rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-12
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-12
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1577/16
KIO 1577/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
8 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez
Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o. ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340
Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Komunikacji Miejskiej Jednostka
Budżetowa Gminy Gdynia ul. Zakręt do Oksywia 10, 81-244 Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
METEOR Sp.
z o. o., IREX-3 Sp. z o. o., IREX-1 Sp. z o. o., z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
8 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2016 r. przez
Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o. ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340
Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Komunikacji Miejskiej Jednostka
Budżetowa Gminy Gdynia ul. Zakręt do Oksywia 10, 81-244 Gdyni
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
METEOR Sp.
z o. o., IREX-3 Sp. z o. o., IREX-1 Sp. z o. o., z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:
ul. Farna 2, 43-600 Jaworzno zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o.
ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia w i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Pomorską Komunikację
Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący: ………..……….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Komunikacji Miejskiej Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego (przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego, tj.
komunikacji miejskiej) na linii Z w Gdyni i gminie Żukowo we wszystkie dni tygodnia
sześcioma autobusami miejskimi niskopodłogowymi, w tym pięcioma przegubowymi.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 26.05.2016 roku pod poz. 2016/S 100-179210.
W dniu 22 sierpnia 2016 roku Odwołujący - Pomorska Komunikacja Samochodowa
Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i
zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. nieodrzuceniu oferty lub niewykluczenie z postępowania i wybór wykonawcy -
konsorcjum spółek: „METEOR" Sp. z o.o., „IREX-1" Sp. z o.o., „IREX- 3" Sp. z o.o.
(dalej Meteor), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której oferta tego Wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę oraz wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
2. nieodrzuceniu oferty lub niewykluczeniu z postępowania wykonawcy - konsorcjum
spółki A21 sp. z o.o. i A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPUH
K. A. K. (dalej K.) - zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art.. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy w sytuacji, w której oferta tego Wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę oraz Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
3. niewykluczeniu z postępowania wykonawcy Gryf Sp. z o.o. sp.k. (dalej Gryf) -
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 7 Ustawy w sytuacji, gdy ten
Wykonawca nie wykazał podstaw do niewykluczenia go na podstawie powołanego
przepisu Ustawy oraz art. 7 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w sytuacji, w której oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na
naruszenia wskazane wyżej,
2. odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy Meteor z postępowania, z uwagi na
rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
3. odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy K., z uwagi na odpowiednio rażąco
niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
4. wykluczenia wykonawcy Gryf, z uwagi na niewykazanie podstaw do niewykluczenia
go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy;
5. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia żądań
określonych wyżej, Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwagi na naruszenia wskazane z części I pkt 2-5 odwołania,
2. wezwanie wykonawców Meteor, K., Gryf do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na
podstawie art. 90 ustawy.
3. wezwania wykonawców Meteor i K. do udzielenia do udzielenia wyjaśnień i
dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez ofertowane usługi wymagań określonych przez
Zamawiającego w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, tj.
zgodnie z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
4. wezwania wykonawcy Gryf do udzielenia wyjaśnień i złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 7 ustawy oraz wezwania wykonawcy Gryf do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny na podstawie art. 90 ustawy;
5. ponownego dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1. wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej zastosowania przez
wykonawców Meteor i K. rażąco niskiej ceny oraz wskazanej przez Odwołującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z
późn. zm.);
2. wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej wykazania przez
Meteor posiadania potencjału technicznego, w zakresie wskazanym przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
3. wyłączenia jawności imion i nazwisk oraz adresów niektórych świadków z uwagi na
ochronę ich danych osobowych - osób nieprowadzących działalności gospodarczej
oraz niebędących reprezentantami przedsiębiorców;
4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu oraz ewentualnych
dodatkowych dowodów wskazanych w pismach w postępowaniu oraz na rozprawie;
5. przyznanie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, to jest wpisu oraz
uzasadnionych kosztów postępowania, o których mowa w § 3 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238), w
szczególności kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z rachunkami przedłożonymi do akt sprawy w terminie
późniejszym.
Odwołujący
wskazał,że
następujące
części
odwołania
zawierają
tajemnicę
przedsiębiorstwa:
1. załącznik nr 1 w częściach:
- wszystkie scenariusze - Paliwo, Autobus + przygotowanie + finansowanie;
Odsprzedaż autobusu po kontrakcie; Eksploatacja pojazdu i różne-wynikających z
prowadzonych przez Odwołującego negocjacji handlowych oraz know-how
przedsiębiorstwa (informacje posiadające wartość gospodarczą)
- Scenariusz B - w całości, z uwagi na know-how przedsiębiorstwa (informacje
posiadające wartość gospodarczą).
2. załącznik nr 2 w całości – z uwagi na uzyskanie przez Odwołującego informacji
posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych,
3. załącznik nr 3 w całości jako niejawny z uwagi na ochronę danych osobowychświadka, alternatywnie wnosi o anonimizację tych danych w sposób stosowany przez
Izbę. Należy zauważyć, że, o ile świadek zostanie wezwany na rozprawę, uczestnicy
postępowania będą mogli swobodnie uczestniczyć w zadawaniu pytań. Jednocześnie
publikowanie jego danych osobowych, w tym adres, w Odwołaniu, w szczególności
na stronie internetowej Zamawiającego, jest zbędne dla potrzeb postępowania. Sama
Izba, w publikowanych przez siebie orzeczeniach, anonimizuje dane świadków, zaś
Zamawiający może nie mieć takich możliwości technicznych z uwagi na krótki,
dwudniowy,
termin
na
przekazanie
Odwołania
pozostałym
uczestnikom
postępowania.
4. W zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący i inne
podmioty podjęły niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący
dołożył starań, by ograniczyć jawność odwołania i całego postępowania w możliwie
najmniejszym stopniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego (przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego, tj.
komunikacji miejskiej) na linii Z w Gdyni i gminie Żukowo we wszystkie dni tygodnia
sześcioma autobusami miejskimi niskopodłogowymi, w tym pięcioma przegubowymi w
okresie od 01.01.2017 do 31.12.2026 roku. Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2016 roku ustalił
wartość szacunkową zamówienia publicznego na kwotę 21 977 470,45 zł netto (poz. 12
wniosku o wszczęcie postępowania ZKM/ZP/8/2016 - w aktach sprawy), co daje wartość
5 264 190,87 euro (podana w pkt II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu). W pkt VI.3 ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, których wartość nie przekroczy 10% wartości
zamówienia podstawowego. Zamówienie, objęte tym postępowaniem stanowi część
zamówień na usługi transportu, których wartość przewidziana w planie zamówień
publicznych wynosi łącznie 138 770 876 zł netto (poz. 11 wniosku o wszczęcie postępowania
ZKM/ZP/8/2016 - w aktach sprawy). W poz. 13 wskazanego wniosku Zamawiający podał, że
maksymalna kwota do wydatkowania na realizację zamówienia wynosi 19 091 250 netto,
brutto 20 618 550 zł - taką kwotę Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Zamawiający ustalił dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: cena - 98% oraz
klimatyzacja przedziału pasażerskiego wszystkich pojazdów - 2%. W postępowaniu złożono
następujące oferty:
1. Konsorcjum Meteor sp. z o.o. oraz Irex 3 sp.z o.o., Irex -1 sp. z o.o. (dalej Meteor) - z
ceną 16 111 921,54 zł, nie zapewnił klimatyzacji przedziału pasażerskiego wszystkich
pojazdów,
2. Konsorcjum A21 sp. z o.o. oraz PPUH K. A. K. (dalej K.) - z ceną 17 025 028,61 zł,
nie zapewnił klimatyzacji przedziału pasażerskiego wszystkich pojazdów,
3. Gryf sp. z o.o. (dalej Gryf) - z ceną 17 908 680,61 zł, zapewnił klimatyzację przedziału
pasażerskiego wszystkich pojazdów,
4. Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. (dalej Odwołujący lub PKS) –
z ceną 19 617 074,49 zł, zapewnił klimatyzację przedziału pasażerskiego wszystkich
pojazdów,
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: Meteor, K. oraz Gryf
jest zarzutem przedwczesnym i z tych względów nie zasługuje na uznanie. Sankcja,
przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w postaci odrzucenia oferty z uwagi na to, że
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia może mieć
zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca został uprzednio wezwany do udzielenia
wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie, że oferta wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę i odrzucenie takiej oferty bez uprzedniego wyczerpania procedury wyjaśnień
przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W rozpatrywanym stanie faktycznym nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający nie wzywał wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny. Okoliczność ta powoduje, że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest na tym etapie przedwczesny, co skutkuje koniecznością
oddalenia tego zarzutu.
Nie zasługuje na uznanie zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu wezwania wykonawców: Meteor, K. oraz Gryf do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji jeżeli: cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez
zamawiającego wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Podkreślić należy, że w sprawie w odniesieniu do żadnej z cen zaproponowanych w ofertach
Meteor, K., Gryf nie zachodzą ustawowe przesłanki określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
obligujące Zamawiającego do skierowania wezwań o wyjaśnienie elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności ceny ofert nie są niższe o więcej niż
30% od wartości szacunkowej zamówienia, wynoszącej 19 091 250 zł netto (brutto 20 618
550 zł), są one wyższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która
wynosi ponad 17 665 000 zł. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego,
zaprezentowanego w toku rozprawy, że ceny ofert należy porównywać z wartością podaną w
pkt II.2.1 ogłoszenia, wynoszącą 21 977 470, 45 zł ( 5 264 190,87 euro). Wartość ta, zgodnie
z art. 32 ust. 3 ustawy Pzp, została ustalona z uwzględnieniem wartości zamówień
uzupełniających, które w wysokości 10% zamówienia podstawowego zostały przez
Zamawiającego przewidziane w pkt VI.3 ogłoszenia a ich wartość doliczona do wartości
podanej w pkt II.2.1 ogłoszenia.
Wartością zamówienia, o której mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez
zamawiającego z należytą starannością, bez zamówień uzupełniających, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Jedynie tak ustalona wartość
zamówienia - bez zamówień uzupełniających - może być relewantna i adekwatna do
porównania z cenami ofert, które takich zamówień uzupełniających nie obejmują. Stanowisko
Odwołującego jakoby do porównania należało przyjąć wartość zamówienia wskazaną w
ogłoszeniu, obejmującą również zamówienia uzupełniające jest niezadane i sprzeczne z
zasadami logiki.
Izba stwierdziła, że cena oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (z
najniższą ceną), złożonej przez konsorcjum Meteor stanowi ponad 78% wartości
szacunkowej zamówienia publicznego i ponad 90% średniej arytmetycznej cen ofert
złożonych w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, podkreślić należy, że w sprawie nie
zachodzą ustawowe przesłanki do wezwania żadnego z wykonawców do udzielenia
wyjaśnień elementów ceny oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
Całokształt materiału dowodowego oraz przeprowadzona rozprawa dowodzą, że w sprawie
brak także jakichkolwiek podejrzeń czy uzasadnionych wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za zaproponowane przez Meteor, Gryf, K. ceny.
Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonywujących dowodów, które podważyłyby
rzetelność kalkulacji cen ofert wymienionych wykonawców. W szczególności złożona
kalkulacja - scenariusz 1 i 2 jest kalkulacją własną Odwołującego, który – jak sam wskazał w
toku rozprawy - oparł ją w głównej mierze na doświadczeniu własnym w realizacji tego typu
usług. Ponadto Odwołujący w złożonych scenariuszach w sposób zupełnie nieuzasadniony
wskazuje na konieczność uwzględnienia w cenie ofert tzw. „luki waloryzacyjnej”, która w
efekcie wpłynęła na zwiększenie ceny podanej w scenariuszu Odwołującego o 3,68 %.
Trudno uznać, aby kalkulacja ta była miarodajna i adekwatna do cen ofert zaoferowanych w
postępowaniu, w którym panują warunki konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Nietrafnym jest argument Odwołującego, że skoro obecna stawka za wozokilometrświadczenia tego typu usług u Zamawiającego wynosi średnio 6,70 netto, to mając na
uwadze że Zamawiający podwyższył standardy wykonywania usług, należy uznać, że stawki
zaproponowane przez wykonawców są zaniżone i nie gwarantują należytego wykonania
usług. W tym zakresie, wskazać należy, że wszyscy wykonawcy, w tym również Odwołujący,
zaproponowali stawki za wozokilometr niższe niż aktualnie obowiązująca. Odwołujący,
którego cena oferty jest najwyższa, zaproponował stawkę za wozokilometr 6,66 zł netto a
zatem niższą niż aktualna. Wykonawca Gryf, który aktualnie świadczy usługi transportu u
Zamawiającego zaproponował stawkę 6,07 zł netto. Obniżenie stawek za wozokilometr w
stosunku do aktualnie obowiązującej wynika przede wszystkim z dużej konkurencji na rynku
tego typu usług oraz długiego, bo 10-letniego okresu na jaki ma zostać zawarta umowa w
sprawie tego zamówienia publicznego (dotychczasowa umowa zawarta była na 3 lata).
Wykonawca Meteor, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą posiada zaplecze
techniczne i organizacyjne niezbędne do realizacji zamówienia. Jak wyjaśnił w toku rozprawy
z uwagi na świadczenie usług transportu zbiorowego na zlecenie Zakładu Usług
Komunalnych w Tczewie, oddalonym o ok. 50 km od Gdyni, Meteor posiada bazę, którą
zamierza wykorzystać na potrzeby przeprowadzenia przeglądów i napraw autobusów.
Konsorcjum Meteor posiada także duże doświadczenie w zakresie transportu zbiorowego,
na co wskazuje wykaz głównych usług złożony na stronie 9 oferty..
Za nieuzasadnione i pozbawione jakichkolwiek podstaw należy uznać twierdzenie
Odwołującego, że wartość kar umownych nałożonych na Meteor przy realizacji tego
przedmiotu zamówienia będzie zbliżona do wysokości kar nałożonych przez innego
Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku na innego wykonawcę - Warbus
czy J.O.. Dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące na wykaz kar i aneksy do umów
Izba uznała za zbędne, nie mające związku z rozpatrywanym sporem i powołane jedynie dla
zwłoki. Podobnie, za zbędne dla rozstrzygnięcia, Izba uznała dowody z wyników
Generalnych Pomiarów Ruchu w 2015 i 2010 roku przeprowadzonych przez GDDKiA oraz z
przesłuchania w tym zakresie stron. Wskazane dowody świadczą jedynie o tym, że w latach
2010-1015 wzrosło natężenie ruchu na drogach DK20 i DK7 tj. odcinkach wykorzystywanych
przy realizacji tego zamówienia, nie potwierdzają one przypuszczeń Odwołującego, że
natężenie ruchu będzie wzrastać w kolejnych latach w porównywalnym tempie oraz że
warunki drogowe będą skutkowały wyższym niż w innych miastach spalaniem paliwa czy
zużyciem materiałów eksploatacyjnych.
W konsekwencji, ceny ofert wykonawców: Meteor, Gryf oraz K. nie budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, nie wydają się być rażąco niskie, stąd w
ocenie Izby Zamawiający słusznie nie powziął podejrzeń co do rzetelności kalkulacji cen
ofert wykonawców i zasadnie podjął decyzję o braku konieczności zastosowania procedury
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest także zasadnym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Meteor z udziału w postępowaniu z uwagi na brak
wykazania się wymaganym potencjałem technicznym. W tym zakresie Izba ustaliła, że
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia potwierdzili,że użyją do wykonania przedmiotu zamówienia 6 autobusów miejskich niskopodłogowych
(w tym 5 przegubowych) spełniających wymagania SIWZ wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi autobusami. Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu miała
zostać dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu wg załącznika nr 2 oraz wykazu zestawienia warunków
oraz parametrów techniczno-użytkowych autobusów dostępnych wykonawcy w celu
realizacji przedmiotu zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
autobusami.
W załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający podzielił potencjał techniczny wymagany do
wykonania zamówienia na cztery grupy:
1. autobusy miejskie niskopodłogowe typu PN (przegubowe) o roku „produkcji - 2016
lub późniejszy, przy czym pierwsza rejestracja pojazdu w październiku 2016 r. lub
później" - minimum 2 sztuki wymagane do obsługi brygad określonych w Rozdziale
VII pkt 1.1. SIWZ,
2. autobusy miejskie niskopodłogowe typu PN (przegubowe) o roku „produkcji - 2005
lub późniejszy" - minimum 3 sztuki wymagane do obsługi brygad określonych w
Rozdziale VII pkt 1.2 SIWZ (bez brygady Z/4 w dni powszednie),
3. autobusy miejskie niskopodłogowe typu PN (przegubowe) lub SN (standardowe) bez
podawania najwcześniejszego roku produkcji - minimum 1 sztuka wymagana do
obsługi brygady Z/4 w dni powszednie.
4. autobusy miejskie niskopodłogowe typu PN (przegubowe) dopuszczone przez
Zamawiającego do świadczenia usług zamiast autobusów określonych w pkt. 2.1.1 i
2.1.2 w okresie przejściowym trwającym odpowiednio 6 miesięcy i 3 miesiące od
podpisania umowy.
W celu wykazania spełniania warunku posiadania odpowiedniego potencjału technicznego
wykonawca Meteor złożył w dniu 10.08.2016 r. - w wyniku wezwania do uzupełniania
dokumentów i oświadczeń - cztery pisemne zobowiązania do udostępnienia potencjału
uzyskane do trzech podmiotów:
1. Autosan Sp. z o.o. – w którym udostępniający oddaje do dyspozycji potencjał
techniczny, będący jego własności tj. 2 autobusy miejskie niskopodłogowe
przegubowe spełniające wymagania określone w siwz,
2. Solaris Bus&Coach S.A. - w którym udostępniający oddaje do dyspozycji potencjał
techniczny, będący jego własności tj. 2 autobusy miejskie niskopodłogowe
przegubowe spełniające wymagania określone w siwz,
3. I.K., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Przewozowe Irex Ireneusz
Kozieł - w którym udostępniający oddaje do dyspozycji potencjał techniczny, będący
jego własności tj. 3 autobusy miejskie niskopodłogowe przegubowe spełniające
wymagania określone w siwz,
4. I.K., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Przewozowe Irex Ireneusz
Kozieł - w którym udostępniający oddaje do dyspozycji potencjał techniczny, będący
jego własności tj. 1 autobus miejski niskopodłogowe spełniający wymagania
określone w siwz,
Do oferty załączono także wykaz zestawienia warunków oraz parametrów techniczno-
użytkowych autobusów dostępnych wykonawcy (…) wg załącznika nr 6 do siwz, gdzie
wykonawca podał, że do realizacji zamówienia posłuży się: 2 autobusami z rocznika 2016,
3 autobusami 2005 oraz 1 autobusem bez rocznika. W ocenie Izby, złożone przez
wykonawcę zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich nie budzą
wątpliwości co do ich treści a czytane wraz z wykazem zestawienia warunków oraz
parametrów techniczno - użytkowych pozwalają na przyporządkowanie ich do konkretnych,
wymaganych przez Zamawiającego autobusów. Zobowiązanie Autosan Sp. z o.o. oraz
Solaris
Bus&Coach
S.A
oba
dotyczą
udostępnienia
2
autobusów
miejskich
niskopodłogowych przegubowych z rocznika 2016, zobowiązanie I.K. dotyczące
udostępnienia 3 autobusów miejskich niskopodłogowych przegubowych odnosi się do
autobusów z 2005 roku, a zobowiązanie I.K. dotyczące udostępnienia 1 autobusu miejskiego
niskopodłogowego odnosi się do 1 autobusu miejskiego bez rocznika.
Niezależnie od tego, nawet gdyby istniały jakiekolwiek wątpliwości co do przyporządkowania
udostępnionych zasobów do wymaganych przez Zamawiającego rodzajów autobusów, to
wątpliwości te nie mogą być powodem odrzucenia oferty wykonawcy.
Niezasadnym jest także zarzut dotyczący braku wykazania przez Meteor potencjału w
zakresie dysponowania 2 autobusami z rocznika 2016 W tym zakresie Odwołujący, na
którym spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki
prawne, wskazując na brak możliwości wykonania zobowiązania przez Autosan - podmiot
udostępniający zasoby - powołał się jedynie na korespondencję mailową (notabene: nie
przedstawioną w sprawie) oraz złożone jako dowód w sprawie oświadczenie własne
Odwołującego (załącznik nr 2 do odwołania – okoliczności wskazujące na brak możliwości
wykonania zobowiązania Autosana).
Izba, oceniając zgromadzony w tym zakresie materiał dowodowy doszła do przekonania, że
przedstawione przez Odwołującego oświadczenia nie są na tyle wiarygodne, aby podważyć
złożone przez Meteor, w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów i oświadczeń,
pisemne zobowiązanie przedstawicieli Autosan co do dysponowania 2 autobusami miejskimi
niskopodłogowymi. Istotnie, jednak z treści złożonego przez Autosan zobowiązania nie
wynika wprost, że udostępnienie o jakim mowa w tym zobowiązaniu dotyczy autobusów z
rocznika 2016. Niezależnie od ewentualnych wątpliwości co do zobowiązania Autosan,
wskazać należy, że Meteor załączył także zobowiązanie innego podmiotu trzeciego - Solaris
Bus&Coach S.A., w którym podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia 2 autobusów
niskopodłogowych przegubowych spełniających wymagania określone w siwz. Mając na
uwadze dodatkowo treść pisma z dnia 6.09.2016 roku, złożonego w toku rozprawy przez
Przystępującego Meteor, nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie Solaris Bus&Coach S.A.
dotyczy udostępnienia 2 sztuk autobusów miejskich niskopodłogowych przegubowych o roku
produkcji 2016 i pierwszej rejestracji pojazdu w październiku 2016 lub później, co spełnia
wymagania Zamawiającego w zakresie dysponowania dwoma autobusami miejskimi
niskopodłogowymi typu PN (przegubowe) o roku „produkcji - 2016 lub późniejszy, przy czym
pierwsza rejestracja pojazdu w październiku 2016 r. lub później". Zauważyć należy, że
zobowiązanie podmiotu trzeciego Solaris Bus&Coach nie było kwestionowane przez
Odwołującego, z tych względów niezasadnym jest także zarzut dotyczący oczywistej
niemożliwości wykonania zobowiązania. Złożone przez Przystępującego Meteor pismo z
dnia 6.09.2016 roku, stanowi wyjaśnienie i uszczegółowienie treści udzielonego
zobowiązania.
Odnośnie oferty konsorcjum A21 i K., zdaniem Izby nie zasługuje na uznanie zarzut
dotyczący braku wykazania przez ten podmiot dysponowania potencjałem technicznym
niezbędnym do realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią zobowiązania z dnia 24.06.206 r. do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, załączonego do oferty konsorcjum K.,
podmiot trzeci - B.K., prowadzący działalność gospodarczą pn. Aurex-Truck B.K. -
zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy A21 sp. z o.o. niezbędny tabor tj. 5
autobusów przegubowych typu PN oraz 1 autobus typu SN przeznaczone do wykonywania
usług transportu publicznego zgodnie z zapisami SIWZ. W treści tego zobowiązania zawarto
także oświadczenie o podstawowych danych oferowanych autobusów, wskazując na: 1 szt.
autobusu z rocznika 2005, silnik norma Euro3; 2 szt. autobusów z rocznika 2016, silnik
norma Euro6; 3 szt. autobusów z rocznika 2006, silnik norma Euro3.
Odwołujący podniósł, że B.K. – podmiot udostępniający zasób nie jest podmiotem
produkującym autobusy niskopodłogowe przegubowe i wg oferty dostępnej na stronie
internetowej nie posiada obecnie pojazdów fabrycznie nowych, niezarejestrowanych o roku
produkcji 2016. Ponadto Odwołujący podniósł, że wg jego wiedzy, która jest powszechna wśrodowisku transportowym, udostępniający zasoby - B.K., jest znany jako dealer pojazdów
produkcji białoruskiej - MAZ, z czego Odwołujący wywiódł, że autobusy z rocznika 2016 roku
to autobusy tego producenta. Zz kolei, wg wiedzy Odwołującego, która wynika także z
informacji na stronach internetowych polskiego przedstawiciela MAZ, jedynym modelem
oferowanym obecnie przez producenta MAZ na rynku polskim jest model 205.215, który nie
spełnia wymagań Zamawiającego określonych dla autobusów 2016 z uwagi na:
niespełnienia normy emisji spalin Euro6, liczbę i układ miejsc siedzących czy braku miejsca
na wózki o długości co najmniej 1 700mm.
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, że wywody
Odwołującego co do braku możliwości udostępnienia przez podmiot trzeci - B.K. - autobusów
z rocznika 2016 spełniających wszystkie wymagania określone w siwz, są bezzasadne.
Całość argumentacji Odwołującego opiera się na niczym nieuzasadnionym przekonaniu, że
przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci B.K. są wyłącznie autobusy producenta
MAZ. Okoliczność ta nie wynika wprost z treści samego zobowiązania do udostępnienia
zasobów a opiera się jedynie na wiedzy Odwołującego, wynikającej ze znajomości tej
branży. Jedynym dowodem na brak możliwości udostępnienia przez podmiot trzeci
autobusów spełniających wymagania z rocznika 2016 jest informacja pochodząca ze strony
internetowej polskiego przedstawicielstwa MAZ, że model 205/215 nie spełnia wymagań
zamawiającego. Złożone przez Odwołującego oświadczenia, nawet jeśli wynikają one z
dobrej znajomości rynku usług transportu oraz powoływanie się na informacje ze stron
internetowych, nie stanowią wystarczających dowodów, które mogłyby podważyć treść
pisemnego oświadczenia podmiotu trzeciego, w którym zobowiązano się do udostępnienia
konkretnych autobusów, spełniających wymagania siwz. W ocenie Izby, Odwołujący w tym
nie sprostał ciężarowi udowodnienia swoich twierdzeń, co spowodowało oddalenie tego
zarzutu.
Odnośnie oferty Gryf – Odwołujący podniósł, że wykonawca Gryf Sp. z o.o. Sp.k. złożył
zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie danych, które mają być
przedmiotem informacji o osobie umieszczono informację „karanie gospodarcze” (pkt 9
formularza zapytania o udzielenie informacji o osobie). Zdaniem Odwołującego w polskim
prawie takie pojęcie nie jest znane, należy przyjąć, że zaświadczenie KRK wykazuje
niekaralność Gryf w zakresie przestępstw wyłącznie przeciwko obrotowi gospodarczemu lub
(ewentualnie) przestępstw gospodarczych wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt 4-8, 10-11
ustawy Pzp i nie dokumentuje niekaralności osoby w zakresie pozostałych przestępstw
wskazanych w przepisach Pzp. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 4-11
ustawy Pzp, gryf winien był wykazać, że jego komplementariusz nie był karany za szereg
przestępstw. Ponadto Odwołujący podniósł, że kopia zaświadczenia KRK dotycząca
komplementariusza jest nieczytelna, formularz zapytania o niekaralność nie zawiera także
określenia rejestru, w którym poszukiwane miały być dane.
Izba uznała, że w analizowanym przypadku, w sytuacji gdy podmiot Gryf działa w formie sp.
o.o. sp.k., której komplementariuszem jest osoba prawa - Przewozy Autokarowe Gryf Sp. z
o. – brak jest podstaw, aby żądać od komplementariusza, będącego osobą prawną oraz jego
członków zarządu złożenia zaświadczenia o niekaralności w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Przestępstwa określone w tym przepisie: przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, mogą być popełnione wyłącznie przez osoby
fizyczne a zatem zaświadczenie o niekaralności może odnosić się wyłącznie do sytuacji, gdy
komplemetariuszem jest osoba fizyczna a nie osoba prawna. Osoba prawna, będąca
komplementariuszem spółki komandytowej podlega odpowiedzialności zgodnie z ustawą o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.
Z tych względów niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego o konieczności złożenia przez
komplementariusza Przewozy Autokarowe Gryf Sp. z o.o. zaświadczenia o niekaralności w
zakresie wynikającym z art. 24 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnośnie załączonych do oferty zaświadczeń o niekaralności Przewozów Autobusowych
Gryf Sp. z o.o. Sp. k. oraz p. M.K., w których podano w pkt 5 Zakres danych „karanie
gospodarcze”, zdaniem Izby wpis ten dokonywany jest samodzielnie przez wnioskodawcę i
jest on bez znaczenia dla oceny zakresu podlegającego weryfikacji przez urzędnika Punktu
Informacyjnego Krajowego Rejestru Sądowego, który dokonuje takiego sprawdzenia w całej
kartotece bądź to podmiotów zbiorowych KRK bądź kartotece karnej osób fizycznych, o
czym świadczą pieczęcie na zaświadczeniach z KRK. W zakresie zaświadczenia KRK
dotyczącego p. M.K., będącego Prezesem Przewozów Autokarowych sp. z o.o. i
uprawnionego do reprezentowania wykonawcy Gryf Sp. z o.o. Sp. k., Izba uznała, że istotnie
na dokumencie tym znajduje się mało widoczna (nieczytelna) pieczęć urzędowa.
Zdaniem Izby w tej sytuacji, zasadnym byłoby wezwanie wykonawcy Gryf do przedstawienia
oryginału tego dokumentu, celem potwierdzenia jego wiarygodności. Niemniej jednak,
uznanie za zasadnym tego zarzutu Odwołującego nie może skutkować uwzględnieniem
całego odwołania, bowiem brak wezwania Gryf do przedłożenia oryginału zaświadczenia o
niekaralności p. M.K. pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Z tych
względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który dopuszcza
uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, jeśli Izba stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………..….
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża
Pomorską Komunikację Samochodową Sp. z o.o.
ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia w i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Pomorską Komunikację
Samochodową Sp. z o.o., ul. Hryniewickiego 6c/43, 81-340 Gdynia tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący: ………..……….…
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Komunikacji Miejskiej Jednostka Budżetowa Gminy Gdynia -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego (przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego, tj.
komunikacji miejskiej) na linii Z w Gdyni i gminie Żukowo we wszystkie dni tygodnia
sześcioma autobusami miejskimi niskopodłogowymi, w tym pięcioma przegubowymi.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 26.05.2016 roku pod poz. 2016/S 100-179210.
W dniu 22 sierpnia 2016 roku Odwołujący - Pomorska Komunikacja Samochodowa
Sp. z o.o. - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na czynności i
zaniechania Zamawiającego polegające na:
1. nieodrzuceniu oferty lub niewykluczenie z postępowania i wybór wykonawcy -
konsorcjum spółek: „METEOR" Sp. z o.o., „IREX-1" Sp. z o.o., „IREX- 3" Sp. z o.o.
(dalej Meteor), zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 4
oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w sytuacji, w której oferta tego Wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę oraz wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu,
2. nieodrzuceniu oferty lub niewykluczeniu z postępowania wykonawcy - konsorcjum
spółki A21 sp. z o.o. i A.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPUH
K. A. K. (dalej K.) - zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 art.. 89 ust. 1
pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy w sytuacji, w której oferta tego Wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę oraz Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
3. niewykluczeniu z postępowania wykonawcy Gryf Sp. z o.o. sp.k. (dalej Gryf) -
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 7 Ustawy w sytuacji, gdy ten
Wykonawca nie wykazał podstaw do niewykluczenia go na podstawie powołanego
przepisu Ustawy oraz art. 7 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp w sytuacji, w której oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na
naruszenia wskazane wyżej,
2. odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy Meteor z postępowania, z uwagi na
rażąco niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
3. odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy K., z uwagi na odpowiednio rażąco
niską cenę jego oferty w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz niewykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy;
4. wykluczenia wykonawcy Gryf, z uwagi na niewykazanie podstaw do niewykluczenia
go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy;
5. nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia żądań
określonych wyżej, Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwagi na naruszenia wskazane z części I pkt 2-5 odwołania,
2. wezwanie wykonawców Meteor, K., Gryf do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na
podstawie art. 90 ustawy.
3. wezwania wykonawców Meteor i K. do udzielenia do udzielenia wyjaśnień i
dokumentów potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez ofertowane usługi wymagań określonych przez
Zamawiającego w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, tj.
zgodnie z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
4. wezwania wykonawcy Gryf do udzielenia wyjaśnień i złożenia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 7 ustawy oraz wezwania wykonawcy Gryf do złożenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny na podstawie art. 90 ustawy;
5. ponownego dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
1. wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej zastosowania przez
wykonawców Meteor i K. rażąco niskiej ceny oraz wskazanej przez Odwołującego
jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003 r. Nr 153 poz. 1503 z
późn. zm.);
2. wyłączenie jawności rozprawy i odwołania w części dotyczącej wykazania przez
Meteor posiadania potencjału technicznego, w zakresie wskazanym przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 pkt 4 ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
3. wyłączenia jawności imion i nazwisk oraz adresów niektórych świadków z uwagi na
ochronę ich danych osobowych - osób nieprowadzących działalności gospodarczej
oraz niebędących reprezentantami przedsiębiorców;
4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu oraz ewentualnych
dodatkowych dowodów wskazanych w pismach w postępowaniu oraz na rozprawie;
5. przyznanie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, to jest wpisu oraz
uzasadnionych kosztów postępowania, o których mowa w § 3 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. (Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238), w
szczególności kosztów dojazdu na wyznaczoną rozprawę oraz wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie z rachunkami przedłożonymi do akt sprawy w terminie
późniejszym.
Odwołujący
wskazał,że
następujące
części
odwołania
zawierają
tajemnicę
przedsiębiorstwa:
1. załącznik nr 1 w częściach:
- wszystkie scenariusze - Paliwo, Autobus + przygotowanie + finansowanie;
Odsprzedaż autobusu po kontrakcie; Eksploatacja pojazdu i różne-wynikających z
prowadzonych przez Odwołującego negocjacji handlowych oraz know-how
przedsiębiorstwa (informacje posiadające wartość gospodarczą)
- Scenariusz B - w całości, z uwagi na know-how przedsiębiorstwa (informacje
posiadające wartość gospodarczą).
2. załącznik nr 2 w całości – z uwagi na uzyskanie przez Odwołującego informacji
posiadających wartość gospodarczą w trakcie negocjacji handlowych,
3. załącznik nr 3 w całości jako niejawny z uwagi na ochronę danych osobowychświadka, alternatywnie wnosi o anonimizację tych danych w sposób stosowany przez
Izbę. Należy zauważyć, że, o ile świadek zostanie wezwany na rozprawę, uczestnicy
postępowania będą mogli swobodnie uczestniczyć w zadawaniu pytań. Jednocześnie
publikowanie jego danych osobowych, w tym adres, w Odwołaniu, w szczególności
na stronie internetowej Zamawiającego, jest zbędne dla potrzeb postępowania. Sama
Izba, w publikowanych przez siebie orzeczeniach, anonimizuje dane świadków, zaś
Zamawiający może nie mieć takich możliwości technicznych z uwagi na krótki,
dwudniowy,
termin
na
przekazanie
Odwołania
pozostałym
uczestnikom
postępowania.
4. W zakresie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołujący i inne
podmioty podjęły niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Odwołujący
dołożył starań, by ograniczyć jawność odwołania i całego postępowania w możliwie
najmniejszym stopniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne oraz mając na
uwadze stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu
rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego
rozpoznania odwołania, a Odwołujący legitymuje się interesem, o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, na skutek działań i zaniechań
Zamawiającego może ponieść szkodę, polegającą na braku możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie publicznego transportu
zbiorowego (przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego, tj.
komunikacji miejskiej) na linii Z w Gdyni i gminie Żukowo we wszystkie dni tygodnia
sześcioma autobusami miejskimi niskopodłogowymi, w tym pięcioma przegubowymi w
okresie od 01.01.2017 do 31.12.2026 roku. Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2016 roku ustalił
wartość szacunkową zamówienia publicznego na kwotę 21 977 470,45 zł netto (poz. 12
wniosku o wszczęcie postępowania ZKM/ZP/8/2016 - w aktach sprawy), co daje wartość
5 264 190,87 euro (podana w pkt II.2.1 ogłoszenia o zamówieniu). W pkt VI.3 ogłoszenia o
zamówieniu Zamawiający przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, których wartość nie przekroczy 10% wartości
zamówienia podstawowego. Zamówienie, objęte tym postępowaniem stanowi część
zamówień na usługi transportu, których wartość przewidziana w planie zamówień
publicznych wynosi łącznie 138 770 876 zł netto (poz. 11 wniosku o wszczęcie postępowania
ZKM/ZP/8/2016 - w aktach sprawy). W poz. 13 wskazanego wniosku Zamawiający podał, że
maksymalna kwota do wydatkowania na realizację zamówienia wynosi 19 091 250 netto,
brutto 20 618 550 zł - taką kwotę Zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Zamawiający ustalił dwa kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej: cena - 98% oraz
klimatyzacja przedziału pasażerskiego wszystkich pojazdów - 2%. W postępowaniu złożono
następujące oferty:
1. Konsorcjum Meteor sp. z o.o. oraz Irex 3 sp.z o.o., Irex -1 sp. z o.o. (dalej Meteor) - z
ceną 16 111 921,54 zł, nie zapewnił klimatyzacji przedziału pasażerskiego wszystkich
pojazdów,
2. Konsorcjum A21 sp. z o.o. oraz PPUH K. A. K. (dalej K.) - z ceną 17 025 028,61 zł,
nie zapewnił klimatyzacji przedziału pasażerskiego wszystkich pojazdów,
3. Gryf sp. z o.o. (dalej Gryf) - z ceną 17 908 680,61 zł, zapewnił klimatyzację przedziału
pasażerskiego wszystkich pojazdów,
4. Pomorska Komunikacja Samochodowa Sp. z o.o. (dalej Odwołujący lub PKS) –
z ceną 19 617 074,49 zł, zapewnił klimatyzację przedziału pasażerskiego wszystkich
pojazdów,
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: Meteor, K. oraz Gryf
jest zarzutem przedwczesnym i z tych względów nie zasługuje na uznanie. Sankcja,
przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w postaci odrzucenia oferty z uwagi na to, że
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia może mieć
zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca został uprzednio wezwany do udzielenia
wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia ma obowiązek zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Niedopuszczalne jest automatyczne ustalenie, że oferta wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę i odrzucenie takiej oferty bez uprzedniego wyczerpania procedury wyjaśnień
przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W rozpatrywanym stanie faktycznym nie ulega
wątpliwości, że Zamawiający nie wzywał wykonawców do wyjaśnienia elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny. Okoliczność ta powoduje, że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest na tym etapie przedwczesny, co skutkuje koniecznością
oddalenia tego zarzutu.
Nie zasługuje na uznanie zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu wezwania wykonawców: Meteor, K. oraz Gryf do złożenia wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji jeżeli: cena oferty wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez
zamawiającego wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest
niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych
ofert.
Podkreślić należy, że w sprawie w odniesieniu do żadnej z cen zaproponowanych w ofertach
Meteor, K., Gryf nie zachodzą ustawowe przesłanki określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
obligujące Zamawiającego do skierowania wezwań o wyjaśnienie elementów oferty,
mających wpływ na wysokość ceny. W szczególności ceny ofert nie są niższe o więcej niż
30% od wartości szacunkowej zamówienia, wynoszącej 19 091 250 zł netto (brutto 20 618
550 zł), są one wyższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, która
wynosi ponad 17 665 000 zł. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego,
zaprezentowanego w toku rozprawy, że ceny ofert należy porównywać z wartością podaną w
pkt II.2.1 ogłoszenia, wynoszącą 21 977 470, 45 zł ( 5 264 190,87 euro). Wartość ta, zgodnie
z art. 32 ust. 3 ustawy Pzp, została ustalona z uwzględnieniem wartości zamówień
uzupełniających, które w wysokości 10% zamówienia podstawowego zostały przez
Zamawiającego przewidziane w pkt VI.3 ogłoszenia a ich wartość doliczona do wartości
podanej w pkt II.2.1 ogłoszenia.
Wartością zamówienia, o której mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez
zamawiającego z należytą starannością, bez zamówień uzupełniających, o których mowa w
art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Jedynie tak ustalona wartość
zamówienia - bez zamówień uzupełniających - może być relewantna i adekwatna do
porównania z cenami ofert, które takich zamówień uzupełniających nie obejmują. Stanowisko
Odwołującego jakoby do porównania należało przyjąć wartość zamówienia wskazaną w
ogłoszeniu, obejmującą również zamówienia uzupełniające jest niezadane i sprzeczne z
zasadami logiki.
Izba stwierdziła, że cena oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (z
najniższą ceną), złożonej przez konsorcjum Meteor stanowi ponad 78% wartości
szacunkowej zamówienia publicznego i ponad 90% średniej arytmetycznej cen ofert
złożonych w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, podkreślić należy, że w sprawie nie
zachodzą ustawowe przesłanki do wezwania żadnego z wykonawców do udzielenia
wyjaśnień elementów ceny oferty, mających wpływ na wysokość ceny.
Całokształt materiału dowodowego oraz przeprowadzona rozprawa dowodzą, że w sprawie
brak także jakichkolwiek podejrzeń czy uzasadnionych wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia za zaproponowane przez Meteor, Gryf, K. ceny.
Odwołujący nie przedstawił żadnych przekonywujących dowodów, które podważyłyby
rzetelność kalkulacji cen ofert wymienionych wykonawców. W szczególności złożona
kalkulacja - scenariusz 1 i 2 jest kalkulacją własną Odwołującego, który – jak sam wskazał w
toku rozprawy - oparł ją w głównej mierze na doświadczeniu własnym w realizacji tego typu
usług. Ponadto Odwołujący w złożonych scenariuszach w sposób zupełnie nieuzasadniony
wskazuje na konieczność uwzględnienia w cenie ofert tzw. „luki waloryzacyjnej”, która w
efekcie wpłynęła na zwiększenie ceny podanej w scenariuszu Odwołującego o 3,68 %.
Trudno uznać, aby kalkulacja ta była miarodajna i adekwatna do cen ofert zaoferowanych w
postępowaniu, w którym panują warunki konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Nietrafnym jest argument Odwołującego, że skoro obecna stawka za wozokilometrświadczenia tego typu usług u Zamawiającego wynosi średnio 6,70 netto, to mając na
uwadze że Zamawiający podwyższył standardy wykonywania usług, należy uznać, że stawki
zaproponowane przez wykonawców są zaniżone i nie gwarantują należytego wykonania
usług. W tym zakresie, wskazać należy, że wszyscy wykonawcy, w tym również Odwołujący,
zaproponowali stawki za wozokilometr niższe niż aktualnie obowiązująca. Odwołujący,
którego cena oferty jest najwyższa, zaproponował stawkę za wozokilometr 6,66 zł netto a
zatem niższą niż aktualna. Wykonawca Gryf, który aktualnie świadczy usługi transportu u
Zamawiającego zaproponował stawkę 6,07 zł netto. Obniżenie stawek za wozokilometr w
stosunku do aktualnie obowiązującej wynika przede wszystkim z dużej konkurencji na rynku
tego typu usług oraz długiego, bo 10-letniego okresu na jaki ma zostać zawarta umowa w
sprawie tego zamówienia publicznego (dotychczasowa umowa zawarta była na 3 lata).
Wykonawca Meteor, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą posiada zaplecze
techniczne i organizacyjne niezbędne do realizacji zamówienia. Jak wyjaśnił w toku rozprawy
z uwagi na świadczenie usług transportu zbiorowego na zlecenie Zakładu Usług
Komunalnych w Tczewie, oddalonym o ok. 50 km od Gdyni, Meteor posiada bazę, którą
zamierza wykorzystać na potrzeby przeprowadzenia przeglądów i napraw autobusów.
Konsorcjum Meteor posiada także duże doświadczenie w zakresie transportu zbiorowego,
na co wskazuje wykaz głównych usług złożony na stronie 9 oferty..
Za nieuzasadnione i pozbawione jakichkolwiek podstaw należy uznać twierdzenie
Odwołującego, że wartość kar umownych nałożonych na Meteor przy realizacji tego
przedmiotu zamówienia będzie zbliżona do wysokości kar nałożonych przez innego
Zamawiającego - Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku na innego wykonawcę - Warbus
czy J.O.. Dowody złożone przez Odwołującego, wskazujące na wykaz kar i aneksy do umów
Izba uznała za zbędne, nie mające związku z rozpatrywanym sporem i powołane jedynie dla
zwłoki. Podobnie, za zbędne dla rozstrzygnięcia, Izba uznała dowody z wyników
Generalnych Pomiarów Ruchu w 2015 i 2010 roku przeprowadzonych przez GDDKiA oraz z
przesłuchania w tym zakresie stron. Wskazane dowody świadczą jedynie o tym, że w latach
2010-1015 wzrosło natężenie ruchu na drogach DK20 i DK7 tj. odcinkach wykorzystywanych
przy realizacji tego zamówienia, nie potwierdzają one przypuszczeń Odwołującego, że
natężenie ruchu będzie wzrastać w kolejnych latach w porównywalnym tempie oraz że
warunki drogowe będą skutkowały wyższym niż w innych miastach spalaniem paliwa czy
zużyciem materiałów eksploatacyjnych.
W konsekwencji, ceny ofert wykonawców: Meteor, Gryf oraz K. nie budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, nie wydają się być rażąco niskie, stąd w
ocenie Izby Zamawiający słusznie nie powziął podejrzeń co do rzetelności kalkulacji cen
ofert wykonawców i zasadnie podjął decyzję o braku konieczności zastosowania procedury
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest także zasadnym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Meteor z udziału w postępowaniu z uwagi na brak
wykazania się wymaganym potencjałem technicznym. W tym zakresie Izba ustaliła, że
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia potwierdzili,że użyją do wykonania przedmiotu zamówienia 6 autobusów miejskich niskopodłogowych
(w tym 5 przegubowych) spełniających wymagania SIWZ wraz z informacją o podstawie
dysponowania tymi autobusami. Ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu miała
zostać dokonana na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu wg załącznika nr 2 oraz wykazu zestawienia warunków
oraz parametrów techniczno-użytkowych autobusów dostępnych wykonawcy w celu
realizacji przedmiotu zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi
autobusami.
W załączniku nr 6 do SIWZ Zamawiający podzielił potencjał techniczny wymagany do
wykonania zamówienia na cztery grupy:
1. autobusy miejskie niskopodłogowe typu PN (przegubowe) o roku „produkcji - 2016
lub późniejszy, przy czym pierwsza rejestracja pojazdu w październiku 2016 r. lub
później" - minimum 2 sztuki wymagane do obsługi brygad określonych w Rozdziale
VII pkt 1.1. SIWZ,
2. autobusy miejskie niskopodłogowe typu PN (przegubowe) o roku „produkcji - 2005
lub późniejszy" - minimum 3 sztuki wymagane do obsługi brygad określonych w
Rozdziale VII pkt 1.2 SIWZ (bez brygady Z/4 w dni powszednie),
3. autobusy miejskie niskopodłogowe typu PN (przegubowe) lub SN (standardowe) bez
podawania najwcześniejszego roku produkcji - minimum 1 sztuka wymagana do
obsługi brygady Z/4 w dni powszednie.
4. autobusy miejskie niskopodłogowe typu PN (przegubowe) dopuszczone przez
Zamawiającego do świadczenia usług zamiast autobusów określonych w pkt. 2.1.1 i
2.1.2 w okresie przejściowym trwającym odpowiednio 6 miesięcy i 3 miesiące od
podpisania umowy.
W celu wykazania spełniania warunku posiadania odpowiedniego potencjału technicznego
wykonawca Meteor złożył w dniu 10.08.2016 r. - w wyniku wezwania do uzupełniania
dokumentów i oświadczeń - cztery pisemne zobowiązania do udostępnienia potencjału
uzyskane do trzech podmiotów:
1. Autosan Sp. z o.o. – w którym udostępniający oddaje do dyspozycji potencjał
techniczny, będący jego własności tj. 2 autobusy miejskie niskopodłogowe
przegubowe spełniające wymagania określone w siwz,
2. Solaris Bus&Coach S.A. - w którym udostępniający oddaje do dyspozycji potencjał
techniczny, będący jego własności tj. 2 autobusy miejskie niskopodłogowe
przegubowe spełniające wymagania określone w siwz,
3. I.K., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Przewozowe Irex Ireneusz
Kozieł - w którym udostępniający oddaje do dyspozycji potencjał techniczny, będący
jego własności tj. 3 autobusy miejskie niskopodłogowe przegubowe spełniające
wymagania określone w siwz,
4. I.K., prowadzącego działalność gospodarczą pn. Usługi Przewozowe Irex Ireneusz
Kozieł - w którym udostępniający oddaje do dyspozycji potencjał techniczny, będący
jego własności tj. 1 autobus miejski niskopodłogowe spełniający wymagania
określone w siwz,
Do oferty załączono także wykaz zestawienia warunków oraz parametrów techniczno-
użytkowych autobusów dostępnych wykonawcy (…) wg załącznika nr 6 do siwz, gdzie
wykonawca podał, że do realizacji zamówienia posłuży się: 2 autobusami z rocznika 2016,
3 autobusami 2005 oraz 1 autobusem bez rocznika. W ocenie Izby, złożone przez
wykonawcę zobowiązania do udostępnienia zasobów podmiotów trzecich nie budzą
wątpliwości co do ich treści a czytane wraz z wykazem zestawienia warunków oraz
parametrów techniczno - użytkowych pozwalają na przyporządkowanie ich do konkretnych,
wymaganych przez Zamawiającego autobusów. Zobowiązanie Autosan Sp. z o.o. oraz
Solaris
Bus&Coach
S.A
oba
dotyczą
udostępnienia
2
autobusów
miejskich
niskopodłogowych przegubowych z rocznika 2016, zobowiązanie I.K. dotyczące
udostępnienia 3 autobusów miejskich niskopodłogowych przegubowych odnosi się do
autobusów z 2005 roku, a zobowiązanie I.K. dotyczące udostępnienia 1 autobusu miejskiego
niskopodłogowego odnosi się do 1 autobusu miejskiego bez rocznika.
Niezależnie od tego, nawet gdyby istniały jakiekolwiek wątpliwości co do przyporządkowania
udostępnionych zasobów do wymaganych przez Zamawiającego rodzajów autobusów, to
wątpliwości te nie mogą być powodem odrzucenia oferty wykonawcy.
Niezasadnym jest także zarzut dotyczący braku wykazania przez Meteor potencjału w
zakresie dysponowania 2 autobusami z rocznika 2016 W tym zakresie Odwołujący, na
którym spoczywa ciężar udowodnienia faktów, z których wywodzi korzystne dla siebie skutki
prawne, wskazując na brak możliwości wykonania zobowiązania przez Autosan - podmiot
udostępniający zasoby - powołał się jedynie na korespondencję mailową (notabene: nie
przedstawioną w sprawie) oraz złożone jako dowód w sprawie oświadczenie własne
Odwołującego (załącznik nr 2 do odwołania – okoliczności wskazujące na brak możliwości
wykonania zobowiązania Autosana).
Izba, oceniając zgromadzony w tym zakresie materiał dowodowy doszła do przekonania, że
przedstawione przez Odwołującego oświadczenia nie są na tyle wiarygodne, aby podważyć
złożone przez Meteor, w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów i oświadczeń,
pisemne zobowiązanie przedstawicieli Autosan co do dysponowania 2 autobusami miejskimi
niskopodłogowymi. Istotnie, jednak z treści złożonego przez Autosan zobowiązania nie
wynika wprost, że udostępnienie o jakim mowa w tym zobowiązaniu dotyczy autobusów z
rocznika 2016. Niezależnie od ewentualnych wątpliwości co do zobowiązania Autosan,
wskazać należy, że Meteor załączył także zobowiązanie innego podmiotu trzeciego - Solaris
Bus&Coach S.A., w którym podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia 2 autobusów
niskopodłogowych przegubowych spełniających wymagania określone w siwz. Mając na
uwadze dodatkowo treść pisma z dnia 6.09.2016 roku, złożonego w toku rozprawy przez
Przystępującego Meteor, nie ulega wątpliwości, że zobowiązanie Solaris Bus&Coach S.A.
dotyczy udostępnienia 2 sztuk autobusów miejskich niskopodłogowych przegubowych o roku
produkcji 2016 i pierwszej rejestracji pojazdu w październiku 2016 lub później, co spełnia
wymagania Zamawiającego w zakresie dysponowania dwoma autobusami miejskimi
niskopodłogowymi typu PN (przegubowe) o roku „produkcji - 2016 lub późniejszy, przy czym
pierwsza rejestracja pojazdu w październiku 2016 r. lub później". Zauważyć należy, że
zobowiązanie podmiotu trzeciego Solaris Bus&Coach nie było kwestionowane przez
Odwołującego, z tych względów niezasadnym jest także zarzut dotyczący oczywistej
niemożliwości wykonania zobowiązania. Złożone przez Przystępującego Meteor pismo z
dnia 6.09.2016 roku, stanowi wyjaśnienie i uszczegółowienie treści udzielonego
zobowiązania.
Odnośnie oferty konsorcjum A21 i K., zdaniem Izby nie zasługuje na uznanie zarzut
dotyczący braku wykazania przez ten podmiot dysponowania potencjałem technicznym
niezbędnym do realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią zobowiązania z dnia 24.06.206 r. do
oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, załączonego do oferty konsorcjum K.,
podmiot trzeci - B.K., prowadzący działalność gospodarczą pn. Aurex-Truck B.K. -
zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy A21 sp. z o.o. niezbędny tabor tj. 5
autobusów przegubowych typu PN oraz 1 autobus typu SN przeznaczone do wykonywania
usług transportu publicznego zgodnie z zapisami SIWZ. W treści tego zobowiązania zawarto
także oświadczenie o podstawowych danych oferowanych autobusów, wskazując na: 1 szt.
autobusu z rocznika 2005, silnik norma Euro3; 2 szt. autobusów z rocznika 2016, silnik
norma Euro6; 3 szt. autobusów z rocznika 2006, silnik norma Euro3.
Odwołujący podniósł, że B.K. – podmiot udostępniający zasób nie jest podmiotem
produkującym autobusy niskopodłogowe przegubowe i wg oferty dostępnej na stronie
internetowej nie posiada obecnie pojazdów fabrycznie nowych, niezarejestrowanych o roku
produkcji 2016. Ponadto Odwołujący podniósł, że wg jego wiedzy, która jest powszechna wśrodowisku transportowym, udostępniający zasoby - B.K., jest znany jako dealer pojazdów
produkcji białoruskiej - MAZ, z czego Odwołujący wywiódł, że autobusy z rocznika 2016 roku
to autobusy tego producenta. Zz kolei, wg wiedzy Odwołującego, która wynika także z
informacji na stronach internetowych polskiego przedstawiciela MAZ, jedynym modelem
oferowanym obecnie przez producenta MAZ na rynku polskim jest model 205.215, który nie
spełnia wymagań Zamawiającego określonych dla autobusów 2016 z uwagi na:
niespełnienia normy emisji spalin Euro6, liczbę i układ miejsc siedzących czy braku miejsca
na wózki o długości co najmniej 1 700mm.
Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, że wywody
Odwołującego co do braku możliwości udostępnienia przez podmiot trzeci - B.K. - autobusów
z rocznika 2016 spełniających wszystkie wymagania określone w siwz, są bezzasadne.
Całość argumentacji Odwołującego opiera się na niczym nieuzasadnionym przekonaniu, że
przedmiotem udostępnienia przez podmiot trzeci B.K. są wyłącznie autobusy producenta
MAZ. Okoliczność ta nie wynika wprost z treści samego zobowiązania do udostępnienia
zasobów a opiera się jedynie na wiedzy Odwołującego, wynikającej ze znajomości tej
branży. Jedynym dowodem na brak możliwości udostępnienia przez podmiot trzeci
autobusów spełniających wymagania z rocznika 2016 jest informacja pochodząca ze strony
internetowej polskiego przedstawicielstwa MAZ, że model 205/215 nie spełnia wymagań
zamawiającego. Złożone przez Odwołującego oświadczenia, nawet jeśli wynikają one z
dobrej znajomości rynku usług transportu oraz powoływanie się na informacje ze stron
internetowych, nie stanowią wystarczających dowodów, które mogłyby podważyć treść
pisemnego oświadczenia podmiotu trzeciego, w którym zobowiązano się do udostępnienia
konkretnych autobusów, spełniających wymagania siwz. W ocenie Izby, Odwołujący w tym
nie sprostał ciężarowi udowodnienia swoich twierdzeń, co spowodowało oddalenie tego
zarzutu.
Odnośnie oferty Gryf – Odwołujący podniósł, że wykonawca Gryf Sp. z o.o. Sp.k. złożył
zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie danych, które mają być
przedmiotem informacji o osobie umieszczono informację „karanie gospodarcze” (pkt 9
formularza zapytania o udzielenie informacji o osobie). Zdaniem Odwołującego w polskim
prawie takie pojęcie nie jest znane, należy przyjąć, że zaświadczenie KRK wykazuje
niekaralność Gryf w zakresie przestępstw wyłącznie przeciwko obrotowi gospodarczemu lub
(ewentualnie) przestępstw gospodarczych wymienionych w art. 24 ust. 2 pkt 4-8, 10-11
ustawy Pzp i nie dokumentuje niekaralności osoby w zakresie pozostałych przestępstw
wskazanych w przepisach Pzp. Zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 4-11
ustawy Pzp, gryf winien był wykazać, że jego komplementariusz nie był karany za szereg
przestępstw. Ponadto Odwołujący podniósł, że kopia zaświadczenia KRK dotycząca
komplementariusza jest nieczytelna, formularz zapytania o niekaralność nie zawiera także
określenia rejestru, w którym poszukiwane miały być dane.
Izba uznała, że w analizowanym przypadku, w sytuacji gdy podmiot Gryf działa w formie sp.
o.o. sp.k., której komplementariuszem jest osoba prawa - Przewozy Autokarowe Gryf Sp. z
o. – brak jest podstaw, aby żądać od komplementariusza, będącego osobą prawną oraz jego
członków zarządu złożenia zaświadczenia o niekaralności w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp. Przestępstwa określone w tym przepisie: przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo
przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub
przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, mogą być popełnione wyłącznie przez osoby
fizyczne a zatem zaświadczenie o niekaralności może odnosić się wyłącznie do sytuacji, gdy
komplemetariuszem jest osoba fizyczna a nie osoba prawna. Osoba prawna, będąca
komplementariuszem spółki komandytowej podlega odpowiedzialności zgodnie z ustawą o
odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.
Z tych względów niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego o konieczności złożenia przez
komplementariusza Przewozy Autokarowe Gryf Sp. z o.o. zaświadczenia o niekaralności w
zakresie wynikającym z art. 24 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.
Odnośnie załączonych do oferty zaświadczeń o niekaralności Przewozów Autobusowych
Gryf Sp. z o.o. Sp. k. oraz p. M.K., w których podano w pkt 5 Zakres danych „karanie
gospodarcze”, zdaniem Izby wpis ten dokonywany jest samodzielnie przez wnioskodawcę i
jest on bez znaczenia dla oceny zakresu podlegającego weryfikacji przez urzędnika Punktu
Informacyjnego Krajowego Rejestru Sądowego, który dokonuje takiego sprawdzenia w całej
kartotece bądź to podmiotów zbiorowych KRK bądź kartotece karnej osób fizycznych, o
czym świadczą pieczęcie na zaświadczeniach z KRK. W zakresie zaświadczenia KRK
dotyczącego p. M.K., będącego Prezesem Przewozów Autokarowych sp. z o.o. i
uprawnionego do reprezentowania wykonawcy Gryf Sp. z o.o. Sp. k., Izba uznała, że istotnie
na dokumencie tym znajduje się mało widoczna (nieczytelna) pieczęć urzędowa.
Zdaniem Izby w tej sytuacji, zasadnym byłoby wezwanie wykonawcy Gryf do przedstawienia
oryginału tego dokumentu, celem potwierdzenia jego wiarygodności. Niemniej jednak,
uznanie za zasadnym tego zarzutu Odwołującego nie może skutkować uwzględnieniem
całego odwołania, bowiem brak wezwania Gryf do przedłożenia oryginału zaświadczenia o
niekaralności p. M.K. pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Z tych
względów, mając na uwadze treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, który dopuszcza
uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, jeśli Izba stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1742/16 z dnia 2016-09-29
