykonawcy, który, zgodnie z
informacjami z sesji otwarcia ofert, zajmował drugie miejsce w rankingu ofert w podkryterium
„cena”), a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę, wskazując jako
podstawę prawną odrzucenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, czyli niewykazanie przez tego
wykonawcę, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
W w/w piśmie Zamawiający poinformował również, że żadna oferta nie została
odrzucona na podstawie art. 89 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż dokonane przez Zamawiającego czynności oceny i badania
ofert, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej, nastąpiły z naruszeniem przepisów
ustawy Pzp.
1. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp, art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jak również art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu
oraz w treści pkt 5.1.2 SIWZ (strona 4) określił, iż o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. cyt.: „W
zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający uzna warunek za
spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, te w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co
najmniej jedną główną usługę, której przedmiotem był nadzór nad robotami budowlanymi,
obejmującymi budowę/przebudowę/rozbudowę drogi klasy nie niższej niż G, o długości 1,5
km na odcinku miejskim. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie do
wystawienia stosownego Świadectwa Przejęcia/protokołu odbioru. (Droga w rozumieniu
ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych - Dz. U. z 2015 r. poz. 460 z późn. zm.;
klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia
02.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych Jakim powinny odpowiadać drogi publiczne
i ich usytuowanie - Dz. U. 2016 poz. 124.”.
Zwrócił uwagę, że na potwierdzenie spełniania w/w warunku PROKOM w swojej
ofercie przedłożył wykaz głównych usług (sporządzony na załączniku nr 6 do SIWZ), w
którym wskazał na 2 usługi, jego zdaniem potwierdzające spełnianie w/w warunku i
załączając do tego jeden dokument poświadczenia, potwierdzający należyte wykonanie
usługi wskazanej, jako pozycja nr 2 wykazu.
Wyjaśnił również, że co do usługi wykazywanej, jako pozycja nr 1, PROKOM nie był
zobowiązany do przedkładania poświadczenia, ponieważ była to usługa wykonywana na
rzecz Zamawiającego, tj. Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie (czego Odwołujący nie
kwestionuje).
Odwołujący stwierdził, iż w jego ocenie żadna z przedstawionych w wykazie usług nie
spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku.
W odniesieniu do usługi wykazywanej, jako poz.nr 1: Rozbudowa drogi wojewódzkiej
nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki - usługa polegająca na nadzorze nad robotami
budowlanymi obejmującymi przebudowę drogi klasy G o długości 5 km argumentował, że
posiadanych przez Odwołującego informacji na wskazanym 5-cio kilometrowym odcinku
drogi nie występuje odcinek 15- kilometrowy przebiegający przez odcinek miejski.
Odwołujący zauważył przy tym, że Zamawiający nie wprowadził w treści SIWZ
własnej, wprowadzonej tylko na potrzeby tego Postępowania definicji pojęcia „odcinek
miejski, co oznacza to, że pojęcie „odcinek miejski” należy rozumieć, jako „odcinek położony
w granicach administracyjnych miasta”.
Zdaniem Odwołującego wskazany odcinek drogi nie przebiega przez teren
jakiegokolwiek miasta.
Podkreślił przy tym, że na odcinku drogi wojewódzkiej 527 Kwietniewo - Rychliki nie
jest położone żadne miasto, bowiem zarówno Kwietniewo jak i Rychliki są wsiami i nie
znajdują się w granicach administracyjnych miasta.
W związku z powyższym, uznał, że wyżej wskazana usługa nie potwierdza spełniania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, gdyż nie była ona wykonywana na odcinku
drogi o długości 1,5 km przebiegającym przez odcinek miejski.
W odniesieniu do usługi wykazywanej jako poz.nr 2 polegającej na pełnieniu nadzoru
autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego w zakresie branży elektrycznej przy realizacji robót
budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn.: przebudowa ul. Będzińskiej w Sosnowcu wraz
z sygnalizacją świetlna - usługa polegająca na nadzorze nad robotami budowlanymi
obejmującymi przebudowę drogi klasy G o długości 2.6 km na odcinku miejskim, Odwołujący
podniósł, że z opisu tej usługi, jak również z załączonego poświadczenia potwierdzającego
należyte jej wykonanie wynika, iż była to usługa nadzorowania tylko robót elektrycznych, a
nie nadzorowania robót budowlanych, obejmujących budowę/przebudowę/rozbudowę drogi,
jak literalnie Zamawiający określił w warunku udziału w postępowaniu.
Według Odwołującego powyższe oznacza, iż przedmiotowa usługa nie potwierdza
spełniania przez PROKOM warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia.
Niezależnie od powyższego twierdzenia, Odwołujący podniósł, iż wątpliwości dotyczą
również długości nadzorowanego odcinka drogi, z tego powodu, że PROKOM w złożonym
wykazie usług oświadczył, iż droga miała długość 2,6 km, natomiast w treści poświadczenia
należytego wykonania umowy określone zostało, że cyt.: „droga dwujezdniowa wraz z
torowiskiem o długości obu jezdni 2,6 km”.
W ocenie Odwołującego tak sformułowany zapis należy rozumieć w ten sposób, że
była to droga dwujezdniowa długości 1,3 km (2 jezdnie x 1,3 km = 2,6 km długości obu
jezdni), co wynika z definicji legalnej drogi (art. 2 pkt. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r.
Prawo o ruchu drogowym (Dz. U z 2012 poz. 1137), zgodnie z którą droga to wydzielony pas
terenu składający się z jezdni, pobocza, chodnika, drogi dla pieszych lub dla rowerów,
łącznie z torowiskiem pojazdów szynowych znajdujących się w obrębie tego pasa,
przeznaczony do ruchu lub postoju, ruchu pieszych, jazdy wierzchem i pędzenia zwierząt.
Zatem, wykonanie drogie dwujezdniowej nie powoduje – w ocenie Odwołującego -
powstania dwóch odrębnych dróg, a tym samym łączna długość drogi wynosi 1,3 km, a nie
jak wskazuje PROKOM 2,6 km.
Przedstawione wyżej fakty - zdaniem Odwołującego - potwierdzają, iż PROKOM nie
wykazał, iż spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia.
Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w sposób nieuprawniony stwierdził,
iż w stosunku do tego wykonawcy (odmiennie niż w przypadku innych wykonawców), nie
musi stosować procedury uzupełnienia oferty lub jej wyjaśnienia.
Podkreślił przy tym, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający jest
zobowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty, w przypadku gdy wykonawca
nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a
tym samym - w ocenie Odwołującego - dowodzi to, iż w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając na względzie powyższe, stwierdził, że PROKOM nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia., bowiemżadna z przedstawionych w wykazie usługa nie spełnia wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
W związku z powyższym, Zamawiający – według Odwołującego - powinien wezwać
PROKOM do uzupełnienia oferty poprzez złożenie wykazu usług potwierdzającego, że na
dzień upływu terminu składania ofert PROKOM spełniał warunki udziału w postępowaniu
oraz dokumentów poświadczających należyte wykonanie usługi.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4), art. 90 ust. 2 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt
2), art. 89 ust 1 pkt 3) oraz art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło ogółem 12-tu
wykonawców, w tym:
1/ PROKOM z ceną: 783.264,00 PLN brutto 2/ Konsorcjum INSPEC z ceną
872.070,00 PLN brutto 3/ Sweco z ceną 897.733,95 PLN brutto.
Zwrócił również uwagę, że średnia cena wszystkich złożonych ofert wyniosła:
1.455.693,40 PLN, a kwota określana przez Zamawiającego, jaką może on przeznaczyć na
realizację zamówienia: 2.587.106,00 PLN, co obligowało Zamawiającego do wszczęcia
procedury opisanej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czyli przeprowadzenia badania, czy w
odniesieniu do wykonawców, którzy złożyli oferty z cenami od poz. 1 do poz. 8 w rankingu
wg podkryterium: „cena” nie zachodzi domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny oferty.
W związku z powyższym Odwołujący wskazał, że Zamawiający wystosował w dniu 16
czerwca 2016 r do 8-miu wykonawców, w tym do 3-ch wykonawców wymienionych wyżej,
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
W trakcie dokonywania przeglądu dokumentacji Postępowania Odwołujący stwierdził,że wszystkie wezwania skierowane przez Zamawiającego do wykonawców były jednakowej
treści.
Odwołujący przyznał, że w treści wezwania Zamawiający nie wskazywał, które
elementy oferty budzą jego niepokój i wymagają szczegółowego przeanalizowania, jednakże
w skierowanych do wykonawców pismach wyraźnie podkreślił, iż, cyt.: „aby prawidłowo
wycenić wszystkie elementy oferty mające wpływ na cenę należało wziąć pod uwagę
całościowy zakres usługi Inżyniera Kontraktu, który został dokładnie określony przez
Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia”.
Dalej zauważył, że w odpowiedzi na w/w wezwania, wykonawca: PROKOM oraz
wykonawca: Konsorcjum INSPEC przedłożyli swoje wyjaśnienia, które ostatecznie zostały
przyjęte przez Zamawiającego i uznane za wystarczające, kompletne i należycie
udowadniające, że ceny zaproponowane przez obydwu tych wykonawców nie są cenami
rażąco niskimi.
Odwołujący zaznaczył, że mógł przeanalizować tylko i wyłącznie wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę Konsorcjum INSPEC, bowiem wyjaśnienia złożone przez PROKOM
zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa (nie zostały Odwołującemu
udostępnione), to jednak łączna analiza treści odpowiednio: Formularzy ofertowych,
Formularzy cenowych złożonych przez obu tych wykonawców, a ponadto:
-
w odniesieniu do oferty PROKOM - treści Ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny - pismo Zamawiającego z dnia 14.07.2016 r.
-
w odniesieniu do oferty Konsorcjum INSPEC - treści udzielonych przez tego
wykonawcę wyjaśnień na pierwsze wezwanie oraz treści ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny - pismo Zamawiającego z dnia 14.07.2016 r. i
treści tych ponownych wyjaśnień udzielonych w dniu 19.07.2016 r. przez Konsorcjum
INSPEC, wskazuje, w opinii Odwołującego, na to, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił
wyjaśnienia złożone zarówno przez PROKOM, jak i przez Konsorcjum INSPEC, których nie
można zakwalifikować, jako kompletnych i dowodzących jednoznacznie, iż ceny
zaproponowane przez tych obu wykonawców, że ceny zaproponowane tych wykonawców są
cenami rażąco niskimi.
Zasadne jest również, zdaniem Odwołującego - jest twierdzenie, że oferty złożone
przez PROKOM oraz Konsorcjum INSPEC zawierają błędy w obliczeniu ceny oraz, że treści
złożonych przez tych wykonawców ofert, nie odpowiadają treści SIWZ.
Powyższe oznacza – według Odwołującego, że w odniesieniu do obydwu tych
wykonawców można mówić o złożeniu ofert nieporównywalnych do ofert pozostałych
wykonawców, tym samym, że PROKOM oraz Konsorcjum INSPEC dopuścili się czynu
nieuczciwej konkurencji, zatem oferty tych wykonawców powinny być przez Zamawiającego
odrzucone.
W zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez PROKOM wskazał, że wyjaśnienia i
dowody przedkładane przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust.
1 Pzp nie mogą, co do zasady zmieniać tabelarycznej wyceny przedmiotu zamówienia
przedkładanej wraz z ofertą, tj. nie mogą prowadzić do zmiany wyceny poszczególnych
pozycji kosztowych.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia te mają jedynie uzasadniać i wskazywać
powody i okoliczności, dla których wykonawca mógł skalkulować pozycję na takim, a nie
innym poziomie. Dodatkową zasadą jest, iż te poszczególne pozycje kosztowe nie mogą być
zmienione, co oznacza, że wykonawca nie może przerzucać kosztów pomiędzy pozycjami.
Odwołujący wyjaśnił, że w tym postępowaniu Zamawiający narzucił wykonawcom,
poprzez załącznik pn. „Formularz cenowy - załącznik do oferty”, podział ceny ryczałtowej na
poszczególne części składowe.
Jednocześnie, w komentarzu pod tabelą Zamawiający wskazał, iż, cyt.: „Formularz
cenowy służy do oceny oferty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”,
co oznacza, iż Zamawiający oceniając ofertę, w tym badając cenę oferty pod kątem
wykluczenia domniemania wystąpienia rażąco niskiej ceny, sam wyraźnie wskazał, iż
miarodajne będą dla niego poszczególne ceny cząstkowe.
Ewentualna zaś wysoka wycena któregokolwiek z elementów wyceny nie może
stanowić rezerwy na pokrycie kosztów tych pozycji, które zostały wycenione na zbyt niskim
poziomie.
Odwołujący zaznaczył, że powyższe wyjaśnienia wykonawcy PROKOM nie zostały
udostępnione. Z tych względów stwierdził, że argumentacja Odwołującego zawarta w
niniejszym odwołaniu dotycząca rażąco niskiej ceny, niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ bądź błędu w obliczeniu ceny jest argumentacją ogólną, wynikającą z treści
dokumentów, które w tym postępowaniu zostały Odwołującemu udostępnione.
Przede wszystkim Odwołujący wskazał na fakt, iż Zamawiający oszacował
zamówienie na podstawie katalogu SEKOCENBUD, zeszyt 16/2016 WKI I kwartał 2016
(strona 1 Protokołu Postępowania), zatem ocena wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
winna być dokonana poprzez analizowanie przez Zamawiającego tych wyjaśnień w
konfrontacji z tą kalkulacją/tym katalogiem.
Zwrócił uwagę, że w dokumentacji postępowania brak nie tylko takiej, ale
jakiejkolwiek innej pisemnej analizy i nie jest wiadomym, które czynniki uznał Zamawiający
za przekonujące, o tym, że cena zaproponowana przez PROKOM jest ceną realną ceną
rynkową.
Wskazał również na brak udokumentowania dokonania analizy, czy w ofercie
PROKOM został wyceniony cały przedmiot zamówienia.
Według Odwołującego - Zamawiający miał wątpliwości, co do realności ceny
zaproponowanej przez PROKOM, bowiem skierował do tego wykonawcy ponowne
wezwanie dotyczących rażąco niskiej ceny ze wskazaniem, że wykonawca ten ma wskazać
szczegółowe wyjaśnienia i dowody w zakresie: kosztów biura, promocji i informacji, nadzoru
geologicznego i archeologicznego, kosztów jakości ekspertyzy, jak również do
przedstawienia kosztów jednostkowych poszczególnych rodzajów badań oraz ich ilości.
Nieznane są Odwołującemu przesłanki, które przekonały Zamawiającego o
prawidłowości wyceny poszczególnych pozycji wyceny zgodnie z załącznikiem cenowym.
Odwołujący wskazał w tym miejscu okoliczności następujące:
-/ w odniesieniu do pozycji 1 Formularza cenowego: w ocenie Odwołującego, jako
aksjomat można przyjąć, iż nie jest możliwe, aby wykonawca kalkulował koszty
zorganizowania i utrzymania biura na 30 osób (wymagania dotyczące biura Zamawiający
określił na stronie 9 i 10 Opisu Przedmiotu Zamówienia - dalej „OPZ”), zlokalizowanego
maksymalnie w odległości 1 km od terenu prowadzenia robót (co oznacza, że biuro to musi
być zorganizowane całkowicie od nowa) na poziomie 14.000 PLN (co przy około 28
miesięcznym cyklu realizacji daje uśrednioną kwotę 500 PLN/miesiąc netto), w sytuacji, gdy
wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty skalkulowali tę pozycję na poziomie co najmniej 2,5
krotnie wyższym (tj. od 35.000 do 1.120.000 PLN),
-/ w odniesieniu do pozycji 2 Formularza cenowego: Odwołujący wskazał, że na
stronie 14 OPZ Zamawiający określił, iż wymagany Zespół Kluczowych Specjalistów ma
liczyć 8-miu specjalistów, a z tytułu łączenia stanowisk możliwe jest jedynie ograniczenie
przez wykonawcę ilości specjalistów do 6-ciu osób, jednakże w takim przypadku 2 osoby
spośród Personelu Kluczowego muszą posiadać uprawnienia budowlane w 2-ch różnych
specjalnościach.
Zwrócił uwagę, że PROKOM w swoim Formularzu cenowym wskazał, że miesięczne
(rozumiane, jako uśrednione koszty nadzoru, zarówno w okresie realizacji robót, jak i w
okresie zgłaszania wad) łączne koszty osobowe wszystkich osób nadzoru, to kwota 8.000
PLN miesięcznie (bez personelu pomocniczego).
Dalej wywodził, że zakładając zatem najbardziej korzystny dla PROKOM wariant, że
jego Personel Kluczowy składa się z 6-ciu osób, to otrzyma się średnie miesięczne koszty
zatrudnienia 1 -nej osoby na poziomie 1.333 PLN miesięcznie.
Argumentował, że jeśliby osoby te były zatrudnione przez PROKOM na podstawie
umowy o pracę to tyle wynosiłby koszt Pracodawcy zatrudnienia jednej osoby.
Odwołujący wskazał przy tym na wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę
wynoszącego w roku 2016: 1.850 PLN, oznaczającego, iż koszt zatrudnienia przez
Pracodawcę takiej osoby to 2.231,29 PLN miesięcznie.
Tymczasem, jak wyjaśnił Odwołujący - PROKOM przewidział w swojej wycenie
koszty średnie koszty zatrudnienia jednej osoby na poziomie zaledwie 59,7% kosztu
zatrudnienia osoby z minimalnym wynagrodzeniem, co oznacza to, że miesięczne
uśrednione nakłady pracy każdej z osób Personelu Kluczowego to zaledwie 100 godzin, czyli
4,76 godziny dziennie (przyjmując pracę jedynie od poniedziałku do piątku, tj. 21 dni
roboczych/miesiąc), w sytuacji, gdy 2 spośród tych osób z racji połączenia stanowisk pełnią
„podwójne obowiązki”.
Przyznał, że Zamawiający nie ograniczył możliwości zatrudnienia Personelu
Kluczowego na innych równoległych projektach, jednak wyraźnie wskazał (poprzez zapisy na
stronie 9 i 10 OPZ), że Biuro Inżyniera ma być czynne w każdym dniu, w którym prowadzone
są roboty budowlane, co najmniej od poniedziałku do piątku w godzinach od 8 do 16 i w
soboty od 8 do 13.
Podkreślił, że wymogiem Zamawiającego było, by w godzinach pracy biura była tam
obecna przez cały czas jedna osoba. Dodatkowo Zamawiający wymagał, by 3 osoby
spośród Personelu Kluczowego, tj. Inżynier Rezydent, Inspektor nadzoru robót drogowych
oraz Inspektor ds. sanitarnych byli obecni na budowie codziennie.
Ponadto, zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami zawartymi na stronie 15 OPZ
Zamawiający wymaga zatrudnienia personelu pomocniczego, np. archeologa, geologa,
specjalistę ds. zieleni, radcę prawnego, etc.
W ocenie Odwołującego - nie jest możliwe, aby w kwocie kosztowej 8.000 PLN m-c
mieściły się również wynagrodzenia tego personelu, a zatem uzasadnione jest twierdzenie,że albo PROKOM zaniżył w swojej ofercie ilość osób Personelu Kluczowego i
pomocniczego, albo nie uwzględnił wymaganych ilości godzin pracy Biura Inżyniera i
codziennych pobytów na budowie 3-ch wymaganych Specjalistów Kluczowych, a
Zamawiający nie przeprowadził analizy zmierzającej do ustalenia, czy zostały spełnione
wszystkie wymagania wynikające z OPZ.
W takiej sytuacji zasadne jest twierdzenie o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
lub błędem w obliczeniu ceny.
Zdaniem Odwołującego - tak niska kwota przewidziana na pokrycie kosztów
wynagrodzenia osób Kluczowego Personelu może być również rozpatrywana pod kątem
zgodności oferty z treścią SIWZ bądź błędem w obliczeniu ceny, bowiem oznaczać może, że
do realizacji przedmiotowego zamówienia PROKOM desygnuje grupę Specjalistów
Kluczowych o niższych niż wymagane kwalifikacjach.
Zauważył, że błąd w obliczeniu ceny polega na nieuwzględnieniu wszystkich kosztów
pracowniczych w cenie oferty, a także, że koszt pracownika dla pracodawcy to nie jest
jedynie wynagrodzenie brutto pracownika. Pracodawca zobowiązany jest także do zapłaty
dalszych składem ubezpieczeniowych na rzecz pracownika.
W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, PROKOM nie uwzględnił
wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników, co stanowi błąd w obliczeniu
ceny.
Ponadto wskazał, że w przypadku uznania, że PROKOM uwzględnił wszystkie koszty
osobowe związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, należy uznać, że określone w
cenie oferty koszty uwzględniają wszystkie koszty ponoszone przez pracodawcę.
Według Odwołującego w takim przypadku, należy uznać, że cena oferty jest rażąco
niska, gdyż koszty zatrudnienia osób są niższe niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za
pracę.
Zaznaczył również, że w ramach realizacji zamówień objętych Postępowaniem, biorą
w nich udział wysokiej klasy specjaliści.
Z doświadczenia Odwołującego wynika, że nie jest możliwe, aby osoby te świadczyły
swoje usługi na podstawie minimalnego wynagrodzenia.
Dlatego też, stanął na stanowisku, że ocena kosztów zatrudnienia pracowników
powinna odbyć się na podstawie wyższych wysokości wynagrodzeń, a tym samym wyższych
kosztów pracodawcy.
-/ w odniesieniu do poz. 3 Formularza cenowego: Odwołujący nie zakwestionował
prawidłowości wyceny tej pozycji. Wskazał jedynie na niewspółmiernie wysoką wartość tej
pozycji (390.000 PLN netto) w konfrontacji z pozycją 2 - kosztami usługi nadzoru
obejmującymi koszty osobowe i rzeczowe (224.000 PLN netto) w sytuacji, gdy przedmiotem
zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, tj. usługi o charakterze intelektualnym,
w której zasadniczą część kosztów stanowią właśnie koszty osobowe. Ponieważ Odwołujący
nie zna treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez PROKOM, z
ostrożności wskazał, że wykonawca nie może w sposób dowolny przerzucać kosztów z
jednej pozycji formularza cenowego do innej, zatem koszty te nie mogą być wykazywane np.
jak rezerwa na pokrycie kosztów osobowych z pozycji 2 Formularza cenowego,
-/ w odniesieniu do pozycji 4, 5, 6, 7 Formularza cenowego: Pozycje te to nadzór
archeologiczny i geologiczny (łącznie na kwotę całościową 2.000 PLN), badania jakości i
ekspertyz (1.000 PLN) oraz przygotowanie materiałów informacyjnych i reklamowych wraz z
filmem - łącznie na kwotę 5.800 PLN netto).
Biorąc pod uwagę założony okres realizacji robót budowlanych polegających na
realizacji inwestycji liniowej (rozbudowa drogi) na trzech różnych odcinkach (zgodnie z OPZ -
strona 1) przez okres 28-miu miesięcy prowadzenia robót budowlanych, miesięczna kwota
np. nadzoru archeologicznego i geologicznego w wysokości ok. 35 PLN miesięcznie dla
każdego nadzoru jest – według Odwołującego - kwotą zaniżoną, nierealną, nie pokrywającą
rzeczywistych kosztów pełnienia takiego nadzoru, nawet jeśliby ten nadzór był prowadzony
sporadycznie, na wezwanie.
Podobnie, zdaniem Odwołującego, niedoszacowana została realna kwota badań
jakości i ekspertyz.
Biorąc powyższe pod uwagę, wskazał, że należało przeprowadzić szczegółową
analizę porównawczą i odpowiedzieć na pytania czy cena zaproponowane przez PROKOM
obejmuje:
-/ po pierwsze: cały przedmiot zamówienia zgodnie z jego opisem zawartym w SIWZ
oraz rezerwę na okoliczności nieprzewidziane, o których stanowi SIWZ,
-/ po drugie: czy sposób wyliczenia ceny nastąpił w sposób taki, jak to określono w
SIWZ,
-/ po trzecie: czy cena PROKOM jest ceną realną, rynkową, tj. czy nie ma ona cech
ceny rażąco niskiej.
Zarzucił, że analiza taka, wg dokumentacji postępowania - tu Odwołujący wskazał na
zasadę pisemności postępowania - nie została przez Zamawiającego przeprowadzona (na
co wskazuje treść protokołu postępowania) albo została przeprowadzona w sposób
nienależyty.
Podniósł, że w ten sposób powstaje domniemanie, iż taka analiza nie mogła być
przeprowadzona, bowiem wyjaśnienia złożone przez PROKOM były wyjaśnieniami
ogólnikowymi, nie spełniającymi wymagań określonych w art. 90 ust. 2 Pzp.
To na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Ogólnikowe wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej
ceny, powinny skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
W zakresie oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum INSPEC oświadczył, że
Odwołujący zapoznał się z treścią zarówno z treścią Formularza ofertowego tego
wykonawcy, Formularza cenowego, jak również z treścią wyjaśnień tego wykonawcy
udzielonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.06.2016 r. do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, jak również z treścią kolejnych wyjaśnień
udzielonych w odpowiedzi na ponowne wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
zakresie kosztów biura z dnia 19 lipca 2016 r.
Wskazał, że z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający przyjął te
wyjaśnienia, jako wystarczające i nie odrzucił oferty Konsorcjum INSPEC, jako oferty z ceną
rażąco niską.
W ocenie Odwołującego - z przedłożonych przez Konsorcjum INSPEC wyjaśnień nie
można zakwalifikować, jako wyjaśnień kompletnych, wyczerpujących i dowodzących tego, że
cena zaproponowana przez tego wykonawcę nie jest ceną rażąco niską. Jednocześnie
Odwołujący zarzucił, że INSPEC w złożonej ofercie popełnił błąd w obliczeniu ceny.
W ocenie Odwołującego świadczą o tym następujące fakty:
a/ z wyjaśnień złożonych w dniu 20.06.2016 r. przez Konsorcjum INSPEC wynika, że
wykonawca ten popełnił błąd w obliczeniu ceny polegający na tym, iż w pozycji 2 Formularza
cenowego, w którym należało wskazać cenę usługi nadzoru, w tym wszystkie koszty
osobowe i rzeczowe, ujął dla Inspektorów Nadzoru nie „koszty ich zatrudnienia”, ale „średnie
płace miesięczne”. O powyższym błędzie świadczy jednoznacznie zdanie na stronie trzeciej
wyjaśnień INSPEC z dnia 20.06.2016 r., cyt.: „Odnosząc się do najniższej krajowej, która
wynosi w roku 2016 1.850 zł brutto - przyjęta średnia płaca miesięczna dla inspektora
nadzoru wynosi odpowiednio od 3.570 do 3.780 zł”, wskazujący na ok. 2-krotnie wyższą
płacę dla Specjalistów Zespołu Kluczowego niż płaca minimalna obowiązująca w Polsce w
roku 2016. Ponadto w innym miejscu swoich wyjaśnień Konsorcjum INSPEC wskazuje na to,
cyt.: „że stawki miesięczne zastosowane przez Wykonawcę są wyższe niż stawki aktualnie
stosowane na terenie województwa” (trzecie zdanie od końca na 1-szej stronie wyjaśnień).
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że w pkt 1 na stronie drugiej wyjaśnień wykonawca
Konsorcjum INSPEC napisał, cyt.: „Koszty wynagrodzeń pracowników (praca, ZUS, US,
urlopy, zwolnienia lekarskie) w okresie prowadzenia robót przyjęto, co potwierdza, że cały
personel przewidziany do zatrudnienia przy realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego (tj. Personel Kluczowy oraz personel pomocniczy) to pracownicy tego
wykonawcy zatrudnieni na umowę o pracę.
W takim przypadku udzielając wyjaśnień wykonawca winien był – zdaniem
Odwołującego - odnosić się nie do kwoty najniższego minimalnego wynagrodzenia brutto,
ale do kosztu zatrudnienia, który ponosi pracodawca zatrudniający taką osobę - a ten koszt,
przy płacy miesięcznej minimalnej brutto 1.850 PLN, to 2.231,29 PLN, a zatem bezspornym
jest, że w poz. 2 Formularza cenowego wynosząca 490.000 PLN netto, Konsorcjum INSPEC
ujęło wynagrodzenia/płace osobowe miesięczne brutto, a nie koszt wypłaty tych
wynagrodzeń, który ponoszony będzie przez wykonawcę, jak wymagał tego, we wzorcu
Formularza cenowego, Zamawiający, co oznacza, że w przypadku oferty Konsorcjum
INSPEC wystąpił błąd w obliczeniu ceny oraz niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Powyższe winno skutkować zatem odrzuceniem oferty tego wykonawcy.
Na marginesie, zaznaczył, że Konsorcjum INSPEC nie dołączyło do swoich
wyjaśnień żadnych uśrednionych - miesięcznych stawek na terenie województwa
pochodzących z miarodajnych źródeł (GUS, firm doradztwa personalnego, etc.), a zatem
wszelkie twierdzenia o wyższych stawkach stosowanych przez Konsorcjum INSPEC niż
powszechnie obowiązujące na terenie województwa warmińsko- mazurskiego, należy uznać
za nieudowodnione.
b/ niezależnie od wykazanego wyżej błędu w obliczeniu ceny i niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, w przypadku nieuznania, iż zaistniał błąd w obliczeniu ceny oraz
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący wskazał na przesłankę wystąpienia
rażąco niskiej ceny, uwidocznioną w wyjaśnieniach udzielonych przez Konsorcjum INSPEC
w dniu 20.06.2016 r. tj. na przyjęcie dla osoby prowadzącej biuro wynagrodzenia niższego
niż minimalne wynagrodzenie za pracę obowiązującego w roku 2016 w Polsce.
Zauważył, że zgodnie z wymaganiami OPZ (strona 9 i 10) biuro musi pracować
codziennie, od poniedziałku do piątku od 8 do 16, a w soboty od 8 do 13 i w godzinach pracy
biura musi tam przebywać, co najmniej jedna osoba prowadząca Biuro Inżyniera.
Zwrócił również uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 20.06.2016 r. Konsorcjum INSPEC
wskazało kwotę 1900 zł/-m-c dla tej osoby, jednakże, jak wykazano wyżej w poz. 2
Formularza cenowego zamawiający wymagał wpisania kosztów osobowych.
Dalej, wywodził, że przyjmując zatem, że kwota ta to nie płaca dla osoby, ale koszt
zatrudnienia tej osoby przez pracodawcę, to dla kwoty kosztu pracodawcy: 1.900
PLN/miesiąc otrzyma się płacę minimalną brutto: ok. 1.620 zł, czyli poniżej minimalnej kwoty
wynagrodzenia wynoszącej 1.850 zł (w roku 2016).
W ocenie Odwołującego (w przypadku nie uznania argumentacji zaprezentowanej
przez niego w ppkt a/) oznaczałoby to, że cena zaproponowana przez Konsorcjum INSPEC
jest ceną rażąco niską, zatem oferta ta winna być odrzucona.
c/ dodatkowo Odwołujący wskazał na zupełny brak ustosunkowania się Konsorcjum
INSPEC w jego wyjaśnieniach do innych kosztów, które będzie ponosić ten wykonawca, tj. o
kosztach administrowania konsorcjum, kwocie na zamówienia uzupełniające (a jest
deklaracja w ofercie, że koszty nadzorowania w przypadku wystąpienia zamówień
dodatkowych i uzupełniających uwzględniono w ofercie).
Odwołujący zwrócił uwagę, że jednym z kryteriów oceny ofert było sprawowanie
nadzoru nad zamówieniami uzupełniającymi lub/i dodatkowymi.
Wskazał również, że Konsorcjum INSPEC w złożonej ofercie oświadczył, że będzie
sprawować nadzór nad takimi zamówieniami i z tego tytułu Zamawiający przyznał
Konsorcjum INSPEC punkty w ramach tego kryterium.
Tym samym, Konsorcjum INSPEC zobowiązane było do ujęcia w kosztach
wykonania zamówienia także kosztów świadczenia usług przy wykonywaniu zamówień
dodatkowych lub uzupełniających.
Nie uwzględnienie tych kosztów w ofercie, w ocenie Odwołującego stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, błąd w obliczeniu ceny lub sprzeczność oferty z treścią SIWZ.
W związku z powyższym, oferta Konsorcjum INSPEC powinna zostać odrzucona.
d/ Jednocześnie Odwołujący podniósł, iż Zamawiający po otrzymaniu pierwszych
datowanych na dzień 20.06.2016 r. wyjaśnień Konsorcjum INSPEC dotyczących wysokości
zaproponowanej ceny, wystąpił w dniu 14.07.2016 r. do tego wykonawcy z kolejnym
wezwaniem, tym razem wskazując dokładnie, że wyjaśnienia mają dotyczyć kosztów biura.
Wskazał, że Konsorcjum INSPEC w odpowiedzi przedłożyło wyjaśnienia datowane
na dzień 19.07.2016 r.
W ocenie Odwołującego - wyjaśnienia te nie wnosiły niczego nowego do treści
wyjaśnień przedłożonych pierwotnie, a dołączone tzw. „dowody” zakupu w roku 2013 sprzętu
komputerowego oraz przyjęcia w roku 2015 w poczet środków trwałych 2-ch kontenerów
biurowych nie można uznać za dowody potwierdzające, że koszty zorganizowania i
prowadzenia biura zostały przez wykonawcę: Konsorcjum INSPEC skalkulowane zgodnie z
wymogami SIWZ i OPZ.
Wszystkie te wyżej wykazane elementy świadczą, zdaniem Odwołującego, o tym, że
nie jest możliwe zrealizowanie przedmiotowego zamówienia publicznego, przy zachowaniu
wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ za ceny zaproponowaną przez
wykonawców PROKOM oraz Konsorcjum INSPEC.
Tym samym, stwierdził, że uzasadnione jest stanowisko Odwołującego, iż złożenie
przez PROKOM oraz Konsorcjum INSPEC ofert z cenami zaproponowanymi przez tych
wykonawców można odczytywać, jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a tym samym, że zasadne jest odrzucenie tych ofert z
przyczyn opisanych w art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7) poprzez jego niezastosowanie i nie od
rzucenie oferty PROKOM pomimo niewyrażenia zgody przez tego wykonawcę na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 29 czerwca 2016 roku zawiadomił
PROKOM o poprawieniu omyłek w treści ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,
a Wykonawca w żaden sposób nie odpowiedział na to zawiadomienie Zamawiającego.
W
ocenie
Odwołującego,
brak
odpowiedzi
PROKOM
na
przedmiotowe
zawiadomienie o poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp omyłki w ofercie nie może
stanowić podstawy do tego, że wykonawca ten wyraził zgodę na dokonanie poprawienia
omyłki.
Zdaniem Odwołującego wskazany w omawianym przepisie trzydniowy termin na
niewyrażenie zgody na dokonanie poprawienia omyłek, stanowi także termin dla wykonawcy
na podjęcie decyzji czy zgadza się na zmienioną treść oferty przez zamawiającego.
Jednocześnie, w ocenie Odwołującego - nie można w tym zakresie powoływać się na
tzw. milczącą zgodę wykonawcy.
Według Odwołującego – w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązuje zasada pisemności, a w związku z tym PROKOM powinien był wyrazić swoją
wolę w zakresie wyrażenia zgody lub niewyrażenia zgody w formie pisemnej.
W związku z powyższym, należy uznać, że oferta PROKOM podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5) poprzez jego niezastosowanie i uznanie
przez Zamawiającego, że mimo wykluczenia Konsorcjum INSPEC z Postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, Zamawiający nie odrzucił oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2016 r. dokonał
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i jednocześnie, zgodnie z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp poinformował wykonawców o ofertach odrzuconych o wykonawcach wykluczonych.
Przyznał, że słusznie Zamawiający dokonał wykluczeniu Konsorcjum INSPEC ze
względu na niewykazanie przez tego wykonawcę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Zauważył że, Zamawiający wskazał w treści pisma z dnia 9 sierpnia 2016 r., żeżadna ze złożonych ofert nie podlegała odrzuceniu.
Z takim stanowiskiem nie zgodził się Odwołujący, gdyż oferta złożona przez
Konsorcjum INSPEC podlegała odrzuceniu zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy
Pzp.
W opinii Odwołującego naruszenie przywołanych w treści odwołania przepisów
ustawy Pzp można rozpatrywać w kontekście naruszenia przez Zamawiającego, również
przepisu art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w/w ustawy.
Stwierdził, że Zamawiający poprzez nieuzasadnione nieodrzucenie ofert PROKOM
oraz Konsorcjum INSPEC nie dochował, bowiem zasady zachowania uczciwej konkurencji, a
wybór oferty złożonej przez PROKOM dokonany został niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
tym samym czynność udzielenia przez Zamawiającego o przedmiotowego zamówienia
publicznego nastąpi niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W dniu 25 sierpnia 2016r. zgłosił bezskutecznie swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca PROKOM.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty PROKOM, wezwania
Zamawiającego dotyczącego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 16 czerwca 2016r. i z
dnia 14 lipca 2016r., odpowiedzi PROKOM na powyższe wezwanie z dnia 21 czerwca 2016r.
i z dnia 19 lipca 2016r. wraz z załączonymi dokumentami, odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 1 września 2016r. z częściowym uwzględnieniem odwołania, jak również
na podstawie złożonych na rozprawie przez Odwołującego wyjaśnień i pism Izba
postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Jednocześnie Izba nie uznała za skuteczne dokonanego zgłoszenia swojego
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę
PROKOM z tego powodu, że było spóźnione.
Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 19 sierpnia 2016r. została przekazana wykonawcom
kopia odwołania wraz z ich wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego, natomiast PROKOM zgłosił w formie pisemnej przedmiotowe przystąpienie
dopiero w dniu 25 sierpnia 2016r., to jest z przekroczeniem terminu do jego wniesienia.
Zgodnie z art.185 ust.2 ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Z powyższego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że do skuteczności
dokonania zgłoszenia przystąpienia konieczne jest zachowanie określonych w tym przepisie
przesłanek, w tym terminu i formy.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3, art. 26 ust.3 i ust.4, art.89 ust.2, ust.3 i
ust.6 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do wykluczenia PROKOM ze skutkiem odrzucenia jego oferty z przedmiotowego
przetargu, czy złożona przez tego Wykonawcę oferta była sprzeczna z treścią SIWZ, czy
złożenie tej oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, oraz czy oferta ta zawierała błąd w
obliczeniu ceny, a także czy została złożona oferta z rażąco niską ceną.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w rozdziale 5 warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków w pkt. 5.1.2 Zamawiający
wprowadził warunek udziału w postępowaniu, dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia,
gdzie w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Zamawiający stwierdził, że
uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, te w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
należycie wykonał co najmniej jedną główną usługę, której przedmiotem był nadzór nad
robotami budowlanymi, obejmującymi budowę/przebudowę/rozbudowę drogi klasy nie
niższej niż G, o długości 1,5 km na odcinku miejskim. Jako wykonanie usługi należy
rozumieć doprowadzenie do wystawienia stosownego Świadectwa Przejęcia/protokołu
odbioru. (Droga w rozumieniu ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych - Dz. U. z
2015 r. poz. 460 z późn. zm.; klasa drogi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i
Gospodarki Morskiej z dnia 02.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie - Dz. U. 2016 poz. 124).
Izba stwierdziła, że na stronie 7 - 8 swojej oferty wykonawca PROKOM złożył wykaz
usług głównych: w poz.1 rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki polegającą na nadzorze nad robotami budowlanymi, obejmującymi przebudowę
drogi klasy G o długości 5 km wykonaną na rzecz Zamawiającego oraz w poz. 2 pełnienie
nadzoru autorskiego oraz nadzoru inwestorskiego w zakresie branży elektrycznej przy
realizacji robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Przebudowa ul. Będzińskiej w
Sosnowcu wraz z sygnalizacją świetlną polegającą na nadzorze nad robotami budowlanymi,
obejmującymi przebudowę drogi klasy G o długości 2,6 km na odcinku miejskim na rzecz
Urzędu Miejskiego w Sosnowcu.
Na podstawie powyższych dokumentów Izba uznała, że usługa wskazana w poz.1
powyższego wykazu nie potwierdzała spełniania przez PROKOM powołanego wyżej
warunku udziału w postępowaniu przetargowym, co wynikało z przyznania Zamawiającego
zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 września 2016r., a także z przedłożonych
przez Odwołującego: wydruku mapy drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki oraz wykazu miejscowości z załącznika do rozporządzenia Ministra Administracji i
Cyfryzacji z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu urzędowych nazw miejscowości i ich
części (Dz.U. 2013, poz. 200), z których wynika, że Rychliki i Kwietniewo są wsiami, a
Dymnik osadą.
Poza tym Izba uznała, że zadeklarowane w pozycji 2 wiedza i doświadczenie
ograniczające się jedynie do jednej branży elektrycznej nie jest adekwatne do zakresu
przedmiotu zamówienia, między innymi tego wynikającego z treści pkt. 8 załącznika nr 1 do
SIWZ szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia na usługi inżyniera kontraktu, gdzie
Zamawiający wymagał zespółu specjalistów z różnych branży robót budowalnych.
W myśl przepisu art.22 ust.4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
W pozostałym zakresie Izba oparła się o przyznanie tego zarzutu przez
Zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie.
Z powyższych względów należy uznać, że Zamawiający był zobowiązany do
zastosowania przepisów art. 26 ust.3 ustawy Pzp zgodnie, z którym Zamawiający wzywa
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać
spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert, a także przepisu art.26
ust.4 tejże ustawy, który przewiduje, że Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Dalej Izba ustaliła, że w załączniku nr 6 do SIWZ Formularz cenowy - zał. do oferty
Formularz cenowy służącym – zgodnie z instrukcją Zamawiającego - do oceny oferty w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zażądał on wyszczególnienia
elementów w okresie podstawowym realizacji kontraktu takich jak: Koszt utrzymania biura,
Usługi nadzoru (w tym wszystkie koszty osobowe i rzeczowe), Laboratoryjne badania i
pomiary kontrolne określone w SST w ilości wg zał. Nr 10 do SIWZ pkt 3. 3) f), nadzór
Archeologiczny, nadzór geologiczny, Badania jakości i ekspertyz ( wg konieczności),
Przygotowanie materiałów informacyjnych: opracowanie i druk broszury informacyjnej, strona
internetowa z bieżącą aktualizacją, film z aktualizacjami (1+2 kopie) z obowiązkiem podania
jednostki miary, ilości jednostek, cen jednostkowych i wartości dla poszczególnych pozycji ze
wskazaniem podsumowującym tych wartości netto i brutto.
Izba stwierdziła również, że zgodnie z pkt. 2 rozdziału 12 - opis sposobu obliczenia
ceny wykonawca musi uwzględnić w cenie oferty koszty niezbędne dla prawidłowego i
pełnego wykonania zamówienia oraz wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących
przepisów.
Jednocześnie, Izba ustaliła, że stosownie do pkt. 4 rozdziału 12 opis sposobu
obliczenia ceny wyliczenie ceny całkowitej za usługę pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu, z
rozbiciem na elementy składające się na cenę końcową należało wpisać do formularza
cenowego, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, a następnie cenę oferty należało umieścić
w formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
W aspekcie powyższych postanowień SIWZ Izba doszła do przekonania, że
wykonawca PROKOM złożył ofertę ze skalkulowaną ceną zawierającą błąd w jej obliczeniu
polegający na nieuwzględnieniu kosztów niezbędnych dla prawidłowego i pełnego
wykonania zamówienia oraz wszelkich opłat i podatków wynikających z obowiązujących
przepisów prawa.
Powyższy wniosek nasunął się Izbie w związku z podaniem przez wykonawcę
PROKOM na stronie 5 oferty kosztów, które w konfrontacji z wyjaśnieniami tego wykonawcy
przy piśmie z dnia 21 czerwca 2016r. wskazują na okoliczność ich manipulacji.
Powyższe dotyczy kosztów utrzymania biura, usługi nadzoru(koszty osobowe i
rzeczowe) oraz kosztów badań laboratoryjnych, które znacząco różnią się od wartości
pomiędzy tymi zadeklarowanymi w ofercie, a tymi wynikającymi z wyjaśnień.
Z powyższych względów należało przyjąć, że cena oferty wykonawcy PROKOM
została obliczona błędnie w sposób sprzeczny z treścią pkt.2 i 4 rozdziału 12 SIWZ, a także
załącznika nr 6 do SIWZ, a wobec tego Zamawiający miał podstawę prawną do odrzucenia
oferty tego wykonawcy na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp.
Jednocześnie potwierdził się również zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zdaniem Izby nie mieści się w ramach dobrych praktyk działającego na rynku
przedsiębiorcy ukrywanie przez klientem prawdziwych kosztów usługi w warunkach, gdy te
koszty stanowią ważne składniki oferty.
Powyższe działania są także niezgodne z powoływanymi wyżej przepisami art.89
ust.1 pkt. 2 i 6 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę
Izba stanęła na stanowisku, że wyjaśnienia wykonawcy PROKOM odnoszące się do rażąco
niskiej ceny były wystarczające do obalenia domniemania jej istnienia.
Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny
za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp, jeżeli cena oferty
wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości
zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w
szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Rozpatrując problem rażąco niskiej ceny w ofercie PROKOM należy przede
wszystkim wskazać, że cena tej oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia i jest
niższa o ponad 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Zdaniem Izby wykonawca przedłożył wyczerpującą kalkulację cenową, z której
wynikało, że przewidział on wszystkie koszty na kontrakcie, a także złożył na ich
potwierdzenie takie dowody, jak umowa o pracę, faktury za utrzymanie i wyposażenie biura,
oferta na obsługę laboratoryjną i oferty najmu biura, które nie potwierdzały występowania
rażąco niskiej ceny.
Nadto wymaga wyraźnego wskazania, że Zamawiający w swojej odpowiedzi na
odwołanie przyznał, że dokonał znaczącego przeszacowania wartości szacunkowej
zamówienia.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający nie miał podstawy do
odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp.
Izba nie uznała również argumentacji Odwołującego o konieczności odrzucenia oferty
wykonawcy PROKOM z powodu nie wyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art.87 ust.2 pkt. 3 ustawy Pzp.
Według zapatrywania Izby nie jest jednoznaczne zachowanie wykonawcy PROKOM
odnośnie złożonego przez niego oświadczenia w przedmiocie wyrażenia zgody na
poprawienie przedmiotowej omyłki w postaci braku odpowiedzi na wystąpienie
Zamawiającego w tym zakresie.
Powyższa okoliczność – zdaniem Izby – powinna zostać przez Zamawiającego
wyjaśniona na zasadzie art.87 ust.1 ustawy Pzp.
Ostatecznie wobec wycofania przez Odwołującego zarzutu skierowanego przeciwko
Wykonawcy INSPEC Izba uznała go za bezprzedmiotowy.
W konkluzji, należy podkreślić, że na obecnym etapie postępowania przetargowego
Zamawiający będzie zobowiązany jedynie do odrzucenia oferty wykonawcy PROKOM na
zasadzie art.89 ust.1 pkt. 2, 3 i 6 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
