rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-22
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-22
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1642/16
KIO 1642/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CLAR SYSTEM S.A., ul.
Janickiego 20B, 60-542 Poznań oraz HOSPITAL SYSTEM Spółka z o.o., ul. Janickiego
20B, 60-542 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital
Powiatowy we Wrześni Spółka z o.o., ul. Słowackiego 2, 62-300 Września w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości i transportu wewnętrznego w Szpitalu powiatowym we Wrześni Spółka z o.o."
(postępowanie znak S.A.-381-15/16)
przy udziale wykonawcy
Impel Cleaning Spółka z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CLAR SYSTEM S.A., ul.
Janickiego 20B, 60-542 Poznań oraz HOSPITAL SYSTEM Spółka z o.o., ul. Janickiego
20B, 60-542 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szpital
Powiatowy we Wrześni Spółka z o.o., ul. Słowackiego 2, 62-300 Września w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie usługi w zakresie kompleksowego utrzymania
czystości i transportu wewnętrznego w Szpitalu powiatowym we Wrześni Spółka z o.o."
(postępowanie znak S.A.-381-15/16)
przy udziale wykonawcy
Impel Cleaning Spółka z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Szpitalowi Powiatowemu we
Wrześni Spółka z o.o. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje dokonanie powtórnie oceny i badania ofert z uwzględnieniem wykładni
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonanej przez Izbę w
uzasadnieniu orzeczenia, jak również nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.
2. kosztami postępowania w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego -
Szpital Powiatowy we Wrześni
Spółka z o.o., ul. Słowackiego 2, 62-300 Września i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
CLAR SYSTEM S.A., ul. Janickiego 20B, 60-542
Poznań oraz HOSPITAL SYSTEM Spółka z o.o., ul. Janickiego 20B, 60-542
Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego -
Szpital Powiatowy we Wrześni Spółka z o.o., ul.
Słowackiego 2, 62-300 Września na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
CLAR SYSTEM S.A., ul. Janickiego
20B, 60-542 Poznań oraz HOSPITAL SYSTEM Spółka z o.o., ul. Janickiego
20B, 60-542 Poznań kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz kosztów zastępstwa procesowego.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1642/16
Zamawiający – Szpital Powiatowy we Wrześni Spółka z o.o., ul. Słowackiego 2, 62-300
Września prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego pn. : „Świadczenie usługi w zakresie
kompleksowego utrzymania czystości i transportu wewnętrznego w Szpitalu powiatowym we
Wrześni Spółka z o.o." (postępowanie znak S.A.-381-15/16).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 07.07.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 12.07.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 132 - 238405.
W dniu 26.08.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Impel Cleaning zdobywając łącznie 99,48 pkt (w kryterium cena 94,48 pkt, w kryterium
rozwiązanie techniczne 5 pkt). Oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na drugiej
pozycji zdobywając łącznie 95 pkt (w ramach kryterium cena 95 pkt, w ramach kryterium
rozwiązanie techniczne 0 pkt).
Na powyższą czynność i zaniechania odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie, tj. Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o. mocą udzielonego mi
pełnomocnictwa, którego oryginał załączam, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „ustawą PZP”) zarzucając
Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy PZP oraz art. 14 ustawy PZP w zw. z 65 § 1 k.c. w zw. z pkt XVIII ppkt 2.3. SIWZ w
zw. z pkt 1 preambuły i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE (zwanej dalej: „Dyrektywą”) poprzez:
a) wadliwe dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o.,
b) wadliwe dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w ramach kryterium b
„rozwiązanie techniczne”, co skutkowało przyznaniem 0 punktów w ramach tego kryterium,
podczas gdy Odwołujący powinien uzyskać 5 punktów w ramach oceny tego kryterium oraz
doprowadziło do naruszenia wymogu postępowania przez Zamawiającego w sposób
przejrzysty, proporcjonalny oraz z zachowaniem poszanowania zasady równego traktowania
oraz pewności prawa;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przygotowanie oraz
przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowana uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności poprzez
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz poprzedzającej ją czynności
badania i oceny ofert,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych w
postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że wykonawcy dla oceny oferty w ramach
kryterium b „rozwiązanie techniczne” nie mieli obowiązku składać wraz z ofertą osobnego
dokumentu w postaci harmonogramu pracy maszyny myjąco zbierającej uwzględniającego
częstotliwość określoną w załączniku nr 1 do SIWZ, a jedynym dokumentem jaki wykonawcy
powinni złożyć by umożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny ofert w ramach kryterium b
„rozwiązanie techniczne” jest oświadczenie wykonawcy potwierdzające posiadanie przez
niego maszyny myjąco zbierającej wraz z harmonogramem albo oświadczenie w przedmiocie
nie posiadania takiej maszyny, składane na formularzu ofertowym;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
Odwołujący wskazał następnie, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
bowiem jego oferta jest ofertą prawidłową i ważną w niniejszym postępowaniu. Oferta
Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu najkorzystniejszych ofert. Gdyby zaś nie
dopuszczenie się przez Zamawiającego uchybienia podczas oceny oferty Odwołującego się
w ramach kryterium b „rozwiązanie techniczne”, oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów prawa, w ocenie
Odwołującego, spowodowały więc u niego szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
W ramach uzasadnienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 26.08.2016 r. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. przesyłając
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty do wykonawców faxem. Oferta
Odwołującego w ramach kryterium b „rozwiązanie techniczne” uzyskała 0 pkt pomimo, że jak
wskazał Odwołujący złożył on, zgodnie z SIWZ, oświadczenie w przedmiocie posiadania
maszyny myjąco zbierającą do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach
komunikacyjnych oddziału/szpitala wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniającym
częstotliwość określoną w Załączniku nr 1 do SIWZ.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że analizując zgodność z prawem
postępowania Zamawiającego w zakresie dokonania oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty, stwierdzić należy, że Zamawiający dopuścił się uchybień przepisów ustawy PZP, które
miały wpływ na wynik postępowania.
Uzasadniając postawione w petitum niniejszego odwołania zarzuty Odwołujący podniósł w
pierwszej kolejności, że w pkt XVIII ppkt 2.2. SIWZ Zamawiający wskazał, że wybór oferty
zostanie dokonany w oparciu o przyjęte w niniejszym postępowaniu kryteria oceny ofert:
a) cena oferty - 95 pkt. znaczenia w ocenie
b0 rozwiązanie techniczne - 5 pkt. znaczenia w ocenie
Kryterium określone w pkt a) oceniane będzie w skali 0-95
( 95% = 95pkt).
Kryterium określone w pkt b) oceniane będzie w skali 0 lub 5 ( 5% = 5pkt).
W pkt XVIII ppkt 2.3. Zamawiający wskazał zaś, że:
„2.3. Zastosowane wzory do obliczenia punktowego.
Każdy pakiet oceniany będzie odrębnie.
Dla kryterium a - cena
cena najniższa
P = ----------------------------------------------------------- x 95
cena badanej oferty
Dla kryterium b
Wykonawca który nie posiada maszyny
P = -------------------------------------------------------------------------------------------- x 5
Wykonawca który posiada maszynę oraz harmonogram
Następnie Odwołujący wskazał, że ocena Kryterium b nastąpi w oparciu o dostarczeniu przez
Wykonawcę
oświadczenie
o
posiadaniu
maszyny
myjąco
zbierającej
do
bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr
1
Posiada maszynę myjąco zbierającą wraz z harmonogramem jej pracy 5 pkt
Nie posiada maszyny myjąco zbierającą wraz z harmonogramem jej pracy 0 pkt ”
Zdaniem Odwołującego, jak zatem wynika z powyższego, ocena przez Zamawiającego oferty
wykonawców w ramach przedmiotowego kryterium b) następować miała w oparciu o
oświadczenie
wykonawcy
o
posiadaniu
maszyny
myjąco
zbierającej
do
bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniającym częstotliwość określoną w załączniku nr
1.
W jego ocenie oznacza to zatem, że każdy z wykonawców, by jego oferta została przez
Zamawiającego oceniana w ramach kryterium b poprzez przyznanie 5 punktów musiał złożyć
oświadczenie, którego treścią było posiadanie przedmiotowej maszyny i harmonogramu jej
pracy. Wynika to jednoznacznie z językowego brzmienia zarówno: ostatniego akapitu pkt
XVIII ppkt 2.3., gdzie Zamawiający wyraźnie wyjaśnia, że przedmiotem oceny jest fakt
posiadania albo nie przez wykonawcę maszyny wraz z harmonogramem jej pracy,
przedostatniego akapitu pkt XVIII pkt 2.3., gdzie Zamawiający wyraźnie wskazuje, że ocena
ta będzie odbywać się na podstawie dostarczonego oświadczenia o posiadaniu albo nie
maszyny wraz z harmonogramem.
W ocenie Odwołującego fakt posiadania albo nie maszyny i harmonogramu jej pracy
potwierdzany jest przez wykonawców jedynie ich oświadczeniem. Z przedmiotowego
postanowienia pkt XVIII pkt 2.3. SIWZ (ani z jakiegokolwiek innego) nie wynika bowiem, by
ocena tego kryterium b miała być dokonana w oparciu o dostarczone dwa dokumenty:
oświadczenie oraz harmonogram. Zdaniem Odwołującego by takie pojmowanie tego
postanowienia SIWZ było uprawnione, przepis ten musiałby brzmieć (po poprawieniu błędów
stylistycznych i interpunkcyjnych przedmiotowego postanowienia SIWZ w pierwotnym
brzmieniu następująco:
„Ocena Kryterium b nastąpi w oparciu o dostarczone przez Wykonawcę: oświadczenie o
posiadaniu maszyny myjąco zbierającej do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w
ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala wraz oraz harmonogram jej pracy uwzględniający
częstotliwość określoną w załączniku nr 1. ”
Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia 0 tym, że - obiektywnie rzecz oceniając -
sposób interpretacji pkt XVIII SIWZ przez Odwołującego się wykonawcę jest poprawnyświadczą dalsze argumenty.
Po pierwsze, we wzorze formularza ofertowego Zamawiający zawarł postanowienie o
następującej treści:
„Oświadczam,że
posiadam/
nie
posiadam*
maszynę
myjąco
zbierającej
do
bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddzialu/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr
1
* Niepotrzebne skreślić’’’
W tym miejscu Odwołujący podniósł, iż należy zadać pytanie o sens i funkcję umieszczania
tego zapisu w wzorze formularza ofertowego, który ma być podpisywany przez każdego z
wykonawców. Uwzględniając postanowienia SIWZ jedyne racjonalne wytłumaczenie sensu i
funkcji, jaką zapis ten ma pełnić we wzorze oferty jest takie, że już li tylko na jego podstawie
Zamawiający dokonywać powinien oceny ofert wykonawców w ramach kryterium b
„rozwiązanie techniczne”.
Zdaniem Odwołującego składanie dodatkowych, w stosunku do podpisanej oferty,
oświadczeń lub dokumentów jest zatem z tego punktu widzenia zbędne. W przeciwnym razie
- gdyby uznać, że prócz złożenia poprzez podpisanie oferty na wzorze przygotowanym przez
Zamawiającego samego oświadczenia o treści posiadania albo nie maszyny wraz z
harmonogramem - wykonawcy mieli składać osobne dokumenty, cytowany wyżej fragment
wzoru formularza ofertowego byłby zbędny.
Zamawiający zaś wskazuje w SIWZ, że dokumenty składające się na ofertę „powinny być
sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez Zamawiającego wzorcami -
załącznikami, a szczególności zawierać wszystkie informacje i dane” (pkt XIV ppkt 7 SIWZ).
W ocenie Odwołującego cytowanego wyżej fragmentu wzoru formularza ofertowego nie
można zatem uznać za zbędny, a w konsekwencji nie można mu przypisać innego znaczenia
aniżeli wyżej wskazane przez Odwołującego.
Kolejnym argumentem, w ocenie Odwołującego, przemawiającym za tym, że stanowisko
zajęte przez Odwołującego się w zakresie rozumienia i stosowania pkt XVIII SIWZ jest
poprawne stanowi wykładnia systemowa SIWZ i sposób stosowania przez Zamawiającego
innych jednostek redakcyjnych SIWZ o analogicznym brzmieniu jak zapisy pkt XVIII SIWZ
oraz dotychczasowa praktyka Zamawiającego wynikająca z poprzednich postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia mianowicie, zważyć trzeba, że w pkt IX lit C
ppkt 7 SIWZ Zamawiający przyjął, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy złożyć: „Oświadczenie Wykonawcy, że posiada/ nie posiada maszyny myjąco-zbierającej wraz z harmonogramem jej
pracy.Wymienione w punkcie C dokumenty stanowią integralną część oferty Wykonawcy -
brak złożenia któregokolwiek dokumentu skutkować będzie odrzuceniem oferty.”
Z kolei Odwołujący zwrócił uwagę na pkt XVIII pkt 1 SIWZ Zamawiający przyjął, że
„Kryteria oceny ofert - Zamawiający uzna oferty za spełniające wymagania i przyjmie do
szczegółowego rozpatrywania, jeżeli:
1.1.
oferta, spełnia wymagania określone niniejszą specyfikacją,
1.2.
oferta została złożona, w określonym przez Zamawiającego terminie,
1.3.
Wykonawca przedstawił ofertę zgodną co do treści z wymaganiami Zamawiającego ”.
Innymi słowy, w ocenie Odwołującego, gdyby treść wszystkich postanowień SIWZ
interpretować w ten sposób, że wykonawcy mieli obowiązek złożyć dwa dokumenty:
oświadczenie o posiadaniu maszyny oraz harmonogram, to wówczas nie spełnienie tego
wymogu skutkować winno odrzuceniem ofert wykonawców, którzy tego wymogu nie dopełnili.
Oferta tych wykonawców nie powinna być zatem w ogóle oceniana.
Zamawiający zaś nie odrzucił a ocenił ofertę Odwołującego się. Potwierdził zatem w ten
sposób wskazywaną powyżej przez Odwołującego się wykładnię pkt XVIII SIWZ.
Interpretacja tego zapisu SIWZ (pkt XVIII) musi być przecież spójna z pozostałymi
postanowieniami SIWZ i sposobem ich stosowania przez Zamawiającego.
Podsumowując tę część twierdzeń Odwołujący wskazał, że:
a) ocena przez zamawiającego oferty wykonawców w ramach kryterium b „rozwiązanie
techniczne” (pkt XVIII SIWZ) opierać się powinna na podstawie oświadczenia złożonego
przez wykonawcę w formularzu ofertowym;
b) ocena przez zamawiającego czy oferowane przez wykonawców świadczenie odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego (pkt IX lit C SIWZ) opierać się powinna na
podstawie następującego jednego dokumentu załączonego do oferty: oświadczenia
wykonawcy w przedmiocie posiadania/ nie posiadania maszyny myjąco/zbierającej wraz z
harmonogramem jej pracy. W pkt IX lit C ppkt 7 SIWZ Zamawiający wyraźnie bowiem
wskazał, że w tym celu ma być dołączone do oferty osobne, prócz złożonej oferty,
oświadczenie. Nie odrzucenie zaś, ani brak wezwania do uzupełniania przedmiotowego
dokumentu wykonawcy z pozycji trzeciej listy rankingowej potwierdza, że tak właśnie
Zamawiający pojmował i stosował pkt IX lit C pkt 7 SIWZ.
Odwołujący podkreślił również, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o tym samym przedmiocie (nr
referencyjny: S.A.-381-19/15) przedmiotowe postanowienia SIWZ (pkt IX lit. C oraz pkt XVIII
oraz wzór formularza ofertowego) były tożsamej treści, co postanowienia SIWZ w niniejszym
postępowaniu. Jest to istotne z tego powodu, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający
zastosował przedmiotowe postanowienia SIWZ w sposób wskazywany w niniejszym
odwołaniu przez Odwołującego się.
W tym miejscu Odwołujący dodatkowo wskazał, że zgodnie z pkt 1 preambuły do Dyrektywy
„Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych
instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a
w szczególności zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz
swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak:
zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania,
zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”.
W art. 18 ust. 1 Dyrektywy prawodawca europejski wskazuje z kolei, że instytucje
zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, tj. treść SIWZ, konstrukcję SIWZ, brak
precyzyjności Zamawiającego w formułowaniu jej postanowień oraz sposób stosowania
przez Zamawiającego postanowień specyfikacji przyjętej w niniejszym postępowaniu, jak
również mając na względzie fakt tożsamości treściowej SIWZ z poprzedniego postępowania
(nr referencyjny: S.A.-381-19/15) i ówczesny sposób interpretacji i zastosowania jej
postanowień przez Zamawiającego, przyjąć trzeba, że dokonana przez Zamawiającego
ocena oferty Odwołującego (ergo także pozostałych ofert) nie jest z całą pewnością
przejawem jego postępowania w sposób przejrzysty.
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iż jak bowiem wskazuje TSUE zasada
przejrzystości, wypływająca z zasady równości, ma w tym kontekście zasadniczo na celu
zapewnienie, by wszystkie zainteresowane podmioty mogły zdecydować się na złożenie
oferty w przetargach na podstawie wszystkich istotnych informacji oraz wykluczenie
wszelkiego ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Wymaga ona, by wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego
były zapisane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli
wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
drugie, pozwoli zakreślić ramy uznania instytucji zamawiającej i umożliwi jej faktyczne
sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg" (wyrok z dnia
16.02.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C-77/10. Marcello Costa (C-72/10) i Ugo
Cifone (C-77/10). www.curia.europa.eu, pkt 73; z 3.12.2007 r. w sprawie C-250/06, United
Pan-Europe Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb. Orz. 2007, s. 1-
11135).
Następnie Odwołujący podniósł, iż w literaturze przedmiotu wskazuje się także, że: „Trybunał
Sprawiedliwości UE podkreśla przy tym, że zasada przejrzystości jest ściśle związana z
zasadą pewności prawa, która w przypadku zamówień publicznych wymaga, aby zarówno
przepisy prawa, jak i zapisy dokumentów zamówienia były jasne i precyzyjne, a ich skutki
przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają za sobą niekorzystne konsekwencje dla
wykonawców (wyrok TSUE: z 13.12.2007 r. w sprawie C-250/06. United Pan- Europe
Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb.Orz. 2007, s. 1-11135; z
16.2.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C-77/10. Marcello Costa (C-72/10) i Ugo
Cifone (C- 77/10). www.curia.europa.eu, pkt 73)” (por. Wojciech Hartung, Michał Bagłaj,
Tomasz Michalczyk, Michał Wojciechowski, Jakub Krysa, Katarzyna Kuźma Dyrektywa
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis, Nb 11).
W ocenie Odwołującego zachowanie i sposób postępowania przez Zamawiającego nie
legitymuje się również cechą proporcjonalności, o której mowa w cytowanych wyżej
jednostkach redakcyjnych Dyrektywy. Zważyć bowiem trzeba, że w zakresie samego
harmonogramu pracy maszyny myjąco/zbierającej do bieżącego sprzątania Zamawiający
postawił wykonawcom jeden wymóg - by harmonogram ten był zgodny z załącznikiem nr 1
do SIWZ. Zważywszy na treść załącznika nr 1 uprawnione jest twierdzić, że dostosowanie
przedmiotowego harmonogramu do treści załącznika nr 1 do SIWZ polega jedynie na
prostym podstawieniu danych. Obiektywnie rzecz oceniając, kluczowy dla Zamawiającego
był zatem sam fakt posiadania przedmiotowej maszyny przez wykonawcę, a nie umiejętność
wykonawcy w zakresie podstawienia do nowej tabeli (harmonogramu) danych z załącznika nr
1. Wzgląd na zasadę proporcjonalności (żądanie jedynie tego co jest niezbędna dla
osiągnięcia zakładanego celu) wzmacnia dodatkowo argumentację przedstawioną przez
Odwołującego w zakresie poprawnej i zgodnej z przepisami interpretacji pkt XVIII SIWZ.
Jak następnie wskazano w ramach uzasadnienie zasada proporcjonalności jest uznawana
bowiem przez Trybunał za jedną z podstawowych zasad prawa UE, która wymaga, by środki
wprowadzane w drodze przyjęcia aktów prawa unijnego były właściwe dla osiągnięcia
zakładanych celów i nie wykraczały poza to, co jest niezbędne dla ich zrealizowania (por.
wyrok TSUE z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 The Queen v. Secretary of State
for Health, ex parte British American Tobacco, Rec. 2002, s 1-11453, Briefing No. 3: The
guiding principles of public procurement transparency, equal treatment and proportionality,
ClientEarth 2011).
W okolicznościach niniejszej sprawy istotne jest także to, że w dniu 28.07.2016 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ. Treść pytania nr 21 i
odpowiedź na nie brzmią w następujący sposób:
Pytanie:
Zamawiający wymaga e części IX, pkt.C ppkt. 7 SIWZ oraz formularzu ofertowym (załącznik
nr 2) załączenia do oferty oświadczenia, że Wykonawca posiada/nie posiada maszyny
zbierającej wraz z harmonogramem jej pracy.
Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że należy dołączyć do oferty wyłącznie oświadczenie
dotyczące posiadania/ nie posiadania przez Wykonawcę maszyny myjąco - zbierającej do
bieżącego/ codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy, a tym samym że harmonogramu prac maszyny
czyszcząco-zbierajacej nie należy załączyć do oferty.
Odpowiedź
Zamawiający potwierdza konieczność dostarczenia przez Wykonawcę
oświadczenia
o
posiadaniu maszyny myjąco zbierającej do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w
ciągach
komunikacyjnych
oddziału/szpitala
wraz
z
harmonogramem
jej
pracy
uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr 1. W przypadku braku maszyny
tylko oświadczenie o braku jej posiadania.
Jak w ocenie Odwołującego wynika z powyższego, Zamawiający potwierdził odpowiedź
sugerowaną przez pytającego wykonawcę, że należy do oferty dołączyć jedynie
oświadczenie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu potwierdził tę okoliczność nie tylko
poprzez odpowiedz na powyższe pytanie nr 21, ale także poprzez swoje zachowanie, tj.
nieodrzucenie żadnej ze złożonych ofert na podstawie pkt IX lit C ppkt 7 SIWZ, podczas gdy -
gdyby interpretować ten zapis jako wymóg złożenia dwóch dokumentów: oświadczenia oraz
harmonogramu - Zamawiający odrzuciłby oferty dwóch spośród trzech wykonawców. Jak już
wspomniano, w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu sposób
interpretacji i stosowania pkt IX lit C i pkt XVIII SIWZ był taki, jak prezentuje to w niniejszym
odwołaniu Odwołujący.
Z ostrożności procesowej, gdyby jednak KIO uznała, że wynik wykładni odpowiedzi na
pytanie nr 21 do SIWZ udzielonej przez Zamawiającego dnia 28.07.2016 r. jest odmienna
aniżeli wskazuje to Odwołujący - czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza - z całą mocą
podkreślić należy, że w tym przypadku postanowienia SIWZ i odpowiedz na pytanie nr 21
ocenić należy za niejednoznaczne i budzące wątpliwości interpretacyjne. Formułowanie
takich postanowień SIWZ nie znajduje zaś aprobaty KIO, która przyjmuje, że:
a) „Możliwość interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
różnoraki sposób nie może skutkować negatywnie dla wykonawcy w sytuacji, gdy przychylił
się on do innej interpretacji aniżeli ta, która odpowiadała intencjom zamawiającego. Aby
mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć
jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Stanowisko to odzwierciedla ugruntowane stanowisko wyrażane
wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych” (por. wyrok
KIO z dnia 24.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1096/10);
b) „Zamawiający znając treść powyższych dokumentów powinien rzetelnie przygotować
dokumentację postępowania i precyzyjnie, w sposób nie budzący wątpliwości wskazać
wykonawcom warunki udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający w pkt IX, 1.7) SIWZ
zawarł warunek obejmujący również alternatywne dysponowanie co najmniej jedną osobą
legitymującą się dyplomem konserwatora dzieł sztuki o specjalizacji konserwatora rzeźby
polichromowanej, to rozszerzył powyższy warunek (w stosunku do decyzji z dnia 28.05.2009
r., oraz załącznika nr 5 do SIWZ) o rzeźbę polichromowaną. Wykonawca, czytając SIWZ i
kierując się jej zapisami mógł stwierdzić, iż spełnia postawiony przez Zamawiającego
warunek udziału. Należy zauważyć, że źródłem wiedzy dla wykonawców jest SIWZ, nie zaś
inne dokumenty wiążące Zamawiającego z podmiotami trzecimi” (por. wyrok KIO z dnia
19.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 463/10);
c) „Niemożliwy do zaakceptowania jest pogląd, że skoro wykonawcy nie składali zapytań o
wyjaśnienie niejednoznacznych postanowień SIWZ oraz protestów odnośnie ustalonych
warunków udziału, to wiążąca i zgodna z przepisami jest narzucona interpretacja
zamawiającego” (por. wyrok KIO z dnia 08.06.2009 r„ sygn. KIO/UZP 676/09).
d) „Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane
na korzyść wykonawcy” (por wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10);
e) „To na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania
postanowień specyfikacji. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie
mógłby być poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania
sankcji odrzucenia oferty” (por. wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09);
f) „Nie można na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień specyfikacji, które
mogą budzić wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży
obowiązek jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być
obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego
postanowień specyfikacji” (por. wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 844/08);
g) „W świetle powyższego, brak jest podstaw do wywodzenia obowiązku przedstawienia
przez wykonawców jakichkolwiek dalszych informacji, ponad wskazany wyraźnie w SIWZ
zakres. W świetle ugruntowanego i jednolitego orzecznictwa KIO, jakiekolwiek niejasności w
treści SIWZ tłumaczy się zawsze na korzyść wykonawców” (por. wyrok KIO z dnia
11.12.2014., sygn. akt KIO 2493/14);
h) z kolei w wyroku z dnia 09.11.2012 r. mając na uwadze stwierdzoną niejasność w
postanowieniach SIWZ KIO wskazała, że:
„Jak wynika z dokumentacji postępowania spośród czterech wykonawców, którzy złożyli
oferty, jedynie odwołujący złożył dokumenty, o których mowa w wyżej cytowanych zapisach.
Podzielając pogląd, że sprzeczności w postanowieniach siwz i w ich wyniku powstające
wątpliwości winny być interpretowane na korzyść wykonawcy z zastosowaniem
względniejszej wykładni Izba uznaje, zje wykonawcy nie mieli obowiązku składać z oferta
tych dokumentów” (por. wyrok KIO z 09.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2332/12).
Także zdaniem Odwołującego z orzecznictwa sądów okręgowych wynika, że z niejasnych lub
budzących wątpliwości interpretacyjne postanowień SIWZ nie można wyciągać wobec
wykonawców negatywnych konsekwencji. Tytułem przykładu Sąd Okręgowy w Nowym
Sączu w wyroku z dnia 18.03.2015 r., sygn. akt HI Ca 70/15, wskazał, że: „Jak już wyżej
podano, zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem.
Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe
na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest
dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do
własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA
UZP z 31.03.2006r., UZP/ZO/O - 896, LEK Polonica nr 1898040, wyrok KIO z 28.01.2009r.,
KIO/UZP 67/09, LEX Polonica nr 2058113, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i
inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str.294 - 295)”.
W ocenie Odwołującego zauważyć więc należy, że w powyżej cytowanym judykacie Sąd
Okręgowy przyjął, że obowiązek tłumaczenia niejasnych lub nieprecyzyjnych postanowień
SIWZ na korzyść wykonawców wynika m.in. z realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Gliwicach
w wyroku z dnia 26.11.2013 r., sygn. X Ga 237/13, w którego uzasadnieniu wskazano:
„Należy zaś wskazać, że opis przedmiotu zamówienia jest ułomny i wymaga interpretacji. (...)
Słusznie wskazała tutaj Izba, że obok przesłanek wymienionych w art. 65 § 1 k.c. zasadniczą
przesłankę interpretacyjną omawianego zapisu SIWZ winno być przede wszystkim
zachowanie konkurencji. Interpretacja omawianego zapisu, o ile to możliwe, nie powinna
więc prowadzić do sytuacji gdy warunki zamówienia spełniał będzie tylko jeden wykonawca”.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że wynik interpretacji przez
Zamawiającego pkt XVIII SIWZ w zw. z pozostałymi jego postanowieniami, w tym
uwzględniając wzór formularza ofertowego, z całą pewnością nie stanowi realizacji zasady
równego traktowania i zasady konkurencji w procesie interpretacji i stosowania specyfikacji
przez instytucję zamawiającą.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z
najniższą ceną, zaś w ramach zarzutów kwestionuje on okoliczność nie przyznania mu
punktów w ramach kryteriów pozacenowych, która to czynność Zamawiającego powoduje, że
oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Tym
samym w przypadku uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego oraz
Przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba uwzględniła
również w ramach oceny dowodów dowód w postaci wybranych przez Odwołującego i
złożonych na rozprawie fragmentów dokumentacji innych postępowań prowadzonych przez
tego samego Zamawiającego i obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia – jednak
pominęła ww. dowody ze względu na to, że ich zakres nie umożliwiał dokonania oceny
postanowień SIWZ w ramach niniejszego postępowania z uwzględnieniem dyrektyw ujętych
w treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 12.07.2016 r. przez
zamieszczenie na stronie internetowej Zamawiającego oraz na tablicy ogłoszeń ogłoszenia o
zamówieniu. Tym samym zastosowania mają przepisy sprzed nowelizacji ustawy Pzp, która
weszła w życie w dniu 28.07.2016 r.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści SWIZ zamieścił następujące
postanowienia odnoszące się do harmonogramu pracy maszyny myjąco – zbierającej:
W pkt IX lit C ppkt 7 SIWZ Zamawiający przyjął, że w celu potwierdzenia, że oferowane
usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy złożyć:
„Oświadczenie Wykonawcy, że posiada/ nie posiada maszyny myjąco-zbierającej wraz z
harmonogramem jej pracy. Wymienione w punkcie C dokumenty stanowią integralną część
oferty Wykonawcy - brak złożenia któregokolwiek dokumentu skutkować będzie odrzuceniem
oferty.”
Pkt XVIII pkt 1 SIWZ Zamawiający przyjął, że
„Kryteria oceny ofert - Zamawiający uzna oferty za spełniające wymagania i przyjmie do
szczegółowego rozpatrywania, jeżeli:
1.1.
oferta, spełnia wymagania określone niniejszą specyfikacją,
1.2.
oferta została złożona, w określonym przez Zamawiającego terminie,
1.3.
Wykonawca przedstawił ofertę zgodną co do treści z wymaganiami Zamawiającego ”.
Pkt XVIII ppkt 2.2. SIWZ Zamawiający wskazał, że wybór oferty zostanie dokonany w oparciu
o przyjęte w niniejszym postępowaniu kryteria oceny ofert:
a) cena oferty - 95 pkt. znaczenia w ocenie
b0 rozwiązanie techniczne - 5 pkt. znaczenia w ocenie
Kryterium określone w pkt a) oceniane będzie w skali 0-95
( 95% = 95pkt).
Kryterium określone w pkt b) oceniane będzie w skali 0 lub 5 ( 5% = 5pkt).
W pkt XVIII ppkt 2.3. Zamawiający wskazał zaś, że:
„2.3. Zastosowane wzory do obliczenia punktowego.
Każdy pakiet oceniany będzie odrębnie.
Dla kryterium a - cena
cena najniższa
P = ----------------------------------------------------------- x 95
cena badanej oferty
Dla kryterium b
Wykonawca który nie posiada maszyny
P = -------------------------------------------------------------------------------------------- x 5
Wykonawca który posiada maszynę oraz harmonogram
Posiada maszynę myjąco zbierającą wraz z harmonogramem jej pracy 5 pkt
Nie posiada maszyny myjąco zbierającą wraz z harmonogramem jej pracy 0 pkt ”
„Ocena Kryterium b nastąpi w oparciu o dostarczone przez Wykonawcę: oświadczenie o
posiadaniu maszyny myjąco zbierającej do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w
ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala wraz oraz harmonogram jej pracy uwzględniający
częstotliwość określoną w załączniku nr 1. ”
W załączniku nr 1 do SIWZ zawarł postanowienia obejmujące minimalne wymagania
dotyczące rodzaju i częstotliwości czynności sprzątania i dezynfekcji dla poszczególnych
oddziałów szpitala wraz ze wskazaniem zakresu czynności (m.in. podłóg) oraz określeniem
dla nich częstotliwości konserwacji (nabłyszczania, froterowania, mycia oraz dezynfekcji).
We wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający zawarł
postanowienie o następującej treści:
„Oświadczam,że
posiadam/
nie
posiadam*
maszynę
myjąco
zbierającej
do
bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddzialu/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr
1
* Niepotrzebne skreślić’’’
W dniu 28.07.2016 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ.
Treść pytania nr 21 i odpowiedź na nie brzmią w następujący sposób:
Pytanie:
Zamawiający wymaga e części IX, pkt.C ppkt. 7 SIWZ oraz formularzu ofertowym (załącznik
nr 2) załączenia do oferty oświadczenia, że Wykonawca posiada/nie posiada maszyny
zbierającej wraz z harmonogramem jej pracy.
Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że należy dołączyć do oferty wyłącznie oświadczenie
dotyczące posiadania/ nie posiadania przez Wykonawcę maszyny myjąco - zbierającej do
bieżącego/ codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy, a tym samym że harmonogramu prac maszyny
czyszcząco - zbierającej nie należy załączyć do oferty.
Odpowiedź
Zamawiający potwierdza konieczność dostarczenia przez Wykonawcę
oświadczenia
o
posiadaniu maszyny myjąco zbierającej do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w
ciągach
komunikacyjnych
oddziału/szpitala
wraz
z
harmonogramem
jej
pracy
uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr 1. W przypadku braku maszyny
tylko oświadczenie o braku jej posiadania.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
ceną ofertową wynoszącą 1.720.000,28 złotych brutto. Jednocześnie na str. 44 oferty złożył
oświadczenie, że posiada maszynę myjąco – zbierającą do bieżącego/codziennego
utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala wraz z harmonogramem
jej pracy uwzględniającym częstotliwość określoną w załączniku nr 1. Izba ustalił ponadto, że
Odwołujący nie załączył do oferty harmonogramu.
Izba ustaliła ponadto, że Przystępujący Impel Cleaning Spółka z o.o. zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową wynoszącą 1.729.719,84 złotych brutto.
Na str. 10 swojej oferty zamieścił oświadczenie o posiadaniu maszyny myjąco – zbierającej,
zaś na str. 11 zamieścił harmonogram jej pracy.
Zamawiający pismem z dnia 26.08.2016 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Impel Cleaning zdobywając łącznie 99,48 pkt (w kryterium cena 94,48 pkt, w
kryterium rozwiązanie techniczne 5 pkt). Oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się
na drugiej pozycji zdobywając łącznie 95 pkt (w ramach kryterium cena 95 pkt, w ramach
kryterium rozwiązanie techniczne 0 pkt).
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp znajduje oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień SIWZ stanowi klasyczne oświadczenie woli podmiotu zamawiającego – a więc
w ramach wykładni ich postanowień, do której zobligowana jest Izba w kontekście
podniesionych zarzutów, zastosowanie będą miały dyrektywy ujęte w treści art. 65 § 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Powyższy obowiązek wynika również z
faktu, iż powyższy przepis został w ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej
wymieniony wśród postawionych Zamawiającemu zarzutów. Jak wynika z powyższego
przepisu Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Jego przywołanie stało się konieczne, gdyż zasadniczą osią sporu pomiędzy Stronami
niniejszego postępowania odwoławczego jest okoliczność, czy użyty w ramach dokumentacji
postępowania (w szczególności postanowieniach SIWZ) zwrot „wraz z harmonogramem”
przesądzał o konieczności złożenia tego dokumentu wraz z ofertą, czy jedynie obligował
wykonawców do złożenia oświadczenia o jego posiadaniu wraz z oświadczeniem o
posiadaniu maszyny myjąco - zgarniającej.
W ocenie Izby dokonując wykładni, będących istotą sporu postanowień SIWZ, nie
można tylko i jedynie ograniczać się do ich literalnej ich wykładni. Powyższe wynika nie tylko
z treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny ale również z ogólnych reguł wykładni, czy to
przepisów prawa, czy też oświadczeń woli. Obecnie panująca tendencja w ramach wykładni
przepisów prawa skłania bowiem do stosowania metody mieszanej, w tym ze szczególnym
uwzględnieniem metod wykładni celowościowej i funkcjonalnej. W ocenie Izby literalna
wykładnia postanowień SIWZ odnoszących się do harmonogramu pracy maszyny myjąco –
zgarniającej nie daje satysfakcjonujących rezultatów i może prowadzić do irracjonalnych
wniosków, że wykonawca winien posiadać maszynę wraz z harmonogramem, który będzie
uwzględniał wymagania Zamawiającego odnoszące się do częstotliwości konserwacji podłóg.
Jak słusznie zauważył Przystępujący w toku rozprawy harmonogram nie jest częścią
składową dokumentacji maszyny i jest to dokument, który wykonawca powinien złożyć, aby
potwierdzić, w jaki sposób ma zamiar wykonać usługę.
Jak wskazuje się w orzecznictwie (m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 10
grudnia 2009 r. sygn. akt III CZP 110/09) „W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na
czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada
pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej.
Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego porządku
preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy
wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych
konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi
rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe
wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych
uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale Składu
Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95),
odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym
brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne,
ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni
językowej (por. też uzasadnienie uchwały Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z
dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz. 74).
Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem
przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie
przyjętego znaczenia. (…) Zastosowanie wykładni, która odchodziłaby od językowego sensu
przepisu, uwzględniającego treść całego aktu prawnego, mogłyby usprawiedliwiać jedynie
szczególnie istotne i doniosłe racje.”.
Przenosząc powyższe tezy na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że reguły
powyższe mogą, a wręcz powinny, mieć zastosowanie do wykładni oświadczeń woli w
postaci postanowień SIWZ, która określa wzajemne prawa i obowiązki stron w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym brak satysfakcjonujących
wyników stosowania wykładni językowej tych postanowień pozwala na zastosowanie innych
metod wykładni, przy uwzględnieniu dyrektyw ujętych w treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks
cywilny.
W ramach podniesionych zarzutów, tj. art. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.
1, art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP oraz art. 14 ustawy PZP w zw. z 65 § 1 k.c. w zw. z pkt
XVIII ppkt 2.3. SIWZ w zw. z pkt 1 preambuły i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE ustalić bowiem należy jaki był cel i jakie funkcje miał w
ramach postępowania pełnić harmonogram maszyny myjąco – zbierającej.
W pierwszej kolejności Izba odnieść się pragnie do treści samej SIWZ w tym zakresie,
w szczególności działu IX lit. C pkt 7 SIWZ, działu XVIII ppkt 1 - 2.3. SIWZ oraz odpowiedzi
na pytanie nr 21 zawartego w piśmie z dnia 28.07.2016 r.
W ocenie Izby sama wykładnia literalna działu XVIII ppkt 2.3. SIWZ oraz zdania
ostatniego załącznika nr 2 do SIWZ (formularz ofertowy) mogła w ocenie Izby budzić
wątpliwości w zakresie ustalenia, czy wykonawcy mieli obowiązek złożenia wraz z ofertą
harmonogramu pracy maszyny myjąco – zbierającej. Jednakże, jak zostało wskazane wyżej,
ten rodzaj wykładni nie może samoistnie przesądzać o wadliwości tego wymogu i braku
możliwości ustalenia jego właściwego znaczenia uwzględniającego zarówno kontekst tego
wymogu, jego rolę oraz regulacje ustawy Pzp. Tym samym jeżeli wykładnia ta nie daje
satysfakcjonujących wyników należy posłużyć się innym jej rodzajem celem ustalenia
faktycznej treści złożonego przez Zamawiającego oświadczenia woli.
W pierwszej kolejności odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów, w
kontekście treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny i argumentacji Odwołującego, że w
poprzednich postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego oraz
obejmujących analogiczny zakres przedmiotowy ten ostatni nie żądał złożenia
harmonogramu - nie sposób w oparciu o te dowody ustalić, że postanowienia sformułowane
wobec harmonogramu pracy maszyny miały identyczny kształt jak sformułowane w ramach
analizowanego postępowania. Tym samym Izba pominęła w dokonanym procesie wykładni
powyższe dowody ograniczając się jedynie do treści SIWZ wraz z załącznikami
sporządzonych w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba poddała ocenie dwa zasadnicze, zdaniem Izby,
elementy dokumentacji postępowania, tj. Dział IX lit. C pkt 7 SIWZ oraz odpowiedź na
pytanie nr 21 zawartą w piśmie z dnia 28.07.2016 r. W ocenie Izby w ramach wykładni
celowościowej, funkcjonalnej i systemowej istnieje możliwość ustalenia, jakie znaczenie w
ramach postępowania miał harmonogram pracy maszyny myjąco – zbierającej i czy
wykonawcy mieli obowiązek jego złożenia wraz z ofertą.
Po pierwsze postanowienie Działu IX lit. C SIWZ nosi tytuł „W celu potwierdzenia, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego należy
złożyć”, zaś jego pkt 7 zwiera następujący wymóg: „Oświadczenie Wykonawcy, że
posiada/nie posiada maszyny myjąco – zbierającej wraz z harmonogramem jej pracy” – co w
ramach wykładni systemowej i funkcjonalnej prowadzi do wniosku, iż dokumenty te stanowiły
treść oferty wykonawcy składaną na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania Zamawiającego.
Powyższe ustalenie nie jest jednak sprzeczne z oświadczeniem złożonym przez
Zamawiającego na rozprawie i nie jest sprzeczne z uprawnieniem ujętym w treści SIWZ, że
wykonawcy mieli dowolność w wyborze metody mycia podłóg, tj. że czynności te mogli
realizować bez użycia tej maszyny. Jest to bowiem wynikiem faktu, że dopiero w przypadku
zadeklarowania wykorzystania maszyny myjąco – zbierającej do realizacji czynności w
ramach przedmiotu zamówienia wykonawcy czynności te winni wykonywać zgodnie z
minimalnymi wymaganiami ujętymi w załączniku nr 1 do SIWZ – nie mając w tym zakresie
prawa do modyfikacji częstotliwości tych czynności.
Powyższe założenia wynikają również wprost z treści Działu XVIII ppkt 2.3. SIWZ
(zdanie ostatnie na str. 13 SIWZ) oraz odpowiedzi na pytanie nr 21 zawartej w piśmie z dnia
28.07.2016 r. – gdzie znajduje się odesłanie do załącznika nr 1 do SIWZ.
Powyższy proces wykładni prowadzi zaś do jednoznacznego wniosku, iż w przypadku
zadeklarowania realizacji prac za pomocą maszyny myjąco – zbierającej wykonawcy winni
złożyć wraz z oświadczeniem harmonogram jej pracy, który to harmonogram jednocześnie
stanowił treść oferty wykonawcy w rozumieniu art. 82 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazać bowiem należy, iż mając na uwadze wykładnię celowościową wskazanych wyżej
postanowień SIWZ w postaci Działu IX lit. C pkt 7 w zw. z Działem XVIII ppkt 2.3. oraz
odpowiedzą na pytanie nr 21 zawartej w piśmie z dnia 28.07.2016 r. tylko w taki sposób
Zamawiający mógł dokonać oceny zgodności zaoferowanego świadczenia z jego
wymaganiami ujętymi w treści SIWZ, w tym w szczególności w załączniku nr 1.
Kolejną konsekwencją ww. wykładni jest przyjęcie, że harmonogram pracy maszyny
myjąco – zbierającej stanowił dokument, o którym jest mowa w treści art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp i mógł stanowić przedmiot uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
a zatem, jak argumentował słusznie Odwołujący, jego brak winien być ewentualnie podstawą
odrzucenia jego oferty.
W tym miejscy wskazać należy, iż ustalony w oparciu o treść 191 ust. 2 ustawy Pzp
stan rzeczy pozwala wysunąć wniosek, iż sytuacja Odwołującego, ze względu na dokonane
przez Zamawiającego czynności, jest dość specyficzna. Po pierwsze jego oferta nie została
odrzucona w ramach postępowania, na co wskazał Odwołujący w odwołaniu oraz na
rozprawie mając świadomość, że gdyby doszło do jej odrzucenia mógłby kwestionować taką
czynność zakładając wówczas, że Zamawiający brak harmonogramu traktowałby jako
niezgodność jego oferty z treścią SIWZ. Po drugie nie mógł on podnieść zarzutu zaniechania
odrzucenia jego oferty, gdyż zarzut taki podlegałby oddaleniu w związku z treścią art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Jedynego zatem sposobu dochodzenia swoich praw Odwołujący
upatrywał w kwestionowaniu prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w sposobie
oceny jego oferty w ramach kryteriów oceny ofert – stawiając w tym zakresie zarzuty z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp powiązane z przepisami dotyczącymi wykładni oświadczeń woli.
Choć Izba mocą treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, nie może też nakazać Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ani
tym bardziej dokonania odrzucenia jego oferty.
Jednakże dokonując ustaleń w ramach prowadzonego procesu wykładni Izba uznała,
iż harmonogram pracy maszyny myjąco – zbierającej stanowił dokument przedmiotowy w
przypadku złożenia przez wykonawcę oświadczenia o wykorzystaniu tej maszyny w ramach
realizacji usług sprzątania. W konsekwencji jego brak nie pozwalał na ustalenie, czy oferta
wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ, a więc winien być konwalidowany na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero bowiem upewnienie się, że oferta nie podlega odrzuceniu,
uprawnia do dokonania jej oceny w oparciu o kryteria oceny ofert. Następnie w konsekwencji
ocena uzupełnionego dokumentu powinna decydować o przyznaniu lub braku przyznania
punktów w ramach kryterium pozacenowego – rozwiązanie techniczne. Jeżeli zatem
Odwołujący nie otrzymał punktów w ramach tego kryterium to taka okoliczność stanowiła
następstwo wskazanych wyżej zaniechań Zamawiającego, których Odwołujący, ze względu
na wskazane wyżej przeszkody procesowe (art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 7 ustawy Pzp),
nie mógł skutecznie zwalczać w ramach środków ochrony prawnej.
Jak następnie wynika z przepisów Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w
zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych, która to dyrektywa zawiera regulacje o znaczeniu procesowym, nie zaś
materialnym, a więc Izba jest nimi związana w ramach wykładni prounijnej krajowych
przepisów proceduralnych, niezależnie od postawionych w ramach odwołania zarzutów –
Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do
zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/17/WE – możliwość
skutecznego (pokreślenie Izby), a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji
podjętych przez podmioty zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f
niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w
dziedzinie zamówień lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo. (art. 1
Dyrektywy 92/13/EWG zatytułowany „Zakres zastosowania i dostępność procedur
odwoławczych” zmieniony art. 2 Dyrektywy 2007/66/WE).
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14
ustawy Pzp uznając, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej obarczona jest wadą i
winna zostać powtórzona z uwzględnieniem dokonanej przez Izbę wykładni postanowień
SIWZ w zakresie wymogu odnoszącego się do harmonogramu pracy maszyny myjąco –
zgarniającej.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Szpitalowi Powiatowemu we
Wrześni Spółka z o.o. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje dokonanie powtórnie oceny i badania ofert z uwzględnieniem wykładni
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dokonanej przez Izbę w
uzasadnieniu orzeczenia, jak również nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W pozostałym zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.
2. kosztami postępowania w wysokości
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego -
Szpital Powiatowy we Wrześni
Spółka z o.o., ul. Słowackiego 2, 62-300 Września i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
CLAR SYSTEM S.A., ul. Janickiego 20B, 60-542
Poznań oraz HOSPITAL SYSTEM Spółka z o.o., ul. Janickiego 20B, 60-542
Poznań tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Zamawiającego -
Szpital Powiatowy we Wrześni Spółka z o.o., ul.
Słowackiego 2, 62-300 Września na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia
CLAR SYSTEM S.A., ul. Janickiego
20B, 60-542 Poznań oraz HOSPITAL SYSTEM Spółka z o.o., ul. Janickiego
20B, 60-542 Poznań kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania
oraz kosztów zastępstwa procesowego.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 22 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1642/16
Zamawiający – Szpital Powiatowy we Wrześni Spółka z o.o., ul. Słowackiego 2, 62-300
Września prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego pn. : „Świadczenie usługi w zakresie
kompleksowego utrzymania czystości i transportu wewnętrznego w Szpitalu powiatowym we
Wrześni Spółka z o.o." (postępowanie znak S.A.-381-15/16).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 07.07.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 12.07.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 132 - 238405.
W dniu 26.08.2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę
Impel Cleaning zdobywając łącznie 99,48 pkt (w kryterium cena 94,48 pkt, w kryterium
rozwiązanie techniczne 5 pkt). Oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się na drugiej
pozycji zdobywając łącznie 95 pkt (w ramach kryterium cena 95 pkt, w ramach kryterium
rozwiązanie techniczne 0 pkt).
Na powyższą czynność i zaniechania odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie, tj. Clar System S.A. i Hospital System Sp. z o.o. mocą udzielonego mi
pełnomocnictwa, którego oryginał załączam, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „ustawą PZP”) zarzucając
Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy PZP oraz art. 14 ustawy PZP w zw. z 65 § 1 k.c. w zw. z pkt XVIII ppkt 2.3. SIWZ w
zw. z pkt 1 preambuły i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę
2004/18/WE (zwanej dalej: „Dyrektywą”) poprzez:
a) wadliwe dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o.,
b) wadliwe dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego w ramach kryterium b
„rozwiązanie techniczne”, co skutkowało przyznaniem 0 punktów w ramach tego kryterium,
podczas gdy Odwołujący powinien uzyskać 5 punktów w ramach oceny tego kryterium oraz
doprowadziło do naruszenia wymogu postępowania przez Zamawiającego w sposób
przejrzysty, proporcjonalny oraz z zachowaniem poszanowania zasady równego traktowania
oraz pewności prawa;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez przygotowanie oraz
przeprowadzenie postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający
zachowana uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych zaskarżonych czynności poprzez
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz poprzedzającej ją czynności
badania i oceny ofert,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny złożonych w
postępowaniu ofert z uwzględnieniem okoliczności, że wykonawcy dla oceny oferty w ramach
kryterium b „rozwiązanie techniczne” nie mieli obowiązku składać wraz z ofertą osobnego
dokumentu w postaci harmonogramu pracy maszyny myjąco zbierającej uwzględniającego
częstotliwość określoną w załączniku nr 1 do SIWZ, a jedynym dokumentem jaki wykonawcy
powinni złożyć by umożliwić Zamawiającemu dokonanie oceny ofert w ramach kryterium b
„rozwiązanie techniczne” jest oświadczenie wykonawcy potwierdzające posiadanie przez
niego maszyny myjąco zbierającej wraz z harmonogramem albo oświadczenie w przedmiocie
nie posiadania takiej maszyny, składane na formularzu ofertowym;
3. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym także kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł.
Odwołujący wskazał następnie, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
bowiem jego oferta jest ofertą prawidłową i ważną w niniejszym postępowaniu. Oferta
Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu najkorzystniejszych ofert. Gdyby zaś nie
dopuszczenie się przez Zamawiającego uchybienia podczas oceny oferty Odwołującego się
w ramach kryterium b „rozwiązanie techniczne”, oferta Odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów prawa, w ocenie
Odwołującego, spowodowały więc u niego szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
W ramach uzasadnienia Odwołujący podniósł, że Zamawiający w dniu 26.08.2016 r. dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. przesyłając
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty do wykonawców faxem. Oferta
Odwołującego w ramach kryterium b „rozwiązanie techniczne” uzyskała 0 pkt pomimo, że jak
wskazał Odwołujący złożył on, zgodnie z SIWZ, oświadczenie w przedmiocie posiadania
maszyny myjąco zbierającą do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach
komunikacyjnych oddziału/szpitala wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniającym
częstotliwość określoną w Załączniku nr 1 do SIWZ.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że analizując zgodność z prawem
postępowania Zamawiającego w zakresie dokonania oceny i wyboru najkorzystniejszej
oferty, stwierdzić należy, że Zamawiający dopuścił się uchybień przepisów ustawy PZP, które
miały wpływ na wynik postępowania.
Uzasadniając postawione w petitum niniejszego odwołania zarzuty Odwołujący podniósł w
pierwszej kolejności, że w pkt XVIII ppkt 2.2. SIWZ Zamawiający wskazał, że wybór oferty
zostanie dokonany w oparciu o przyjęte w niniejszym postępowaniu kryteria oceny ofert:
a) cena oferty - 95 pkt. znaczenia w ocenie
b0 rozwiązanie techniczne - 5 pkt. znaczenia w ocenie
Kryterium określone w pkt a) oceniane będzie w skali 0-95
( 95% = 95pkt).
Kryterium określone w pkt b) oceniane będzie w skali 0 lub 5 ( 5% = 5pkt).
W pkt XVIII ppkt 2.3. Zamawiający wskazał zaś, że:
„2.3. Zastosowane wzory do obliczenia punktowego.
Każdy pakiet oceniany będzie odrębnie.
Dla kryterium a - cena
cena najniższa
P = ----------------------------------------------------------- x 95
cena badanej oferty
Dla kryterium b
Wykonawca który nie posiada maszyny
P = -------------------------------------------------------------------------------------------- x 5
Wykonawca który posiada maszynę oraz harmonogram
Następnie Odwołujący wskazał, że ocena Kryterium b nastąpi w oparciu o dostarczeniu przez
Wykonawcę
oświadczenie
o
posiadaniu
maszyny
myjąco
zbierającej
do
bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr
1
Posiada maszynę myjąco zbierającą wraz z harmonogramem jej pracy 5 pkt
Nie posiada maszyny myjąco zbierającą wraz z harmonogramem jej pracy 0 pkt ”
Zdaniem Odwołującego, jak zatem wynika z powyższego, ocena przez Zamawiającego oferty
wykonawców w ramach przedmiotowego kryterium b) następować miała w oparciu o
oświadczenie
wykonawcy
o
posiadaniu
maszyny
myjąco
zbierającej
do
bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniającym częstotliwość określoną w załączniku nr
1.
W jego ocenie oznacza to zatem, że każdy z wykonawców, by jego oferta została przez
Zamawiającego oceniana w ramach kryterium b poprzez przyznanie 5 punktów musiał złożyć
oświadczenie, którego treścią było posiadanie przedmiotowej maszyny i harmonogramu jej
pracy. Wynika to jednoznacznie z językowego brzmienia zarówno: ostatniego akapitu pkt
XVIII ppkt 2.3., gdzie Zamawiający wyraźnie wyjaśnia, że przedmiotem oceny jest fakt
posiadania albo nie przez wykonawcę maszyny wraz z harmonogramem jej pracy,
przedostatniego akapitu pkt XVIII pkt 2.3., gdzie Zamawiający wyraźnie wskazuje, że ocena
ta będzie odbywać się na podstawie dostarczonego oświadczenia o posiadaniu albo nie
maszyny wraz z harmonogramem.
W ocenie Odwołującego fakt posiadania albo nie maszyny i harmonogramu jej pracy
potwierdzany jest przez wykonawców jedynie ich oświadczeniem. Z przedmiotowego
postanowienia pkt XVIII pkt 2.3. SIWZ (ani z jakiegokolwiek innego) nie wynika bowiem, by
ocena tego kryterium b miała być dokonana w oparciu o dostarczone dwa dokumenty:
oświadczenie oraz harmonogram. Zdaniem Odwołującego by takie pojmowanie tego
postanowienia SIWZ było uprawnione, przepis ten musiałby brzmieć (po poprawieniu błędów
stylistycznych i interpunkcyjnych przedmiotowego postanowienia SIWZ w pierwotnym
brzmieniu następująco:
„Ocena Kryterium b nastąpi w oparciu o dostarczone przez Wykonawcę: oświadczenie o
posiadaniu maszyny myjąco zbierającej do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w
ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala wraz oraz harmonogram jej pracy uwzględniający
częstotliwość określoną w załączniku nr 1. ”
Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia 0 tym, że - obiektywnie rzecz oceniając -
sposób interpretacji pkt XVIII SIWZ przez Odwołującego się wykonawcę jest poprawnyświadczą dalsze argumenty.
Po pierwsze, we wzorze formularza ofertowego Zamawiający zawarł postanowienie o
następującej treści:
„Oświadczam,że
posiadam/
nie
posiadam*
maszynę
myjąco
zbierającej
do
bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddzialu/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr
1
* Niepotrzebne skreślić’’’
W tym miejscu Odwołujący podniósł, iż należy zadać pytanie o sens i funkcję umieszczania
tego zapisu w wzorze formularza ofertowego, który ma być podpisywany przez każdego z
wykonawców. Uwzględniając postanowienia SIWZ jedyne racjonalne wytłumaczenie sensu i
funkcji, jaką zapis ten ma pełnić we wzorze oferty jest takie, że już li tylko na jego podstawie
Zamawiający dokonywać powinien oceny ofert wykonawców w ramach kryterium b
„rozwiązanie techniczne”.
Zdaniem Odwołującego składanie dodatkowych, w stosunku do podpisanej oferty,
oświadczeń lub dokumentów jest zatem z tego punktu widzenia zbędne. W przeciwnym razie
- gdyby uznać, że prócz złożenia poprzez podpisanie oferty na wzorze przygotowanym przez
Zamawiającego samego oświadczenia o treści posiadania albo nie maszyny wraz z
harmonogramem - wykonawcy mieli składać osobne dokumenty, cytowany wyżej fragment
wzoru formularza ofertowego byłby zbędny.
Zamawiający zaś wskazuje w SIWZ, że dokumenty składające się na ofertę „powinny być
sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez Zamawiającego wzorcami -
załącznikami, a szczególności zawierać wszystkie informacje i dane” (pkt XIV ppkt 7 SIWZ).
W ocenie Odwołującego cytowanego wyżej fragmentu wzoru formularza ofertowego nie
można zatem uznać za zbędny, a w konsekwencji nie można mu przypisać innego znaczenia
aniżeli wyżej wskazane przez Odwołującego.
Kolejnym argumentem, w ocenie Odwołującego, przemawiającym za tym, że stanowisko
zajęte przez Odwołującego się w zakresie rozumienia i stosowania pkt XVIII SIWZ jest
poprawne stanowi wykładnia systemowa SIWZ i sposób stosowania przez Zamawiającego
innych jednostek redakcyjnych SIWZ o analogicznym brzmieniu jak zapisy pkt XVIII SIWZ
oraz dotychczasowa praktyka Zamawiającego wynikająca z poprzednich postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia mianowicie, zważyć trzeba, że w pkt IX lit C
ppkt 7 SIWZ Zamawiający przyjął, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy złożyć: „Oświadczenie Wykonawcy, że posiada/ nie posiada maszyny myjąco-zbierającej wraz z harmonogramem jej
pracy.Wymienione w punkcie C dokumenty stanowią integralną część oferty Wykonawcy -
brak złożenia któregokolwiek dokumentu skutkować będzie odrzuceniem oferty.”
Z kolei Odwołujący zwrócił uwagę na pkt XVIII pkt 1 SIWZ Zamawiający przyjął, że
„Kryteria oceny ofert - Zamawiający uzna oferty za spełniające wymagania i przyjmie do
szczegółowego rozpatrywania, jeżeli:
1.1.
oferta, spełnia wymagania określone niniejszą specyfikacją,
1.2.
oferta została złożona, w określonym przez Zamawiającego terminie,
1.3.
Wykonawca przedstawił ofertę zgodną co do treści z wymaganiami Zamawiającego ”.
Innymi słowy, w ocenie Odwołującego, gdyby treść wszystkich postanowień SIWZ
interpretować w ten sposób, że wykonawcy mieli obowiązek złożyć dwa dokumenty:
oświadczenie o posiadaniu maszyny oraz harmonogram, to wówczas nie spełnienie tego
wymogu skutkować winno odrzuceniem ofert wykonawców, którzy tego wymogu nie dopełnili.
Oferta tych wykonawców nie powinna być zatem w ogóle oceniana.
Zamawiający zaś nie odrzucił a ocenił ofertę Odwołującego się. Potwierdził zatem w ten
sposób wskazywaną powyżej przez Odwołującego się wykładnię pkt XVIII SIWZ.
Interpretacja tego zapisu SIWZ (pkt XVIII) musi być przecież spójna z pozostałymi
postanowieniami SIWZ i sposobem ich stosowania przez Zamawiającego.
Podsumowując tę część twierdzeń Odwołujący wskazał, że:
a) ocena przez zamawiającego oferty wykonawców w ramach kryterium b „rozwiązanie
techniczne” (pkt XVIII SIWZ) opierać się powinna na podstawie oświadczenia złożonego
przez wykonawcę w formularzu ofertowym;
b) ocena przez zamawiającego czy oferowane przez wykonawców świadczenie odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego (pkt IX lit C SIWZ) opierać się powinna na
podstawie następującego jednego dokumentu załączonego do oferty: oświadczenia
wykonawcy w przedmiocie posiadania/ nie posiadania maszyny myjąco/zbierającej wraz z
harmonogramem jej pracy. W pkt IX lit C ppkt 7 SIWZ Zamawiający wyraźnie bowiem
wskazał, że w tym celu ma być dołączone do oferty osobne, prócz złożonej oferty,
oświadczenie. Nie odrzucenie zaś, ani brak wezwania do uzupełniania przedmiotowego
dokumentu wykonawcy z pozycji trzeciej listy rankingowej potwierdza, że tak właśnie
Zamawiający pojmował i stosował pkt IX lit C pkt 7 SIWZ.
Odwołujący podkreślił również, że w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o tym samym przedmiocie (nr
referencyjny: S.A.-381-19/15) przedmiotowe postanowienia SIWZ (pkt IX lit. C oraz pkt XVIII
oraz wzór formularza ofertowego) były tożsamej treści, co postanowienia SIWZ w niniejszym
postępowaniu. Jest to istotne z tego powodu, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający
zastosował przedmiotowe postanowienia SIWZ w sposób wskazywany w niniejszym
odwołaniu przez Odwołującego się.
W tym miejscu Odwołujący dodatkowo wskazał, że zgodnie z pkt 1 preambuły do Dyrektywy
„Udzielanie zamówień publicznych przez instytucje państw członkowskich lub w imieniu tych
instytucji musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a
w szczególności zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz
swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak:
zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania,
zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”.
W art. 18 ust. 1 Dyrektywy prawodawca europejski wskazuje z kolei, że instytucje
zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają
w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, tj. treść SIWZ, konstrukcję SIWZ, brak
precyzyjności Zamawiającego w formułowaniu jej postanowień oraz sposób stosowania
przez Zamawiającego postanowień specyfikacji przyjętej w niniejszym postępowaniu, jak
również mając na względzie fakt tożsamości treściowej SIWZ z poprzedniego postępowania
(nr referencyjny: S.A.-381-19/15) i ówczesny sposób interpretacji i zastosowania jej
postanowień przez Zamawiającego, przyjąć trzeba, że dokonana przez Zamawiającego
ocena oferty Odwołującego (ergo także pozostałych ofert) nie jest z całą pewnością
przejawem jego postępowania w sposób przejrzysty.
W dalszej części uzasadnienia wskazano, iż jak bowiem wskazuje TSUE zasada
przejrzystości, wypływająca z zasady równości, ma w tym kontekście zasadniczo na celu
zapewnienie, by wszystkie zainteresowane podmioty mogły zdecydować się na złożenie
oferty w przetargach na podstawie wszystkich istotnych informacji oraz wykluczenie
wszelkiego ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji
zamawiającej. Wymaga ona, by wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego
były zapisane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli
wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na
zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
drugie, pozwoli zakreślić ramy uznania instytucji zamawiającej i umożliwi jej faktyczne
sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg" (wyrok z dnia
16.02.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C-77/10. Marcello Costa (C-72/10) i Ugo
Cifone (C-77/10). www.curia.europa.eu, pkt 73; z 3.12.2007 r. w sprawie C-250/06, United
Pan-Europe Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb. Orz. 2007, s. 1-
11135).
Następnie Odwołujący podniósł, iż w literaturze przedmiotu wskazuje się także, że: „Trybunał
Sprawiedliwości UE podkreśla przy tym, że zasada przejrzystości jest ściśle związana z
zasadą pewności prawa, która w przypadku zamówień publicznych wymaga, aby zarówno
przepisy prawa, jak i zapisy dokumentów zamówienia były jasne i precyzyjne, a ich skutki
przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają za sobą niekorzystne konsekwencje dla
wykonawców (wyrok TSUE: z 13.12.2007 r. w sprawie C-250/06. United Pan- Europe
Communications Belgium SA i inni v. państwo belgijskie, Zb.Orz. 2007, s. 1-11135; z
16.2.2012 r. w sprawach połączonych C-72/10 i C-77/10. Marcello Costa (C-72/10) i Ugo
Cifone (C- 77/10). www.curia.europa.eu, pkt 73)” (por. Wojciech Hartung, Michał Bagłaj,
Tomasz Michalczyk, Michał Wojciechowski, Jakub Krysa, Katarzyna Kuźma Dyrektywa
2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis, Nb 11).
W ocenie Odwołującego zachowanie i sposób postępowania przez Zamawiającego nie
legitymuje się również cechą proporcjonalności, o której mowa w cytowanych wyżej
jednostkach redakcyjnych Dyrektywy. Zważyć bowiem trzeba, że w zakresie samego
harmonogramu pracy maszyny myjąco/zbierającej do bieżącego sprzątania Zamawiający
postawił wykonawcom jeden wymóg - by harmonogram ten był zgodny z załącznikiem nr 1
do SIWZ. Zważywszy na treść załącznika nr 1 uprawnione jest twierdzić, że dostosowanie
przedmiotowego harmonogramu do treści załącznika nr 1 do SIWZ polega jedynie na
prostym podstawieniu danych. Obiektywnie rzecz oceniając, kluczowy dla Zamawiającego
był zatem sam fakt posiadania przedmiotowej maszyny przez wykonawcę, a nie umiejętność
wykonawcy w zakresie podstawienia do nowej tabeli (harmonogramu) danych z załącznika nr
1. Wzgląd na zasadę proporcjonalności (żądanie jedynie tego co jest niezbędna dla
osiągnięcia zakładanego celu) wzmacnia dodatkowo argumentację przedstawioną przez
Odwołującego w zakresie poprawnej i zgodnej z przepisami interpretacji pkt XVIII SIWZ.
Jak następnie wskazano w ramach uzasadnienie zasada proporcjonalności jest uznawana
bowiem przez Trybunał za jedną z podstawowych zasad prawa UE, która wymaga, by środki
wprowadzane w drodze przyjęcia aktów prawa unijnego były właściwe dla osiągnięcia
zakładanych celów i nie wykraczały poza to, co jest niezbędne dla ich zrealizowania (por.
wyrok TSUE z dnia 10 grudnia 2002 r. w sprawie C-491/01 The Queen v. Secretary of State
for Health, ex parte British American Tobacco, Rec. 2002, s 1-11453, Briefing No. 3: The
guiding principles of public procurement transparency, equal treatment and proportionality,
ClientEarth 2011).
W okolicznościach niniejszej sprawy istotne jest także to, że w dniu 28.07.2016 r.
Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ. Treść pytania nr 21 i
odpowiedź na nie brzmią w następujący sposób:
Pytanie:
Zamawiający wymaga e części IX, pkt.C ppkt. 7 SIWZ oraz formularzu ofertowym (załącznik
nr 2) załączenia do oferty oświadczenia, że Wykonawca posiada/nie posiada maszyny
zbierającej wraz z harmonogramem jej pracy.
Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że należy dołączyć do oferty wyłącznie oświadczenie
dotyczące posiadania/ nie posiadania przez Wykonawcę maszyny myjąco - zbierającej do
bieżącego/ codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy, a tym samym że harmonogramu prac maszyny
czyszcząco-zbierajacej nie należy załączyć do oferty.
Odpowiedź
Zamawiający potwierdza konieczność dostarczenia przez Wykonawcę
oświadczenia
o
posiadaniu maszyny myjąco zbierającej do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w
ciągach
komunikacyjnych
oddziału/szpitala
wraz
z
harmonogramem
jej
pracy
uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr 1. W przypadku braku maszyny
tylko oświadczenie o braku jej posiadania.
Jak w ocenie Odwołującego wynika z powyższego, Zamawiający potwierdził odpowiedź
sugerowaną przez pytającego wykonawcę, że należy do oferty dołączyć jedynie
oświadczenie. Zamawiający w niniejszym postępowaniu potwierdził tę okoliczność nie tylko
poprzez odpowiedz na powyższe pytanie nr 21, ale także poprzez swoje zachowanie, tj.
nieodrzucenie żadnej ze złożonych ofert na podstawie pkt IX lit C ppkt 7 SIWZ, podczas gdy -
gdyby interpretować ten zapis jako wymóg złożenia dwóch dokumentów: oświadczenia oraz
harmonogramu - Zamawiający odrzuciłby oferty dwóch spośród trzech wykonawców. Jak już
wspomniano, w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu sposób
interpretacji i stosowania pkt IX lit C i pkt XVIII SIWZ był taki, jak prezentuje to w niniejszym
odwołaniu Odwołujący.
Z ostrożności procesowej, gdyby jednak KIO uznała, że wynik wykładni odpowiedzi na
pytanie nr 21 do SIWZ udzielonej przez Zamawiającego dnia 28.07.2016 r. jest odmienna
aniżeli wskazuje to Odwołujący - czemu Odwołujący stanowczo zaprzecza - z całą mocą
podkreślić należy, że w tym przypadku postanowienia SIWZ i odpowiedz na pytanie nr 21
ocenić należy za niejednoznaczne i budzące wątpliwości interpretacyjne. Formułowanie
takich postanowień SIWZ nie znajduje zaś aprobaty KIO, która przyjmuje, że:
a) „Możliwość interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
różnoraki sposób nie może skutkować negatywnie dla wykonawcy w sytuacji, gdy przychylił
się on do innej interpretacji aniżeli ta, która odpowiadała intencjom zamawiającego. Aby
mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć
jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista.
Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Stanowisko to odzwierciedla ugruntowane stanowisko wyrażane
wielokrotnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych” (por. wyrok
KIO z dnia 24.06.2010 r., sygn. akt: KIO 1096/10);
b) „Zamawiający znając treść powyższych dokumentów powinien rzetelnie przygotować
dokumentację postępowania i precyzyjnie, w sposób nie budzący wątpliwości wskazać
wykonawcom warunki udziału w postępowaniu. Skoro Zamawiający w pkt IX, 1.7) SIWZ
zawarł warunek obejmujący również alternatywne dysponowanie co najmniej jedną osobą
legitymującą się dyplomem konserwatora dzieł sztuki o specjalizacji konserwatora rzeźby
polichromowanej, to rozszerzył powyższy warunek (w stosunku do decyzji z dnia 28.05.2009
r., oraz załącznika nr 5 do SIWZ) o rzeźbę polichromowaną. Wykonawca, czytając SIWZ i
kierując się jej zapisami mógł stwierdzić, iż spełnia postawiony przez Zamawiającego
warunek udziału. Należy zauważyć, że źródłem wiedzy dla wykonawców jest SIWZ, nie zaś
inne dokumenty wiążące Zamawiającego z podmiotami trzecimi” (por. wyrok KIO z dnia
19.04.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 463/10);
c) „Niemożliwy do zaakceptowania jest pogląd, że skoro wykonawcy nie składali zapytań o
wyjaśnienie niejednoznacznych postanowień SIWZ oraz protestów odnośnie ustalonych
warunków udziału, to wiążąca i zgodna z przepisami jest narzucona interpretacja
zamawiającego” (por. wyrok KIO z dnia 08.06.2009 r„ sygn. KIO/UZP 676/09).
d) „Wszelkie wątpliwości interpretacyjne postanowień specyfikacji muszą być rozstrzygane
na korzyść wykonawcy” (por wyrok KIO z 24 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 1096/10);
e) „To na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego i jasnego precyzowania
postanowień specyfikacji. Fakt, że postanowienia te nie czynią zadość tym wymogom, nie
mógłby być poczytany na niekorzyść odwołującego i nie mógłby prowadzić do zastosowania
sankcji odrzucenia oferty” (por. wyrok KIO z 29 stycznia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 48/09);
f) „Nie można na niekorzyść wykonawców interpretować postanowień specyfikacji, które
mogą budzić wątpliwości, gdyż działają oni w zaufaniu do zamawiającego, na którym ciąży
obowiązek jednoznacznego i jasnego sformułowania specyfikacji. Wykonawcy nie mogą być
obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez zamawiającego
postanowień specyfikacji” (por. wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 844/08);
g) „W świetle powyższego, brak jest podstaw do wywodzenia obowiązku przedstawienia
przez wykonawców jakichkolwiek dalszych informacji, ponad wskazany wyraźnie w SIWZ
zakres. W świetle ugruntowanego i jednolitego orzecznictwa KIO, jakiekolwiek niejasności w
treści SIWZ tłumaczy się zawsze na korzyść wykonawców” (por. wyrok KIO z dnia
11.12.2014., sygn. akt KIO 2493/14);
h) z kolei w wyroku z dnia 09.11.2012 r. mając na uwadze stwierdzoną niejasność w
postanowieniach SIWZ KIO wskazała, że:
„Jak wynika z dokumentacji postępowania spośród czterech wykonawców, którzy złożyli
oferty, jedynie odwołujący złożył dokumenty, o których mowa w wyżej cytowanych zapisach.
Podzielając pogląd, że sprzeczności w postanowieniach siwz i w ich wyniku powstające
wątpliwości winny być interpretowane na korzyść wykonawcy z zastosowaniem
względniejszej wykładni Izba uznaje, zje wykonawcy nie mieli obowiązku składać z oferta
tych dokumentów” (por. wyrok KIO z 09.11.2012 r., sygn. akt: KIO 2332/12).
Także zdaniem Odwołującego z orzecznictwa sądów okręgowych wynika, że z niejasnych lub
budzących wątpliwości interpretacyjne postanowień SIWZ nie można wyciągać wobec
wykonawców negatywnych konsekwencji. Tytułem przykładu Sąd Okręgowy w Nowym
Sączu w wyroku z dnia 18.03.2015 r., sygn. akt HI Ca 70/15, wskazał, że: „Jak już wyżej
podano, zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem.
Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe
na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania
i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest
dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do
własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA
UZP z 31.03.2006r., UZP/ZO/O - 896, LEK Polonica nr 1898040, wyrok KIO z 28.01.2009r.,
KIO/UZP 67/09, LEX Polonica nr 2058113, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i
inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str.294 - 295)”.
W ocenie Odwołującego zauważyć więc należy, że w powyżej cytowanym judykacie Sąd
Okręgowy przyjął, że obowiązek tłumaczenia niejasnych lub nieprecyzyjnych postanowień
SIWZ na korzyść wykonawców wynika m.in. z realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Gliwicach
w wyroku z dnia 26.11.2013 r., sygn. X Ga 237/13, w którego uzasadnieniu wskazano:
„Należy zaś wskazać, że opis przedmiotu zamówienia jest ułomny i wymaga interpretacji. (...)
Słusznie wskazała tutaj Izba, że obok przesłanek wymienionych w art. 65 § 1 k.c. zasadniczą
przesłankę interpretacyjną omawianego zapisu SIWZ winno być przede wszystkim
zachowanie konkurencji. Interpretacja omawianego zapisu, o ile to możliwe, nie powinna
więc prowadzić do sytuacji gdy warunki zamówienia spełniał będzie tylko jeden wykonawca”.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał, że wynik interpretacji przez
Zamawiającego pkt XVIII SIWZ w zw. z pozostałymi jego postanowieniami, w tym
uwzględniając wzór formularza ofertowego, z całą pewnością nie stanowi realizacji zasady
równego traktowania i zasady konkurencji w procesie interpretacji i stosowania specyfikacji
przez instytucję zamawiającą.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Odwołującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z
najniższą ceną, zaś w ramach zarzutów kwestionuje on okoliczność nie przyznania mu
punktów w ramach kryteriów pozacenowych, która to czynność Zamawiającego powoduje, że
oferta Odwołującego nie została uznana za ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie. Tym
samym w przypadku uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego oraz
Przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego. Izba uwzględniła
również w ramach oceny dowodów dowód w postaci wybranych przez Odwołującego i
złożonych na rozprawie fragmentów dokumentacji innych postępowań prowadzonych przez
tego samego Zamawiającego i obejmujących analogiczny przedmiot zamówienia – jednak
pominęła ww. dowody ze względu na to, że ich zakres nie umożliwiał dokonania oceny
postanowień SIWZ w ramach niniejszego postępowania z uwzględnieniem dyrektyw ujętych
w treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 12.07.2016 r. przez
zamieszczenie na stronie internetowej Zamawiającego oraz na tablicy ogłoszeń ogłoszenia o
zamówieniu. Tym samym zastosowania mają przepisy sprzed nowelizacji ustawy Pzp, która
weszła w życie w dniu 28.07.2016 r.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający w treści SWIZ zamieścił następujące
postanowienia odnoszące się do harmonogramu pracy maszyny myjąco – zbierającej:
W pkt IX lit C ppkt 7 SIWZ Zamawiający przyjął, że w celu potwierdzenia, że oferowane
usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy złożyć:
„Oświadczenie Wykonawcy, że posiada/ nie posiada maszyny myjąco-zbierającej wraz z
harmonogramem jej pracy. Wymienione w punkcie C dokumenty stanowią integralną część
oferty Wykonawcy - brak złożenia któregokolwiek dokumentu skutkować będzie odrzuceniem
oferty.”
Pkt XVIII pkt 1 SIWZ Zamawiający przyjął, że
„Kryteria oceny ofert - Zamawiający uzna oferty za spełniające wymagania i przyjmie do
szczegółowego rozpatrywania, jeżeli:
1.1.
oferta, spełnia wymagania określone niniejszą specyfikacją,
1.2.
oferta została złożona, w określonym przez Zamawiającego terminie,
1.3.
Wykonawca przedstawił ofertę zgodną co do treści z wymaganiami Zamawiającego ”.
Pkt XVIII ppkt 2.2. SIWZ Zamawiający wskazał, że wybór oferty zostanie dokonany w oparciu
o przyjęte w niniejszym postępowaniu kryteria oceny ofert:
a) cena oferty - 95 pkt. znaczenia w ocenie
b0 rozwiązanie techniczne - 5 pkt. znaczenia w ocenie
Kryterium określone w pkt a) oceniane będzie w skali 0-95
( 95% = 95pkt).
Kryterium określone w pkt b) oceniane będzie w skali 0 lub 5 ( 5% = 5pkt).
W pkt XVIII ppkt 2.3. Zamawiający wskazał zaś, że:
„2.3. Zastosowane wzory do obliczenia punktowego.
Każdy pakiet oceniany będzie odrębnie.
Dla kryterium a - cena
cena najniższa
P = ----------------------------------------------------------- x 95
cena badanej oferty
Dla kryterium b
Wykonawca który nie posiada maszyny
P = -------------------------------------------------------------------------------------------- x 5
Wykonawca który posiada maszynę oraz harmonogram
Posiada maszynę myjąco zbierającą wraz z harmonogramem jej pracy 5 pkt
Nie posiada maszyny myjąco zbierającą wraz z harmonogramem jej pracy 0 pkt ”
„Ocena Kryterium b nastąpi w oparciu o dostarczone przez Wykonawcę: oświadczenie o
posiadaniu maszyny myjąco zbierającej do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w
ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala wraz oraz harmonogram jej pracy uwzględniający
częstotliwość określoną w załączniku nr 1. ”
W załączniku nr 1 do SIWZ zawarł postanowienia obejmujące minimalne wymagania
dotyczące rodzaju i częstotliwości czynności sprzątania i dezynfekcji dla poszczególnych
oddziałów szpitala wraz ze wskazaniem zakresu czynności (m.in. podłóg) oraz określeniem
dla nich częstotliwości konserwacji (nabłyszczania, froterowania, mycia oraz dezynfekcji).
We wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający zawarł
postanowienie o następującej treści:
„Oświadczam,że
posiadam/
nie
posiadam*
maszynę
myjąco
zbierającej
do
bieżącego/codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddzialu/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr
1
* Niepotrzebne skreślić’’’
W dniu 28.07.2016 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców do SIWZ.
Treść pytania nr 21 i odpowiedź na nie brzmią w następujący sposób:
Pytanie:
Zamawiający wymaga e części IX, pkt.C ppkt. 7 SIWZ oraz formularzu ofertowym (załącznik
nr 2) załączenia do oferty oświadczenia, że Wykonawca posiada/nie posiada maszyny
zbierającej wraz z harmonogramem jej pracy.
Prosimy o jednoznaczne potwierdzenie, że należy dołączyć do oferty wyłącznie oświadczenie
dotyczące posiadania/ nie posiadania przez Wykonawcę maszyny myjąco - zbierającej do
bieżącego/ codziennego utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala
wraz z harmonogramem jej pracy, a tym samym że harmonogramu prac maszyny
czyszcząco - zbierającej nie należy załączyć do oferty.
Odpowiedź
Zamawiający potwierdza konieczność dostarczenia przez Wykonawcę
oświadczenia
o
posiadaniu maszyny myjąco zbierającej do bieżącego/codziennego utrzymania czystości w
ciągach
komunikacyjnych
oddziału/szpitala
wraz
z
harmonogramem
jej
pracy
uwzględniających częstotliwość określoną w załączniku nr 1. W przypadku braku maszyny
tylko oświadczenie o braku jej posiadania.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę z
ceną ofertową wynoszącą 1.720.000,28 złotych brutto. Jednocześnie na str. 44 oferty złożył
oświadczenie, że posiada maszynę myjąco – zbierającą do bieżącego/codziennego
utrzymania czystości w ciągach komunikacyjnych oddziału/szpitala wraz z harmonogramem
jej pracy uwzględniającym częstotliwość określoną w załączniku nr 1. Izba ustalił ponadto, że
Odwołujący nie załączył do oferty harmonogramu.
Izba ustaliła ponadto, że Przystępujący Impel Cleaning Spółka z o.o. zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową wynoszącą 1.729.719,84 złotych brutto.
Na str. 10 swojej oferty zamieścił oświadczenie o posiadaniu maszyny myjąco – zbierającej,
zaś na str. 11 zamieścił harmonogram jej pracy.
Zamawiający pismem z dnia 26.08.2016 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Impel Cleaning zdobywając łącznie 99,48 pkt (w kryterium cena 94,48 pkt, w
kryterium rozwiązanie techniczne 5 pkt). Oferta złożona przez Odwołującego uplasowała się
na drugiej pozycji zdobywając łącznie 95 pkt (w ramach kryterium cena 95 pkt, w ramach
kryterium rozwiązanie techniczne 0 pkt).
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp znajduje oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowień SIWZ stanowi klasyczne oświadczenie woli podmiotu zamawiającego – a więc
w ramach wykładni ich postanowień, do której zobligowana jest Izba w kontekście
podniesionych zarzutów, zastosowanie będą miały dyrektywy ujęte w treści art. 65 § 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Powyższy obowiązek wynika również z
faktu, iż powyższy przepis został w ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej
wymieniony wśród postawionych Zamawiającemu zarzutów. Jak wynika z powyższego
przepisu Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na
okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje.
Jego przywołanie stało się konieczne, gdyż zasadniczą osią sporu pomiędzy Stronami
niniejszego postępowania odwoławczego jest okoliczność, czy użyty w ramach dokumentacji
postępowania (w szczególności postanowieniach SIWZ) zwrot „wraz z harmonogramem”
przesądzał o konieczności złożenia tego dokumentu wraz z ofertą, czy jedynie obligował
wykonawców do złożenia oświadczenia o jego posiadaniu wraz z oświadczeniem o
posiadaniu maszyny myjąco - zgarniającej.
W ocenie Izby dokonując wykładni, będących istotą sporu postanowień SIWZ, nie
można tylko i jedynie ograniczać się do ich literalnej ich wykładni. Powyższe wynika nie tylko
z treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny ale również z ogólnych reguł wykładni, czy to
przepisów prawa, czy też oświadczeń woli. Obecnie panująca tendencja w ramach wykładni
przepisów prawa skłania bowiem do stosowania metody mieszanej, w tym ze szczególnym
uwzględnieniem metod wykładni celowościowej i funkcjonalnej. W ocenie Izby literalna
wykładnia postanowień SIWZ odnoszących się do harmonogramu pracy maszyny myjąco –
zgarniającej nie daje satysfakcjonujących rezultatów i może prowadzić do irracjonalnych
wniosków, że wykonawca winien posiadać maszynę wraz z harmonogramem, który będzie
uwzględniał wymagania Zamawiającego odnoszące się do częstotliwości konserwacji podłóg.
Jak słusznie zauważył Przystępujący w toku rozprawy harmonogram nie jest częścią
składową dokumentacji maszyny i jest to dokument, który wykonawca powinien złożyć, aby
potwierdzić, w jaki sposób ma zamiar wykonać usługę.
Jak wskazuje się w orzecznictwie (m.in. w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 10
grudnia 2009 r. sygn. akt III CZP 110/09) „W ramach dyrektyw preferencji metod wykładni na
czoło wysuwa się powszechnie akceptowana w orzecznictwie i w piśmiennictwie zasada
pierwszeństwa wykładni językowej i subsydiarności wykładni systemowej i funkcjonalnej.
Zasada pierwszeństwa wykładni językowej, choć nie ustala absolutnego porządku
preferencji, to jednak dopuszcza odstępstwa od wyniku jej zastosowania tylko wówczas, gdy
wynik ten prowadzi albo do absurdu, albo do rażąco niesprawiedliwych lub irracjonalnych
konsekwencji. Nie zawsze więc zachodzi konieczność posłużenia się kolejno wszystkimi
rodzajami wykładni; nie ma w szczególności potrzeby sięgania po dyrektywy celowościowe
wówczas, gdy już po zastosowaniu dyrektyw językowych albo językowych i systemowych
uda się uzyskać właściwy wynik wykładni. Jak ujął to Sąd Najwyższy w uchwale Składu
Siedmiu Sędziów z dnia 1 marca 2007 r. (sygn. akt III CZP 94/06, OSNC 2007/7-8/95),
odstępstwo od jasnego i oczywistego sensu przepisu wyznaczonego jego jednoznacznym
brzmieniem mogą uzasadniać tylko szczególnie istotne i doniosłe racje prawne, społeczne,
ekonomiczne lub moralne; jeśli takie racje nie zachodzą, należy oprzeć się na wykładni
językowej (por. też uzasadnienie uchwały Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z
dnia 14 października 2004 r., III CZP 37/04, OSNC 2005, nr 3, poz. 42, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 21 lipca 2004 r., V CK 21/04, OSNC 2005, nr 7-8, poz. 137 oraz uchwała
Sądu Najwyższego z dnia 20 lipca 2005 r., I KZP 18/05, OSNKW 2005, nr 9, poz. 74).
Wykładnia językowa wymaga uwzględniania dyrektyw języka potocznego, a zatem
przypisywania zawartym w normie prawnej wyrażeniom podstawowego i powszechnie
przyjętego znaczenia. (…) Zastosowanie wykładni, która odchodziłaby od językowego sensu
przepisu, uwzględniającego treść całego aktu prawnego, mogłyby usprawiedliwiać jedynie
szczególnie istotne i doniosłe racje.”.
Przenosząc powyższe tezy na kanwę niniejszej sprawy wskazać należy, że reguły
powyższe mogą, a wręcz powinny, mieć zastosowanie do wykładni oświadczeń woli w
postaci postanowień SIWZ, która określa wzajemne prawa i obowiązki stron w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym brak satysfakcjonujących
wyników stosowania wykładni językowej tych postanowień pozwala na zastosowanie innych
metod wykładni, przy uwzględnieniu dyrektyw ujętych w treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks
cywilny.
W ramach podniesionych zarzutów, tj. art. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust.
1, art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP oraz art. 14 ustawy PZP w zw. z 65 § 1 k.c. w zw. z pkt
XVIII ppkt 2.3. SIWZ w zw. z pkt 1 preambuły i art. 18 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylająca dyrektywę 2004/18/WE ustalić bowiem należy jaki był cel i jakie funkcje miał w
ramach postępowania pełnić harmonogram maszyny myjąco – zbierającej.
W pierwszej kolejności Izba odnieść się pragnie do treści samej SIWZ w tym zakresie,
w szczególności działu IX lit. C pkt 7 SIWZ, działu XVIII ppkt 1 - 2.3. SIWZ oraz odpowiedzi
na pytanie nr 21 zawartego w piśmie z dnia 28.07.2016 r.
W ocenie Izby sama wykładnia literalna działu XVIII ppkt 2.3. SIWZ oraz zdania
ostatniego załącznika nr 2 do SIWZ (formularz ofertowy) mogła w ocenie Izby budzić
wątpliwości w zakresie ustalenia, czy wykonawcy mieli obowiązek złożenia wraz z ofertą
harmonogramu pracy maszyny myjąco – zbierającej. Jednakże, jak zostało wskazane wyżej,
ten rodzaj wykładni nie może samoistnie przesądzać o wadliwości tego wymogu i braku
możliwości ustalenia jego właściwego znaczenia uwzględniającego zarówno kontekst tego
wymogu, jego rolę oraz regulacje ustawy Pzp. Tym samym jeżeli wykładnia ta nie daje
satysfakcjonujących wyników należy posłużyć się innym jej rodzajem celem ustalenia
faktycznej treści złożonego przez Zamawiającego oświadczenia woli.
W pierwszej kolejności odnosząc się do złożonych przez Odwołującego dowodów, w
kontekście treści art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny i argumentacji Odwołującego, że w
poprzednich postępowaniach prowadzonych przez tego samego Zamawiającego oraz
obejmujących analogiczny zakres przedmiotowy ten ostatni nie żądał złożenia
harmonogramu - nie sposób w oparciu o te dowody ustalić, że postanowienia sformułowane
wobec harmonogramu pracy maszyny miały identyczny kształt jak sformułowane w ramach
analizowanego postępowania. Tym samym Izba pominęła w dokonanym procesie wykładni
powyższe dowody ograniczając się jedynie do treści SIWZ wraz z załącznikami
sporządzonych w ramach niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba poddała ocenie dwa zasadnicze, zdaniem Izby,
elementy dokumentacji postępowania, tj. Dział IX lit. C pkt 7 SIWZ oraz odpowiedź na
pytanie nr 21 zawartą w piśmie z dnia 28.07.2016 r. W ocenie Izby w ramach wykładni
celowościowej, funkcjonalnej i systemowej istnieje możliwość ustalenia, jakie znaczenie w
ramach postępowania miał harmonogram pracy maszyny myjąco – zbierającej i czy
wykonawcy mieli obowiązek jego złożenia wraz z ofertą.
Po pierwsze postanowienie Działu IX lit. C SIWZ nosi tytuł „W celu potwierdzenia, że
oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego należy
złożyć”, zaś jego pkt 7 zwiera następujący wymóg: „Oświadczenie Wykonawcy, że
posiada/nie posiada maszyny myjąco – zbierającej wraz z harmonogramem jej pracy” – co w
ramach wykładni systemowej i funkcjonalnej prowadzi do wniosku, iż dokumenty te stanowiły
treść oferty wykonawcy składaną na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania Zamawiającego.
Powyższe ustalenie nie jest jednak sprzeczne z oświadczeniem złożonym przez
Zamawiającego na rozprawie i nie jest sprzeczne z uprawnieniem ujętym w treści SIWZ, że
wykonawcy mieli dowolność w wyborze metody mycia podłóg, tj. że czynności te mogli
realizować bez użycia tej maszyny. Jest to bowiem wynikiem faktu, że dopiero w przypadku
zadeklarowania wykorzystania maszyny myjąco – zbierającej do realizacji czynności w
ramach przedmiotu zamówienia wykonawcy czynności te winni wykonywać zgodnie z
minimalnymi wymaganiami ujętymi w załączniku nr 1 do SIWZ – nie mając w tym zakresie
prawa do modyfikacji częstotliwości tych czynności.
Powyższe założenia wynikają również wprost z treści Działu XVIII ppkt 2.3. SIWZ
(zdanie ostatnie na str. 13 SIWZ) oraz odpowiedzi na pytanie nr 21 zawartej w piśmie z dnia
28.07.2016 r. – gdzie znajduje się odesłanie do załącznika nr 1 do SIWZ.
Powyższy proces wykładni prowadzi zaś do jednoznacznego wniosku, iż w przypadku
zadeklarowania realizacji prac za pomocą maszyny myjąco – zbierającej wykonawcy winni
złożyć wraz z oświadczeniem harmonogram jej pracy, który to harmonogram jednocześnie
stanowił treść oferty wykonawcy w rozumieniu art. 82 ust. 3 oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazać bowiem należy, iż mając na uwadze wykładnię celowościową wskazanych wyżej
postanowień SIWZ w postaci Działu IX lit. C pkt 7 w zw. z Działem XVIII ppkt 2.3. oraz
odpowiedzą na pytanie nr 21 zawartej w piśmie z dnia 28.07.2016 r. tylko w taki sposób
Zamawiający mógł dokonać oceny zgodności zaoferowanego świadczenia z jego
wymaganiami ujętymi w treści SIWZ, w tym w szczególności w załączniku nr 1.
Kolejną konsekwencją ww. wykładni jest przyjęcie, że harmonogram pracy maszyny
myjąco – zbierającej stanowił dokument, o którym jest mowa w treści art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp i mógł stanowić przedmiot uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
a zatem, jak argumentował słusznie Odwołujący, jego brak winien być ewentualnie podstawą
odrzucenia jego oferty.
W tym miejscy wskazać należy, iż ustalony w oparciu o treść 191 ust. 2 ustawy Pzp
stan rzeczy pozwala wysunąć wniosek, iż sytuacja Odwołującego, ze względu na dokonane
przez Zamawiającego czynności, jest dość specyficzna. Po pierwsze jego oferta nie została
odrzucona w ramach postępowania, na co wskazał Odwołujący w odwołaniu oraz na
rozprawie mając świadomość, że gdyby doszło do jej odrzucenia mógłby kwestionować taką
czynność zakładając wówczas, że Zamawiający brak harmonogramu traktowałby jako
niezgodność jego oferty z treścią SIWZ. Po drugie nie mógł on podnieść zarzutu zaniechania
odrzucenia jego oferty, gdyż zarzut taki podlegałby oddaleniu w związku z treścią art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Jedynego zatem sposobu dochodzenia swoich praw Odwołujący
upatrywał w kwestionowaniu prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w sposobie
oceny jego oferty w ramach kryteriów oceny ofert – stawiając w tym zakresie zarzuty z art. 91
ust. 1 ustawy Pzp powiązane z przepisami dotyczącymi wykładni oświadczeń woli.
Choć Izba mocą treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać, co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu, nie może też nakazać Zamawiającemu wezwania
Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ani
tym bardziej dokonania odrzucenia jego oferty.
Jednakże dokonując ustaleń w ramach prowadzonego procesu wykładni Izba uznała,
iż harmonogram pracy maszyny myjąco – zbierającej stanowił dokument przedmiotowy w
przypadku złożenia przez wykonawcę oświadczenia o wykorzystaniu tej maszyny w ramach
realizacji usług sprzątania. W konsekwencji jego brak nie pozwalał na ustalenie, czy oferta
wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ, a więc winien być konwalidowany na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero bowiem upewnienie się, że oferta nie podlega odrzuceniu,
uprawnia do dokonania jej oceny w oparciu o kryteria oceny ofert. Następnie w konsekwencji
ocena uzupełnionego dokumentu powinna decydować o przyznaniu lub braku przyznania
punktów w ramach kryterium pozacenowego – rozwiązanie techniczne. Jeżeli zatem
Odwołujący nie otrzymał punktów w ramach tego kryterium to taka okoliczność stanowiła
następstwo wskazanych wyżej zaniechań Zamawiającego, których Odwołujący, ze względu
na wskazane wyżej przeszkody procesowe (art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 7 ustawy Pzp),
nie mógł skutecznie zwalczać w ramach środków ochrony prawnej.
Jak następnie wynika z przepisów Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w
zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych, która to dyrektywa zawiera regulacje o znaczeniu procesowym, nie zaś
materialnym, a więc Izba jest nimi związana w ramach wykładni prounijnej krajowych
przepisów proceduralnych, niezależnie od postawionych w ramach odwołania zarzutów –
Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do
zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/17/WE – możliwość
skutecznego (pokreślenie Izby), a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji
podjętych przez podmioty zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f
niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w
dziedzinie zamówień lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo. (art. 1
Dyrektywy 92/13/EWG zatytułowany „Zakres zastosowania i dostępność procedur
odwoławczych” zmieniony art. 2 Dyrektywy 2007/66/WE).
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14
ustawy Pzp uznając, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej obarczona jest wadą i
winna zostać powtórzona z uwzględnieniem dokonanej przez Izbę wykładni postanowień
SIWZ w zakresie wymogu odnoszącego się do harmonogramu pracy maszyny myjąco –
zgarniającej.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 65 § 1 ustawy Kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30
