rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-21
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 1653/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2016 r. przez
wykonawcę
BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gmina Miasto Rzeszów – Miejski
Zarząd Dróg w Rzeszowie, ul. Targowa 1, 35-064 Rzeszów
przy udziale wykonawcy
Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa, i

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
w Rzeszowie.



Przewodniczący: …………………………………

Sygn. akt KIO 1653/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie (Lider)
prowadzi wspólnie z Województwem Podkarpackim – Podkarpackim Zarządem Dróg
Wojewódzkich w Rzeszowie (Partner), na podstawie art. 16 ust. 1 i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę DW na odcinku od skrzyżowania ul. Podkarpackiej
z ul. 9 Dywizji Piechoty w Rzeszowie (DK 19) do węzła Rzeszów-Południe (S 19):
1. «Przygotowanie i realizacja budowy odcinka drogi wojewódzkiej od granicy Rzeszowa do
drogi krajowej nr 19 (ul. Podkarpacka w Rzeszowie)»; 2. «Przygotowanie i realizacja budowy
odcinka drogi wojewódzkiej pomiędzy granicą Rzeszowa a węzłem w Kielanówce drogi
ekspresowej S- 19»”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 20.04.2016 r., nr 2016/S 077-135580.
Odwołujący – BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie – wniósł na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawa Pzp”, „Pzp” lub
„ustawa”, odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na:
- dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej „Skanska”),
- zaniechaniu odrzucenia oferty Skanska,
- odrzuceniu oferty Odwołującego,
o czym Odwołujący dowiedział się z pisma przesłanego e-mailem dnia 26 sierpnia 2016 r.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniem Odwołujący zarzucił naruszenie
przepisów Pzp:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska
mimo tego, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska; przy tym Zamawiający wbrew
dyspozycji art. 90 ust. 3 jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie
przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez tego
wykonawcę, mimo że Skanska nie obaliła domniemania, że cena oferty tego wykonawcy
jest rażąco niska;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska mimo tego, że jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
(zarzut cofnięty na rozprawie),
- art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Skanska mimo tego, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ;

- art. 7 przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu oraz nierówne
traktowanie wykonawców w procesie oceny ofert, w szczególności na etapie oceny
wyjaśnień różnych wykonawców;
- art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Skanska,
- unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
- dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Skanska oraz
w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie wezwania
Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących ceny, w tym dowodów,
złożonych Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Interes w uzyskaniu zamówienia.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonej
czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji zamówienia
w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi
dla Zamawiającego „ofertę najkorzystniejszą” – w znaczeniu określonym przez Pzp oraz
Zamawiającego – spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą
z ceną rynkową gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Uzasadnienie odwołania (stanowisko Odwołującego).
I. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Skanska z powodu rażąco niskiej
ceny.
Przywołując wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2012 r. (KIO 2612/12, KIO 2633/12),
Odwołujący wskazał: nie sposób obiektywnie przyjąć, aby w sytuacji rynkowej, w której
znajduje się Skanska, była ona w stanie zaoferować zgodnie z prawem cenę ofertową na
poziomie niższym o ponad 30% od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego,
jednocześnie znacznie odbiegającej od cen ofertowych pozostałych wykonawców. Taka
okoliczność winna wzbudzić wątpliwości co do realności ceny, co powinno mieć również
przełożenie na szczególnie pogłębioną analizę dostarczonych wyjaśnień ceny.
Wobec objęcia wyjaśnień złożonych przez Skanska zastrzeżeniem tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący nie ma wiedzy odnośnie tego, w jaki sposób została
przygotowana przez tego wykonawcę odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień.
Niemniej, mając na uwadze praktykę, z jaką Odwołujący spotyka się w toku postępowań

o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia te mogą być nie
dość precyzyjne i szczegółowe, w szczególności wobec ewidentnego zaniżenia przez
Skanska wielu istotnych cen jednostkowych objętych kosztorysem ofertowym (o czym
szerzej w dalszej części odwołania).
Odwołujący wskazał, że w przypadku Skanska nie zachodzą żadne szczególne
okoliczności, właściwe tylko temu wykonawcy, które miałyby pozwolić mu wycenić przedmiot
zamówienia na aż tak niskim poziomie. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, są wykonawcami mającymi ugruntowaną pozycję na rynku, w tym duże
doświadczenie i zasoby własne niezbędne do realizacji tak skomplikowanego
przedsięwzięcia. W znakomitej większości wykonawcy ci należą do międzynarodowych
koncernów, które wykonują roboty budowlane na całym świecie, a co za tym idzie korzystają
z tzw. efektu skali przy dokonywaniu zakupów, negocjowaniu umów dostaw itp.
Stwierdził, że względem wykonawcy Skanska, można wręcz przytoczyć argument
potwierdzający odwrotny stan rzeczy. Mianowicie, obecna sytuacja Skanska nie pozwala na
realizację usługi za zaoferowaną cenę. Jak bowiem wynika z informacji prasowych, w tym
wypowiedzi Prezesa Zarządu Skanska, wykonawca ten w bieżącym roku uzyskał mniej
kontraktów i spodziewa się obniżenia zysków z realizacji tych już pozyskanych, w związku
z czym planuje zwolnienie ok. 1150 pracowników spośród ok. 6000 zatrudnionych.
Większość kontraktów to małe i średnie projekty realizowane na rzecz jednostek samorządu
terytorialnego. Problemy Skanska wynikają również z opóźnień na rynku kolejowym, gdzie
spółka zainwestowała w pracowników i sprzęt, a zetknęła się ze stagnacją w branży, która
nie pozwala na zwrot z poczynionych inwestycji. W niektórych segmentach produkcji
budowlano-montażowej produkcja spadła o kilkadziesiąt procent, co - przy małej liczbie
inwestycji infrastrukturalnych i związanym z tym wzroście konkurencji - zdaniem Prezesa
Zarządu Skanska negatywnie rzutuje na perspektywy spółki. Przynajmniej w segmencie
zamówień publicznych, plany spółki nie są realizowane, przez co Zarząd spółki spodziewa
się spadku przychodów w 2016 r. Tym bardziej należy mieć wątpliwości co do rynkowego
charakteru ceny zaoferowanej przez Skanska. Trudna sytuacja spółki może powodować, że
wykonawca oferuje ceny poniżej kosztów realizacji usługi, co pozwala uniknąć przestojów
ludzi, sprzętu, a tym samym zmniejszyć straty z bieżącej działalności.
Odwołujący podkreślił, że najważniejszym powodem badania, czy cena nie jest
rażąco niska, jest weryfikacja, czy dany wykonawca daje rękojmię rzetelnego
i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia. W wielu punktach oferty cena
Skanska nie daje możliwości wykonania określonych czynności zgodnie z treścią SIWZ, na
co wskazywał już Odwołujący w swych wyjaśnieniach. Odniesienie się do poszczególnych
składników ceny ofertowej jest o tyle istotne, że wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy,

a w takim przypadku bierze się pod uwagę nie tylko wystąpienie rażąco niskiej ceny całości
oferty, ale także jej elementów.
Zasadność postawionych zarzutów uzasadniają przede wszystkim poniższe
uchybienia wykonawcy Skanska.
1. Odcinek miejski
Poz. 41 Wykonanie nasypów z gruntu kat. I-IV z pozyskaniem i transportem:
-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m
3
, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów:
24,37 zł/m
3
. Cena oferty zaniżona o około 1,5 mln zł.
Poz. 44 Wzmocnienie podłoża przez stabilizację spoiwami hydraulicznymi: -cena
jednostkowa Skanska: 4,50 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 9,40
zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 0,5 mln zł.
Poz. 46 Wzmocnienie poprzez zagęszczanie impulsowe - głębokość średnia 2.0m:
-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów:
26,36 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 42.891,00 zł.
Poz. 47 Wzmocnienie poprzez zagęszczanie impulsowe - głębokość średnia 4.0m:
-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów:
30,52 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 39.957,00 zł.
Poz. 55 Wykonanie drenażu typu „francuskiego” o szerokości 40 cm: -cena
jednostkowa Skanska: 32,63 zł/mb, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 56,77
zł/mb. Cena oferty zaniżona o około 100.929,34 zł.
Poz. 64 Podbudowa z mieszanki niezwiązanej 0/31.5mm stabilizowanej
mechanicznie gr. 22 cm - dla kategorii obciążenia ruchem od KR3 do KR6: -cena
jednostkowa Skanska: 20,21 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 24,40
zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 191.483,00 zł.
Poz. 78 Wykonanie nawierzchni z kostki kamiennej granitowej gr. 18 cm na zaprawie
cementowo-piaskowej 1:4, gr. 3 cm: -cena jednostkowa Skanska: 149,09 zł/m
2
, -średnia
cena jednostkowa pozostałych oferentów: 262,35 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około
100.801,40 zł.
Poz. 105 Umocnienie powierzchni skarp humusem i obsianie metodą hydroobsiewu -
grubość 10 cm: -cena jednostkowa Skanska: 2,70 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa
pozostałych oferentów: 5,98 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 157.426,88 zł.
Poz. 106 Humusowanie i obsianie nasionami traw terenów płaskich - grubość 10 cm:
-cena jednostkowa Skanska: 4,81 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów:
5,55 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 7.583,52 zł.
Poz. 107 Humusowanie i obsianie nasionami traw terenów płaskich - grubość 30 cm:

-cena jednostkowa Skanska: 2,00 zł/m
2
, - średnia
cena
jednostkowa
pozostałych
oferentów: 7,37 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 270 tys. zł (łącznie z pozycją 52
kosztorysu dla odcinka pozamiejskiego).
Poz. 119 Ustawienie bram i furtek przy posesjach przydrożnych: -cena jednostkowa
Skanska: 237,11 zł/kpl, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 4309,61 zł/kpl.
Cena oferty zaniżona o około 93.667,50 zł.
Poz. 120 Ustawienie krawężników betonowych 20x30cm na ławie z betonu 06/20:
-cena jednostkowa Skanska: 47,19 zł/m, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów:
57,04 zł/m. Cena oferty zaniżona o około 136.008,80 zł (łącznie z pozycją 60 kosztorysu dla
odcinka pozamiejskiego).
Poz. 136 Pale wielkośrednicowe formowane w gruncie fi 1200 z iniektowanymi
podstawami: -cena jednostkowa Skanska: 690,00 zł/mb, -średnia cena jednostkowa
pozostałych oferentów: 857,53 zł/mb. Wartość oferty zaniżona na wartość około 300 tys. zł.
2. Odcinek pozamiejski
Poz. 12 Wykonanie nasypów z gruntu kat. I-IV uzyskanego z wykopu wraz
z ulepszeniem: -cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m
3
, -średnia cena jednostkowa
pozostałych oferentów: 24,87 zł/m
3
. Cena oferty zaniżona o około 338.030,82 zł.
Poz. 13 Wykonanie nasypów z gruntu kat. I-IV z pozyskaniem i transportem: -cena
jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 26,28
zł/m. Wartość oferty zaniżona na łączną wartość około 1,5 mln zł.
Poz. 20 Wzmocnienie poprzez zagęszczanie impulsowe - głębokość średnia 2.0m:
-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów:
25,87 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 6.868,21 zł.
Poz. 21 Wzmocnienie poprzez zagęszczanie impulsowe - głębokość średnia 4.0m:
-cena jednostkowa Skanska: 16,50 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów:
25,87 zł/m
2
. Cena oferty została zaniżona o około 61.729,56 zł.
Poz. 36 Podbudowa z mieszanki niezwiązanej 0/31.5mm stabilizowanej
mechanicznie gr. 22 cm - dla kategorii obciążenia ruchem od KR3 do KR6: -cena
jednostkowa Skanska: 20,21 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów: 24,47
zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 110.444,77 zł.
Poz. 50 Umocnienie powierzchni skarp humusem i obsianie metodą hydroobsiewu -
grubość 10 cm: -cena jednostkowa Skanska: 2,70 zł/m
2
, -średnia cena jednostkowa
pozostałych oferentów: 6,01 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 110.444,77 zł.
Poz. 51 Humusowanie i obsianie nasionami traw terenów płaskich - grubość 10 cm:
-cena jednostkowa Skanska: 4,81 zł/m
2
, - średnia
cena
jednostkowa
pozostałych
oferentów: 5,63 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 4.423,08 zł.

Poz. 52 Humusowanie i obsianie nasionami traw terenów płaskich - grubość 30 cm:
-cena jednostkowa Skanska: 2,00 zł/m
2
, - średnia
cena
jednostkowa
pozostałych
oferentów: 7,39 zł/m
2
. Cena oferty zaniżona o około 270 tys. zł.
Poz. 60 Ustawienie krawężników betonowych 20x30cm na ławie z betonu 06/20:
-cena jednostkowa Skanska: 47,19 zł/m, -średnia cena jednostkowa pozostałych oferentów:
57,04 zł/m. Cena oferty zaniżona o około 44.807,65 zł.
Analiza cen ofert pokazuje, że poza ofertą Skanska, pozostali wykonawcy zaoferowali
ceny na bardzo zbliżonym poziomie, który można uznać za rynkowy. Odwołujący przedstawił
zestawienie podsumowujące uzasadnienie zarzutów i odzwierciedlające rozmiar naruszeń
w ofercie Skanska: tabela z wyszczególnieniem przedstawionych wyżej pozycji, z tym, że
w odcinku miejskim Odwołujący podał dodatkowo poz. 40, a wyłączył poz. 55. Wskazał, że
różnica wartości robót Skanska względem średniej wartości robót wynosi 4 012 911,10 zł.
Podał, że tabela ujmuje jednak wyłącznie koszty wykonania robót. Cenę oferty należy ustalić
również w oparciu o koszty ogólne, m.in.: organizacji ruchu tymczasowego, bypass dla
ul. Podkarpackiej, dróg technicznych, rozpoznań saperskich, nadzorów, utrzymania
personelu, zapleczy oraz zysk wykonawcy. W realiach rynkowych wynosi to ok. 10-15%
wartości kontraktu, czyli w tym wypadku dodatkowe ok. 5 583 393 - 8 375 089 zł.
W odniesieniu do powyższego wskazał, że wyjaśnienia nie mogły rozwiać wątpliwości
Zamawiającego wyrażonych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny. Przywołał wyrok z dnia 7 lipca 2014 r. (KIO 1287/14). Nie istnieją po stronie Skanska
nadzwyczajne okoliczności, które nie są dostępne Odwołującemu, a które pozwoliłyby na tak
drastyczne obniżenie ceny w stosunku do ceny Odwołującego i wartości szacunkowej
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, w wyjaśnieniach Skanska nie podano konkretnych
przykładów istnienia obiektywnie właściwych i wyjątkowych tylko dla tego wykonawcy
czynników wpływających na obniżenie ceny. Jeśli bowiem cecha właściwa danemu
wykonawcy jest bez trudu dostępna dla innych wykonawców, to nie może być mowy
o
szczególnych
okolicznościach
pozwalających
za
zaoferowanie
niskiej
ceny.
W orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku gdy wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dostępne tylko temu wykonawcy, uwarunkowania uzasadniające wysokość
zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśnienia spełniające wymagania przepisów Pzp
w ogóle nie zostały złożone.
Wyrok z 27 maja 2015 r. (KIO 992/15). Skanska - składając wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny - nie spełniła tych wymogów.
Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Skanska nie
zawierają elementów, które pozwoliłby przyjąć, że wykonawca ten rzeczywiście za
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia bez strat po swojej stronie,że ta cena jest adekwatna do przedmiotu zamówienia, jego wartości, wyznaczonej

zakresem, rozmiarami, koniecznym do jego wykonania nakładem pracy i materiałów. Jak
wynika z uzasadnienia odwołania - analizy poszczególnych cen jednostkowych, Skanska
zaoferowała
wykonanie
szeregu
robót
poniżej
kosztów
ich
wytworzenia,
co
w konsekwencji przekłada się na ocenę całej ceny ofertowej jako rażąco niskiej. W ocenie
Odwołującego, w pełni uprawnione jest analiza cen jednostkowych pod kątem ceny rażąco
niskiej (tak np. KIO 1844/14). Cena ofertowa jest sumą owych cen jednostkowych,
z drugiej zaś strony żadna z cen jednostkowych Skanska nie jest „rażąco wysoka” czy dużo
wyższa niż ceny jednostkowe konkurencyjnych wykonawców, aby można było doszukiwać
się w nich jakichkolwiek „rezerw” na pokrycie kosztów wykonania wykazanych,
niedoszacowanych pozycji.
II. Zarzuty dotycząc niezgodności treści oferty z SIWZ.
Jak wykazano w I części odwołania, wiele cen jednostkowych kosztorysu ofertowego
Skanska nie jest w stanie pokryć kosztów wykonania robót objętych daną pozycją
kosztorysową, nawet materiałów niezbędnych do wykonania danej roboty. Taki sposób
obliczenia i zaoferowania cen jednostkowych jest niezgodny z SIWZ.
Zgodnie z umową wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, ceny jednostkowe
stanowią podstawę do rozliczeń z Zamawiającym. Zgodnie z § 3 ust. 4 umowy ostateczna
wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy będzie obliczona w oparciu
o ceny jednostkowe oraz zakres faktycznie zrealizowanych robót wynikających
z dokonanych pomiarów powykonawczych. Faktury za roboty wykonane na odcinku miejskim
wystawiane będą na Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, za roboty wykonane na odcinku
pozamiejskim - na Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzki w Rzeszowie.
Zgodnie z pkt 13 „Opis sposobu obliczenia ceny”, wykonawca sporządza kosztorysy
ofertowe metodą kalkulacji uproszczonej, określając ceny jednostkowe dla wszystkich
pozycji przedmiarowych.
W ocenie Odwołującego, zestawiając powyższe postanowienia SIWZ, mając na
względzie charakter wynagrodzenia oraz przyjęty sposób rozliczeń (podzielony dwa odrębne
podmioty), przyjąć należy, że każda pozycja kosztorysowa miała być realna, obejmująca
rzeczywiste koszty wykonania danej pozycji.
Wykazane w odwołaniu ceny jednostkowe Skanska nie są realne, często nie
pokrywają nawet kosztów zakupu podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania
danej pozycji, co czyni ofertę Skanska niezgodną z SIWZ.
Problematyka tzw. przerzucania kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi
kosztorysu ofertowego jest przedmiotem zainteresowania Izby. Nie sposób jednak przyjąć,że stanowisko Izby w tym przedmiocie jest jednolite i utrwalone.
Brak jest podstaw do przyjęcia poglądu, że wykonawcy mają niczym nieograniczoną
swobodę w kształtowaniu cen jednostkowych kosztorysu ofertowego, gdy Zamawiający

wprost nie nałożył obowiązku zawarcia w jednej pozycji kosztorysu wszystkich kosztów
związanych z wykonaniem roboty objętej tą konkretną pozycją. Nawet gdyby przyjąć, że co
do zasady - w świetle braku przeciwnych, jednoznacznych postanowień SIWZ - dopuszcza
się możliwość wykonania zadań (robót) z kilku pozycji wspólnym kosztem, to taka sytuacja
nie ma miejsca w tej sprawie. Wskazane w odwołaniu pozycje kosztorysowe obejmują koszty
specyficzne dla tej pozycji, nie ma więc mowy o ich przerzucaniu pomiędzy różnymi
pozycjami, w szczególności w zakres prac danej pozycji nie można wpisać kosztów
wykonania robót całkowicie niezwiązanych z tymi robotami. Takie działanie byłoby
nierzetelne i nieprawidłowe, co podkreślił także S.O. w Poznaniu w wyroku z dnia 19.03.2015
r., sygn. akt X Ga 76/15, chętnie cytowanym przez zwolenników niczym nie skrępowanej
swobody w obliczeniu cen jednostkowych.
Odwołujący wskazał wyrok KIO 791/13, podnosząc, że nawet gdyby Skanska
tłumaczyła w wyjaśnieniach, że koszty dla wskazanych w odwołaniu pozycji ujęła w innych
pozycjach kosztorysowych, działanie takie byłoby niedopuszczalne. „Przeniesienie” kosztów
pomiędzy pozycjami miałoby w tej sprawie przymiot istotności, dotyczyło wielu istotnych
przedmiotowo i kwotowo pozycji, a brak jest „nadwyżki” w innych pozycjach kosztorysowych,
która mogłaby służyć Skanska pokryciu kosztów wykonania pozycji z zaniżoną wyceną
i pozycji, w których koszty te potencjalnie uwzględniono (o ile Skanska w ogóle
w wyjaśnieniach do takiego zabiegu w ogóle się przyznała). Oferta Skanska globalnie daleko
odbiega swą wartością od wszystkich cen ofertowych w tym postępowaniu, w tym od ceny
ofertowej Odwołującego, sklasyfikowanego na drugim miejscu tzw. pozycji rankingowej.
Obrazuje to poniższy wykres nr 1 (Odwołujący przedstawił wykres graficzny pt. „Zestawienie
wartości netto złożonych ofert”).
Nadto zapłata za wskazane pozycje kosztorysowe będzie dokonywana przez
zamawiającego na różnych etapach wykonania przedmiotu zamówienia, odrębnie na rzecz
dwóch podmiotów występujących w tym postępowaniu w charakterze zamawiającego. Nie
sposób przy tym przyjąć, mając na względzie zakres prac objętych kwestionowanymi
pozycjami kosztorysowymi, aby w ogóle istniały wspólne wydatki dla tych pozycji i innych
prac objętych kosztorysem.
Kosztorysy ofertowe stanowią treść oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nierealne ceny jednostkowe z tych kosztorysów winny spowodować odrzucenie oferty
Skanska z powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie sposobu obliczenia ceny.
III. Zarzuty dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazał, że jego sytuacja różni się w istotny sposób od sytuacji Skanska.
Przede wszystkim Odwołujący znajduje się w dobrej sytuacji ekonomicznej, realizowane
przez niego projekty generują zyski, a jego pozycja lidera na rynku usług budowlanych jest

ugruntowana od wielu lat i nie została zachwiana w wyniku ostatnich wydarzeń (inaczej niż
w przypadku Skanska, o czym mowa powyżej). O rynkowym charakterze ceny
Odwołującego świadczą również niewielkie różnice w cenach ofert u pozostałych
wykonawców; konsorcjum PORR, Inżynieria Rzeszów, Mostostal Warszawa, Strabag czy
Aldesa. Podkreślił, że różnice między ofertą Odwołującego i wymienionych wykonawców
różnią się maksymalnie o ok. 4%. Tymczasem oferta Skanska jest niższa od drugiej
w kolejności oferty Odwołującego o ok. 8.000.000,00 zł, a wiec 14,42%, przy czym nie mażadnych okoliczności, które uzasadniałyby aż taka różnice (por. wykres nr 1 powyżej).
Choćby więc z tego względu, cena zaoferowana przez Odwołującego nie ma charakteru
rażąco niskiego, a co za tym idzie - nie powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp. Nie zmienia to jednak faktu, że Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na
nim ciężaru dowodu i nie uzasadnił dlaczego, jego zdaniem, cena oferty Odwołującego
posiada przymiot ceny rażąco niskiej.
Zgodnie z wezwaniem z dnia 9 sierpnia 2016 r. Zamawiający zobowiązał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów, ponieważ cena oferty
wydawała się Zamawiającemu rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budziła
jego wątpliwości co do możliwości wykonania umowy zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ.
Biorąc pod uwagę treść wezwania Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie określił
jasnych wytycznych co do brzmienia wyjaśnień, mimo że – jak sam stwierdził – zaoferowana
przez Odwołującego cena budzi jego wątpliwości. Brak jest jednak wskazania, które
konkretnie elementy ceny powodują wątpliwości Zamawiającego - wyrok z dnia 6 listopada
2014 r. (sygn. akt KIO 2224/14, sygn. akt KIO 2228/14) „jakie wezwanie, takie wyjaśnienia”.
Zamawiający, poza powołaniem się na okoliczności wynikające z treści art. 90 ust. 1 Pzp, nie
dał żadnych wskazówek co do zakresu wyjaśnień, w szczególności Zamawiający nie odniósł
się do cen jednostkowych zaoferowanych przez Odwołującego. Wyrok KIO z dnia 7 czerwca
2016 r. (KIO 880/16).
Biorąc pod uwagę ograniczony charakter wezwania, Odwołujący nie był w stanie
zidentyfikować, jakie oczekiwania względem wyjaśnień ma Zamawiający. Wyrok KIO z dnia
20 kwietnia 2016 r. (KIO 499/16).
Tymczasem już po samej objętości wyjaśnień Odwołującego widać, że dołożył on
należytej staranności w celu wyjaśnienia Zamawiającemu wysokości zaoferowanej ceny
i udźwignął spoczywający na nim ciężar dowodu. Dziwić może jedynie, że Zamawiający dał
wiarę ogólnym i lakonicznym stwierdzeniom z wyjaśnień Skanska, jednak podniósł swoje
oczekiwania i standardy przy ocenie wyjaśnień Odwołującego. Trudno uzasadnić takie
działanie w świetle art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Podkreślił, że udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana cena nie posiada
przymiotu rażąco niskiej, a przedstawione wyjaśnienia - na tle prezentowanego stanu
faktycznego, w związku z treścią wezwania Zamawiającego ograniczającego się do
zacytowania przepisu art. 90 ust. 1 Pzp - są należycie umotywowane i poparte odpowiednimi
dowodami. Wyrok Izby z dnia 20 maja 2016 r. (KIO 675/16).
W wyjaśnieniach Odwołującego opisano wyżej wskazane elementy - koszty
pracownicze (s. 1 wyjaśnień z dowodami w załączeniu) oraz sprzętu i materiałów (m.in.
barier, kostki granitowej, piasku, urządzeń dylatacyjnych, krawężników, przepustów
drogowych, palów wierconych, kruszyw, żwiru). Podniesiono również, że wykonawca
dysponuje własnymi maszynami i laboratorium polowym. Wskazano również, że dzięki
ogólnopolskiemu zasięgowi i scentralizowanemu systemowi zakupów materiałów i usług, na
preferencyjnych warunkach, spółka mogła zaoferować cenę na takim poziomie, dając
rękojmię rzetelnego i zgodnego z SIWZ wykonania przedmiotu zamówienia (s. 2 wyjaśnień).
Odwołujący w swych wyjaśnieniach odniósł się przy tym do wszystkich aspektów
wskazanych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Nawet gdyby jednak przyjąć, że udzielone
wyjaśnienia Odwołującego nie są wyczerpujące, czy wręcz - jak chce tego Zamawiający -
ogólnikowe i lakoniczne, przez wzgląd na ogólność i lakoniczność wezwania do ich złożenia,
Zamawiający winien być ewentualnie zobowiązany do zażądania od Odwołującego
dodatkowych wyjaśnień ceny, w których uwzględniłby nurtujące go kwestie i zadał
dodatkowe pytania. Przepisy Pzp nie przekreślają możliwości ponownego wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie elementów mających wpływ na wysokość
ceny. Procedura z art. 90 ust. 1 Pzp ma prowadzić do ustalenia, czy zaoferowana cena jest
realna, a w konsekwencji, czy przedmiotowe zamówienie zostanie wykonane należycie.
Wyciągnięcie z zasady „jakie wezwanie, takie wyjaśnienie” zakazu żądania dodatkowych
wyjaśnień ceny i przyjęcie, że wyjaśnienia złożone według pierwotnego, literalnego żądania
Zamawiającego są wystarczające, nawet gdy nie wynika z nich realność ceny, byłoby nie do
pogodzenia z fundamentalną zasadą zamówień publicznych - udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp.
Postulat ewentualnego ponownego wezwania Odwołującego do wyjaśnień ceny
nabiera szczególnego znaczenia w świetle wezwania Zamawiającego, które, jak
wskazywano, nie precyzowało jakichkolwiek oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie.
Na konsultacyjny charakter art. 90 ust. 1 Pzp wskazuje się także w orzecznictwie ETS
(obecnie: TSUE). Przykładowo orzeczenie ETS z dnia 10 lutego 1982 r.
w sprawie C-76/81 („Transporoute”). Taki kierunek wykładni art. 90 ust. 1 Pzp można
znaleźć również w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 r., sygn. akt KIO
2224/14, KIO 2228/14). Z kolei Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010
r., stwierdził, że „nawet jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie pozwalały na rozwianie wątpliwości

zamawiającego, to brak było przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do ich
złożenia” (wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga
122/10).
Na podobnym stanowisku stoi również Urząd Zamówień Publicznych – Odwołujący
wskazał opinię pt. „Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia”, zamieszczoną w Informatorze UZP nr 11/2013. Odwołujący przywołał art. 69
ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014
r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), w której wskazano: instytucja zamawiająca ocenia dostarczone
informacje w drodze konsultacji z oferentem.
Przedstawione wyżej podejście chroni wykonawców przed jedynie formalnym
spełnianiem przez zamawiających obowiązku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy w istocie realizują z góry powzięty zamiar odrzucenia
tylko niektórych ofert.
Zamawiający zdaje się rozumieć i podzielać powyższy stan rzeczy, przy czym nie
sposób oprzeć się wrażeniu, że Zamawiający stosuje odmienne standardy względem
różnych wykonawców, co prowadzi do ich nierównego traktowania w procesie badania
i oceny ofert. O ile bowiem nie uznał za stosowne wezwać do uzupełnienia złożonych
wyjaśnień Odwołującego, czym naruszył w ocenie Odwołującego przepis art. 90 ust. 1 Pzp,
o tyle względem Skanska takich wątpliwości nie miał. Pismem z dnia 23 sierpnia 2016 r.
Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, dając tym samym szansę temu wykonawcy
na precyzyjne wyjaśnienie elementów cenotwórczych oferty i rozwianie wątpliwości
Zamawiającego. Takie działanie Zamawiającego stanowi także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
Pzp, co nabiera szczególnego znaczenia w świetle dalszych czynności Zamawiającego
podjętych w sprawie, a polegających na uznaniu wyjaśnień Odwołującego za
niewystarczające.
Ponadto, domniemanie to ma charakter wzruszalny - może zostać obalone przez
wyjaśnienia
wykonawców.
W
postępowaniu
wyjaśniającym
prowadzonym
przez
Zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Jednak,
za wyrokiem S.O. w Olsztynie IX Wydz. Cyw. Odwoławczy (wyrok z dnia 13 marca 2015 r.,
sygn. akt IX Ca 39/15) „przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają
w myśl art. 90 ust. 3 Pzp ocenie Zamawiającego i jako takie powinny być poddane analizie
zmierzającej do ustalenia, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z powyższego wynika,że obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po stronie
wykonawcy, jest skorelowany ustawowo z obowiązkiem zamawiającego dokonania wnikliwej
oceny złożonych wyjaśnień.”

W okolicznościach sprawy, Zamawiający zaniechał faktycznego badania wyjaśnień
Odwołującego, poprzestając jedynie na formalnym ich przyjęciu i tendencyjnej ocenie, jakoby
były lakoniczne i ogólnikowe. Świadczy o tym samo uzasadnienie odrzucenia oferty
Odwołującego, gdzie Zamawiający ogranicza się w istocie do przytoczenia wyroków, co
powinna zawierać wyjaśnienia. Zamawiający nie podaje jednak szczegółowego,
merytorycznego uzasadnienia swojego stanowiska, nie odnosi się do przedłożonych
z wyjaśnieniami dowodów (co jest okolicznością bezsporną), w szczególności ofert
dostawców. Odwołujący zgodnie z żądaniem Zamawiającego złożył konkretne wyjaśnienia
poparte dowodami, wskazał na sprzyjające okoliczności wykonania zamówienia (realizacja
inwestycji w pobliżu Rzeszowa, co pozwala zoptymalizować koszty wskazane
w wyjaśnieniach). Nie sposób jednak ustalić, co rzeczywiście wzbudziło wątpliwości
Zamawiającego, w szczególności gdy cena oferty Odwołującego nie odbiega od cen
pozostałych wykonawców (poza Skanska), a wezwanie Odwołującego do wyjaśnień wiązało
się jedynie z zestawienia cen ofertowych z wartością zamówienia ustaloną przez
Zamawiającego.
Odwołujący uznając, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, wniósł jak
na wstępie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba uznała, że
wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, w wyniku skutecznego przystąpienia, stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, zwanym
dalej w skrócie „przystępującym”.
Odwołanie nie podlegało odrzuceniu na posiedzeniu na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp,
zatem Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie (art. 189 ust. 4 i 5 Pzp).
Izba uznała, że odwołujący posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, zatem
w przypadku udowodnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, istnieje
możliwość poniesienia przez odwołującego szkody.
Izba zaliczyła w poczet dowodów dokumenty złożone na rozprawie przez:
1. Odwołującego: Informacja o złożonej ofercie; Zestawienie wartości netto złożonych
ofert; Analiza cen, Dokumenty (segregator liczący 450 stron) – wyłącznie w zakresie
wyjaśnień udzielonych zamawiającemu na wezwanie dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.

2. Przystępującego: Oświadczenie pełnomocnika nt. firmy Skanska S.A.; Porównanie
29 pozycji kosztorysu z cenami BUDIMEX mniejszymi od SKANSKA, które w sumie dają
kwotę: 6 814 000,99 zł netto; Porównanie 137 pozycji kosztorysu z cenami BUDIMEX
mniejszymi od SKANSKA o ponad 250%; Porównanie 513 z 1337 pozycji z cenami
BUDIMEX mniejszymi od cen SKANSKA.
Stosownie do treści § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U
z 2014 r. poz. 964) – odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma
przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy
odwoławczej, a więc stanowią one dowody z urzędu, bez potrzeby odrębnego stanowienia
w tym zakresie.

Stan faktyczny sprawy wg odwołującego został przedstawiony w odwołaniu,
zamawiający i przystępujący wnieśli na rozprawie o oddalenie odwołania.

Odwołanie – rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim zarzutów
(art. 192 ust. 7 Pzp: zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu),
przy uwzględnieniu, że zarzuty odwołania stanowią niezgodne z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
Pzp) oraz obowiązku stron i uczestnika postępowania odwoławczego wynikającego z art.
190 ust. 1 ustawy, do przedstawiania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne, aż do zamknięcia rozprawy, a także obowiązku Izby rozstrzygnięcia w wyroku
o żądaniach odwołującego (§ 34 ust. 1 pkt 4 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań)
– podlega oddaleniu.

W pkt 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zamawiający opisał
sposób obliczenia ceny oferty, z którego wynika m.in., że cena oferty jest ceną
kosztorysową, w której należy uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia, cena ma być obliczona na podstawie kosztorysów ofertowych sporządzonych
odrębnie dla każdego przedmiaru. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej, ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót.
Wyliczone w kosztorysach ofertowych wartości netto należy wpisać do Tabeli elementów
scalonych według wzoru oraz w tej tabeli wyliczyć cenę brutto.
W terminie wskazanym przez zamawiającego 9. wykonawców złożyło oferty
z cenami stanowiącymi kryterium oceny ofert o znaczeniu 90%: (1) 68 675 745,60 zł

(Skanska); (2) 78 576 659,55 zł (BUDIMEX); ceny kolejnych ofert: (3) 78 899 679,42 zł;
(4) 78 969 690,00 zł; (5) 79 013 162,75 zł; (6) 79 737 496,91 zł; (7) 81 474 755,21 zł;
(8) 85 948 449,57 zł; (9) 96 417 726,74 zł. Wszyscy wykonawcy zaoferowali 84. miesięczne
okresy rękojmi za wady – kryterium oceny ofert o znaczeniu 10%, uzyskując lub mając
możliwości uzyskania równej liczby punktów, każdy z wykonawców po 10 punktów.
Zatem, w tej sytuacji, jedynym miernikiem wyboru najkorzystniejszej oferty pozostała
cena.
Zamawiający wezwał 8. wykonawców (oferty 1-8) „do złożenia wyjaśnień, w tym
przedłożenia dowodów, gdyż cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości jego wykonania zgodnie
z wymaganiami określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)”,
cytując treść art. 90 ust. 1 ustawy.
W uzasadnieniu pisma podał: „Zaoferowana przez Wykonawcę cena wydaje się
rażąco niska w stosunku do wartości zamówienia, gdyż jest niższa od niej ponad 30% i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z określonymi w SIWZ wymogami. Zatem istotnym jest określenie, czy kwota przeznaczona
przez Wykonawcę na realizację wyżej wymienionego zmówienia zawiera wszystkie koszty
niezbędne do jego wykonania i została prawidłowo skalkulowana. Zmawiający oczekuje, aby
Wykonawca wskazał, czy dokonując kalkulacji ceny oferty wykorzystał np. sprzyjające
warunki wykonania zamówienia dostępne dla Wykonawcy (jeśli tak, to jakie), oszczędność
metody wykonania zamówienia lub inne elementy wskazane w ww. przepisie, a także
wykazał inne czynniki mające wpływ na kalkulację ceny oferty. Mając powyższe na uwadze
wzywam Wykonawcę, aby wykazał argumenty oraz złożył dowody uzasadniające realne
i rzetelne skalkulowanie ceny. Złożone wyjaśnienia i dowody mają przekonać
Zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 2
ustawy, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy. W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie
złoży wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”
– treść wezwania z dnia 9.08.2016 r. skierowanego do odwołującego – BUDIMEX
S.A.
Wezwanie o takiej samej treści i z tej samej daty zostało skierowane do
przystępującego Skanska S.A., jak również do pozostałych 6. wykonawców.

Zamawiający
ocenił
pozytywnie
wyjaśnienia
6.
wykonawców,
natomiast
2. wykonawców – BUDIMEX S.A. i Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. – negatywnie,
odrzucając oferty: „Zamawiający działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art.
90 ust. 1 ustawy odrzucił ofertę Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, gdyż

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.” (pismo z dnia
26.08.2016 r., Ad. 2.). Przedstawił następujące uzasadnienie:
„Wykonawca złożył ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia będącego
przedmiotem niniejszego postępowania przetargowego za cenę 78 576 659,55 zł brutto.
Wartość szacunkowa zamówienia (podstawowego) to 130 171 701,68 zł brutto.
Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zadania to 129 723 390,78 zł
brutto. Cena zaoferowana przez Wykonawcę jest ponad 30% niższa od wartości
zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 9.08.2016 r. wszczął na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
procedurę wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej
przez Wykonawcę w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w piśmie z dnia
17.08.2016 r. złożył swoje wyjaśnienia.
Ustosunkowując się do powyższego stwierdzić na wstępie należy, że Zamawiający
miał obowiązek badania rażąco niskiej ceny, gdyż cena oferty Wykonawcy w stosunku do
wartości przedmiotu zamówienia przekracza ustawowy próg 30%. Takie stanowisko
wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż „Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych nie dopuszczają istnienia żadnych wyjątków od
bezwzględnego żądania wyjaśnień przez zamawiającego w stosunku do każdego
z wykonawców, którego oferta opiewa na cenę niższą niż 30% od wartości szacunkowej
zamówienia. Wynika to wprost z brzmienia art. 90 ust. 1 PZP” (KIO 417/15, KIO 1100/14).
Skoro zatem w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w trakcie oceny ofert miał
do czynienia z ofertą zawierającą cenę odbiegającą w istotny sposób od wartości przedmiotu
zamówienia zasadnym było wystąpienie do Wykonawcy o wykazanie, że jego cena nie jest
ceną nierealną, jest adekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot
zamówienia, nie zakładającą wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w takim sensie jest ceną rynkową. Należy wskazać, że w myśl art. 90 ust. 2 ustawy to na
Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (wyrok
KIO z dnia 12 maja 2014 r., KIO 785/14). W tym celu Wykonawca powinien złożyć dokładne
wyjaśnienia oraz przedstawić dowody, gdyż to na niego został przerzucony obowiązek
obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.
Dokonując analizy złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami,
Zamawiający stwierdził, że są one bardzo obszerne (cały segregator, a w nim 261 stron
dokumentów formatu A4). Pomimo tej obszerności merytoryczna wartość wyjaśnień -
w aspekcie problemu rażąco niskiej ceny - jest niewielka. Wyjaśnienia nie są dokładne, nie
wnikają w istotę rzeczy i nie odnoszą się do czynników mających wpływ na wycenę.
Wykonawca nie przedstawił konkretnych argumentów potwierdzających, że zaoferowana

cena jest ceną realną, a jedynie zapewnił o poprawności kalkulacji ceny posługując się
ogólnymi sformułowaniami.
W opinii Zamawiającego odpowiedź Wykonawcy - pomimo pozornej obszerności -
jest zbyt lakoniczna, powierzchowna i ogólnikowa, by można ją było potraktować jako
wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, złożone wyjaśnienia mają charakter iluzoryczny,
nie przedstawiają chociażby najważniejszych składników cenotwórczych, marży Wykonawcy,
itp.
Wykonawca w opisowej części wyjaśnień (13 stron), w sposób bardzo ogólny
argumentuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SIWZ
i pozostałej dokumentacji przetargowej, ze względu na posiadanie bogatego doświadczenia
w realizacji podobnych kontraktów, znajomości rynku, scentralizowanego systemu zakupów
materiałów budowlanych i usług opartego na wynegocjowanych z dostawcami
preferencyjnych warunkach handlowych oraz ze względu na zawarcie ponad 300 umów
ramowych zarówno w zakresie usług jak i dostaw różnych asortymentów materiałów.
Wykonawca przekonuje, że posiadanie przez niego dużego zasobu umów ramowych świadczy o dobrej współpracy z kontrahentami w zakresie różnych dziedzin, a wypracowana
wieloletnia współpraca ma bezpośredni wpływ na korzystne oferty cenowe kontrahentów, co
ma istotny wpływ na cenę przedmiotowego zamówienia.
Od 5. strony opisowej części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, Wykonawca
przechodzi do analizy pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, w tym zwłaszcza jednej,
najtańszej. Wylicza średnie ceny poszczególnych robót z pozostałych ofert i porównuje je
z cenami robót w ofercie najtańszej - do strony 10. Na początku strony 11. nadal
krytykowana jest najtańsza oferta, po czym wykonawca przechodzi do wywodów
prawniczych wskazując na przepisy i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (str. 11-13).
Tu wyjaśnienia się kończą.
W wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2338/12) stwierdzono, „że celem
składania wyjaśnień, jest przedstawienie przez wykonawcę konkretnych, obiektywnych,
dających się skalkulować czynników, które umożliwiły obniżenie ceny. Zbytecznym jest
zatem przywoływanie w nich zwłaszcza orzecznictwa, poglądów doktryny na temat pojęcia
„rażąco niska cena”, powoływanie się na własne doświadczenie, czy też ogólne
oświadczenie, że zaoferowano całość przedmiotu zamówienia.”
Na poparcie złożonych ogólnych wyjaśnień Wykonawca złożył dowody w postaci 13
ofert handlowych i 11 umów ramowych. Wykonawca zastrzegł treść tych załączników na
podstawie art. 8 ust. 3 ustawy, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przedłożone ww. oferty handlowe dotyczą bardzo wąskiego zakresu robót objętych
zamówieniem, przedstawiają tylko częściowe zapotrzebowanie na materiały, usługi czy

roboty podwykonawcze, nie uwzględniając ważnych czynników cenotwórczych wszystkich
branż. Wykonawca nie przestawił żadnych ofert handlowych czy szczegółowej kalkulacji, dot.
ceny na roboty, materiały, sprzęt itp. mających zasadnicze znaczenie dla realizacji kontraktu.
Dołączone do wyjaśnień umowy ramowe potwierdzają jedynie fakt współpracy ze
wskazanymi w nich przedsiębiorcami oraz ogólne warunki, na jakich zlecane mogą im być
zamówienia. Umowy ramowe jak i załączniki do nich nie zawierają żadnych cen oferowanych
towarów ani ewentualnie stosowanych przy zakupie upustów. Przedłożone dokumenty
stanowiące załączniki do umów ramowych, tj. wzory zleceń czy gwarancje jakości towarów,
a także potwierdzenia zgłoszenia rejestracyjnego podatnika podatku od towarów i usług oraz
podatku akcyzowego, zaświadczenia o numerze identyfikacyjnym REGON, wniosek
o potwierdzenie nadania numeru identyfikacji podatkowej, a nawet odpis z Krajowego
Rejestru Sądowego (!) są bezprzedmiotowe i nie mają żadnej merytorycznej wartości dla
celu wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny. Gdyby Zamawiający chciał, sprawdzić
kalkulację cen niektórych pozycji z kosztorysu ofertowego, nie byłby w stanie w żaden
sposób tego zrobić.
Aby złożona na wezwanie wystosowane w trybie art. 90 ustawy odpowiedź posiadała
walor wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej
szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama
oferta: „Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien
wykazać, co spowodowało obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego
elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody na potwierdzenie
zaistnienia podnoszonych okoliczności” (KIO 1287/13). Oczywistym jest zatem, że
przedstawione wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również
poparte stosownymi dowodami.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca zastosował się do złożenia wyjaśnień,
jednakże nie przedłożył żadnych dowodów na potwierdzenie wyceny opracowania, ani
wyliczeń na których podstawie można by uznać, iż cena została oszacowana na realnym
poziomie. Mając ten fakt na uwadze, przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy
niepełnych lub niejasnych naruszyłoby zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę konkurencyjności.
Powołać należy w tym miejscu stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie zawarte
w wyroku z dnia 5.01.2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, z którego wynika, iż wyjaśnienia
wymagane od wykonawców muszą przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście
nie jest rażąco niska oraz, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.... Istniejąca rozpiętość cenowa i zwrócenie się zamawiającego
do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny, winna

spowodować, że wykonawca w sposób szczególnie rzetelny, spójny i kompleksowy wyjaśni
przyjęte do kalkulacji ceny oferty stawki (wyrok KIO z dnia 10 kwietnia 2015 r., sygn. KIO
582/15).
Wprowadzona w art. 90 ust. 2 regulacja odpowiada m.in. dotychczasowej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej w tej materii (wyrok KIO z dnia 12 maja 2014 r.
sygn. KIO 785/14, z 16 kwietnia 2014 r. sygn. KIO 669/14), zgodnie z którą to na
Wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie elementy mają wpływ na wysokość ceny
i w jaki sposób dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest
rażąco niską. Jeżeli wykonawca nie sprosta obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem
art. 90 ust. 2 ustawy Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty tego
wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2014 r. sygn. KIO 61/14,
stwierdzić należy, że w orzecznictwie zarówno Izby, jak i Sądów Okręgowych za utrwalony
należy uznać pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy
nie jest objęta jedynie sytuacja, w której wykonawca nie złoży jakichkolwiek wyjaśnień,
a więc nie odpowiedział na wezwanie, ale również, gdy wyjaśnienia są niepełne, albo
niedostateczne (wyrok S.O. w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn. akt X Ga 127/08).
Zatem biorąc pod uwagę przytoczone wyżej argumenty należy stwierdzić, że
Wykonawca - przez swoje wyjaśnienia - nie wzruszył domniemania, iż jego oferta zawiera
rażąco niską cenę. Z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych,
ogólnikowych (sygn. akt KIO 2031/12, wyrok KIO z dnia 9 października 2012 r.), czego
konsekwencją jest odrzucenie oferty Wykonawcy.”

Ocena zarzutów odwołania.
Odwołujący cofnął zarzut: zaniechania odrzucenia oferty Skanska, mimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba rozpoznała, zgodnie ze stanowiskiem odwołującego skorygowanym na
rozprawie, pozostałe zarzuty:
1) zaniechanie odrzucenia oferty Skanska, mimo że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco
niska, przy tym Zamawiający wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp jedynie formalnie
dopełnił procedury wyjaśniającej nie przeprowadzając pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę, mimo że Skanska nie obaliła domniemania
rażąco niskiej ceny – co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3
Pzp oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
Skanska, mimo, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
2) odrzucenie oferty odwołującego, mimo że odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wyjaśnienia te potwierdzają, że

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy;
3) wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu oraz nierówne traktowanie
wykonawców w procesie oceny ofert, w szczególności na etapie oceny wyjaśnień różnych
wykonawców, co narusza przepis art. 7 Pzp.

Na wstępie Izba uznała, że wobec: -uzyskania przez wykonawcę Skanska najwyższej
ilości punktów w toku oceny ofert ze względu na najniższą cenę i wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej; -zaskarżenia przez BUDIMEX czynności wyboru oferty oraz odrzucenia
oferty tego wykonawcy, która ze względu na cenę zostałaby oceniona na drugiej pozycji
w rankingu ofert – skuteczność odwołania w zakresie przywrócenia oferty BUDIMEX do
postępowania o udzielenie zamówienia, uzależniona jest wyłącznie od oceny oferty Skanska
w świetle zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną.
Nie uwzględnienie zarzutów podniesionych wobec oferty Skanska, powoduje
utrzymanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, wówczas niezależnie od oceny oferty
BUDIMEX, odwołanie nie podlega uwzględnieniu w związku z normą art. 192 ust. 2 Pzp –
ewentualne naruszenie przepisów ustawy przez czynność zamawiającego nie ma wpływu na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca
3270/12 wynika: zgodnie art. 192 ust. 2 ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W omawianym przypadku,
odrzucenie oferty wykonawcy będącego na drugiej pozycji nie mogło mieć wpływu na wynik
postępowania przetargowego, gdyż wykonawca sklasyfikowany na pierwszej pozycji
pozostawał taki sam. Z tego względu należało uznać, że ewentualne naruszenie przepisów
ustawy nie miało istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Ustalenia w zakresie cen ofert obu wykonawców:
Stosunek procentowy ceny oferty wykonawcy Skanska (68 675 745,60 zł) do wartości
zamówienia brutto (130 171 701,68 zł) wynosi 52,76%, do kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia (129 723 390,78 zł) 52,94%, do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert (80 857 040,64 zł) 84,93%.
Stosunek procentowy ceny oferty wykonawcy BUDIMEX (78 576 659,55 zł) do
wartości zamówienia brutto (130 171 701,68 zł) wynosi 60,37%, do kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia (129 723 390,78 zł) 60,57%, do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert (80 857 040,64 zł) 97,18%.

Procentowa różnica cen ofert w odniesieniu do wartości zamówienia brutto wynosi
7,61%, w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert 12,25%.
Różnica cen ofert obu wykonawców wynosi 9 900 913,95 zł, cena oferty Skanska stanowi
87,40% ceny oferty BUDIMEX, różnica procentowa wynosi 12,60%.

Ad 1. Zaniechanie odrzucenia oferty Skanska z powodu rażąco niskiej ceny oraz
formalnie dopełnionej procedury wyjaśniającej, bez pogłębionej, merytorycznej analizy
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, także zaniechanie odrzucenia oferty z powodu treści
nieodpowiadającej treści SIWZ – naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym przedłożenia
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (pismo z dnia 9
sierpnia 2016 r., treść cytowana wyżej).
Wykonawca złożył wyjaśnienia (zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa). Na str.
3-32 przedstawił opis elementów mających wpływ na wysokość ceny, w tym na str. 7-32
zamieścił szczegółowy opis robót dla dwóch odcinków stanowiących przedmiot zamówienia,
z podziałem na branże, z wyszczególnieniem robocizny, materiału, sprzętu, transportu
i podwykonawców, ze wskazaniem pozycji kosztorysu ofertowego i odwołaniem się do
poszczególnych dowodów potwierdzających zaoferowane stawki, stanowiących załączniki do
wyjaśnień. Na str. 32-34 przedstawił dalsze uzasadnienie obliczenia ceny oferty oraz
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na str. 36-37 przedstawił wykaz
załączników (1-79): oferty, umowy, aneksy do umów, dane dotyczące sprzętu,
specjalistycznego zaplecza, organizacji, fragment zakładowego układu zbiorowego pracy.
Dodatkowe wezwanie z dnia 23 sierpnia 2016 r. dotyczyło złożenia
szczegółowych wyjaśnień, kalkulacji wskazanych pozycji kosztorysu ofertowego.
W wezwaniu zamawiający wskazał pozycje kosztorysu ofertowego dotyczące odcinka
miejskiego i odcinka pozamiejskiego, na zasadzie porównania: kosztorysu ofertowego
Skanska – cena jednostkowa i wartość netto z kosztorysem inwestorskim MZD. Wskazane
pozycje, to przede wszystkim te, które zostały przedstawione zamawiającemu przez
odwołującego w złożonych przez BUDIMEX wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty tego
wykonawcy oraz powtórzone w odwołaniu jako ceny jednostkowe wykonawcy Skanska,
rażąco niskie.
Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wyceny wskazanych pozycji
kosztorysowych (pismo z 25.08.2016 r. z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa). Na str.
1-9 przedstawił kalkulacje: wykonania, materiału, transportu, koszty bezpośrednie, zysk
i koszty ogólne, załączył dowody stanowiące załączniki 1a-9a (oferty i porozumienie).

Wyjaśnienia wykonawcy Skanska są czytelne, dotyczą szczegółów w zakresie
kosztorysu ofertowego, a przede wszystkim dotyczą oferty tego wykonawcy. Wyjaśnienia
uzupełniające, jak wynika z dokumentów i wyjaśnień złożonych na rozprawie, były efektem
czynności odwołującego przedstawiającej analizę oferty Skanska.
Opis sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych temu wykonawcy
(skumulowana polityka zakupowa, ceny i rabaty gwarantowane, dysponowanie wytwórnią
mas bitumicznych, zakup kruszyw i asfaltów (kumulacja wolumenu dostaw), zamortyzowany
sprzęt, wysoka wydajność brygad roboczych – wynika z części opisowej wyjaśnień. Cena
oferty Skanska jest najniższa w postępowaniu, niższa od cen pozostałych 8. ofert,
odwołujący jednak nie wykazał na podstawie zakwestionowania 22 pozycji kosztorysowych,że jest rażąco niska, że za tę cenę nie można wykonać zamówienia.
Różnica pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia zwiększoną o kwotę podatku
VAT przekracza 30%, podobnie jak ceny pozostałych 7. ofert złożonych w postępowaniu,
zamawiający jednak wyjaśnił na rozprawie na podstawie innego postępowania
o udzielenie zamówienia, że jest to zjawisko typowe w budownictwie. Różnica ceny oferty
w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu
wynosząca 15,06% i do ceny oferty odwołującego – drugiej w kolejności 12,60%, nie
uzasadnia
uznania
ceny
oferty
w
wyniku
oceny
złożonych
wyjaśnień
wraz
z dowodami, jako rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy
wykonawca udzielił wyjaśnień w takim zakresie i z zachowaniem takiej formy, które pozwoliły
zamawiającemu, zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie, na zweryfikowanie ceny
oferty i znania jej za realną.
Odwołujący nie wykazał żadnych przesunięć kosztów pomiędzy poszczególnymi
pozycjami kosztorysu ofertowego, przedstawiając uzasadnienie zarzutu w odwołaniu
w nawiązaniu do sprawy odwoławczej zakończonej wyrokiem Izby z dnia 19 kwietnia 2013 r.,
sygn. akt 791/13, wydanym w innych okolicznościach faktycznych z uwzględnieniem, których
Izba nie uznała niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Opis sposobu obliczenia ceny oferty wykluczył w ocenianym postępowaniu
jakiekolwiek możliwości przesunięcia kosztów. Zamawiający potwierdził na rozprawie, że
wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych została dokonana w granicach opisu
wyszczególnionych elementów robót. Nie wystąpiły z tego powodu przesłanki niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ.

Ad 2. Odrzucenie oferty odwołującego, mimo że złożył wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, potwierdzające, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia – naruszenie art. 7 ust. 1 i 3
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy.

Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia (pismo z dnia
17.08.2016 r. z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wysokości przyjętej
stawki roboczogodziny oraz treść załączników do pisma (w ilości 25). Str. 1-3 to wyjaśnienia
dotyczące firmy odwołującego ze wskazaniem zasobów, scentralizowanego systemu zakupu
materiałów budowlanych, wybranych dziedzin usług, dostaw oraz informacje dotyczące
robocizny. Na str. 4 odwołujący przedstawił tabelaryczne zestawienie cen ofert złożonych
w postępowaniu (9), z którego wynika, że procentowa różnica pomiędzy ceną oferty Skanska
porównaną do „budżetu” i ceną oferty BUDIMEX z takim samym odniesieniem wynosi
7,70%; porównanie z ceną oferty EUROWIA (oferta z ceną na 8. pozycji) wynosi 13,40%
i ceną oferty MOTA (oferta najdroższa na 9. pozycji) 21,40%. Natomiast na dalszych
stronach wyjaśnień – od 4 do 11 – BUDIMEX zamieścił informacje dotyczące oferty Skanska
na podstawie analizy kosztorysu ofertowego tego wykonawcy. Na str. 11-13 zamieścił
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; na str. 15 przedstawił wykaz
załączników (25), w tym 13 ofert podwykonawców, 11 umów ramowych oraz dane
o zatrudnieniu. Zakres ilościowy wyjaśnień wskazuje, że odwołujący w wyjaśnieniach
złożonych na wezwanie zamawiającego przedstawił na 3. stronach informacje dotyczące
jego oferty, natomiast dotyczące oferty Skanska na 8. stronach wyjaśnień. Opis dotyczący
oferty Skanska został powtórzony w odwołaniu – pozycje kosztorysu – odcinek miejski: 41,
44, 46, 47, 55, 64, 78, 105, 106, 107, 119, 120, 136 (13 pozycji), odcinek pozamiejski: 12,
13, 20, 21, 36, 50, 51, 52, 60 (9 pozycji). W dalszej treści wyjaśnień odwołujący zamieścił
tabelaryczne zestawienie znaczących cenowo pozycji kosztorysów ofertowych, w których
wartość oferty firmy Skanska została zaniżona w stosunku do średnich wartości pozostałych
oferentów bez firmy BUDIMEX na ponad 3,2 mln zł.
Z porównania zakresu wyjaśnień wynika, że dotyczą one bardziej oceny oferty
Skanska niż wyjaśniają elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny oferty BUDIMEX.
Z porównania treści wezwania zamawiającego z treścią wyjaśnień BUDIMEX wynika, że
w znacznej części wyjaśnienia zostały złożone nie na temat wskazany w wezwaniu.
Wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, czytelne, w granicach przepisu art. 90 ust. 1
ustawy (cytowane wyżej w całości). W szczególności zamawiający zaznaczył w wezwaniu:
„Zatem istotnym jest określenie, czy kwota przeznaczona przez Wykonawcę na realizację
wyżej wymienionego zmówienia zawiera wszystkie koszty niezbędne do jego wykonania
i została prawidłowo skalkulowana. Zmawiający oczekuje, aby Wykonawca wskazał, czy
dokonując kalkulacji ceny oferty wykorzystał np. sprzyjające warunki wykonania zamówienia
dostępne dla Wykonawcy (jeśli tak, to jakie), oszczędność metody wykonania zamówienia
lub inne elementy wskazane w ww. przepisie, a także wykazał inne czynniki mające wpływ
na kalkulację ceny oferty. Mając powyższe na uwadze wzywam Wykonawcę, aby wykazał
argumenty oraz złożył dowody uzasadniające realne i rzetelne skalkulowanie ceny. Złożone

wyjaśnienia i dowody mają przekonać Zamawiającego, że zaoferowana cena nie jest rażąco
niska.”

Załączone do wyjaśnień dowody (tajemnica przedsiębiorstwa), wskazane jako oferty
podwykonawców i umowy ramowe, to kosztorysy ofertowe, oferty handlowe – odpowiedzi na
zapytanie odwołującego; umowy, w tym ramowe, informacje o numerze identyfikacyjnym
REGON, odpis z KRS. Dokumenty nie zostały opatrzone żadnym komentarzem, nie
przedstawiono chociażby zestawienia cen wynikających z tych dokumentów, a przede
wszystkim nie wskazano jakie mają przełożenie na cenę oferty. Odwołujący wyjaśnił na
rozprawie, że mają one potwierdzać sposób kalkulacji ceny oferty.

Analizowane na rozprawie przykładowo wyjaśnienia wraz z dowodami (protokół
posiedzenia i rozprawy str. 6-7): pozycja 40 elementów robót wskazanych w zestawieniu
cenotwórczych pozycji kosztorysu ofertowego firmy BUDIMEX – odwołujący wskazał umowy
sprzedaży cementu, aneks do umowy sprzedaży, ogólne warunki sprzedaży. Ponieważ
z przywołanych dokumentów nie wynika cena netto podana w pozycji 40, odwołujący
wyjaśnił, że powyższe ma potwierdzać jego sposób kalkulacji ceny oferty, który opiera się na
wieloletnich umowach ramowych, umowach sprzedaży, częściowo ofertach, które są
składane dla potrzeb konkretnego kontraktu oraz na informacjach będących w bazie danych
Biura Zakupów Centralnych BUDIMEX. Złożył dowody (oferty, umowy) dotyczące 24 pozycji
kosztorysu, które stanowią wartość ok. 43% kosztorysu ofertowego. Z uwagi na treść
ogólnego wezwania zamawiającego, odwołujący przyjął, że obejmie wyjaśnieniami 24
najistotniejsze pozycje kosztorysowe dotyczące kruszyw i mas bitumicznych o wartości ok.
43% całej ceny ofertowej. Na pytanie o wskazanie przykładowo jednej pozycji z 24, z której
wynikają w jakikolwiek sposób skonkretyzowane koszty, odwołujący wyjaśnił, że nie
przedstawiono zestawienia 24 pozycji jako całości opracowania, przedstawiono przykładowo
nasyp. Na pytanie gdzie jest omówiony nasyp w wyjaśnieniach, odwołujący wskazał stronę
20 – jest to oferta podwykonawcy oferującego piasek nasypowy. Odwołujący wskazał ofertę
str. 90 poz. 41 wykonanie nasypów z gruntu, wartość netto, cena jednostkowa 37,67 zł
i wartość netto całej pozycji 3 882 531,12 zł. Na pytanie, na podstawie jakich cen
podwykonawcy została ustalona cena tej pozycji, odwołujący wskazał, że należy przyjąć
cenę zaoferowaną w ofercie podwykonawcy i odpowiednio do niej dodać wszelkie pochodne
koszty, by ustalić cenę przedstawioną w kosztorysie ofertowym na kwotę 37,67 za metr
sześcienny. W kosztorysie ofertowym podano cenę za tonę. Na pytanie, na jaką okoliczność
został złożony dowód – umowa ramowa współpracy zamieszczona na stronach 54-70
(segregator 450 stronicowy złożony na rozprawie), odwołujący oświadczył, że dla
potwierdzenia faktu zawarcia umowy z tym dostawcą. Umowy ramowe mają potwierdzać fakt
stabilnej współpracy odwołującego z podmiotami w zakresie niezbędnym do realizacji
zamówienia.

Co do złożonych wyjaśnień, odwołujący miał świadomość niewystarczającego ich
zakresu i jakości, przedstawiając argumentację za uzyskaniem dodatkowego wezwania do
złożenia wyjaśnień wraz z dowodami na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Izba podziela
stanowisko odwołującego, wynikające z orzecznictwa, dyrektyw, opinii UZP, podkreśla
jednakże, że jest to uprawnienie zamawiającego, a nie obowiązek wynikający z ustawy, co
skutkuje brakiem podstawy do nakazania zamawiającemu takiej czynności, w związku z art.
180 ust. 1 Pzp.
Na ten temat przykładowo w wyrokach: KIO 1222/16 z 3 sierpnia 2016 r., KIO 994/16
i 1020/16 z 11 lipca 2016 r. (wyrok łączny), KIO 1143/15 z 23 czerwca 2015 r.
Izba wskazuje jako aktualne w okolicznościach tej sprawy, stanowisko przedstawione
w wyroku KIO 994/16 i 1020/16 z 11 lipca 2016 r.: Zmienione przepisy ustawy w zakresie
dowodzenia rażąco niskiej ceny w postępowaniu odwoławczym przed Izbą (art. 190 ust. 1a
Pzp) wskazują obowiązek udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywający odpowiednio na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestnikiem postępowania odwoławczego, a na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Mając na uwadze, że
w postępowaniu odwoławczym przedmiotem rozpoznania jest czynność lub zaniechanie
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, na etapie
postępowania odwoławczego strony mogą posługiwać się wyjaśnieniami i dowodami, które
potwierdzają stanowiska przedstawione uprzednio w toku procedury wyjaśniającej
prowadzonej przez zamawiającego. Nowe, dodatkowe okoliczności i dowody składane
w toku postępowania odwoławczego, nie przedstawione w toku procedury wyjaśniającej na
podstawie art. 90 ustawy – przyjmuje się jako spóźnione, gdyż powinny być one
przedstawione zamawiającemu i podlegać jego ocenie. W postępowaniu odwoławczym
dokonywana jest ocena poprawności i prawidłowości czynności zamawiającego w zakresie
oceny oferty wykonawcy i złożonych przez niego wyjaśnień wraz z dowodami.
Izba wskazuje, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
odrzucenia oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przywołany w piśmie przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W jednym i drugim przypadku odrzucenie oferty
następuje wówczas, gdy jej cena jest rażąco niska (nieadekwatna, nierealna, za którą nie
można wykonać zamówienia) w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Z oceny materiału dowodowego wynika, że zamawiający zasadnie oceniając
wyjaśnienia wraz z dowodami, złożone na wezwanie, odrzucił ofertę odwołującego jako
wynik oceny wyjaśnień, więc na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

W podstawie prawnej odrzucenia oferty wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 1 ustawy. Skutek czynności zamawiającego jest taki sam, jednakże wskazanie art. 89
ust. 1 pkt 4 jako wyłącznej podstawy prawnej odrzucenia oferty, stanowiło pretekst do
zarzutu naruszenia tego przepisu wobec odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy cena oferty odrzuconej jest
wyższa od ceny oferty wybranej, uznanej za cenę realną.
Konstrukcja zarzutu dotycząca czynności odrzucenia oferty odwołującego wynika
m.in. z konstrukcji podstawy prawnej odrzucenia oferty.

Odnośnie dowodów złożonych przez odwołującego:
1. Informacja o złożonej ofercie; 2. Zestawienie wartości netto złożonych ofert – są to
opracowania własne odwołującego przedstawiające dane dotyczące wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu ze wskazaniem w ostatniej kolumnie Informacji o złożonej ofercie
– miejsc ofert w rankingu z uwzględnieniem ofert odrzuconych. Drugi dokument – wykres
powtórzony z odwołania str. 18 – przedstawia poziom cen w stosunku do „średniej
arytmetycznej”. 3. Analiza cen – zestawienie tabelaryczne cen Skanska i BUDIMEX -
pozycje kosztorysowe przedstawione w treści wyjaśnień BUDIMEX w zakresie dotyczącym
Skanska oraz w odwołaniu. W zestawieniu wskazano na koszty materiału, podobnie jak
w odwołaniu str. 6-13, odnośnie oferty Skanska. 4. Zestawienie cenotwórczych pozycji
kosztorysu ofertowego firmy BUDIMEX (43% ceny oferty); Kalkulacja koszów kruszyw;
Kalkulacja cen mas bitumicznych – są to dowody dotyczące ceny oferty BUDIMEX,
nieprzedstawione zamawiającemu, nieoceniane dotychczas. Ze względu na zestawienia
wyłącznie ilościowe i kwotowe materiałów i robót – do oceny jakie mają znaczenie
w kształtowaniu ceny oferty, wymagane są wiadomości specjalne i w pierwszej kolejności
powinny być udostępnione zamawiającemu w celu ich weryfikacji. 5. Dokumenty (segregator
liczący 450 stron) – to złożone na wezwanie oraz dodatkowe oferty, umowy – bez
zestawienia umożliwiającego nawet pobieżną ocenę dokumentów oraz odniesienie się przez
zamawiającego do ich treści w toku rozprawy; z załączonymi zbędnymi załącznikami, na
zasadzie – że liczba dokumentów wzmacnia argumentację.
Dowody złożone przez przystępującego: Oświadczenie pełnomocnika nt. firmy
Skanska S.A. – dementujące ocenę firmy dokonaną przez odwołującego w wyjaśnieniach
i odwołaniu – opartą na informacjach medialnych. Porównanie 29 pozycji kosztorysu
z cenami BUDIMEX mniejszymi od SKANSKA, które w sumie stanowią kwotę: 6 814 000,99
zł netto; Porównanie 513 z 1337 pozycji kosztorysu z cenami BUDIMEX mniejszymi od cen
SKANSKA – stanowi dowód przeciwny wykazaniu przez BUDIMEX najniższych 22 pozycji
kosztorysowych w ofercie Skanska; Porównanie 137 pozycji kosztorysu z cenami BUDIMEX
mniejszymi od SKANSKA o ponad 250%.

Przedstawiony w odwołaniu zarzut rażąco niskiej ceny oferty przystępującego
w stosunku do przedmiotu zamówienia i jej potwierdzenie w wyniku złożonych wyjaśnień
wraz z dowodami na wezwanie zamawiającego, nie został wykazany w toku postępowania
dowodowego, w szczególności na podstawie 22 pozycji kosztorysu ofertowego,
zweryfikowanych na rozprawie do 17 wobec ich powielania, w sytuacji gdy kosztorys
ofertowy liczy 1337 pozycji.
Nie został potwierdzony zarzut dotyczący niewłaściwej oceny wyjaśnień
odwołującego złożonych wraz z dowodami na wezwanie zamawiającego.
Niepodważony skutecznie wybór oferty wykonawcy Skanska czyni, że czynność
zamawiającego podania w podstawie prawnej odrzucenia oferty odwołującego przepisu
wskazującego rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, bez przepisu
dotyczącego negatywnej oceny wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, nie miała wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Ad 3. Wybór oferty najkorzystniejszej, która podlega odrzuceniu oraz nierówne
traktowanie wykonawców w procesie oceny ofert, w szczególności na etapie oceny
wyjaśnień różnych wykonawców – naruszenie przepisu art. 7 Pzp.
W granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu, ocena oferty przystępującego nie
następowała z naruszeniem uzasadnionego interesu odwołującego i tym samym ocena nie
powodowała naruszenia, obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający
dokonał wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy, na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ, nie naruszając przepisu art. 91 ust. 1 ustawy.
Dodatkowe wezwanie firmy Skanska jest skutkiem czynności odwołującego
wynikającej
ze
złożonych
wyjaśnień
na
wezwanie
zamawiającego.
Wezwanie
przystępującego jest uprawnieniem zamawiającego, zasadnym w razie powstałych
wątpliwości w zakresie złożonych wyjaśnień i nie narusza wskazanych przepisów ustawy.

Reasumując powyższe, Izba uznając, że odwołujący nie wykazał zasadności
podniesionych zarzutów, oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 20 000 zł.

Przewodniczący: …………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
• Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
• Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
• Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
• Sygn. akt KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO 1617/16 z dnia 2016-09-30