rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1598/16
KIO 1598/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę MBJ Corporation Sp. z o.o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Dozoru Technicznego, ul. Szczęśliwicka 34, 02-353
Warszawa
przy udziale wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2016 r. przez
wykonawcę MBJ Corporation Sp. z o.o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Dozoru Technicznego, ul. Szczęśliwicka 34, 02-353
Warszawa
przy udziale wykonawcy Sweco Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża MBJ Corporation Sp. z o.o., ul. Sabały 60, 02-174
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MBJ Corporation Sp. z o.o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1598/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego przy realizacji inwestycji
polegającej na budowie nowej siedziby Oddziału terenowego Urzędu Dozoru Technicznego
w Katowicach przy ulicy Żelaznej” - nr postępowania ZP-AN-82/15, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 95101 - 2016, data zamieszczenia
21.06.2016 r., przez Urząd Dozoru Technicznego, ul. Szczęśliwicka 34, 02-353 Warszawa
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 22.08.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Sweco Consulting Sp. z o.o. Nadto, poinformowano o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”, oferty: MBJ Corporation Sp. z o.o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa zwanej dalej:
„MBJ Corporation Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 26.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MBJ Corporation Sp.
z o.o. wniosło odwołanie na w/w czynność z 22.08.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 26.08.2016 r. (e-mailem). Czynności Zamawiającego zarzucił:
a) nieuzasadnionym uznaniu, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
b) nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania;
c) przeprowadzeniu badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z Pzp;
d) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad prowadzenia
postępowania. Zamawiający naruszył:
■
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
■
art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez błędne ustalenia faktyczne przyjęte za
podstawę rozstrzygnięcia i nieuzasadnione uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia dokonania czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji:
.
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę
Sweco Consulting Sp. z o.o.
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego oraz
zawarcia z nim umowy o zamówienie publiczne.
W dniu 22.08.2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie
zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informację o odrzuceniu
Odwołującego z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że biorąc pod uwagę
wyjaśnienia Odwołującego w przedmiocie „rażąco niskiej ceny” uznał je za
niesatysfakcjonujące dla uznania, że cena złożonej przez Odwołującego oferty nie jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że Odwołujący nie
kwestionował ani wartości przedmiotu zamówienia (znanej mu z wezwania do wyjaśnień
ceny za usługę), ustalonej przez zamawiającego (kosztów wykonania usługi) ani też wartości
robót budowlanych, których usługa ma dotyczyć (wartość ta była ujawniona w opisie
przedmiotu zamówienia w SIWZ dla przedmiotowej usługi). Podniósł też, że Odwołujący nie
kwestionował również treści samego wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
w szczególności nie kwestionował poziomu szczegółowości wezwania i ewentualnego braku
precyzji oczekiwań Zamawiającego. Treść wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej
ceny, przekazanego do Odwołującego w dniu 11.07.2016 r. została skierowana w trybie art.
90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał na % różnicę - przekraczającą 30% względem ustalonej
wartości zamówienia i podkreślił, że ta sytuacja obliguje go do zbadania, czy cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i daje możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dlatego zwrócił się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wskazał przy tym, że w celu potwierdzenia realności oferty należy przedstawić
dowody potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Termin na złożenie wyjaśnień
wyznaczono na 14.07.2016 r. - tj. 3 dni. Treść wezwania Zamawiającego w istocie
sprowadziła się do przekopiowania brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp. Na tej też podstawie
Zamawiający, jak twierdzi w uzasadnieniu odrzucenia oferty z 22.08.2016 r. oczekiwał, aby
Odwołujący podał dokładny rozkład kosztów na osoby w okresie realizacji zamówienia.
Przypomnienia Zamawiającemu wymaga, że aby osiągnąć konieczne do zbadania ceny
oferty informacje należy treść wezwania opracować starannie: „W tym celu zalecane jest by
zamawiający zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia wskazał na konieczność
przedłożenia przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych.
przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia
zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.” (Pismo UZP
z 22.08.2013 r., nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13).
Podobnie ten temat jest podnoszony w orzecznictwie. Jako reprezentatywny w tym
zakresie można wskazać wyrok z 06.112014 r., gdzie Izba oceniła, jako nieprawidłowy
sposób przyjęty przez zamawiającego, przy użyciu którego dokonał wyjaśnienia cen
złożonych ofert i przedstawiła rekomendacje w tym zakresie: „Z fundamentalnych zasad
ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia"jakie wezwanie, takie
wyjaśnienia". Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji
braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego
traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności
postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego,
domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych
wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być
określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić
wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwana od uczestnika rynku
zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. W ocenie Izby,
zamawiający, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na
podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści
wyjaśnień, narusza prawo.” (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO
2228/14).
Podobnie na obowiązek żądania podania szczegółów oferty wskazał Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok TS UE z 29.03.2012 r. w sprawie C-599/10 SAG
ELV Slovensko a.s.):
„27 Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18, jeżeli w przypadku danego
zamówienia, oferty wydają się rażąco niskie względem świadczenia, instytucja zamawiająca
przed odrzuceniem tych ofert "zwraca się na piśmie o podanie szczegółów, dotyczących
składowych, elementów ofert, które uważa za istotne.
28. Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób
jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających
wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert poprzez
nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia
uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne./.)”
W powyższym orzeczeniu wskazano także na potrzebę zaistnienia, w odpowiednim
momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności
pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest
poważna. Co do samego mechanizmu wyjaśnień, warto przywołać także wnioski
z orzecznictwa KIO i sądów okręgowych, na które wskazał dr Janusz Dolecki w artykule
„Cena rażąco niska” (J. Dolecki, Cena rażąco niska, Zamówienia publiczne. Doradca, nr
11/2013). Podniósł w nim, iż w treści wezwania zamawiający powinien wskazać, co najmniej:
a) okoliczności, jakie stanowią faktyczną podstawę do skierowania wezwania;
b) elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub
kalkulacji;
c) wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 Pzp, które zamawiający jest
obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny;
d) możliwość
dostarczenia
przez
wykonawcę
wraz
z
wyjaśnieniami
dowodów
umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp,
e) termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia. A także wskazał, iż
zawsze wezwanie powinno być: - konkretne, - precyzyjne, - szczegółowe, - zawierać
podstawę prawną wezwania, - uwzględniać fakt, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze
następuje w granicach zakreślonych treścią wezwania (wyrok SO w Krakowie z 13.03.
2012 r., sygn. akt: XII Ga 73/12). Podobne stanowisko zajął SO w Olsztynie w wyroku
z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10: „Pytanie do wykonawcy powinno więc wskazywać
elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których
zamawiający oczekuje wyjaśnień. Rzeczą wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielić wyjaśnień
w zakresie okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny. Postępowanie z art. 90 ust. 1 ma
charakter wyjaśniający, a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jednakże aby te
wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim
kierunku mają iść wyjaśnienia”. Sąd wskazał przy tym, że ogólnikowa treść wezwania daje
olbrzymie możliwości wykorzystania przeciwko oferentom. Zamawiający nie wskazuje jakich
konkretnie domaga się wyjaśnień i do jakich kwestii wykonawca ma się ustosunkować.
Podnosi jedynie, że oferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej i będzie brał pod
uwagę obiektywne przesłanki, powołując się wprost na treść przepisu. Tym samym
zamawiający nie miał podstawy do domagania się, aby wykonawca złożył szczegółowe
wyjaśnienia. Podkreślił, że w zaistniałym stanie faktycznym, Odwołujący ustosunkował się do
wezwania. Być może - jak twierdzi Zamawiający - pismo zawiera ogólne stwierdzenia, ale
podkreślić należy, że stanowi odpowiedź na poruszone w wezwaniu zagadnienia. Zdaniem
Odwołującego jednak treść złożonych wyjaśnień jest obszerna, w szczególności w stosunku
do treści wezwania, i wykazuje realność realizacji zamówienia za oferowaną kwotę.
Nadto, Odwołujący wyjaśnił, że usługa, będąca przedmiotem zamówienia jest usługą
o charakterze w znacznym stopniu niewymiernym, polegającą na udostępnieniu
Zamawiającemu ludzkiej wiedzy i doświadczenia - jest w istocie usługą o charakterze
intelektualnym. Podkreślił, że wycena kosztów została przeprowadzona w sposób rzetelny,
po wcześniejszych ustaleniach/ negocjacjach z poszczególnymi osobami oddelegowanymi
do realizacji niniejszego zadania inwestycyjnego z zastosowaniem stawek rynkowych oraz
wszelkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Kalkulacja kosztów zakłada
uzyskanie zysku, a więc nie może mieć zastosowania twierdzenie, iż jest to cena za którą nie
można wykonać należycie przedmiotowego zamówienia, czy że realizacja zamówienia
będzie przebiegała poniżej kosztów wytworzenia usługi. Przedstawił ogólną kalkulację
kosztów, wskazał czynniki o charakterze obiektywnym, które uzasadniają wyliczenie ceny,
wskazał na świadczone usługi o podobnym charakterze, które realizowane były należycie na
podobnym poziomie cenowym. Oświadczył przy tym ponownie, iż zaproponowana cena
obejmuje całościowe (kompleksowe) nadzorowanie (kontrolę) i rozliczenie Inwestycji
w imieniu Zamawiającego, w tym zastępowanie i doradzanie Zamawiającemu w całym
procesie inwestycyjnym. W tym miejscu Odwołujący ponownie oświadcza, że oferowana
cena obejmuje wykonanie całego przedmiotu zamówienia, opisanego przez Zamawiającego.
Fakt niewyszczególnienia w ogólnej kalkulacji kosztów niektórych pozycji nie świadczy
jeszcze o tym, że nie zostały one ujęte w ofercie.
Podkreślenia wymaga, jak sam wskazuje w piśmie z 22.08.2016 r. Zamawiający, że
wartość tego typu usługi, zgodnie z uproszczoną metodą kalkulacji tego typu usług powinna
stanowić 1,5 - 2,5% wartości obsługiwanej inwestycji (szacowanej na 14 907 600,00 zł.
brutto). Odwołujący przytacza więc poniżej wyliczenie matematyczne: 14 907 600,00 zł.
brutto x 1,5 % = 223 614,00 zł. brutto Oferta Odwołującego = 236 160,00 zł. brutto, tj. 1,58 %
Zamawiający przeczy więc sam sobie, kwestionując możliwość realizacji zamówienia
za zaoferowaną kwotę. W tym też aspekcie niezrozumiałym jest argument Zamawiającego,że Odwołujący nie kwestionował ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający
ustalił ją na poziomie 2,89% wartości obsługiwanej inwestycji, i trudno wymagać, aby
Odwołujący ją podważał. Przypomnieć Zamawiającemu należy w jakim celu ustalana jest
wartość szacunkowa zamówienia - w celu ustalenia w jakiej procedurze winien On
przeprowadzić postępowanie (w procedurze zaostrzonej / unijnej czy też uproszczonej /
krajowej). Dla Odwołującego zrozumiałe jest, że Zamawiający nieco zawyżył wartość
kalkulacji - przekracza 2,5% wartości obsługiwanej inwestycji, bowiem zapewne nie chciał
narazić się na ewentualne zarzuty niedoszacowania wysuwane ze strony organów
kontrolnych. Nie sposób jednak uznać za uzasadniony toku rozumowania Zamawiającego.
Jaki bowiem byłby cel podważania wyliczenia Zamawiającego, skoro Odwołujący mieścił się
w „widełkach” procentowych przyjętych dla realizacji tego typu usług. Ponadto w opinii
Odwołującego co najmniej nierozsądnym jest twierdzenie, że Odwołujący nie kwestionował
treści samego wezwania do udzielenia wyjaśnień. Po pierwsze z logicznego punktu widzenia
niezrozumiałe jest w jakim celu miałby to robić, a po drugie nie pozostawiono mu na to
czasu. W wyznaczonym 3 dniowym terminie Odwołujący skupił się bowiem na udzieleniu
Zamawiającemu wyjaśnień i przedstawieniu uzasadnienia dla wyliczenia zaoferowanej ceny.
Skoro udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie satysfakcjonowały Zamawiającego
miał możliwość zwrócić się o ich doprecyzowanie, zgodnie zresztą z tym, na co wskazuje
w piśmie z 22.08.206 r. Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym, aby wezwanie miało
charakter jednokrotny. Przeczy temu stosowana praktyka, ugruntowana linia orzecznicza
oraz stanowisko UZP wyrażone w pismach z 02.04.2015 r. nr UZP/DP/O/026/202/15/AG
oraz z 22.08.2013 r. nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13.
Przepisy Pzp oraz prawa unijnego nie zawierają regulacji stanowiącej wprost, iż
zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia więcej niż jeden raz. Można z tego acontrario
wnioskować, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet
konieczne w świetle prawa. W piśmiennictwie przyjmuje się, że jeżeli wyjaśnienia są
wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy kontynuować procedurę
przedstawiania wyjaśnień i dowodów, a kiedy one nie wystarczą, należy poprosić
wykonawcę o wyjaśnienie wątpliwości. (A. Packo, „Procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
Dwumiesięcznik Zamawiający, Zamówienia publiczne w praktyce nr 8, listopad- grudzień
2014). Należy więc uznać, iż istnieje możliwość wystąpienia o dodatkowe lub uzupełniające
wyjaśnienia w stosunku tych wyjaśnień, które choć zostały wskazane przez wykonawcę, ale
wymagają dookreślenia.
Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, została przykładowo potwierdzona przez wyżej przywołany SO
w Olsztynie, gdzie jednoznacznie wskazał, iż „brak jest przeszkód do ponownego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały
wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną’’ (wyrok SO w Olsztynie
z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10). A także w wyrokach KIO, przykładowo wyrok
z 06.11.2014 r., gdzie Izba potwierdziła, że: „Jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do
prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien
był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że
jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach
zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania.” (wyrok KIO z 06.11.2014 r.,
sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Analogicznie w wyroku KIO z 29.01.2015 r. (wyrok
KIO z 29.01.2015 r., sygn. akt: KIO 105/15): „Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów
ustawy Pzp przez zwrócenie się zamawiającego (...) o wyjaśnienie rozbieżności, które
pojawiły się w złożonych w dniu 30 grudnia 2014 r. wyjaśnieniach.Izba przychyliła się do
stanowiska odwołującego, iż wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny ma charakter jednokrotny.Powyższe nie wyklucza jednak dopuszczalności żądania doprecyzowania treści złożonych wyjaśnień. W stanie faktycznym przedmiotowej
sprawy zwrócenie się do wykonawcy o doprecyzowanie, wyjaśnienie zaistniałych nieścisłości
nie stanowiło ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba nie zgodziła się również z odwołującym, iż konieczność wyjaśnienia rozbieżności
powinna prowadzić do uznania wyjaśnień za niewystarczające i do odrzucenia oferty (...).
Zarówno fakt złożenia wyjaśnień w zakresie powstałych nieścisłości, jak też zakres tych
wyjaśnień w żaden sposób nie wpływają na pozytywną ocenę pierwotnych wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny.”. Orzecznictwo KIO również wskazuje na kryterium
szczegółowości wezwania Zamawiającego, jako decydującego o dopuszczalności kolejnego
wezwania: „Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało
charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający
może zadać dodatkowe pytanie” (wyrok KIO z 07.04.2014 r., sygn. akt: KIO 572/14).
Tożsame stanowisko zajął Prezes UZP w piśmie z 22.08.2013 r. odwołując się w tym
zakresie do przepisów dyrektyw. Wskazał, że dokonując wykładni powyższych przepisów
należy wziąć również pod uwagę art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym przez
konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty,
uwzględniając dostarczone dowody. Uwzględniając normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy
klasycznej, w szczególności użyty w niej zwrot „konsultacje", uznać należy, iż działania
zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać
się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach
wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. Podobnie
na gruncie polskich regulacji wypowiedział się SO w Warszawie w wyroku z 05.07.2007 r.,
sygn. akt: V Ca 2214/06, w którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Tym samym z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, iż zamawiający
dla rzeczywistej weryfikacji oferty wykonawcy w kontekście zaproponowania rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym
wezwaniu wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający nadal ma wątpliwości
w przedmiotowym zakresie, pomimo już złożonych wyjaśnień." (Pismo UZP z 22.08.2013 r.,
nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13.). Zatem już od kilku lat przepis art. 90 ust. 1 Pzp należy
interpretować, jako niesprzeciwiający się wielokrotnemu wzywaniu czy konsultacjom
z wykonawcami.
Stwierdził, że uprawnienie do wezwania do kolejnych wyjaśnień nie przysługuje
wykonawcy, który wyjaśnień w ogóle nie złożył. Taka sytuacja w zaistniałym stanie
faktycznym jednak nie miała miejsca, bowiem Odwołujący wyjaśnień udzielił. Jeżeli w ocenie
Zamawiającego wymagały one doprecyzowania winien zwrócić się do Odwołującego o ich
doszczegółowienie, w konkretnym wskazanym zakresie. Podkreślenia wymaga również, że
Zamawiający miał uprawnienie do przeprowadzenia z Odwołującym konsultacji. Warto
wskazać, iż Dyrektywa 2014/24/UE podobnie jak poprzednia dyrektywa oprócz wezwania do
wyjaśnień dopuszcza także konsultacje z wykonawcami w celu wyjaśnienia aspektów oferty
mających wpływ na cenę oferty. Wprost wskazuje na potrzebę wyjaśniania otrzymanych
informacji w drodze konsultacji z oferentem. Dokonując prounijnej wykładni art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i uwzględniając treść przepisu art. 69 ust. 3 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE,
a w szczególności użyty w nim zwrot „konsultacje”, uznać należy, iż działania zamawiającego
zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” mogą przybrać formę „konsultacji", podczas
których zamawiający będzie mógł zweryfikować składowe elementy oferty, których dotyczyłożądanie zamawiającego. Zamawiający w trakcie konsultacji z wykonawcą może zatem
weryfikować składowe elementy oferty, których dotyczyło żądanie zamawiającego.
Podkreślić należy, iż zarówno na gruncie dyrektyw jak i przepisów Pzp, brak jest ograniczeń
co do formy, w której mają być przeprowadzone konsultacje. Zamawiający może zatem
działać elastycznie W konsekwencji, uznać należy, że zamawiający ma możliwość
przeprowadzenia konsultacji dotyczących zbyt niskiej ceny zaproponowanej w ofercie
wykonawcy zarówno w formie pisemnej, jak i bezpośrednich rozmów przedstawicieli
zamawiającego i wykonawcy. Nie ma przy tym podstaw do ograniczania liczby spotkań
konsultacyjnych, ponieważ w trakcie konsultacji mogą wyłonić się nowe okoliczności, które
będą wymagały przedłożenia nowych dowodów lub zorganizowania kolejnego spotkania.
Konsultacje powinny, co do zasady, obejmować tylko te elementy, które po dokonanej przez
zamawiającego ocenie, nadal budzą jego wątpliwości odnośnie realności zaproponowanej
ceny. W tym samym duchu stanowisko wyraził Prezes UZP w 2015 r. (Pismo UZP
z 02.04.2015 r., nr UZP/DP/0/026/202/15/AG.). Podkreślenia wymaga, że literalna
interpretacja przepisu art. 90 ustawy Pzp każe twierdzić, że nie ma żadnych przeszkód, aby
zamawiający ponowił wezwanie do wyjaśnień, jeśli wcześniejsze wyjaśnienia nie były
satysfakcjonujące. Stanowisko to już w 2013 r. zyskało poparcie w oficjalnej wykładni Urzędu
Zamówień Publicznych (...) Jednakże przede wszystkim podkreślenia wymaga fakt, iż
obecnie obowiązujące brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
pozwala zamawiającemu na wielokrotne zwracanie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, co więcej zamawiający jest obowiązany do kontynuowania
wyjaśnień aż do momentu usunięcia wszelkich wątpliwości albo potwierdzenia istnienia
rażąco niskiej ceny (...) (Stanowisko Rządu wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych druk nr 4451/13).
Odwołujący jest świadomy, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest
w procedurze krajowej / uproszczonej. Jednak nie sposób uznać, że skoro do postępowań
o większej wartości ustawodawca unijny dopuszcza prowadzenie konsultacji, tożsama
zasada obowiązywać powinna w postępowaniach o wartości niższej. Postępowanie zostało
wszczęte 21.06.2016 r., a więc już po wejściu w życie regulacji nowych dyrektyw
w sprawie zamówień publicznych 2014/24/UE oraz 2014/25/UE (wejście w życie 18.04.
2016 r.). Ponadto takie rozumienie regulacji pozostaje w zgodzie z przytoczonymi powyżej
stanowiskami. Na marginesie podkreślił, że Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy Sweco
Consulting Sp. z o.o., z ceną oferowaną 279 456,00 zł. brutto, a więc droższą jedynie o 43
296,00 zł. brutto. Wartość wybranej oferty w stosunku do wartości obsługiwanej inwestycji
wynosi 1,87%, a w skali miesięcznej (uwzględniając przewidywany, szacowany przez
Odwołującego okres realizacji usługi ok. 24 miesięcy, w tym ok. 6 miesięcy procedura
wyboru wykonawcy, ok. 18 miesięcy realizacja inwestycji) wynosi ledwie 1804 zł. brutto.
Powyższe także wskazuje na fakt, że cena oferty odwołującego jest realna i rzeczywista, jak
również uwzględnia wszelkie koszty niezbędne do realizacji usługi oraz rozsądny zysk.
Reasumując - uwzględniając powyższą argumentację nie sposób uznać, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę.
W świetle przytoczonych wyżej argumentów nie można zgodzić się z twierdzeniami
Zamawiającego, uznać należy je za nieuprawnione, a działania podjęte przez
Zamawiającego doprowadzone powinny zostać bezsprzecznie do zgodności z prawem.
Gdyby nie uchybienia Zamawiającego Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Uwzględniając punktację przyznaną wybranej ofercie - Sweco Consulting Sp. z o.o. -
w kryterium „Metodologia wykonania zamówienia” - 12,50 pkt. Odwołujący, nawet przy
założeniu, że uzyskałby 0 pkt w tym kryterium zdobyłby zamówienie. Hipotetyczny ranking
ofert przedstawiałby się następująco: MBJ Corporation Sp. z o.o. - 85 pkt.
Sweco Consulting Sp. z o. o. - 84,33 pkt. Natomiast w piśmie z 22.08.2016 r. Zamawiający
wskazuje, że w kryterium „Metodologia wykonania zamówienia” Odwołujący uzyskałby 7 pkt.
W konsekwencji ranking ofert przedstawiałby się jak niżej:
MBJ Corporation Sp. z o.o. - 92 pkt.
Sweco Consulting Sp. z o. o. - 84,33 pkt. A oferta Odwołującego uplasowałaby się na
najwyższej pozycji w rankingu. Argumentacja przedstawiona w treści uzasadnienia
potwierdza zasadność przytoczonych zarzutów i konieczność wniesienia przez
Odwołującego niniejszego odwołania. Gdyby Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie
zgodnie z przepisami u Pzp i nie wykonywał czynności w postępowaniu niezgodnie
z przepisami Pzp, oferta Odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 26.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.08.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Sweco
Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań zwanego dalej: „Sweco Consulting Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 06.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddalił odwołanie w całości. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym. Zamawiający jako jednostka ściśle związana
z sektorem przemysłowym, budowlanym, nadzorami i inspekcjami przykłada szczególną
uwagę do spraw związanych z prawidłową realizacją inwestycji budowlanych. Zamawiający
realizując cel inwestycyjny polegający na budowie obiektu o tak szczególnych funkcjach
i parametrach, nie posiadając pełnego zespołu specjalistów ds. budowlanych, potrzebuje
szerokiego wsparcia podczas przygotowania i realizacji inwestycji ze strony niezależnych
inspektorów i specjalistów. Wsparcie niezbędne jest także podczas okresu gwarancji na
wybudowany obiekt. Budynek Zamawiającego ma spełniać wysoko postawione parametry
dotyczące efektywności energetycznej budynków o „niemal zerowym zużyciu energii",
zastosowany w nim będzie zintegrowany system zarządzania budynkiem BMS
(z
wbudowanym
systemem
pogodowym),
zamontowany
będzie
system
fasad
z automatycznie sterowanymi żaluzjami, zintegrowany z systemem kontroli natężenia
oświetlenia w pomieszczeniach. Budynek będzie wyposażony w wysokosprawny system
odzysku ciepła z wentylacji (rekuperacja), instalację fotowoltaiczną (panele słoneczne) oraz
instalacje wspomagające oszczędne gospodarowanie wodą. Efektywność energetyczna
została ustalona jak dla budynku użyteczności publicznej dla wymagań obowiązujących
dopiero od dnia 1 stycznia 2021 r., czyli za 5 lat. (Wytyczne do opracowania projektu
koncepcyjnego budowy nowego budynku biurowego przy ul. Żelaznej na potrzeby Oddziału
Urzędu Dozoru Technicznego w Katowicach - dział I – Zał. nr 7 do Regulaminu Konkursu,
który stanowi Zał. nr 9 do SIWZ)
Odnośnie wartość zamówienia ustalonej z należytą starannością a wartości oferty.
Zamawiający mając na uwadze charakter budynku oraz zakres obowiązków
inwestora zastępczego ustalony we wzorze umowy, dokonał oszacowania wartości
zamówienia z uwzględnieniem tych okoliczności w trybie art. 32 Pzp z należytą
starannością. Do ustalenia wartości zamówienia sporządzonej przez personel inżynierski
Zamawiającego wykorzystano:
• informacje o kształtujących się cenach wolnorynkowych nadzoru budów, branżowe
cenniki i normy dla nadzoru robót budowlanych np. firmy SEKOCENBUD, szacunek
planowanego kosztu nadzoru inwestycji na podstawie analizy własnej, realizacje kilku
inwestycji przeprowadzonych przez UDT w latach 2009-2015, - Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 18.05.2004 r. (Dz.U.04.130.1389). Notatka wyjaśniająca ustalenia
wartości szacunkowej stanowi załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Mając na uwadze
powyższe ustalenia, które były dokonane z szczególnym uwzględnieniem rozszerzonego
zakresu umowy oraz ponadprzeciętnych standardów (parametrów i technologii) budynku
Zamawiający ma uzasadnione obawy, że wybór oferty z tak niskim wynagrodzeniem stwarza
ogromne ryzyko nieprawidłowości (stanowi realne zagrożenie niewykonania zamówienia)
podczas realizacji kontraktu. Niska wartość rozszerzonego nadzoru inwestorskiego rodzi zbyt
duże ryzyko niewłaściwego nadzoru nad prowadzonymi pracami, co może skutkować
konsekwencjami (karami umownymi), które mogą wpłynąć na stabilność finansową
Wykonawcy, a co najważniejsze zagraża realizacji inwestycji budowlanej, która będzie
nienależycie nadzorowana.
Odnośnie rozszerzonego zakresu kontraktu. Nadzór inwestorski to nie tylko fizyczny
nadzór realizowanych robót budowlanych, ale wszelkiego typu inne prace towarzyszące
właściwemu wypełnianiu nałożonych umową obowiązków, na które składa się m. in.
dysponowanie zasobami ludzkimi:
•
specjalistą ds. zamówień publicznych (postępowanie przetargowe, a następnie nadzór
nad realizacją inwestycji - w obszarze SIWZ z uwzględnieniem dodatkowej trudności jaką
bez wątpienia będzie prowadzenie postępowania na wykonawstwo robót z uwzględnieniem
nowelizacji Pzp Dz.U.1020, która weszła w życie z dniem 28.07.2016 r.),
•
kosztorysantem - sprawy rozliczeniowe,
•
prawnikiem - opiniowanie spornych kwestii, które pojawiają się na etapie realizacji
zawartej umowy, opiniowanie umów z podwykonawcami,
•
innymi ekspertami - w przypadku niewłaściwego realizowania robót budowlanych
konieczność sporządzenia stosownych badań/pomiarów/ekspertyz/itd., egzekwowania od
Wykonawcy należnych kar umownych i odszkodowań za nienależyte lub nieterminowe
wykonywanie zobowiązań umownych, nadzorowanie serwisowania urządzeń.
Dodatkowy koszt realizacji umowy stanowi również zawarcie stosownej
polisy ubezpieczeniowej OC w zakresie wskazanym w SIWZ.
Wzór umowy przewiduje także wykonywanie przez inwestora zastępczego
całokształtu czynności związanych z wykonywaniem usługi w okresie rękojmi i gwarancji
m.in. organizowanie i przeprowadzanie okresowych przeglądów gwarancyjnych, nadzór nad
realizacją i odbiór usuniętych usterek/wad budowlanych. Porównując ten zakres prac
wynikających z umowy, z wyjaśnieniami w zakresie elementów mających wpływ na
wysokość ceny widzimy jednoznacznie, że część z tych elementów zostało lakonicznie
wspomniane jako „uwzględnione" w wycenie (choć nie wiadomo w jakich wartościach),
a część została całkowicie pominięta.
Odwołujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach różnego czasu zaangażowania podczas
robót budowlanych poszczególnych inspektorów, różnego poziomu wynagrodzeń dla różnych
specjalności, nie uwzględnił wynagrodzenia specjalisty ds. zamówień publicznych, który ma
wspierać proces wyboru wykonawcy, a także ma czuwać nad realizacją etapu robót
budowlanych (zmiany umowy itp.).
Wyjaśnienia nie uwzględniają kosztów pracy inspektów w okresie gwarancji a jedynie
w okresie robót (wynika to wprost z zestawienia tabelarycznego). Wyliczenia nie
uwzględniają kosztów polisy, które zgodnie z informacją od brokera UDT kształtują się w
granicach 12.000 - 15.000 PLN co stanowi ponad połowę kwoty, którą Wykonawca założył
na ewentualne ryzyko. (Dowód - notatka brokera - załącznik nr 2).
Wartość oferty założona na ryzyko jest niewspółmiernie mała w porównaniu
z wartością inwestycji. Kwota ok. 24 tys. PLN brutto może okazać się symboliczna
i niewystarczająca w przypadku, gdy trzeba będzie powtórzyć przetarg na wybór wykonawcy,
ulegnie znacznemu przedłużeniu termin realizacji robót budowlanych, dokumentacja
techniczna okaże się niedoskonała, wykonawca robót budowlanych będzie niesolidny albo
wręcz zejdzie z placu budowy itp.
Kwota ta także może okazać się zbyt niska przy założonych karach umownych.
Zwłoka w wykonaniu czynności przez inwestora zastępczego - dla większości czynności
został określony czas na ich wykonanie, powoduje automatyczne naliczanie kar. Biorąc pod
uwagę wieloletni kontrakt (analiza dokumentacji technicznej, przetarg na wybór wykonawcy
robót budowlanych, roboty budowlane i co najmniej 5 letni okres gwarancji) kilkukrotne zwłoki
w prawidłowym wykonaniu czynności mogą pomniejszyć wynagrodzenie w zakresie, kwot
przyjętych na tzw. ryzyko.
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jak i pierwotnym wykazie osób wskazano, że
czynności specjalisty ds. zamówień publicznych będzie wykonywać Pani A.K. -Prokurent.
Jednak Pani A.K. nie wykazała się odbyciem szkolenia z zamówień publicznych z zakresem
robót budowlanych, a na wezwanie do uzupełnienia wykazu osób, specjalność ta została
wzmocniona kolejną osobą Pani A.H.-L., co może powodować kolejne dodatkowe koszty po
stronie Odwołującego.
Odnośnie ponownego wezwania. do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Głównym zarzutem jaki wynika z treści odwołania jest
zaniechanie Zamawiającego, które polega na braku ponownego wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Temat ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
jest znany Zamawiającemu. W tym zakresie Zamawiający oparł się na najnowszych
publikacjach KIO zawartych w „Informacji rocznej o działalności Izby za rok 2015".
Stanowisko zawarte w tej publikacji jest jednoznaczne: „Zastrzega się jednak, że żądanie
złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej nie może być prowadzone wielokrotnie, aż do
przedstawienia przez wykonawcę dostatecznych argumentów uzasadniających wysokość
ceny oferty". „Taki sposób procedowania prowadziłby do naruszenia zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Jeśli jednak wykonawca składając
wyjaśnienia dołożył należytej staranności, udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia sa
rzetelne, ale wymagają doprecyzowania, zamawiający jest uprawniony do uzyskania
wyjaśnień bardziej szczegółowych i zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
uzupełniających.". Jednakże, powyższa sytuacja nie ma zastosowania do wyjaśnień, które
przestawił Wykonawca.
Odnośnie wyjaśnień o charterze ogólnikowym i nie odnoszącym się do zaoferowanej
ceny. Wykonawca w formie tabelarycznej zestawia różne usługi inwestora zastępczego
i nadzoru inwestorskiego oraz koszty ich realizacji. Są to zamówienia realizowane przez
innych zamawiających, w których Odwołujący nie złożył najkorzystniejszej oferty.
Zestawienie nie porównuje zakresu usług wymienionych w poszczególnych pozycjach
z zamówieniem Zamawiającego, które charakteryzuje się złożonym zakresem
i specyfiką budynku. Brak w przedmiotowym zestawieniu powiązania wskazanych tam
kwot z ofertą Odwołującego w bieżącym postępowaniu. Ponadto nie wiadomo, czy
wskazane w wyjaśnieniach kontrakty były/są realizowane należycie przy wskazanych tam
miesięcznych wartościach nadzoru.
Za wyrokiem KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: 912/16, KIO 915/16: „Zasadnie podnosił
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że nieistotnym z punktu widzenia oceny
charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu było odwoływanie się przez B. we
wniesionym przez niego odwołaniu do cen oferowanych w innych postępowaniach na inne
roboty budowlane, czy usługi nadzoru inwestorskiego". Zarówno proces badania rzetelności
i opłacalności kalkulacji jest dokonywany w realiach określonego opisu przedmiotu
zamówienia, czasu w jakim zamówienie jest udzielane, miejsca i sposobu jego wykonania.
Odwołujący podkreśla w wyjaśnieniach, że realizował/realizuje wiele kontraktów
„zbliżonych zakresem do obowiązków wymaganych". Zestawienie tych kontraktów świadczy
o doświadczeniu Odwołującego (a to Zamawiający badał na podstawie wykazu usług i nie
miał do tego zastrzeżeń). Brak w tym zakresie powiązania wskazanych kwot z oferta
wykonawcy w bieżącym postępowaniu. Obowiązkiem Wykonawcy było wyjaśnienie
kalkulacji ceny w tym konkretnym postępowaniu i udowodnienie jej rzetelności, czego jednak
skutecznie nie dokonał.
Odwołujący w wyjaśnieniach pisze o charakterze współpracy spółki z inspektorami
nadzoru, o zawieraniu umów cywilnoprawnych, o indywidualnych negocjacjach cen,
o kilkuletniej stałej współpracy. Odwołujący wyjaśnia, że ma duże doświadczenie, że się
rozwija, że zdobywa nowe rynki, ma ugruntowaną pozycję na rynku, współpracuje
z ekspertami - wyjaśnień tych jednak nie wiąże z ceną oferty.
Celem wyjaśnień nie było zapewnienie Zamawiającego, że Odwołujący jest prężnie
działającą spółka, ale wykazanie, że przedstawiona oferta jest rzetelna, mająca podstawy w
cenach rynkowych i zawartych kontraktach.
Tym samym wyjaśnienia Odwołującego sprowadzają się do pewnej charakterystyki
rynku, opisu działalności przedsiębiorstwa (know-how), a w żadnym z elementów nie
odnoszą się do zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający powziął informacje, że Odwołujący
posiada doświadczenie, jednakże nie uzyskał informacji, jak Odwołujący skalkulował cenę,
albo czy wziął pod uwagę wszystkie elementy kontraktu.
Tabeli z podziałem procentowym kosztów na 5 pozycji, także nie sposób uznać za
jakąkolwiek formę kalkulacji dokonanej przez podmiot profesjonalny. Wskazane kwoty
globalne (na miesiąc trwania budowy), w żaden sposób nie odnoszą się do zakresu
przedmiotu zamówienia i szacowanego okresu zaangażowania w realizację zamówienia
poszczególnych osób z personelu kluczowego wykonawcy. Wykonawca przedstawiając
kalkulację ceny w wyjaśnieniach ograniczył się do prostego podania kwot globalnych,
których nie da się posumować do wartości oferty, jednocześnie w żaden sposób nie
wskazując podstaw do ich ustalenia. Można tytułem przykładu wskazać na osobę inspektora
w branży drogowej którego zaangażowanie czasowe zamawiający ocenia na maksymalnie 4
miesiące w okresie realizacji umowy podczas, gdy kwota z wyjaśnień to rozłożenie tej usługi
w całym czasie wykonywania zamówienia przez Wykonawcę. Proste wskazanie
ryczałtowych wynagrodzeń personelu kluczowego nadal nie odpowiada na pytanie w jaki
sposób kalkulacja ceny (w tym jej komponentów) została dokonana, a to jest istotą
wyjaśnień dla takich usług. Wyjaśnienia i dowody w trybie art. 90 ust 1 Pzp nie mogą
sprowadzać się do prostego zsumowania komponentów. To dopiero ustalenie podstaw do
kalkulacji wyceny komponentów pozwoli na ustalenie poprawności kalkulacji ceny ofertowej.
Dodatkowo wskazuje za wyrokiem KIO z 05.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1538/15; KIO
1548/15; KIO 1549/15: „Samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów nie
stanowi wiarygodnego źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny. Wykonawca
winien przedstawić szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień kosztów,
w tym w szczególnościprzyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika.”.
Z wyjaśnień można wyczytać jedynie, że cenę Odwołujący wyliczył na podstawie
porównania z innymi kontraktami na rynku, w oparciu o dotychczasową współpracę na
innych inwestycjach, a nie na podstawie faktycznego zakresu czynności oraz realnego
wynagrodzenia personelu lub kosztów, które będzie musiał ponieść. Kalkulacja taka nie
pozostawia złudzeń co do jej należytego wykonania i rzetelności. Zgodnie z wnioskiem KIO
Zamawiający zwraca się ponownie do wykonawcy jeśli wyjaśnienia wymagają
doprecyzowania, uszczegółowienia. Przedstawionego przez Wykonawcę uzasadnienia nie
da się doprecyzować, gdyż brak w nim informacji o kalkulacji ceny, a zawiera ogólnikowe
informacje o doświadczeniu Odwołującego i jego zasadach biznesowych. Zgodnie
z wspomnianym powyżej stanowiskiem Izby: „Nowelizacja potwierdziła ukształtowany
w orzecznictwie pogląd, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. W treści znowelizowanego art. 90 ust. 1 Pzp zostało wskazane, że zamawiający zwraca się do wykonawców o złożenie dowodów, zaś art. 90 ust. 2 Pzp
w nowym brzmieniu wprost wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. To wykonawca ma za zadanie przekonać
zamawiającego o rzetelności kalkulacji pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia
w sposób należyty. Służyć temu mają wyjaśnienia, ale także dowody, jeżeli można je
powołać.Obowiązek złożenia dowodów wskazany w art. 90 ust.1 Pzp dotyczy sytuacji,
w których takie dowody istnieją, tj. mogą być obiektywnie pozyskane. W przypadku
nieprzedstawienia przez wykonawcę dowodów, przedmiotem oceny pozostają wyjaśnienia
samego wykonawcy, które powinny być kompletne i spójne, wskazywać na indywidualne,
dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość ceny
oferty. Stanowisko takie Izba zajęła m.in. w wyrokach wydanych: 5 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 132/15, 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 189/15, 26 marca 2015 r. sygn. akt KIO 499/15,
2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 547/15, 21 października 2015 r. sygn. akt KIO 2180/15, 10
grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2595/15..
Zwrócił także uwagę, że Odwołujący nie załączył żadnego dowodu do wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący nie podjął
jakiejkolwiek próby dowodowej. Przedstawił w odpowiedzi na wezwanie szereg twierdzeń,
nie popartych żadnymi materialnymi dowodami. Zgodnie z wyrokiem KIO z 25.07.2016 r.
sygn. akt: KIO 1237/16 oraz sygn. akt: KIO 1269/16 „Niewątpliwie obowiązkiem wykonawcy
składającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiocie ceny ofertowej
jest udowodnienie, że kalkulując cenę dokonał tego na rentownym poziomie przed
złożeniem oferty, a nie w dostosowaniu do wezwania zamawiającego. (...) Wykonawcy jako
profesjonaliści uczestniczący w obrocie, zobowiązani są w rzetelnym, kompleksowym
wykazaniu zmawiającemu, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty, których
poniesienie będzie niezbędne w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia".
Zamawiający podkreślił, że sam fakt zakwalifikowania usług do intelektualnych nie
oznacza że ich wartość rynkowa nie istnieje i jest przedmiotem dowolności czy też pełnej
uznaniowości. Zamawiający wskazuje, że mamy do czynienia ze zdefiniowaną co do
swojego zakresu rzeczowego usługą inżynierską, której szczegółowy zakres jest opisany we
wzorze umowy. Z kolei jak dowodzi metoda ustalenia wartości zamówienia jaką posłużył się
w postępowaniu Zamawiający, dla tego typu usług i przedmiotu zamówienia, istnieją
obiektywne i wiarygodne metody ustalania ich wartości powszechnie przyjmowane
w branży. Treść samego odwołania świadczy nadal, że cena oferty została wyliczona na
podstawie porównania z innymi kontraktami na rynku i na podstawie dotychczasowej
współpracy na innych inwestycjach, a nie na podstawie faktycznego zakresu czynności oraz
realnego wynagrodzenia personelu i kosztów, które będzie musiał ponieść. Zgodnie z art.
art. 190 ust. 1a Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Odwołujący nie przytoczył w swoim odwołaniu żadnych argumentów
merytorycznych, czy dowodów mogących świadczyć o tym, że jego oferta została
skalkulowana prawidłowo i zostały wycenione wszystkie elementy kontraktu. Rzetelność,
szczegółowość i wiarygodność wyjaśnień czy argumentów, które Wykonawca mógł
dodatkowo podnieść w odwołaniu świadczą o tym, czyjego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odnosząc się do zarzutu, iż termin na złożenie wyjaśnień był zbyt krótki (3 dni
robocze), należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie zasygnalizował Zamawiającemu zbyt
krótkiego terminu na wniesienie wyjaśnień. Argumentując taki wniosek potrzebą właściwego
przygotowania oraz czasu niezbędnego na zgromadzenie dowodów, Odwołujący
niewątpliwie taką zgodę by uzyskał.
Poza tym żaden z Wykonawców, którzy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie kwestionował
niniejszego terminu i wszyscy wezwani, w tym Odwołujący złożyli wymagane wyjaśnienia
w terminie. Także zarzuty dotyczące lakoniczności wezwania nie znajdują
uzasadnienia w świetle ostatnich wyroków KIO. Przytacza w wyrok KIO z 11.05.2015 r.,
sygn. akt: KIO 852/15; „Fakt wystosowania przez zamawiającego ogólnego wezwania
(brak wskazania, któreelementy oferty wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie zwalnia
wykonawcy z obowiązkuszczegółowego opisania czynników, które zadecydowały
o wysokości ceny.”. Analogicznie - wyrok KIO z 05.05.2015 r., sygn. akt: KIO 806/15.
Podsumowując, usługa inwestora zastępczego, jest usługą opartą o pełne zaufanie
w stosunku do podmiotu, któremu Zamawiający ją zleca. Inwestor zastępczy jako
pełnomocnik Zamawiającego na budowie ma być gwarantem prawidłowości prowadzonego
procesu inwestycyjnego. Właściwe wykonanie usługi jest uzależnione od zaangażowania
zespołu ludzi i jego doświadczenia. Wykwalifikowany zespół ludzi musi być odpowiednio
opłacany. Do prawidłowej realizacji umowy niezbędne są także środki finansowe na
dodatkowe ekspertyzy, badania, opinie prawne. Prawidłowa realizacja to także odpowiedni
bufor finansowy na ryzyko. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w żaden sposób nie potwierdzają, że
Wykonawca prawidłowo skalkulował ofertę, uwzględnił w niej pełen zakres czynności,
a wycenę oparł o ceny, których potwierdzenie uzyskał na rynku. Treść odwołania także nie
zawiera żadnych dodatkowych argumentów na poparcie tezy o prawidłowej wycenie oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, decyzji o wyznaczenie składu Komisji Przetargowej
z 21.06.2016 r. wraz z regulaminem jego pracy, kopii oferty Odwołującego, wezwania do
wyjaśnień z 11.07.2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia Odwołującego
z 14.07.2016 r. (pierwotnie stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa – odtajnione przez
Zamawiającego – pismo z 10.08.2016 r.), pisemne prośby Z-cy przewodniczącego Komisji
Przetargowej skierowane do członka Komisji Przetargowej – obie z 14.07.2016 r., odpowiedź
członka Komisji Przetargowej na oba pisma z 15.07.2016 r., notatka służbowa z 22.07.
2016 r., prośba Z-cy przewodniczącego Komisji Przetargowej skierowane do członka Komisji
Przetargowej – z 28.07.2016 r., notatka służbowa członka Komisji Przetargowej z 28.07.
2016 r. oraz informacji z 22.08.2016 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu
oferty Odwołującego.
Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej
złożonej przez Odwołującego na rozprawie – objętej tajemnicą przedsiębiorstwa (zawierało
uzasadnienie zasadności zastrzeżenia). Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp
wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś
sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym
strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy.
Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia
rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony
w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione
w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Przedłożone materiały to de facto kalkulacja, którą nie przedłożono pierwotnie na wezwanie.
Jej uznanie wypaczyłoby zaistniały stan faktyczny, który był podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść oferty Odwołującego, wezwania
z 11.07.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 14.07,.2016 r. oraz informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z 22.08.2016 r. (tak wezwanie, jak
i wyjaśnienie oraz informacja były załączone do odwołania). Uznając, że spór nie dotyczy
sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych czynności Zamawiającego oraz
uzyskanych w wyniku wezwań, odpowiedzi oraz dokumentów, jak ich oceny przez
Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu 1 i 2 naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez błędne ustalenia faktyczne przyjęte za
podstawę rozstrzygnięcia i nieuzasadnione uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę. Izba oddaliła zarzut, uznając zasadność odrzucenia oferty przez Zamawiającego.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdza, że wezwanie wynikało niewątpliwie z obligu
zawartego w przepisie – art. 90 ust. 1 Pzp. Kwestia ta, tj. wielkości procentowej warunkującej
oblig była przedmiotem wieloletnich sporów doktrynalnych, zaś orzecznictwo Izby
wskazywało nawet na absurdalność takich wielkości, i ostatecznie została przyjęta dla
jasności progu od którego wezwanie jest obligatoryjne.
Z kolei konieczne jest podniesienie, że błędem jest ze strony Wykonawców
uznawanie wyjaśnień udzielonych z tego tytułu, jako czystej formalności, Izba w tym
zakresie, bazując na wieloletnim doświadczeniu orzeczniczym nie rozumie, ciągle
powtarzającego się bagatelizowania tej procedury przez Wykonawców, która ma charakter
kluczowy dla „być albo nie być” oferty danego Wykonawcy w postępowaniu.
Należy zauważyć, że okoliczność, że dany Wykonawca ma doświadczenie zdobyte
w ramach wieloletniego realizowania podobnych zamówień na rzecz Zamawiającego jest
informacją cenną i Izba wzięła to pod uwagę. Jednakże oczekiwałaby, w tym zakresie
jednoznaczności w wyjaśnieniach od Wykonawcy. Przełożenie bowiem tego faktu na
zaoferowana cenę nie zostało w żaden sposób jasno wykazane.
W dalszej kolejności, Izba rozumiejąc obiektywne trudności w wykazywaniu
dowodami swoich wyjaśnień, po raz kolejny podnosi, że aktualnie brzmienie przywołanego
powyżej przepisu, jest wynikiem wieloletnich sporów i jednoznacznie (w odróżnieniu od
poprzedniego) tą kwestie reguluje. Dowody są konieczne, co istotne wprost zostały
wskazane w samym wezwaniu z 11.08.2016 r. W tym miejscu, Izba przypomina, że jeśli
Wykonawca uznaje niecelowość wezwania w całości albo w jakiejś części lub brak
możliwości dowodowych, to winien powyższe zakwestionować na odpowiednim etapie
postępowania przetargowego, a nie aktualnie, w ten czy inny sposób starać się
o poczytywanie tej okoliczności na swoją korzyść, przywracając sobie w ten sposób termin
w tym zakresie. Jeżeli termin na udzielnie wyjaśnień był zbyt krótki dla Odwołującego
należało co najmniej złożyć wniosek o jego przedłużenie albo wnieść odwołanie na czynność
wezwania.
Brak jest jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie tego, iż wszelkie koszty do
prawidłowego wykonania zamówienia zostały ujęte przez wykonawcę. Podnosi również, że
brak jest w jakiś sposób uwiarygodnienia wskazywanych kosztów związanych
z wynagrodzeniem pracowników i obciążeniem podatkowym. Informacja w tym zakresie
podana w wyjaśnieniach ma charakter śladowy (podano ogólnie wartość 6 tys. bez dalszych
konkretów), niepozwalający nawet na przyporządkowanie na potrzeby przedmiotowego
postępowania przetargowego. Brak przedstawienia optymalizacji kosztów związanego
z wieloletnim doświadczeniem tego wykonawcy w jego cenie. Brak jest wskazania
standardowej stawki jaką przewiduje wykonawca w ramach swojej działalności. Wykonawca
nie przedstawił w jaki sposób jego doświadczenie w realizacji podobnego zamówienia
w okresie wcześniejszym wpływa na obniżenie kosztów.
Tzw. struktura kosztów przywołana w wyjaśnianych w żaden sposób nie pozwala na
odniesienie jej w sposób pewny do niniejszego postępowania przetargowego, brak jest
wskazania określonych kwot, sposobu ich wydzielenia w taki czy inny sposób, brak jest
informacji, jakie elementy ewentualnie są w niej zawarte. Brak jest realnego przełożenia na
zaoferowaną cenę, ma ona charakter nie tyle ogólny, co hasłowy. Inaczej mówiąc nie tylko
brak jest realnej struktury kosztów, ale brak jest także ewentualnego przełożenie tych
wyliczeń (których nie ma – bo hasłowe podanie wielkości procentowej w formie
przedstawionej przez Odwołującego można przyporządkować we wszystkim i niczym
zarazem) i informacji na sytuacji tego podmiotu, czyli czynników które pozwalały zaoferować
korzystną cenę.
Nie przedstawiono dowodów np. kopii umów o pracę lub zlecenie, choćby
potwierdzających stałą współpracę z odwołującym na podobnych kontraktach, brak jest
stanowiska ubezpieczyciela co do kosztów polisy na potrzeby przedmiotowego
postępowania, co było czynnikiem cenotwórczym który należało ująć w kosztach.
Izba podnosi również, że nie jest jej rolą doszukiwanie się potwierdzeń
w argumentacji Odwołującego – winno to wynikać jasno z wyjaśnień i dowodów, a nie
własnej analizy Izby.
Dowody z rozprawy z kolei winny mieścić się w ramach udzielonych wcześniej
wyjaśnień, a nie ich przekraczać. Z tej przyczyny, tak istotna rola wyjaśnień i dowodów. Izba
naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale
także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuję, że można wnosić
o dowody dodatkowe, a nie dowody których nie było, gdyż jest to przejaw (brak ich
załączenia do wyjaśnień) – braku współpracy ze strony Wykonawcy. W przedmiotowym
stanie faktycznym Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania
o wyjaśnienia – tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to co zostało
faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów – brak ich
załączenia do wyjaśnień – to brak współpracy ze strony Wykonawcy. Izba oparła swoje
stanowisko w dużej mierze na wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, choć
wyjaśnienia były o wiele bardziej rzetelne niż w przedmiotowym stanie faktycznym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec niepotwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt. 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, Izba uznała również że nie został również potwierdzony zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża MBJ Corporation Sp. z o.o., ul. Sabały 60, 02-174
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MBJ Corporation Sp. z o.o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1598/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Pełnienie funkcji inwestora zastępczego przy realizacji inwestycji
polegającej na budowie nowej siedziby Oddziału terenowego Urzędu Dozoru Technicznego
w Katowicach przy ulicy Żelaznej” - nr postępowania ZP-AN-82/15, zostało wszczęte
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 95101 - 2016, data zamieszczenia
21.06.2016 r., przez Urząd Dozoru Technicznego, ul. Szczęśliwicka 34, 02-353 Warszawa
zwany dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 22.08.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej - Sweco Consulting Sp. z o.o. Nadto, poinformowano o odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp”, oferty: MBJ Corporation Sp. z o.o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa zwanej dalej:
„MBJ Corporation Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 26.08.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) MBJ Corporation Sp.
z o.o. wniosło odwołanie na w/w czynność z 22.08.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał w dniu 26.08.2016 r. (e-mailem). Czynności Zamawiającego zarzucił:
a) nieuzasadnionym uznaniu, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
b) nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania;
c) przeprowadzeniu badania i oceny ofert w sposób sprzeczny z Pzp;
d) dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem zasad prowadzenia
postępowania. Zamawiający naruszył:
■
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców;
■
art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez błędne ustalenia faktyczne przyjęte za
podstawę rozstrzygnięcia i nieuzasadnione uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia dokonania czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji:
.
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę
Sweco Consulting Sp. z o.o.
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
3. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego oraz
zawarcia z nim umowy o zamówienie publiczne.
W dniu 22.08.2016 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie
zawierające informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz informację o odrzuceniu
Odwołującego z postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że biorąc pod uwagę
wyjaśnienia Odwołującego w przedmiocie „rażąco niskiej ceny” uznał je za
niesatysfakcjonujące dla uznania, że cena złożonej przez Odwołującego oferty nie jest ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że Odwołujący nie
kwestionował ani wartości przedmiotu zamówienia (znanej mu z wezwania do wyjaśnień
ceny za usługę), ustalonej przez zamawiającego (kosztów wykonania usługi) ani też wartości
robót budowlanych, których usługa ma dotyczyć (wartość ta była ujawniona w opisie
przedmiotu zamówienia w SIWZ dla przedmiotowej usługi). Podniósł też, że Odwołujący nie
kwestionował również treści samego wezwania do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
w szczególności nie kwestionował poziomu szczegółowości wezwania i ewentualnego braku
precyzji oczekiwań Zamawiającego. Treść wezwania do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej
ceny, przekazanego do Odwołującego w dniu 11.07.2016 r. została skierowana w trybie art.
90 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał na % różnicę - przekraczającą 30% względem ustalonej
wartości zamówienia i podkreślił, że ta sytuacja obliguje go do zbadania, czy cena nie jest
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i daje możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Dlatego zwrócił się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wskazał przy tym, że w celu potwierdzenia realności oferty należy przedstawić
dowody potwierdzające realność zaoferowanej ceny. Termin na złożenie wyjaśnień
wyznaczono na 14.07.2016 r. - tj. 3 dni. Treść wezwania Zamawiającego w istocie
sprowadziła się do przekopiowania brzmienia art. 90 ust. 1 Pzp. Na tej też podstawie
Zamawiający, jak twierdzi w uzasadnieniu odrzucenia oferty z 22.08.2016 r. oczekiwał, aby
Odwołujący podał dokładny rozkład kosztów na osoby w okresie realizacji zamówienia.
Przypomnienia Zamawiającemu wymaga, że aby osiągnąć konieczne do zbadania ceny
oferty informacje należy treść wezwania opracować starannie: „W tym celu zalecane jest by
zamawiający zwracając się do wykonawcy o wyjaśnienia wskazał na konieczność
przedłożenia przez wykonawcę szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych.
przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanej ceny ofertowej, co umożliwia
zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny.” (Pismo UZP
z 22.08.2013 r., nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13).
Podobnie ten temat jest podnoszony w orzecznictwie. Jako reprezentatywny w tym
zakresie można wskazać wyrok z 06.112014 r., gdzie Izba oceniła, jako nieprawidłowy
sposób przyjęty przez zamawiającego, przy użyciu którego dokonał wyjaśnienia cen
złożonych ofert i przedstawiła rekomendacje w tym zakresie: „Z fundamentalnych zasad
ustawy wynika reguła, którą można sprowadzić do stwierdzenia"jakie wezwanie, takie
wyjaśnienia". Zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji stoją na straży gwarancji
braku ryzyka faworyzowania jednego z wykonawców kosztem innych i arbitralnego
traktowania wykonawców przez zamawiającego. Kolejno, zasady jawności i pisemności
postępowania, składające się na obowiązek przejrzystości działań zamawiającego,
domagają się, aby ocena oświadczeń wykonawców oparta była na jasnych i jednoznacznych
wymaganiach. Zatem zakres oczekiwań zamawiającego co do wyjaśnień powinien być
określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić
wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwana od uczestnika rynku
zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego. W ocenie Izby,
zamawiający, który odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp na
podstawie oczekiwań, których rozsądnie działający wykonawca nie może wywieść z treści
wyjaśnień, narusza prawo.” (wyrok KIO z 06.11.2014 r., sygn. akt: KIO 2224/14, KIO
2228/14).
Podobnie na obowiązek żądania podania szczegółów oferty wskazał Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (wyrok TS UE z 29.03.2012 r. w sprawie C-599/10 SAG
ELV Slovensko a.s.):
„27 Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18, jeżeli w przypadku danego
zamówienia, oferty wydają się rażąco niskie względem świadczenia, instytucja zamawiająca
przed odrzuceniem tych ofert "zwraca się na piśmie o podanie szczegółów, dotyczących
składowych, elementów ofert, które uważa za istotne.
28. Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób
jasny, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających
wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert poprzez
nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia
uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne./.)”
W powyższym orzeczeniu wskazano także na potrzebę zaistnienia, w odpowiednim
momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności
pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest
poważna. Co do samego mechanizmu wyjaśnień, warto przywołać także wnioski
z orzecznictwa KIO i sądów okręgowych, na które wskazał dr Janusz Dolecki w artykule
„Cena rażąco niska” (J. Dolecki, Cena rażąco niska, Zamówienia publiczne. Doradca, nr
11/2013). Podniósł w nim, iż w treści wezwania zamawiający powinien wskazać, co najmniej:
a) okoliczności, jakie stanowią faktyczną podstawę do skierowania wezwania;
b) elementy, w odniesieniu do których oczekuje dostatecznie szczegółowych wyjaśnień lub
kalkulacji;
c) wskazanie okoliczności przewidzianych w art. 90 ust. 2 Pzp, które zamawiający jest
obowiązany badać w zakresie domniemania rażąco niskiej ceny;
d) możliwość
dostarczenia
przez
wykonawcę
wraz
z
wyjaśnieniami
dowodów
umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny - art. 90 ust. 3 Pzp,
e) termin, do którego wykonawca zobowiązany jest złożyć wyjaśnienia. A także wskazał, iż
zawsze wezwanie powinno być: - konkretne, - precyzyjne, - szczegółowe, - zawierać
podstawę prawną wezwania, - uwzględniać fakt, że ocena udzielonych wyjaśnień zawsze
następuje w granicach zakreślonych treścią wezwania (wyrok SO w Krakowie z 13.03.
2012 r., sygn. akt: XII Ga 73/12). Podobne stanowisko zajął SO w Olsztynie w wyroku
z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10: „Pytanie do wykonawcy powinno więc wskazywać
elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których
zamawiający oczekuje wyjaśnień. Rzeczą wykonawcy w takiej sytuacji jest udzielić wyjaśnień
w zakresie okoliczności, które wpłynęły na kalkulację ceny. Postępowanie z art. 90 ust. 1 ma
charakter wyjaśniający, a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jednakże aby te
wątpliwości rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wzbudziły zastrzeżenia i w jakim
kierunku mają iść wyjaśnienia”. Sąd wskazał przy tym, że ogólnikowa treść wezwania daje
olbrzymie możliwości wykorzystania przeciwko oferentom. Zamawiający nie wskazuje jakich
konkretnie domaga się wyjaśnień i do jakich kwestii wykonawca ma się ustosunkować.
Podnosi jedynie, że oferowana cena jest niska w stosunku do szacowanej i będzie brał pod
uwagę obiektywne przesłanki, powołując się wprost na treść przepisu. Tym samym
zamawiający nie miał podstawy do domagania się, aby wykonawca złożył szczegółowe
wyjaśnienia. Podkreślił, że w zaistniałym stanie faktycznym, Odwołujący ustosunkował się do
wezwania. Być może - jak twierdzi Zamawiający - pismo zawiera ogólne stwierdzenia, ale
podkreślić należy, że stanowi odpowiedź na poruszone w wezwaniu zagadnienia. Zdaniem
Odwołującego jednak treść złożonych wyjaśnień jest obszerna, w szczególności w stosunku
do treści wezwania, i wykazuje realność realizacji zamówienia za oferowaną kwotę.
Nadto, Odwołujący wyjaśnił, że usługa, będąca przedmiotem zamówienia jest usługą
o charakterze w znacznym stopniu niewymiernym, polegającą na udostępnieniu
Zamawiającemu ludzkiej wiedzy i doświadczenia - jest w istocie usługą o charakterze
intelektualnym. Podkreślił, że wycena kosztów została przeprowadzona w sposób rzetelny,
po wcześniejszych ustaleniach/ negocjacjach z poszczególnymi osobami oddelegowanymi
do realizacji niniejszego zadania inwestycyjnego z zastosowaniem stawek rynkowych oraz
wszelkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia. Kalkulacja kosztów zakłada
uzyskanie zysku, a więc nie może mieć zastosowania twierdzenie, iż jest to cena za którą nie
można wykonać należycie przedmiotowego zamówienia, czy że realizacja zamówienia
będzie przebiegała poniżej kosztów wytworzenia usługi. Przedstawił ogólną kalkulację
kosztów, wskazał czynniki o charakterze obiektywnym, które uzasadniają wyliczenie ceny,
wskazał na świadczone usługi o podobnym charakterze, które realizowane były należycie na
podobnym poziomie cenowym. Oświadczył przy tym ponownie, iż zaproponowana cena
obejmuje całościowe (kompleksowe) nadzorowanie (kontrolę) i rozliczenie Inwestycji
w imieniu Zamawiającego, w tym zastępowanie i doradzanie Zamawiającemu w całym
procesie inwestycyjnym. W tym miejscu Odwołujący ponownie oświadcza, że oferowana
cena obejmuje wykonanie całego przedmiotu zamówienia, opisanego przez Zamawiającego.
Fakt niewyszczególnienia w ogólnej kalkulacji kosztów niektórych pozycji nie świadczy
jeszcze o tym, że nie zostały one ujęte w ofercie.
Podkreślenia wymaga, jak sam wskazuje w piśmie z 22.08.2016 r. Zamawiający, że
wartość tego typu usługi, zgodnie z uproszczoną metodą kalkulacji tego typu usług powinna
stanowić 1,5 - 2,5% wartości obsługiwanej inwestycji (szacowanej na 14 907 600,00 zł.
brutto). Odwołujący przytacza więc poniżej wyliczenie matematyczne: 14 907 600,00 zł.
brutto x 1,5 % = 223 614,00 zł. brutto Oferta Odwołującego = 236 160,00 zł. brutto, tj. 1,58 %
Zamawiający przeczy więc sam sobie, kwestionując możliwość realizacji zamówienia
za zaoferowaną kwotę. W tym też aspekcie niezrozumiałym jest argument Zamawiającego,że Odwołujący nie kwestionował ustalenia wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający
ustalił ją na poziomie 2,89% wartości obsługiwanej inwestycji, i trudno wymagać, aby
Odwołujący ją podważał. Przypomnieć Zamawiającemu należy w jakim celu ustalana jest
wartość szacunkowa zamówienia - w celu ustalenia w jakiej procedurze winien On
przeprowadzić postępowanie (w procedurze zaostrzonej / unijnej czy też uproszczonej /
krajowej). Dla Odwołującego zrozumiałe jest, że Zamawiający nieco zawyżył wartość
kalkulacji - przekracza 2,5% wartości obsługiwanej inwestycji, bowiem zapewne nie chciał
narazić się na ewentualne zarzuty niedoszacowania wysuwane ze strony organów
kontrolnych. Nie sposób jednak uznać za uzasadniony toku rozumowania Zamawiającego.
Jaki bowiem byłby cel podważania wyliczenia Zamawiającego, skoro Odwołujący mieścił się
w „widełkach” procentowych przyjętych dla realizacji tego typu usług. Ponadto w opinii
Odwołującego co najmniej nierozsądnym jest twierdzenie, że Odwołujący nie kwestionował
treści samego wezwania do udzielenia wyjaśnień. Po pierwsze z logicznego punktu widzenia
niezrozumiałe jest w jakim celu miałby to robić, a po drugie nie pozostawiono mu na to
czasu. W wyznaczonym 3 dniowym terminie Odwołujący skupił się bowiem na udzieleniu
Zamawiającemu wyjaśnień i przedstawieniu uzasadnienia dla wyliczenia zaoferowanej ceny.
Skoro udzielone przez Odwołującego wyjaśnienia nie satysfakcjonowały Zamawiającego
miał możliwość zwrócić się o ich doprecyzowanie, zgodnie zresztą z tym, na co wskazuje
w piśmie z 22.08.206 r. Odwołujący nie zgadza się z Zamawiającym, aby wezwanie miało
charakter jednokrotny. Przeczy temu stosowana praktyka, ugruntowana linia orzecznicza
oraz stanowisko UZP wyrażone w pismach z 02.04.2015 r. nr UZP/DP/O/026/202/15/AG
oraz z 22.08.2013 r. nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13.
Przepisy Pzp oraz prawa unijnego nie zawierają regulacji stanowiącej wprost, iż
zamawiający nie może wystąpić o wyjaśnienia więcej niż jeden raz. Można z tego acontrario
wnioskować, że wystąpienie o ponowne wyjaśnienia konkretyzujące jest możliwe, a nawet
konieczne w świetle prawa. W piśmiennictwie przyjmuje się, że jeżeli wyjaśnienia są
wyczerpujące, ale należałoby je doprecyzować, to należy kontynuować procedurę
przedstawiania wyjaśnień i dowodów, a kiedy one nie wystarczą, należy poprosić
wykonawcę o wyjaśnienie wątpliwości. (A. Packo, „Procedura wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
Dwumiesięcznik Zamawiający, Zamówienia publiczne w praktyce nr 8, listopad- grudzień
2014). Należy więc uznać, iż istnieje możliwość wystąpienia o dodatkowe lub uzupełniające
wyjaśnienia w stosunku tych wyjaśnień, które choć zostały wskazane przez wykonawcę, ale
wymagają dookreślenia.
Możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp, została przykładowo potwierdzona przez wyżej przywołany SO
w Olsztynie, gdzie jednoznacznie wskazał, iż „brak jest przeszkód do ponownego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały
wątpliwości zamawiającego związanych z „rażąco niską ceną’’ (wyrok SO w Olsztynie
z 09.12.2010 r., sygn. akt: V Ga 122/10). A także w wyrokach KIO, przykładowo wyrok
z 06.11.2014 r., gdzie Izba potwierdziła, że: „Jeśli zamawiający powziął wątpliwości, co do
prawidłowości obliczenia zysku, to zamiast odrzucać ofertę odwołującego, mógł i powinien
był wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia. Izba w tym składzie orzekającym wyraża pogląd, że
jest dopuszczalne uzyskanie przez zamawiającego dodatkowych informacji w granicach
zakreślonych wyjaśnieniami udzielonymi w wyniku wezwania.” (wyrok KIO z 06.11.2014 r.,
sygn. akt: KIO 2224/14, KIO 2228/14). Analogicznie w wyroku KIO z 29.01.2015 r. (wyrok
KIO z 29.01.2015 r., sygn. akt: KIO 105/15): „Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów
ustawy Pzp przez zwrócenie się zamawiającego (...) o wyjaśnienie rozbieżności, które
pojawiły się w złożonych w dniu 30 grudnia 2014 r. wyjaśnieniach.Izba przychyliła się do
stanowiska odwołującego, iż wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny ma charakter jednokrotny.Powyższe nie wyklucza jednak dopuszczalności żądania doprecyzowania treści złożonych wyjaśnień. W stanie faktycznym przedmiotowej
sprawy zwrócenie się do wykonawcy o doprecyzowanie, wyjaśnienie zaistniałych nieścisłości
nie stanowiło ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Izba nie zgodziła się również z odwołującym, iż konieczność wyjaśnienia rozbieżności
powinna prowadzić do uznania wyjaśnień za niewystarczające i do odrzucenia oferty (...).
Zarówno fakt złożenia wyjaśnień w zakresie powstałych nieścisłości, jak też zakres tych
wyjaśnień w żaden sposób nie wpływają na pozytywną ocenę pierwotnych wyjaśnień w
zakresie zaoferowanej ceny.”. Orzecznictwo KIO również wskazuje na kryterium
szczegółowości wezwania Zamawiającego, jako decydującego o dopuszczalności kolejnego
wezwania: „Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało
charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający
może zadać dodatkowe pytanie” (wyrok KIO z 07.04.2014 r., sygn. akt: KIO 572/14).
Tożsame stanowisko zajął Prezes UZP w piśmie z 22.08.2013 r. odwołując się w tym
zakresie do przepisów dyrektyw. Wskazał, że dokonując wykładni powyższych przepisów
należy wziąć również pod uwagę art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym przez
konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty,
uwzględniając dostarczone dowody. Uwzględniając normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy
klasycznej, w szczególności użyty w niej zwrot „konsultacje", uznać należy, iż działania
zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać
się do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach
wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. Podobnie
na gruncie polskich regulacji wypowiedział się SO w Warszawie w wyroku z 05.07.2007 r.,
sygn. akt: V Ca 2214/06, w którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Tym samym z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, iż zamawiający
dla rzeczywistej weryfikacji oferty wykonawcy w kontekście zaproponowania rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym
wezwaniu wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zamawiający nadal ma wątpliwości
w przedmiotowym zakresie, pomimo już złożonych wyjaśnień." (Pismo UZP z 22.08.2013 r.,
nr UZP/DP/JBE/0/026/814/13.). Zatem już od kilku lat przepis art. 90 ust. 1 Pzp należy
interpretować, jako niesprzeciwiający się wielokrotnemu wzywaniu czy konsultacjom
z wykonawcami.
Stwierdził, że uprawnienie do wezwania do kolejnych wyjaśnień nie przysługuje
wykonawcy, który wyjaśnień w ogóle nie złożył. Taka sytuacja w zaistniałym stanie
faktycznym jednak nie miała miejsca, bowiem Odwołujący wyjaśnień udzielił. Jeżeli w ocenie
Zamawiającego wymagały one doprecyzowania winien zwrócić się do Odwołującego o ich
doszczegółowienie, w konkretnym wskazanym zakresie. Podkreślenia wymaga również, że
Zamawiający miał uprawnienie do przeprowadzenia z Odwołującym konsultacji. Warto
wskazać, iż Dyrektywa 2014/24/UE podobnie jak poprzednia dyrektywa oprócz wezwania do
wyjaśnień dopuszcza także konsultacje z wykonawcami w celu wyjaśnienia aspektów oferty
mających wpływ na cenę oferty. Wprost wskazuje na potrzebę wyjaśniania otrzymanych
informacji w drodze konsultacji z oferentem. Dokonując prounijnej wykładni art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i uwzględniając treść przepisu art. 69 ust. 3 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE,
a w szczególności użyty w nim zwrot „konsultacje”, uznać należy, iż działania zamawiającego
zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” mogą przybrać formę „konsultacji", podczas
których zamawiający będzie mógł zweryfikować składowe elementy oferty, których dotyczyłożądanie zamawiającego. Zamawiający w trakcie konsultacji z wykonawcą może zatem
weryfikować składowe elementy oferty, których dotyczyło żądanie zamawiającego.
Podkreślić należy, iż zarówno na gruncie dyrektyw jak i przepisów Pzp, brak jest ograniczeń
co do formy, w której mają być przeprowadzone konsultacje. Zamawiający może zatem
działać elastycznie W konsekwencji, uznać należy, że zamawiający ma możliwość
przeprowadzenia konsultacji dotyczących zbyt niskiej ceny zaproponowanej w ofercie
wykonawcy zarówno w formie pisemnej, jak i bezpośrednich rozmów przedstawicieli
zamawiającego i wykonawcy. Nie ma przy tym podstaw do ograniczania liczby spotkań
konsultacyjnych, ponieważ w trakcie konsultacji mogą wyłonić się nowe okoliczności, które
będą wymagały przedłożenia nowych dowodów lub zorganizowania kolejnego spotkania.
Konsultacje powinny, co do zasady, obejmować tylko te elementy, które po dokonanej przez
zamawiającego ocenie, nadal budzą jego wątpliwości odnośnie realności zaproponowanej
ceny. W tym samym duchu stanowisko wyraził Prezes UZP w 2015 r. (Pismo UZP
z 02.04.2015 r., nr UZP/DP/0/026/202/15/AG.). Podkreślenia wymaga, że literalna
interpretacja przepisu art. 90 ustawy Pzp każe twierdzić, że nie ma żadnych przeszkód, aby
zamawiający ponowił wezwanie do wyjaśnień, jeśli wcześniejsze wyjaśnienia nie były
satysfakcjonujące. Stanowisko to już w 2013 r. zyskało poparcie w oficjalnej wykładni Urzędu
Zamówień Publicznych (...) Jednakże przede wszystkim podkreślenia wymaga fakt, iż
obecnie obowiązujące brzmienie przepisu art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
pozwala zamawiającemu na wielokrotne zwracanie się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
odnośnie rażąco niskiej ceny, co więcej zamawiający jest obowiązany do kontynuowania
wyjaśnień aż do momentu usunięcia wszelkich wątpliwości albo potwierdzenia istnienia
rażąco niskiej ceny (...) (Stanowisko Rządu wobec poselskiego projektu ustawy o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych druk nr 4451/13).
Odwołujący jest świadomy, że przedmiotowe postępowanie prowadzone jest
w procedurze krajowej / uproszczonej. Jednak nie sposób uznać, że skoro do postępowań
o większej wartości ustawodawca unijny dopuszcza prowadzenie konsultacji, tożsama
zasada obowiązywać powinna w postępowaniach o wartości niższej. Postępowanie zostało
wszczęte 21.06.2016 r., a więc już po wejściu w życie regulacji nowych dyrektyw
w sprawie zamówień publicznych 2014/24/UE oraz 2014/25/UE (wejście w życie 18.04.
2016 r.). Ponadto takie rozumienie regulacji pozostaje w zgodzie z przytoczonymi powyżej
stanowiskami. Na marginesie podkreślił, że Zamawiający dokonał wyboru oferty firmy Sweco
Consulting Sp. z o.o., z ceną oferowaną 279 456,00 zł. brutto, a więc droższą jedynie o 43
296,00 zł. brutto. Wartość wybranej oferty w stosunku do wartości obsługiwanej inwestycji
wynosi 1,87%, a w skali miesięcznej (uwzględniając przewidywany, szacowany przez
Odwołującego okres realizacji usługi ok. 24 miesięcy, w tym ok. 6 miesięcy procedura
wyboru wykonawcy, ok. 18 miesięcy realizacja inwestycji) wynosi ledwie 1804 zł. brutto.
Powyższe także wskazuje na fakt, że cena oferty odwołującego jest realna i rzeczywista, jak
również uwzględnia wszelkie koszty niezbędne do realizacji usługi oraz rozsądny zysk.
Reasumując - uwzględniając powyższą argumentację nie sposób uznać, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu z postępowania z uwagi na rażąco niską cenę.
W świetle przytoczonych wyżej argumentów nie można zgodzić się z twierdzeniami
Zamawiającego, uznać należy je za nieuprawnione, a działania podjęte przez
Zamawiającego doprowadzone powinny zostać bezsprzecznie do zgodności z prawem.
Gdyby nie uchybienia Zamawiającego Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie.
Uwzględniając punktację przyznaną wybranej ofercie - Sweco Consulting Sp. z o.o. -
w kryterium „Metodologia wykonania zamówienia” - 12,50 pkt. Odwołujący, nawet przy
założeniu, że uzyskałby 0 pkt w tym kryterium zdobyłby zamówienie. Hipotetyczny ranking
ofert przedstawiałby się następująco: MBJ Corporation Sp. z o.o. - 85 pkt.
Sweco Consulting Sp. z o. o. - 84,33 pkt. Natomiast w piśmie z 22.08.2016 r. Zamawiający
wskazuje, że w kryterium „Metodologia wykonania zamówienia” Odwołujący uzyskałby 7 pkt.
W konsekwencji ranking ofert przedstawiałby się jak niżej:
MBJ Corporation Sp. z o.o. - 92 pkt.
Sweco Consulting Sp. z o. o. - 84,33 pkt. A oferta Odwołującego uplasowałaby się na
najwyższej pozycji w rankingu. Argumentacja przedstawiona w treści uzasadnienia
potwierdza zasadność przytoczonych zarzutów i konieczność wniesienia przez
Odwołującego niniejszego odwołania. Gdyby Zamawiający prowadził niniejsze postępowanie
zgodnie z przepisami u Pzp i nie wykonywał czynności w postępowaniu niezgodnie
z przepisami Pzp, oferta Odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 26.08.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.08.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) Sweco
Consulting Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań zwanego dalej: „Sweco Consulting Sp.
z o.o.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 06.09.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której oddalił odwołanie w całości. Kopia została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym. Zamawiający jako jednostka ściśle związana
z sektorem przemysłowym, budowlanym, nadzorami i inspekcjami przykłada szczególną
uwagę do spraw związanych z prawidłową realizacją inwestycji budowlanych. Zamawiający
realizując cel inwestycyjny polegający na budowie obiektu o tak szczególnych funkcjach
i parametrach, nie posiadając pełnego zespołu specjalistów ds. budowlanych, potrzebuje
szerokiego wsparcia podczas przygotowania i realizacji inwestycji ze strony niezależnych
inspektorów i specjalistów. Wsparcie niezbędne jest także podczas okresu gwarancji na
wybudowany obiekt. Budynek Zamawiającego ma spełniać wysoko postawione parametry
dotyczące efektywności energetycznej budynków o „niemal zerowym zużyciu energii",
zastosowany w nim będzie zintegrowany system zarządzania budynkiem BMS
(z
wbudowanym
systemem
pogodowym),
zamontowany
będzie
system
fasad
z automatycznie sterowanymi żaluzjami, zintegrowany z systemem kontroli natężenia
oświetlenia w pomieszczeniach. Budynek będzie wyposażony w wysokosprawny system
odzysku ciepła z wentylacji (rekuperacja), instalację fotowoltaiczną (panele słoneczne) oraz
instalacje wspomagające oszczędne gospodarowanie wodą. Efektywność energetyczna
została ustalona jak dla budynku użyteczności publicznej dla wymagań obowiązujących
dopiero od dnia 1 stycznia 2021 r., czyli za 5 lat. (Wytyczne do opracowania projektu
koncepcyjnego budowy nowego budynku biurowego przy ul. Żelaznej na potrzeby Oddziału
Urzędu Dozoru Technicznego w Katowicach - dział I – Zał. nr 7 do Regulaminu Konkursu,
który stanowi Zał. nr 9 do SIWZ)
Odnośnie wartość zamówienia ustalonej z należytą starannością a wartości oferty.
Zamawiający mając na uwadze charakter budynku oraz zakres obowiązków
inwestora zastępczego ustalony we wzorze umowy, dokonał oszacowania wartości
zamówienia z uwzględnieniem tych okoliczności w trybie art. 32 Pzp z należytą
starannością. Do ustalenia wartości zamówienia sporządzonej przez personel inżynierski
Zamawiającego wykorzystano:
• informacje o kształtujących się cenach wolnorynkowych nadzoru budów, branżowe
cenniki i normy dla nadzoru robót budowlanych np. firmy SEKOCENBUD, szacunek
planowanego kosztu nadzoru inwestycji na podstawie analizy własnej, realizacje kilku
inwestycji przeprowadzonych przez UDT w latach 2009-2015, - Rozporządzenie Ministra
Infrastruktury z dnia 18.05.2004 r. (Dz.U.04.130.1389). Notatka wyjaśniająca ustalenia
wartości szacunkowej stanowi załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Mając na uwadze
powyższe ustalenia, które były dokonane z szczególnym uwzględnieniem rozszerzonego
zakresu umowy oraz ponadprzeciętnych standardów (parametrów i technologii) budynku
Zamawiający ma uzasadnione obawy, że wybór oferty z tak niskim wynagrodzeniem stwarza
ogromne ryzyko nieprawidłowości (stanowi realne zagrożenie niewykonania zamówienia)
podczas realizacji kontraktu. Niska wartość rozszerzonego nadzoru inwestorskiego rodzi zbyt
duże ryzyko niewłaściwego nadzoru nad prowadzonymi pracami, co może skutkować
konsekwencjami (karami umownymi), które mogą wpłynąć na stabilność finansową
Wykonawcy, a co najważniejsze zagraża realizacji inwestycji budowlanej, która będzie
nienależycie nadzorowana.
Odnośnie rozszerzonego zakresu kontraktu. Nadzór inwestorski to nie tylko fizyczny
nadzór realizowanych robót budowlanych, ale wszelkiego typu inne prace towarzyszące
właściwemu wypełnianiu nałożonych umową obowiązków, na które składa się m. in.
dysponowanie zasobami ludzkimi:
•
specjalistą ds. zamówień publicznych (postępowanie przetargowe, a następnie nadzór
nad realizacją inwestycji - w obszarze SIWZ z uwzględnieniem dodatkowej trudności jaką
bez wątpienia będzie prowadzenie postępowania na wykonawstwo robót z uwzględnieniem
nowelizacji Pzp Dz.U.1020, która weszła w życie z dniem 28.07.2016 r.),
•
kosztorysantem - sprawy rozliczeniowe,
•
prawnikiem - opiniowanie spornych kwestii, które pojawiają się na etapie realizacji
zawartej umowy, opiniowanie umów z podwykonawcami,
•
innymi ekspertami - w przypadku niewłaściwego realizowania robót budowlanych
konieczność sporządzenia stosownych badań/pomiarów/ekspertyz/itd., egzekwowania od
Wykonawcy należnych kar umownych i odszkodowań za nienależyte lub nieterminowe
wykonywanie zobowiązań umownych, nadzorowanie serwisowania urządzeń.
Dodatkowy koszt realizacji umowy stanowi również zawarcie stosownej
polisy ubezpieczeniowej OC w zakresie wskazanym w SIWZ.
Wzór umowy przewiduje także wykonywanie przez inwestora zastępczego
całokształtu czynności związanych z wykonywaniem usługi w okresie rękojmi i gwarancji
m.in. organizowanie i przeprowadzanie okresowych przeglądów gwarancyjnych, nadzór nad
realizacją i odbiór usuniętych usterek/wad budowlanych. Porównując ten zakres prac
wynikających z umowy, z wyjaśnieniami w zakresie elementów mających wpływ na
wysokość ceny widzimy jednoznacznie, że część z tych elementów zostało lakonicznie
wspomniane jako „uwzględnione" w wycenie (choć nie wiadomo w jakich wartościach),
a część została całkowicie pominięta.
Odwołujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach różnego czasu zaangażowania podczas
robót budowlanych poszczególnych inspektorów, różnego poziomu wynagrodzeń dla różnych
specjalności, nie uwzględnił wynagrodzenia specjalisty ds. zamówień publicznych, który ma
wspierać proces wyboru wykonawcy, a także ma czuwać nad realizacją etapu robót
budowlanych (zmiany umowy itp.).
Wyjaśnienia nie uwzględniają kosztów pracy inspektów w okresie gwarancji a jedynie
w okresie robót (wynika to wprost z zestawienia tabelarycznego). Wyliczenia nie
uwzględniają kosztów polisy, które zgodnie z informacją od brokera UDT kształtują się w
granicach 12.000 - 15.000 PLN co stanowi ponad połowę kwoty, którą Wykonawca założył
na ewentualne ryzyko. (Dowód - notatka brokera - załącznik nr 2).
Wartość oferty założona na ryzyko jest niewspółmiernie mała w porównaniu
z wartością inwestycji. Kwota ok. 24 tys. PLN brutto może okazać się symboliczna
i niewystarczająca w przypadku, gdy trzeba będzie powtórzyć przetarg na wybór wykonawcy,
ulegnie znacznemu przedłużeniu termin realizacji robót budowlanych, dokumentacja
techniczna okaże się niedoskonała, wykonawca robót budowlanych będzie niesolidny albo
wręcz zejdzie z placu budowy itp.
Kwota ta także może okazać się zbyt niska przy założonych karach umownych.
Zwłoka w wykonaniu czynności przez inwestora zastępczego - dla większości czynności
został określony czas na ich wykonanie, powoduje automatyczne naliczanie kar. Biorąc pod
uwagę wieloletni kontrakt (analiza dokumentacji technicznej, przetarg na wybór wykonawcy
robót budowlanych, roboty budowlane i co najmniej 5 letni okres gwarancji) kilkukrotne zwłoki
w prawidłowym wykonaniu czynności mogą pomniejszyć wynagrodzenie w zakresie, kwot
przyjętych na tzw. ryzyko.
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jak i pierwotnym wykazie osób wskazano, że
czynności specjalisty ds. zamówień publicznych będzie wykonywać Pani A.K. -Prokurent.
Jednak Pani A.K. nie wykazała się odbyciem szkolenia z zamówień publicznych z zakresem
robót budowlanych, a na wezwanie do uzupełnienia wykazu osób, specjalność ta została
wzmocniona kolejną osobą Pani A.H.-L., co może powodować kolejne dodatkowe koszty po
stronie Odwołującego.
Odnośnie ponownego wezwania. do złożenia wyjaśnień elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Głównym zarzutem jaki wynika z treści odwołania jest
zaniechanie Zamawiającego, które polega na braku ponownego wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Temat ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
jest znany Zamawiającemu. W tym zakresie Zamawiający oparł się na najnowszych
publikacjach KIO zawartych w „Informacji rocznej o działalności Izby za rok 2015".
Stanowisko zawarte w tej publikacji jest jednoznaczne: „Zastrzega się jednak, że żądanie
złożenia wyjaśnień co do ceny rażąco niskiej nie może być prowadzone wielokrotnie, aż do
przedstawienia przez wykonawcę dostatecznych argumentów uzasadniających wysokość
ceny oferty". „Taki sposób procedowania prowadziłby do naruszenia zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji w postępowaniu. Jeśli jednak wykonawca składając
wyjaśnienia dołożył należytej staranności, udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia sa
rzetelne, ale wymagają doprecyzowania, zamawiający jest uprawniony do uzyskania
wyjaśnień bardziej szczegółowych i zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień
uzupełniających.". Jednakże, powyższa sytuacja nie ma zastosowania do wyjaśnień, które
przestawił Wykonawca.
Odnośnie wyjaśnień o charterze ogólnikowym i nie odnoszącym się do zaoferowanej
ceny. Wykonawca w formie tabelarycznej zestawia różne usługi inwestora zastępczego
i nadzoru inwestorskiego oraz koszty ich realizacji. Są to zamówienia realizowane przez
innych zamawiających, w których Odwołujący nie złożył najkorzystniejszej oferty.
Zestawienie nie porównuje zakresu usług wymienionych w poszczególnych pozycjach
z zamówieniem Zamawiającego, które charakteryzuje się złożonym zakresem
i specyfiką budynku. Brak w przedmiotowym zestawieniu powiązania wskazanych tam
kwot z ofertą Odwołującego w bieżącym postępowaniu. Ponadto nie wiadomo, czy
wskazane w wyjaśnieniach kontrakty były/są realizowane należycie przy wskazanych tam
miesięcznych wartościach nadzoru.
Za wyrokiem KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: 912/16, KIO 915/16: „Zasadnie podnosił
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że nieistotnym z punktu widzenia oceny
charakteru ceny w tym konkretnym postępowaniu było odwoływanie się przez B. we
wniesionym przez niego odwołaniu do cen oferowanych w innych postępowaniach na inne
roboty budowlane, czy usługi nadzoru inwestorskiego". Zarówno proces badania rzetelności
i opłacalności kalkulacji jest dokonywany w realiach określonego opisu przedmiotu
zamówienia, czasu w jakim zamówienie jest udzielane, miejsca i sposobu jego wykonania.
Odwołujący podkreśla w wyjaśnieniach, że realizował/realizuje wiele kontraktów
„zbliżonych zakresem do obowiązków wymaganych". Zestawienie tych kontraktów świadczy
o doświadczeniu Odwołującego (a to Zamawiający badał na podstawie wykazu usług i nie
miał do tego zastrzeżeń). Brak w tym zakresie powiązania wskazanych kwot z oferta
wykonawcy w bieżącym postępowaniu. Obowiązkiem Wykonawcy było wyjaśnienie
kalkulacji ceny w tym konkretnym postępowaniu i udowodnienie jej rzetelności, czego jednak
skutecznie nie dokonał.
Odwołujący w wyjaśnieniach pisze o charakterze współpracy spółki z inspektorami
nadzoru, o zawieraniu umów cywilnoprawnych, o indywidualnych negocjacjach cen,
o kilkuletniej stałej współpracy. Odwołujący wyjaśnia, że ma duże doświadczenie, że się
rozwija, że zdobywa nowe rynki, ma ugruntowaną pozycję na rynku, współpracuje
z ekspertami - wyjaśnień tych jednak nie wiąże z ceną oferty.
Celem wyjaśnień nie było zapewnienie Zamawiającego, że Odwołujący jest prężnie
działającą spółka, ale wykazanie, że przedstawiona oferta jest rzetelna, mająca podstawy w
cenach rynkowych i zawartych kontraktach.
Tym samym wyjaśnienia Odwołującego sprowadzają się do pewnej charakterystyki
rynku, opisu działalności przedsiębiorstwa (know-how), a w żadnym z elementów nie
odnoszą się do zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający powziął informacje, że Odwołujący
posiada doświadczenie, jednakże nie uzyskał informacji, jak Odwołujący skalkulował cenę,
albo czy wziął pod uwagę wszystkie elementy kontraktu.
Tabeli z podziałem procentowym kosztów na 5 pozycji, także nie sposób uznać za
jakąkolwiek formę kalkulacji dokonanej przez podmiot profesjonalny. Wskazane kwoty
globalne (na miesiąc trwania budowy), w żaden sposób nie odnoszą się do zakresu
przedmiotu zamówienia i szacowanego okresu zaangażowania w realizację zamówienia
poszczególnych osób z personelu kluczowego wykonawcy. Wykonawca przedstawiając
kalkulację ceny w wyjaśnieniach ograniczył się do prostego podania kwot globalnych,
których nie da się posumować do wartości oferty, jednocześnie w żaden sposób nie
wskazując podstaw do ich ustalenia. Można tytułem przykładu wskazać na osobę inspektora
w branży drogowej którego zaangażowanie czasowe zamawiający ocenia na maksymalnie 4
miesiące w okresie realizacji umowy podczas, gdy kwota z wyjaśnień to rozłożenie tej usługi
w całym czasie wykonywania zamówienia przez Wykonawcę. Proste wskazanie
ryczałtowych wynagrodzeń personelu kluczowego nadal nie odpowiada na pytanie w jaki
sposób kalkulacja ceny (w tym jej komponentów) została dokonana, a to jest istotą
wyjaśnień dla takich usług. Wyjaśnienia i dowody w trybie art. 90 ust 1 Pzp nie mogą
sprowadzać się do prostego zsumowania komponentów. To dopiero ustalenie podstaw do
kalkulacji wyceny komponentów pozwoli na ustalenie poprawności kalkulacji ceny ofertowej.
Dodatkowo wskazuje za wyrokiem KIO z 05.08.2015 r., sygn. akt: KIO 1538/15; KIO
1548/15; KIO 1549/15: „Samo wyspecyfikowanie w treści wyjaśnień rodzaju kosztów nie
stanowi wiarygodnego źródła weryfikacji realności zaproponowanej ceny. Wykonawca
winien przedstawić szczegółową analizę wskazanych w treści wyjaśnień kosztów,
w tym w szczególnościprzyjętą wartość oraz z czego owa wartość wynika.”.
Z wyjaśnień można wyczytać jedynie, że cenę Odwołujący wyliczył na podstawie
porównania z innymi kontraktami na rynku, w oparciu o dotychczasową współpracę na
innych inwestycjach, a nie na podstawie faktycznego zakresu czynności oraz realnego
wynagrodzenia personelu lub kosztów, które będzie musiał ponieść. Kalkulacja taka nie
pozostawia złudzeń co do jej należytego wykonania i rzetelności. Zgodnie z wnioskiem KIO
Zamawiający zwraca się ponownie do wykonawcy jeśli wyjaśnienia wymagają
doprecyzowania, uszczegółowienia. Przedstawionego przez Wykonawcę uzasadnienia nie
da się doprecyzować, gdyż brak w nim informacji o kalkulacji ceny, a zawiera ogólnikowe
informacje o doświadczeniu Odwołującego i jego zasadach biznesowych. Zgodnie
z wspomnianym powyżej stanowiskiem Izby: „Nowelizacja potwierdziła ukształtowany
w orzecznictwie pogląd, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy. W treści znowelizowanego art. 90 ust. 1 Pzp zostało wskazane, że zamawiający zwraca się do wykonawców o złożenie dowodów, zaś art. 90 ust. 2 Pzp
w nowym brzmieniu wprost wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. To wykonawca ma za zadanie przekonać
zamawiającego o rzetelności kalkulacji pozwalającej na wykonanie przedmiotu zamówienia
w sposób należyty. Służyć temu mają wyjaśnienia, ale także dowody, jeżeli można je
powołać.Obowiązek złożenia dowodów wskazany w art. 90 ust.1 Pzp dotyczy sytuacji,
w których takie dowody istnieją, tj. mogą być obiektywnie pozyskane. W przypadku
nieprzedstawienia przez wykonawcę dowodów, przedmiotem oceny pozostają wyjaśnienia
samego wykonawcy, które powinny być kompletne i spójne, wskazywać na indywidualne,
dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość ceny
oferty. Stanowisko takie Izba zajęła m.in. w wyrokach wydanych: 5 lutego 2015 r. sygn. akt
KIO 132/15, 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 189/15, 26 marca 2015 r. sygn. akt KIO 499/15,
2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 547/15, 21 października 2015 r. sygn. akt KIO 2180/15, 10
grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2595/15..
Zwrócił także uwagę, że Odwołujący nie załączył żadnego dowodu do wyjaśnień
w zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołujący nie podjął
jakiejkolwiek próby dowodowej. Przedstawił w odpowiedzi na wezwanie szereg twierdzeń,
nie popartych żadnymi materialnymi dowodami. Zgodnie z wyrokiem KIO z 25.07.2016 r.
sygn. akt: KIO 1237/16 oraz sygn. akt: KIO 1269/16 „Niewątpliwie obowiązkiem wykonawcy
składającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiocie ceny ofertowej
jest udowodnienie, że kalkulując cenę dokonał tego na rentownym poziomie przed
złożeniem oferty, a nie w dostosowaniu do wezwania zamawiającego. (...) Wykonawcy jako
profesjonaliści uczestniczący w obrocie, zobowiązani są w rzetelnym, kompleksowym
wykazaniu zmawiającemu, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty, których
poniesienie będzie niezbędne w celu należytego wykonania przedmiotu zamówienia".
Zamawiający podkreślił, że sam fakt zakwalifikowania usług do intelektualnych nie
oznacza że ich wartość rynkowa nie istnieje i jest przedmiotem dowolności czy też pełnej
uznaniowości. Zamawiający wskazuje, że mamy do czynienia ze zdefiniowaną co do
swojego zakresu rzeczowego usługą inżynierską, której szczegółowy zakres jest opisany we
wzorze umowy. Z kolei jak dowodzi metoda ustalenia wartości zamówienia jaką posłużył się
w postępowaniu Zamawiający, dla tego typu usług i przedmiotu zamówienia, istnieją
obiektywne i wiarygodne metody ustalania ich wartości powszechnie przyjmowane
w branży. Treść samego odwołania świadczy nadal, że cena oferty została wyliczona na
podstawie porównania z innymi kontraktami na rynku i na podstawie dotychczasowej
współpracy na innych inwestycjach, a nie na podstawie faktycznego zakresu czynności oraz
realnego wynagrodzenia personelu i kosztów, które będzie musiał ponieść. Zgodnie z art.
art. 190 ust. 1a Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Odwołujący nie przytoczył w swoim odwołaniu żadnych argumentów
merytorycznych, czy dowodów mogących świadczyć o tym, że jego oferta została
skalkulowana prawidłowo i zostały wycenione wszystkie elementy kontraktu. Rzetelność,
szczegółowość i wiarygodność wyjaśnień czy argumentów, które Wykonawca mógł
dodatkowo podnieść w odwołaniu świadczą o tym, czyjego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.
Odnosząc się do zarzutu, iż termin na złożenie wyjaśnień był zbyt krótki (3 dni
robocze), należy zwrócić uwagę, że Odwołujący nie zasygnalizował Zamawiającemu zbyt
krótkiego terminu na wniesienie wyjaśnień. Argumentując taki wniosek potrzebą właściwego
przygotowania oraz czasu niezbędnego na zgromadzenie dowodów, Odwołujący
niewątpliwie taką zgodę by uzyskał.
Poza tym żaden z Wykonawców, którzy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie kwestionował
niniejszego terminu i wszyscy wezwani, w tym Odwołujący złożyli wymagane wyjaśnienia
w terminie. Także zarzuty dotyczące lakoniczności wezwania nie znajdują
uzasadnienia w świetle ostatnich wyroków KIO. Przytacza w wyrok KIO z 11.05.2015 r.,
sygn. akt: KIO 852/15; „Fakt wystosowania przez zamawiającego ogólnego wezwania
(brak wskazania, któreelementy oferty wykonawcy wymagają wyjaśnień) nie zwalnia
wykonawcy z obowiązkuszczegółowego opisania czynników, które zadecydowały
o wysokości ceny.”. Analogicznie - wyrok KIO z 05.05.2015 r., sygn. akt: KIO 806/15.
Podsumowując, usługa inwestora zastępczego, jest usługą opartą o pełne zaufanie
w stosunku do podmiotu, któremu Zamawiający ją zleca. Inwestor zastępczy jako
pełnomocnik Zamawiającego na budowie ma być gwarantem prawidłowości prowadzonego
procesu inwestycyjnego. Właściwe wykonanie usługi jest uzależnione od zaangażowania
zespołu ludzi i jego doświadczenia. Wykwalifikowany zespół ludzi musi być odpowiednio
opłacany. Do prawidłowej realizacji umowy niezbędne są także środki finansowe na
dodatkowe ekspertyzy, badania, opinie prawne. Prawidłowa realizacja to także odpowiedni
bufor finansowy na ryzyko. Przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w żaden sposób nie potwierdzają, że
Wykonawca prawidłowo skalkulował ofertę, uwzględnił w niej pełen zakres czynności,
a wycenę oparł o ceny, których potwierdzenie uzyskał na rynku. Treść odwołania także nie
zawiera żadnych dodatkowych argumentów na poparcie tezy o prawidłowej wycenie oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego
oferta została odrzucona i nie była przedmiotem badania i oceny ofert, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, decyzji o wyznaczenie składu Komisji Przetargowej
z 21.06.2016 r. wraz z regulaminem jego pracy, kopii oferty Odwołującego, wezwania do
wyjaśnień z 11.07.2016 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia Odwołującego
z 14.07.2016 r. (pierwotnie stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa – odtajnione przez
Zamawiającego – pismo z 10.08.2016 r.), pisemne prośby Z-cy przewodniczącego Komisji
Przetargowej skierowane do członka Komisji Przetargowej – obie z 14.07.2016 r., odpowiedź
członka Komisji Przetargowej na oba pisma z 15.07.2016 r., notatka służbowa z 22.07.
2016 r., prośba Z-cy przewodniczącego Komisji Przetargowej skierowane do członka Komisji
Przetargowej – z 28.07.2016 r., notatka służbowa członka Komisji Przetargowej z 28.07.
2016 r. oraz informacji z 22.08.2016 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu
oferty Odwołującego.
Izba nie dopuściła jako dowodu w sprawie szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej
złożonej przez Odwołującego na rozprawie – objętej tajemnicą przedsiębiorstwa (zawierało
uzasadnienie zasadności zastrzeżenia). Izba podkreśla, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp
wydając wyrok bierze pod uwagę "stan rzeczy ustalony w toku postępowania". Zaś
sformułowanie "w toku postępowania" odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd 2 Pzp, zgodnie z którym
strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy.
Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia
rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony
w toku postępowania. W tym zakresie podzielono w pełni stanowisko przedstawione
w wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga 652/13.
Przedłożone materiały to de facto kalkulacja, którą nie przedłożono pierwotnie na wezwanie.
Jej uznanie wypaczyłoby zaistniały stan faktyczny, który był podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie Zamawiającego, stanowiska
i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na
posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W tym zakresie, Izba przywołuje treść oferty Odwołującego, wezwania
z 11.07.2016 r., wyjaśnień Odwołującego z 14.07,.2016 r. oraz informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego z 22.08.2016 r. (tak wezwanie, jak
i wyjaśnienie oraz informacja były załączone do odwołania). Uznając, że spór nie dotyczy
sytuacji faktycznych, ale oceny prawnej opisanych czynności Zamawiającego oraz
uzyskanych w wyniku wezwań, odpowiedzi oraz dokumentów, jak ich oceny przez
Zamawiającego. Odnosząc się do poszczególnych zagadnień w ramach rozpatrywania
poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu 1 i 2 naruszenia przez Zamawiającego:
• art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez błędne ustalenia faktyczne przyjęte za
podstawę rozstrzygnięcia i nieuzasadnione uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę. Izba oddaliła zarzut, uznając zasadność odrzucenia oferty przez Zamawiającego.
W pierwszej kolejności, Izba stwierdza, że wezwanie wynikało niewątpliwie z obligu
zawartego w przepisie – art. 90 ust. 1 Pzp. Kwestia ta, tj. wielkości procentowej warunkującej
oblig była przedmiotem wieloletnich sporów doktrynalnych, zaś orzecznictwo Izby
wskazywało nawet na absurdalność takich wielkości, i ostatecznie została przyjęta dla
jasności progu od którego wezwanie jest obligatoryjne.
Z kolei konieczne jest podniesienie, że błędem jest ze strony Wykonawców
uznawanie wyjaśnień udzielonych z tego tytułu, jako czystej formalności, Izba w tym
zakresie, bazując na wieloletnim doświadczeniu orzeczniczym nie rozumie, ciągle
powtarzającego się bagatelizowania tej procedury przez Wykonawców, która ma charakter
kluczowy dla „być albo nie być” oferty danego Wykonawcy w postępowaniu.
Należy zauważyć, że okoliczność, że dany Wykonawca ma doświadczenie zdobyte
w ramach wieloletniego realizowania podobnych zamówień na rzecz Zamawiającego jest
informacją cenną i Izba wzięła to pod uwagę. Jednakże oczekiwałaby, w tym zakresie
jednoznaczności w wyjaśnieniach od Wykonawcy. Przełożenie bowiem tego faktu na
zaoferowana cenę nie zostało w żaden sposób jasno wykazane.
W dalszej kolejności, Izba rozumiejąc obiektywne trudności w wykazywaniu
dowodami swoich wyjaśnień, po raz kolejny podnosi, że aktualnie brzmienie przywołanego
powyżej przepisu, jest wynikiem wieloletnich sporów i jednoznacznie (w odróżnieniu od
poprzedniego) tą kwestie reguluje. Dowody są konieczne, co istotne wprost zostały
wskazane w samym wezwaniu z 11.08.2016 r. W tym miejscu, Izba przypomina, że jeśli
Wykonawca uznaje niecelowość wezwania w całości albo w jakiejś części lub brak
możliwości dowodowych, to winien powyższe zakwestionować na odpowiednim etapie
postępowania przetargowego, a nie aktualnie, w ten czy inny sposób starać się
o poczytywanie tej okoliczności na swoją korzyść, przywracając sobie w ten sposób termin
w tym zakresie. Jeżeli termin na udzielnie wyjaśnień był zbyt krótki dla Odwołującego
należało co najmniej złożyć wniosek o jego przedłużenie albo wnieść odwołanie na czynność
wezwania.
Brak jest jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie tego, iż wszelkie koszty do
prawidłowego wykonania zamówienia zostały ujęte przez wykonawcę. Podnosi również, że
brak jest w jakiś sposób uwiarygodnienia wskazywanych kosztów związanych
z wynagrodzeniem pracowników i obciążeniem podatkowym. Informacja w tym zakresie
podana w wyjaśnieniach ma charakter śladowy (podano ogólnie wartość 6 tys. bez dalszych
konkretów), niepozwalający nawet na przyporządkowanie na potrzeby przedmiotowego
postępowania przetargowego. Brak przedstawienia optymalizacji kosztów związanego
z wieloletnim doświadczeniem tego wykonawcy w jego cenie. Brak jest wskazania
standardowej stawki jaką przewiduje wykonawca w ramach swojej działalności. Wykonawca
nie przedstawił w jaki sposób jego doświadczenie w realizacji podobnego zamówienia
w okresie wcześniejszym wpływa na obniżenie kosztów.
Tzw. struktura kosztów przywołana w wyjaśnianych w żaden sposób nie pozwala na
odniesienie jej w sposób pewny do niniejszego postępowania przetargowego, brak jest
wskazania określonych kwot, sposobu ich wydzielenia w taki czy inny sposób, brak jest
informacji, jakie elementy ewentualnie są w niej zawarte. Brak jest realnego przełożenia na
zaoferowaną cenę, ma ona charakter nie tyle ogólny, co hasłowy. Inaczej mówiąc nie tylko
brak jest realnej struktury kosztów, ale brak jest także ewentualnego przełożenie tych
wyliczeń (których nie ma – bo hasłowe podanie wielkości procentowej w formie
przedstawionej przez Odwołującego można przyporządkować we wszystkim i niczym
zarazem) i informacji na sytuacji tego podmiotu, czyli czynników które pozwalały zaoferować
korzystną cenę.
Nie przedstawiono dowodów np. kopii umów o pracę lub zlecenie, choćby
potwierdzających stałą współpracę z odwołującym na podobnych kontraktach, brak jest
stanowiska ubezpieczyciela co do kosztów polisy na potrzeby przedmiotowego
postępowania, co było czynnikiem cenotwórczym który należało ująć w kosztach.
Izba podnosi również, że nie jest jej rolą doszukiwanie się potwierdzeń
w argumentacji Odwołującego – winno to wynikać jasno z wyjaśnień i dowodów, a nie
własnej analizy Izby.
Dowody z rozprawy z kolei winny mieścić się w ramach udzielonych wcześniej
wyjaśnień, a nie ich przekraczać. Z tej przyczyny, tak istotna rola wyjaśnień i dowodów. Izba
naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale
także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuję, że można wnosić
o dowody dodatkowe, a nie dowody których nie było, gdyż jest to przejaw (brak ich
załączenia do wyjaśnień) – braku współpracy ze strony Wykonawcy. W przedmiotowym
stanie faktycznym Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania
o wyjaśnienia – tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to co zostało
faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów – brak ich
załączenia do wyjaśnień – to brak współpracy ze strony Wykonawcy. Izba oparła swoje
stanowisko w dużej mierze na wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, choć
wyjaśnienia były o wiele bardziej rzetelne niż w przedmiotowym stanie faktycznym.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec niepotwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt. 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, Izba uznała również że nie został również potwierdzony zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp poprzez brak zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
