rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-09-26
rok: 2016
data dokumentu: 2016-09-26
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1720/16
KIO 1720/16
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: 26 września 2016 r. w Warszawie odwołania, Łukasz Listkiewicz, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: 26 września 2016 r. w Warszawie odwołania, Łukasz Listkiewicz, Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
wniesionego w dniu
13 września 2016 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. Spółka Jawna, ul. Pułaskiego 29, 33-380
Krynica-Zdrój, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego:
Zakład Opiekuńczo - Leczniczy w Krakowie, ul. Wielicka 267, 30-663
Kraków,
13 września 2016 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. Spółka Jawna, ul. Pułaskiego 29, 33-380
Krynica-Zdrój, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego:
Zakład Opiekuńczo - Leczniczy w Krakowie, ul. Wielicka 267, 30-663
Kraków,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. Spółka Jawna, ul. Pułaskiego29, 33-380
Krynica-Zdrój,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. Spółka
Jawna, ul. Pułaskiego 29, 33-380 Krynica-Zdrój, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego:
Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i
Transportowych C. S. i J.C. Spółka Jawna, ul. Pułaskiego 29, 33-380
Krynica-Zdrój na rzecz zamawiającego: Zakładu Opiekuńczo - Leczniczego w
Krakowie, ul. Wielicka 267, 30-663 Kraków, kwotę 270,00 zł (słownie: dwieście
siedemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 1720/16
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie
Pawilonu nr 5 w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym w Krakowie”, (BZP nr 135789 z
14.07.2016 i nr 166773 z 28.07.2016 r.), w dniu 13 września 2016 r. zostało wniesione w
formie pisemnej odwołanie przez Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C.
S. i J.C. Spółka Jawna z siedzibą w Krynicy-Zdroju, w kopii przekazane zamawiającemu w
terminie określonym w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem poczty
elektronicznej w dniu 8 września 2016 r. o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania oraz o unieważnieniu przetargu.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 14 lipca 2016 r. i
mają do niego zastosowanie przepisy dotychczasowe, obowiązujące do daty wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Ustalona wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. w związku z powyższym odwołanie
przysługuje zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wobec czynności enumeratywnie
wymienionych w tej normie.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia wniesionego odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż skarżone czynności dotyczą wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 14 września 2016 r. przesłane drogą
elektroniczną, żadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zostały złożone.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego:
1.
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 4 Pzp, i w konsekwencji
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 24 ust 4 Pzp,
2.
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Zakładowi Opiekuńczo - Leczniczemu w
Krakowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej „ustawą Pzp”, tj.:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z przepisem §
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane ( Dz. U. 2013r. poz. 231) poprzez nieuzasadnione wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy odwołujący załączył do oferty
dokumenty odpowiadające warunkom SIWZ,
2)
art. 93 ust. 1 pkt, 4 Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania,
3)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i oraz naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców,
4)
art. 9 ust. 1 Pzp przez niewłaściwą interpretację przez zamawiającego zasady
pisemności i uznanie, iż z zasady określonej w art. 9 ust. 1 Pzp wynika obowiązek zachowania
formy pisemnej pod rygorem nieważności, gdy w rzeczywistości chodzi wyłącznie o formę
pisemną dla celów dowodowych,
5)
art. 61 ust. 1 K.c. w związku z art. 14 Pzp przez niezastosowanie przez zamawiającego
przepisu o chwili złożenia oświadczenia i w konsekwencji i uznanie, iż odwołujący uchybił
terminowi do uzupełnienia dokumentów, podczas gdy w rzeczywistości zamawiający otrzymał
i zapoznał się z oświadczeniem odwołującego,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie
skutkiem czego było odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ wobec
braku ku temu przesłanek, gdyż nie miała miejsca niezgodność oferty z treścią specyfikacji.
Wskazywane przez zamawiającego - forma uzupełnienia faksem dokumentów oraz uznanie,
iż dokumenty uzupełnione zostały nieprawidłowo, tj. niezgodnie z SIWZ, stanowią o
naruszeniu formy, a nie treści, specyfikacji i nie stanowią wypełnienia przesłanki zawartej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na:
-
wykluczeniu odwołującego z postępowania i będącego skutkiem wykluczenia -
odrzucenia jego oferty w powołanym postępowaniu przetargowym,
-
unieważnieniu postępowania przetargowego.
Ponadto wnosił o zwrot kosztów postępowania - wpisu uiszczonego od odwołania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jako oferent -
uczestniczący w procedurze przetargowej, którego oferta została odrzucona przez
zamawiającego, a którego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą, posiada
uzasadniony interes prawny i faktyczny w zaskarżeniu opisanych wyżej czynności
zamawiającego, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość
rozstrzygnięcie wyniku przetargu w ten sposób, że oferta skarżącego zostanie uznana za
najkorzystniejszą i dojdzie do zawarcia umowy o wykonanie robót.
Odwołujący wyjaśniał, że w powołanym rozstrzygnięciu przetargu zamawiający
wskazał na odrzucenie oferty odwołującego, informująco o tym, iż podstawą odrzucenia
złożonej przez niego oferty jest brak prawidłowego uzupełnienia braków w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podniósł w treści rozstrzygnięcia zarzut, iż
odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 września 2016r. do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania
niezbędnego doświadczenia, przed upływem określonego w wezwaniu terminu (6 września
2016 r.) przesłał zamawiającemu dokumenty stanowiące uzupełnienie oferty pocztą
elektroniczną (bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) i faksem a nie dostarczył wyżej określonych
dokumentów do zamawiającego w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem.
Odwołujący zaznaczał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w
rozdziale IX - Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami
oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do
porozumiewania się z Wykonawcami, określił w następujący sposób możliwości
porozumiewania się pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w postępowaniu:
1.
Zamawiający dopuszcza przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i
informacji pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną, przy czym w razie ich przekazania
faksem lub drogą elektroniczną każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi fakt
ich otrzymania.
2.
Oferta wraz z załącznikami może być złożona wyłącznie pisemnie.
3.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowanego
Zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej należy kierować na adres Zamawiającego
podany w pkt I SIWZ.
4.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowane do
Zamawiającego przekazywane za pomocą faksu należy kierować na nr faksu Zamawiającego
podany w pkt. I SIWZ.
5.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowane do
Zamawiającego przekazywane za pomocą poczty elektronicznej należy kierować na adresy
podane przez Zamawiającego w pkt. I SIWZ.
Odwołujący kontynuował, że w związku z wezwaniem z dnia 1 września 2016 r.
przekazanym drogą elektroniczną (bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) - do uzupełnienia
dokumentów PRBIT Cechini pismem z dnia 02.09.2016 r. przekazanym drogą elektroniczną
(bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) wniósł o przełożenie terminu złożenia wyjaśnień z dnia
06.09.2016 r. na dzień 07.09.2016 r., argumentując swój wniosek koniecznością zwrócenia
się do zewnętrznych instytucji w celem uzyskania stosownych dokumentów potwierdzających
spełnienie wymogów SIWZ. W tym samym dniu także drogą elektroniczną zamawiający
poinformował, iż nie wyraża zgodny na powyższe.
dowód: pismo o zmianę terminu złożenia wyjaśnień wraz z odpowiedzią
zamawiającego
Wykonawca zaznaczał, że we wskazanym wyżej wezwaniu zamawiający nie określił
szczegółowej formy złożenia dokumentów, wzywając jedynie do „złożenia" określonych
dokumentów potwierdzających spełnienie udziału w postępowaniu, nie zastrzegł także, iż
termin jest nieprzekraczalny.
Wykonując wezwania zamawiającego, odwołujący w dniu 06.09.2016 r. przekazał
zamawiającemu, zachowując dotychczasową formę korespondencji, tj. drogą elektroniczną
(bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) oraz faxem wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem dokumentów, w
ramach postępowania o uzupełnieniu braków na podstawie 26 ust. 3 Pzp.
dowód: potwierdzenie nadania faxu.
W tym samym dniu osoba uprawniona do kontaktu z wykonawcami, drogą
elektroniczną potwierdziła otrzymanie wiadomości elektronicznej.
dowód: potwierdzenie otrzymania wiadomości.
Odwołujący z kolei wysłał drogą pocztową bez zbędnej zwłoki oryginał wyjaśnień wraz
z uzupełnieniem dokumentów w wymaganej formie na adres zamawiającego.
dowód: - dowód nadania pisma z dnia 08.09.2016 r. pocztex EE443424192PL
W dniu 08.09.2016 r. zamawiający przekazał drogą elektroniczną odwołującemu
zawiadomienie o podjętych w sprawie czynnościach, tj. „Zawiadomienie o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni z postępowania i o unieważnieniu postępowania.”
W ocenie odwołującego, zamawiający w wezwaniu powinien wskazać formę
uzupełnienia dokumentów a skoro tego nie uczynił wykonawca uznał, iż zamawiający
dopuszcza złagodzenie wymagań określonych treścią § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013, poz. 231). Uznał zatem, że dokonał skutecznego uzupełnienia dokumentów.
Na poparcie swego stanowiska powołał wyrok KIO - sygn. akt: 1780/14 z dnia 11
września 2014 r. w którym stwierdzono: „Ponadto, należy uznać uzupełnienie za skuteczne,
jeśli Zamawiający zdecyduje się na złagodzenie formy wymaganej treścią § 7 ust. 1
powołanego rozporządzenia, poprzestając, przykładowo na przesłaniu w oznaczonym
terminie jedynie faksu lub przesyłki pocztą elektroniczną, albo wskaże, że zadowoli się
przesłaniem w oznaczonym terminie faksu lub poczty elektronicznej zawierającej stosowne
uzupełnienie, przy potwierdzeniu w określonym czasie tych dokumentów w postaci pisemnej
(w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem), a wykonawca zastosuje się
do tak określonego wezwania....”
Odwołujący wyjaśniał dalej, że w niniejszym postępowaniu miało miejsce, na
wcześniejszym etapie - uzupełnianie braków dotyczących wykazania się przez odwołującego
spełnianiem warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, gdzie zamawiający odstąpił od
konieczności dotrzymania formy dokumentów przekazywanych przez odwołującego
zamawiającemu, i dotyczyło tego samego zagadnienia. Zamawiający przyjął od odwołującego
uzupełniające dokumenty na wcześniejsze wezwanie z dnia 22 sierpnia 2016 r. (także
niewskazujące formy uzupełnienia) dokumenty zostały przesłane jedynie w formie
elektronicznej (bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) oraz faxem, a następnie oryginały wyjaśnień i
dokumentów zostały dosłane drogą pocztową. Wówczas zamawiający nie zwracał uwagi, że
stanowi to naruszenie przepisów prawa, i że traktowane jest jako wyjątek od reguły.
dowód: potwierdzenie wysyłki faksem oraz e-mailem i potwierdzenie obioru przez
zamawiającego
Wykonawca podnosił, że w kolejnym wezwaniu o uzupełnienie brakujących
dokumentów, zamawiający nie pouczył, iż nie przyjmie dokumentów przekazywanych tytułem
wykonania wezwania o uzupełnienie braków, jeśli nie spełnią warunków formalnych,
określonych w powołanym rozporządzeniu. W okolicznościach dotyczących przedmiotowego
postępowania, odwołujący przyjął, że poprzez facta concludentia nastąpiło złagodzenie
wymagań formalnych odnoszonych do przekazywania dokumentów wymaganych jako
uzupełnienie oferty. Zwrócił uwagę, że sposób uzupełnienia nie polega na odstępstwie od
wymagań dotyczących formy dokumentów w postępowaniu przetargowych określonych w
SIWZ, ustawie o Prawo zamówień publicznych i w rozporządzeniu w sprawie dokumentów.
Uznał, że formy zostały dochowane, bowiem dokumenty we właściwej formie zostały
doręczone zamawiającemu (przesyłka listowa). Zamawiający otrzymał także w terminie przez
siebie określonym przedmiotowe dokumenty w formie elektronicznej i faksem i zapoznał się z
ich treścią.
Uznał, iż także w tym przypadku odwołujący postępując w taki sam sposób jak w
poprzednim wypadku, dokonał skutecznego uzupełnienia dokumentów. Nie może ponosić
konsekwencji praktyki przyjętej przez zamawiającego w postępowaniu przetargowym.
Powołał się na treść uzasadnienia przytaczanego wyżej wyroku KIO z dnia 11
września 2014 r.: „W orzecznictwie kształtuje się pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie
może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. W ocenie Izby
pogląd ten winien znaleźć zastosowanie, nie tylko, co do treści oświadczeń lub dokumentów
składanych zamawiającemu przez wykonawców wezwanych w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p., ale
również w odniesieniu do zachowania terminu na złożenie dokumentów w związku z
wymaganiami stawianymi formie, w jakich dokumenty te mają zostać złożone.”
Odwołujący podnosił, że w danych okolicznościach sprawy - mógł oczekiwać, że
prawidłowo wykonał wezwanie zamawiającego - skoro wymagany dokument został przesłany
zamawiającemu wyznaczonym terminie za pośrednictwem faksu i [niezwłocznie] wysłany
pocztą, to późniejsze wpłynięcie dokumentu w żądanej formie pisemnej - nie uprawnia
zamawiającego - w okolicznościach sporu - do odrzucenia oferty odwołującego.
Jako wnioskowane dowody, odwołujący załączył:
1.
wniosek o przesunięcie terminu udzielenia wyjaśnień wraz z odpowiedzią
zamawiającego,
2.
potwierdzenie wysłania wyjaśnień z dnia 6 września faxem,
3.
e-mail z wysłanymi odpowiedziami z dnia 6 września 2016 wraz z potwierdzeniem
otrzymania od zamawiającego,
4.
dowód nadania pocztex EE443424192PL,
5.
potwierdzenie wysłania wyjaśnień z dnia 30 sierpnia faxem.
Zamawiający w odpowiedzi wnosił o oddalenie odwołania i przedstawił następującą
argumentację.
„W ostatecznie zmodyfikowanym ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu
wiedzy i doświadczenia obejmujących wykonanie przez wykonawcę w okresie ostatnich pięciu
lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) przed upływem
terminu składania ofert, co najmniej:
a.
Jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o
kubaturze nie mniejszej niż 5000 m3, który- jest objęty programem priorytetowym LEMUR -
Energooszczędne Budynki Użyteczności Publicznej ogłoszonym przez Narodowy Fundusz
Ochrony Środowiska i osiągnął klasę energooszczędności budynku, co najmniej na poziomie
klasy B, lub
Jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o
kubaturze nie mniejszej niż 5000 m3, którego jednostkowe zapotrzebowanie energii użytkowej
do celów grzewczych, chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z urządzeniami pomocniczymi
(Eu) wynosi nie więcej niż 50kWh/(m2 rok), a jednostkowe zapotrzebowanie nieodnawialnej
energii pierwotnej do powyższych celów (Ep) wynosi nie więcej niż 80 kWh/(m2 rok).
b.
Jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku o kubaturze nie mniejszej
niż 5000m3, który przeszedł próbę szczelności powietrznej z wynikiem nie gorszym niż 0.3
wymiany na godzinę (0.5h"1).
c.
Jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej przeznaczonego na potrzeby opieki zdrowotnej, w którym udzielane
są stacjonarne i całodobowe świadczenie zdrowotne o kubaturze nie mniejszej niż 20 000 m3,
(por. pkt. VII ppkt. 2 SIWZ).
W pkt. VIII ppkt. 3 lit. a SIWZ Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że
wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia
wykonawca składa:
a. Wykaz wykonanych robót budowlanych, o których mowa w pkt. VII ppkt. 2 SIWZ, z
podaniem w szczególności: ich rodzaju i wartości, przedmiotu, dat i miejsc wykonania -
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9a. 9b i 9c do SIWZ oraz z załączeniem
dowodów, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Dowodami, o których mowa w zdaniu powyższym są:
-
poświadczenia.
-
inne dokumenty" -jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.
W pkt. VIII ppkt, 6 lit a SIWZ Zamawiający wskazał: Postanowienia dotyczące składanych
dokumentów:
a. Wymagane dokumenty mogą być przedstawione w formie oryginału lub kserokopii
potwierdzonej „za zgodność z oryginałem" przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Wykonawcy.
W pkt. IX ppkt. 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż oferta wraz z załącznikami może być złożona
wyłącznie pisemnie.
W pkt. XII ppkt. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że dokumenty składające się na ofertę to
komplet oświadczeń lub dokumentów wymienionych w pkt. VIII SIWZ.
W pkt. XII ppkt. 13 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferty przesłane faksem lub elektroniczną
nie będą rozpatrywane. W przypadku przesłania oferty za pośrednictwem operatora
pocztowego lub za pośrednictwem kuriera, pod uwagę będzie brana data oferty w siedzibie
Zamawiającego, a nie data nadania poczcie operatora pocztowego lub kuriera.
W terminie składania ofert, oferty w ww. postępowaniu złożyły dwa podmioty, w tym
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. spółka jawna z siedzibą w
Krynicy-Zdrój.
Dla wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca ten
przedłożył wykaz wykonanych robót, w którym wskazał m.in. wykonanie robót budowlanych
polegających na budowie Hali Sportowej Uniwersytetu Rolniczego im. H. Kołłątaja w Krakowie
przy al. 29 listopada.
Wykonawca przedłożył także dokument o nazwie referencje wystawiony przez Uniwersytet
Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w Krakowie, z którego wynikało, iż budynek objęty wskazanymi
w wykazie robotami budowlanymi jest budynkiem w standardzie pasywnym o
zapotrzebowaniu na energię służącą do ogrzewania wnętrza poniżej 15 kWh/m2a.
W związku taką treścią przedłożonego przez Wykonawcę wykazu robót oraz referencji
Zamawiający powziął wątpliwość, czy wskazane przez Wykonawcę roboty budowlane
polegające na budowie hali sportowej Uniwersytetu Rolniczego im. H. Kołłątaja w Krakowie
przy al. 29 listopada spełniają postawiony przez Zamawiającego w pkt. VII ppkt. 2 lit. a SIWZ
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia polegający na wykonaniu roboty budowlanej
polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 5000
m3, którego jednostkowe zapotrzebowanie energii użytkowej do celów grzewczych,
chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z urządzeniami pomocniczymi (Eu) wynosi nie więcej niż
50kWh/(m2rok), a jednostkowe zapotrzebowanie nieodnawialnej energii pierwotnej do
powyższych celów (Ep) wynosi nie więcej niż 80 kWh/(m2rok).
W szczególności, wątpliwości Zamawiającego budziło czy wskazany w wykazie budynek
osiągnął łączne zapotrzebowanie rodzajów energii użytkowej do celów grzewczych,
chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z urządzeniami pomocniczymi (Eu) nie większe niż
50kWh/(m2rok), skoro w referencjach była mowa jedynie o zapotrzebowaniu na energię
służącą do ogrzewania wnętrza poniżej 15 kWh/m2a oraz czy jednostkowe zapotrzebowanie
nieodnawialnej energii pierwotnej do powyższych celów (Ep) wynosi nie więcej niż 80
kWh/(m2rok).
Dlatego też w dniu 23 sierpnia 2016 r., stosownie do art. 26 ust. 4 ustawy. Zamawiający
wezwał ww. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonego przez niego
wykazu wykonanych robót i referencji, z których jednoznacznie będzie wynikać potwierdzenie
spełnienia stawianego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
W zakreślonym terminie, w dniu 30 sierpnia 2016 r. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia, na
podstawie których Zamawiający ustalił (także po zasięgnięciu informacji u projektanta tego
budynku), iż budynek hali sportowej Uniwersytetu Rolniczego im. H. Kołłątaja w Krakowie przy
al. 29 listopada miał Eu do celów grzewczych, chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z
urządzeniami pomocniczymi na poziomie 109,28 kWh/(m2rok), zaś Ep budynku wynosiło
120,7kWh/(m2rok).
W tym samym piśmie Wykonawca wskazał dwa inne wykonane przez siebie budynki, które
miały spełniać stawiany przez Zamawiającego warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia:
- budynek Małopolskiego Laboratorium Budownictwa Energooszczędnego Politechniki
Krakowskiej przy ul. Warszawskiej 24 w Krakowie, oraz
- budynek hali montażowo -magazynowej z instalacją fotowoltaiczną przy ul. Ligockiej 103.
Na podstawie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający ocenił, że Wykonawca
nie spełnia stawianego przez Zamawiającego warunku w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia (także przy pomocy wskazanych w piśmie z dnia 30 sierpnia 2016 r.
dodatkowych dwóch robót).
Zdaniem Zamawiającego, wskazany w załączonym do oferty wykazie robót budynek hali
sportowej Uniwersytetu Rolniczego im. H. Kołłątaja w Krakowie przy al. 29 listopada miał Eu
do celów grzewczych, chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z urządzeniami pomocniczymi na
poziomie 109,28 kWh/(m2rok), gdy tymczasem warunek Zamawiającego wynosił nie więcej
niż 50 kWh/(m2rok). Natomiast Ep budynku wynosiło 120,7 kWh/(m2rok), gdy warunek
Zamawiającego wynosił nie więcej niż 80 kWh/(m2rok).
Także wskazane dodatkowo przez Wykonawcę w piśmie z dnia 30 sierpnia 2016 r. roboty
budowlane nie spełniały stawianego przez Zamawiającego warunku w zakresie posiadania
wiedzy
i
doświadczenia.
Budynek
Małopolskiego
Laboratorium
Budownictwa
Energooszczędnego Politechniki Krakowskiej przy ul. Warszawskiej 24 w Krakowie miał Eu
całkowite na poziomie 88,76 kWh/(m2rok), gdy tymczasem warunek Zamawiającego wynosił
nie więcej niż 50 kWh/(m2rok). Natomiast Ep budynku wynosiło 222,68 kWh/(m2rok), gdy
warunek Zamawiającego wynosił nie więcej 80 kWh/(m2rok).
Z kolei budynek hali montażowej - magazynowej z instalacją fotowoltaiczną przy ul. Ligockiej
103 nie potwierdzał spełniania wymaganego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
gdyż nie można było tego budynku zakwalifikować jako budynku użyteczności publicznej,
którego definicja została określona w § 3 pkt. 6 rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie.
W tej sytuacji, Zamawiający w dniu 1 września 2016 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, wyznaczając mu w tym celu
termin do dnia 6 września 2016 r.
W dniu 2 września 2016 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie
wyznaczonego mu terminu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W dniu 2 września 2016 r. Zamawiający odmówił wydłużenia tego terminu.
W dniu 6 września 2016 r. do Zamawiającego wpłynęło pocztą elektroniczną (bez opatrzenia
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu) i faksem pismo Wykonawcy datowane na 6 września 2016 r. Do pisma załączono:
- uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ, wskazujący powierzenie wykonania podwykonawcom
określonych części zamówienia,
- uzupełniony załącznik nr 9a do SIWZ stanowiący wykaz wykonanych robót, wskazujący
dodatkowo roboty budowlane polegające na budowie Centrum Sportowo - Rehabilitacyjnego
w Daszynie - rozbudowa hali sportowej wraz z zapleczem i łącznikiem, które to roboty zostały
wykonane przez J.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo -
Budowlany M.J. z siedzibą w Kutnie,
- dokument o nazwie referencje wystawiony przez Urząd Gminy Daszyna potwierdzający
wykonanie robót wskazanych w uzupełnionym wykazie zgodnie z dokumentacją, załącznik nr
3 do SIWZ
- oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
ustawy podpisane przez J.M.,
- zobowiązanie J.M. z dnia 10 sierpnia 2016 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zmówienia, oraz
- odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej J.M..
W dniu 8 września 2016 r., o godz. 12.19 Wykonawca nadał także powyższe pismo do
Zamawiającego w oryginale, za pomocą kuriera i Zamawiający otrzymał je w dniu 9 września
2016 r.
W dniu 8 września 2016 r. Zamawiający wykluczył z postępowania Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. spółka jawna z siedzibą w
Krynicy - Zdrój oraz unieważnił postępowanie.
Uzasadniając te czynności Zamawiający wskazał, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. spółka jawna z siedzibą w Krynicy - Zdrój nie
uzupełnił prawidłowo braków swojej oferty w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
W zakreślonym terminie nie złożył bowiem dokumentów w formie przewidzianej
rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj. w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, a jedynie wysłał dokumenty
pocztą elektroniczną (bez opatrzenia ich bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) i faksem.
W zaistniałych okolicznościach Zamawiający uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. sp. j. z siedzibą w Krynicy podlega wykluczeniu z
podstępowania stosownie do art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą
stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy.
Równocześnie, w związku z faktem, iż w postępowaniu zostały złożony jedynie dwie oferty, z
czego ww. Wykonawca został wykluczony z postępowania, zaś cena zawarta w ofercie
drugiego Wykonawcy przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, Zamawiający zmuszony był unieważnić postępowanie.
Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy i unieważnieniu postępowania Zamawiający wysłał
do Odwołującego w dniu 8 września 2016 r. o godzinie 14:41.
W tak ustalonym stanie faktycznym uznać należy, iż czynności: wykluczenia z postępowania
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. spółka jawna
z siedzibą w Krynicy - Zdrój oraz unieważnia postępowania -były prawidłowe.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
nie wykazał spełnienia stawianego przez Zamawiającego warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia, gdyż wskazany przez niego w wykazie złożonym wraz z ofertą budynek nie
spełniał parametrów określonych przez Zamawiającego, zaś w wyznaczonym Odwołującemu
terminie, nie uzupełnił on tego braku, gdyż w terminie tym nie przedłożył wymaganych
dokumentów (wykazu wykonanych robót i dowodu ich prawidłowego wykonania) w
prawidłowej formie.
Do dokumentów składanych w ramach uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy stosuje
się ogólne reguły dotyczące oferty i dokumentów składanych w postępowaniu. Zatem w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący miał obowiązek przedłożyć w
wyznaczonym mu terminie żądane dokumenty w formie wskazanej w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 7 ust. 1 tego rozporządzenia,
dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, a wiec m.in. dokumenty z art. 25 ust. 1 ustawy,
są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Przepisy dotyczące formy dokumentów mają charakter
bezwzględnie obowiązujący i znajdują zastosowanie również w odniesieniu do dokumentów
składanych w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Obowiązkiem wykonawcy
wezwanego w trybie przywołanego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,że spełnia warunki udziału w postępowaniu jest więc złożenie w wyznaczonym czasie
dokumentu prawidłowego, nie tylko pod względem treści, ale również co do formy.
Skoro Odwołujący w terminie nie złożył dokumentów w formie przewidzianej rozporządzeniem
a jedynie wysłał dokumenty "zwykłą" pocztą elektroniczną (bez opatrzenia ich bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) i
faksem, to uchybił obowiązkowi wynikającemu z rozporządzenia.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2015 r. (KIO 918/15) Jeżeli
wykonawca w terminie nie składa dokumentów w formie przewidzianej rozporządzeniem z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231)
(np. przed upływem terminu wysiał wysłał dokumenty zwykłą pocztą elektroniczną - bez
opatrzenia ich bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu), zamawiający odrzuca ofertę).
W tej sytuacji Zamawiający miał obowiązek wykluczyć Odwołującego z postępowania, zaś
jego oferta została uznana za odrzuconą stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy. Konsekwencją
wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą musiało być unieważnienie
postępowania, gdyż drugi z Wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu
zaoferował cenę, która przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwotę do ceny tej oferty.
Całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W niniejszej sprawie Zamawiający zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców. Dopiero gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego,
który nie przedłożył dokumentów w wymaganej formie w wyznaczonym terminie, to można by
uznać, że Zamawiający faworyzuje Odwołującego. Wszak w art. 26 ust. 3 ustawy wyraźnie
wskazano, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Ustawodawca jednoznacznie nakłada na
zamawiającego obowiązek wyznaczenia terminu. Nie można w takiej sytuacji wywodzić, że
termin ten nie ma znaczenia i może być przez zamawiającego traktowany dowolnie. Podobnie
w przypadku formy dokumentów określonej w § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów - także w tym wypadku ustawodawca dał jednoznaczny wyraz istotności
składania tych dokumentów w odpowiedniej formie. Na marginesie zauważyć należy (mimo że
Odwołujący nie formułuje zarzutu w tym zakresie), iż Zamawiający wyznaczył Odwołującemu
odpowiedni termin na uzupełnienie braków dokumentów. Zamawiający określił ten termin na 5
dni, co samo w sobie jest odpowiednią ilością czasu. Dodatkowo w niniejszej sprawie należy
mieć na uwadze, że Zamawiający już wcześniej wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie treści dokumentów, a zatem Odwołujący był świadom możliwości otrzymania
wezwania do uzupełnienia tych dokumentów i powinien był przedsięwziąć w tym celu
odpowiednie przygotowania.
Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający naruszył art. 9 ust. 1 ustawy, gdyż z przepisu tego wynika
forma pisemna dla celów dowodowych, a nie pod rygorem nieważności. Zarzut ten jest
chybiony, bowiem z orzecznictwa KIO jednoznacznie wynika, iż forma wskazana w § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów zastrzeżona jest od eventum, a nie ad
probationem (por. np. wyrok KIO 2621/13). Oznacza to, że dokumenty nie złożone w tej formie
nie wywołują skutków prawnych (por. art. 73 § 2 zdanie drugie k.c.). W tym konkretnym
wypadku, niezłożenie wykazu robót i dowodu prawidłowego ich wykonania w oryginale lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem oznaczało, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, którego dokumenty" te miały
dowodzić.
Zamawiający nie naruszył także wskazywanego przez Odwołującego art. 61 §1 k.c. w zw. z
art. 14 ustawy. Art. 61 §1 k.c. stanowi, iż oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie,
jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.
W niniejszej sprawie, dokumenty do przedłożenia, których Zamawiający wezwał
Odwołującego nie zawierały jednak oświadczeń woli. Stanowiły raczej oświadczenia wiedzy,
w odniesieniu, do których ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera odrębne
uregulowanie (zawarte w § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
wydanego na podstawie upoważnienia ustawowego w art. 25 ust. 2 ustawy). Zgodnie z art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, ale tylko, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Paragraf 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wyraźnie wskazuje, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem (względnie opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym). Nie może mieć więc tutaj zastosowania art. 61 § 1 k.c., który mówi o
przekazywaniu oświadczeń woli w dowolny sposób, byleby adresat mógł się z nimi zapoznać.
Ponadto, zgodnie z art. 60 k.c., z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola
osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej
osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w
postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Gdyby przyjąć, że dokumenty do których złożenia
wezwany został Odwołujący zawierały jednak oświadczenia woli, to § 7 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, wyraźnie wymagał że powinny one być złożone w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem (względnie opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym). W takiej sytuacji § 7 ust. 1 rozporządzenia stanowiłby wyjątek od
art. 60 k.c., o którym mowa w tym przepisie („z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych"), a zatem w takim przypadku oświadczenie woli musiałoby być składane w
sposób określony w § 7 ust. 1.
Nie jest zrozumiały zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, gdyż
Zamawiający nie stosował w niniejszej sprawie tego przepisu. W przypadku wykluczenia
wykonawcy w toku postępowania jednoetapowego (w niniejszej sprawie toczyło się w trybie
przetargu nieograniczonego), jego ofertę uznaje się za odrzuconą z mocy prawa stosownie do
art. 24 ust. 4 ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy stosuje się zaś tylko w stosunku do
wykonawców wykluczonych w toku postępowania wielostopniowego, gdy mimo wykluczenia
składają oni ofertę w drugim etapie takiego postępowania (por. wyroki- KIO 268/16; KIO
270/16; KIO 113/16; KIO 3/16; KIO 950/15; KIO 747/15; KIO 1053/14). Tym bardziej
Zamawiający nie stosował przy wykluczeniu Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 82
ust. 3 ustawy, których naruszenie Odwołujący również w sposób niezrozumiały zarzuca.
Odwołujący powołuje się na treść pkt. IX SIWZ, gdzie między innymi wskazano, że
Zamawiający dopuszcza przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji
pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną.
Jednakże określenie w pkt. IX pkt. l SIWZ sposobu porozumiewania się Zamawiającego z
wykonawcami nastąpiło w innym celu, niż wskazanie sposobu uzupełniania dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W pkt. IX SIWZ Zamawiający
nie dopuścił składania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (a więc m.in. wykazu robót i dowodu ich wykonania) w formie faksu lub drogą
elektroniczną.
W pkt. IX ppkt. 1 Zamawiający dopuścił przekazywanie faksem i drogą elektroniczną
wyłącznie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji. W punkcie tym nie ma mowy o
dokumentach.
Z kolei, w pkt. IX ppkt. 2 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że oferta wraz z załącznikami
może być złożona wyłącznie pisemnie, zaś w pkt. XII ppkt. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że
na ofertę składają się m.in. dokumenty wymienione w pkt. VIII SIWZ, a więc także wykaz robót
i dowód ich wykonania (por. pkt. VIII ppkt. 3 lit. a).
Dodatkowo, w pkt. VIII ppkt. 6 lit. a SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące
składanych dokumentów i stwierdził, że wymagane dokumenty mają być przedstawione w
formie oryginału lub kserokopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem" przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Wykonawcy.
Zaś w pkt. XII ppkt. 13 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferty przesłane faksem lub drogą
elektroniczną nie będą rozpatrywane. W przypadku przesłania oferty za pośrednictwem
operatora pocztowego lub za pośrednictwem kuriera, pod uwagę będzie brana data
doręczenia oferty w siedzibie Zamawiającego, a nie data nadania na poczcie operatora
pocztowego lub u kuriera.
Jak już wyżej wskazano, w pkt. XII ppkt. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że na ofertę składają
się m.in. dokumenty wymienione w pkt. VIII SIWZ, a więc także wykaz robót i dowód ich
wykonania (por. pkt. VIII ppkt. 3 lit. a).
Trzeba także mieć na uwadze, że treść pkt. IX ppkt. 1 SIWZ stanowi realizację dyspozycji
normy art. 27 ust. 1 ustawy. W przepisie tym wskazano, że oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem
zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Przepis ten nie mówi nic o
dokumentach, a zwłaszcza o dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Nie można wiec uznać, że art. 27 ustawy wyłącza stosowanie § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów. Tak samo zapisy pkt. IX ppkt. 1 SIWZ nie
wyłączyły innych zapisów SIWZ, które określiły sposób składania dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Także art. 36 ust. 1 pkt. 7 ustawy określający zawartość specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyraźnie rozróżnia informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z
wykonawcami od informacji o sposobie przekazywania oświadczeń lub dokumentów. Dlatego
też Zamawiający zawarł w SIWZ osobno informację o sposobie przekazywania faksem i drogą
elektroniczną jedynie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji (pkt. IX, ppkt 1 SIWZ)
oraz o sposobie przekazywania dokumentów (pkt. IX ppkt. 2 oraz VIII ppkt. 6 lit. a SIWZ).
Wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego, w wezwaniu wystosowanym do
niego w dniu 1 września 2016 r. Zamawiający wcale nie złagodził wymogów odnośnie formy
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie to
nie zawierało żadnych zapisów odnośnie formy tych dokumentów, co oznacza, że w tym
zakresie miały zastosowanie przepisy bezwzględnie obowiązujące, tj. § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz powielające te przepisy zapisy SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że w toku postępowania prowadził z Zamawiającym komunikację za
pomocą poczty elektronicznej i faksu. Jego zdaniem mógł z tej okoliczności wywodzić, iż także
uzupełnienie braków dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu może nastąpić pocztą elektroniczną i faksem.
Zauważyć jednak należy, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2016 r.,
złożenie tych wyjaśnień w dniu 30 sierpnia 2016 r., wezwanie do uzupełnienia braków
dokumentów z dnia 1 września 2016 r., wniosek o przedłużenie terminu z dnia 2 września
2016 r. i odpowiedź na ten wniosek z tego samego dnia - wszystkie stanowiły inne rodzajowo
czynności, niż uzupełnienie braków dokumentów, które dokonać miał Odwołujący. W
szczególności wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2016 r. nie było wezwaniem
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tylko wezwaniem w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
W odniesieniu do wszystkich tych wymienionych przez Odwołującego czynności brak jest w
ustawie szczególnych wymogów formalnych, stąd Odwołujący i Zamawiający mogli ich
dokonywać w zwykłej formie elektronicznej.
Natomiast w odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3, ustawodawca
wyraźnie przewidział odrębne wymagania formalne zawarte w § 7 ust. 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Dlatego też Odwołujący winien był przedłożyć wymagane
dokumenty w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem (względnie pocztą
elektroniczną z bezpiecznym podpisem).
Zresztą Odwołujący doskonale był świadom, że powinien przedłożyć te dokumenty w takiej
formie, gdyż ostatecznie to zrobił, tyle że po upływie wyznaczonego terminu. Podkreślić przy
tym też należy, że Odwołujący wysłał te dokumenty do Zamawiającego dopiero 8 września
2016 r., a wiec dwa dni po upływie wyznaczonego mu terminu, a dotarły one do
Zamawiającego dopiero 9 września 2016 r., a więc już po wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i unieważnieniu postępowania.”
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ, oferty odwołującego,
korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym, z zawiadomienia o
wyniku przetargu.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na
wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynikał stan faktyczny i chronologia
czynności w postępowaniu zbieżny z przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, którego
odwołujący nie kwestionował, ani nie wnosił o jego uzupełnienie.
Z tych względów Izba przyjęła ten stan faktyczny za podstawę rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skoro wykazywał że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez
zamawiającego - z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, co prowadzi do poniesienia szkody przez
odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania
wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.
Termin składania ofert zamawiający wyznaczył do dnia 12 sierpnia 2016 r.
Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia -
25 600 000,00 zł. Zostały złożone dwie oferty z cenami:
1. oferta odwołującego - 24 671 738,54 zł
2. oferta konsorcjum IDS -BUD S.A. - 30 218 382,39 zł.
W pkt. XII ppkt. 8 SIWZ zamawiający wskazał, że dokumenty składające się na ofertę
to komplet oświadczeń lub dokumentów wymienionych w pkt. VIII SIWZ, w którym wymieniono
między innymi: a) wypełniony, podpisany i opieczętowany przez osobę uprawnioną do
reprezentowania wykonawcy formularz ofertowy zgodnie z wzorem załącznika 1 do SIWZ,
punkt 3. Wykaz wykonanych robót budowlanych, o których mowa w pakt VII ppkt 2 SIWZ (…)
zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik 9a,9b i 9c do SIWZ oraz załączeniem dowodów,
potwierdzających należyte wykonanie robót. Punkt 6 określał postanowienia dotyczące formy
składanych dokumentów, a) wymagane dokumenty mogą być przedstawione w formie
oryginału lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do
reprezentowania Wykonawcy. Za osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy uznaje
się osoby wskazane we właściwym rejestrze bądź w stosownym pełnomocnictwie.
Wzory Wykazów robót budowlanych wymagały ich podpisania przez osobę
uprawnioną do reprezentowania wykonawcy.
Powyższe postanowienia SIWZ zostały ustanowione w zgodności z przepisami ustawy
Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231).
Przepis § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że dokumenty, o których mowa w
rozporządzeniu, a wiec m.in. wykaz robót budowlanych przywołany w § 1 ust. 1 pkt 2 tego
aktu, są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów, powinny być one
opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W przypadku innych podmiotów na zasobach
których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za
zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę, lub te podmioty.
W dniu 22 sierpnia 2016 r. odwołujący został wezwany w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wezwanie dotyczyło robót
referencyjnych, ujętych w wykazie robót, załączonym w dokumentacji oferty odwołującego i
zostało przesłane drogą elektroniczną.
Wykonawca w dniu 30 sierpnia 2016 r. udzielił zamawiającemu wyjaśnień oraz
samodzielnie bez wezwania przesłał uzupełniony wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał
dodatkowo budowę hali montażowo- magazynowej w Katowicach. W ocenie Izby
zamawiający nie był zobowiązany rozpatrywać dokumentów odwołującego, które zostały
złożone poza procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 1 września 2016 r. wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania niezbędnego doświadczenia, według pkt VII ppkt 3 lit.
a SIWZ, gdyż uznał wszystkie wykazywane uprzednio przez odwołującego roboty za
nieodpowiadające stawianym wymaganiom. Zamawiający wyznaczył termin do dnia 6
września 2016 r. i nie zgodził się na jego przedłużenie.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy (…), do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania (…) składania ofert.
Bezspornie w dniu 6 września 2016 r. odwołujący za pośrednictwem faksu oraz zwykłą
drogą elektroniczną e-mail przesłał zamawiającemu swoje wyjaśnienia, których tym razem
zamawiający nie żądał.
Do wyjaśnień załączono:
- uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ, wskazujący powierzenie wykonania podwykonawcom
określonych części zamówienia
- uzupełniony załącznik nr 9a do SIWZ stanowiący wykaz wykonanych robót, wskazujący
dodatkowo roboty budowlane polegające na budowie Centrum Sportowo - Rehabilitacyjnego
w Daszynie - rozbudowa hali sportowej wraz z zapleczem i łącznikiem, które to roboty zostały
wykonane przez J.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo -
Budowlany M.J., z siedzibą w Kutnie
- dokument o nazwie referencje wystawiony przez Urząd Gminy Daszyna potwierdzający
wykonanie robót wskazanych w uzupełnionym wykazie zgodnie z dokumentacją
- oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
ustawy podpisane przez J.M.
- zobowiązanie J.M. z dnia 10 sierpnia 2016 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zmówienia, oraz
- odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej J.M..
W dniu 8 września 2016 r., odwołujący nadał także powyższe pismo do
zamawiającego w oryginale, przesyłką kurierską, a zamawiający otrzymał je w dniu 9 września
2016 r., po unieważnieniu postępowania w dniu 8 września 2016 r.
Na gruncie cytowanych wyżej przepisów i postanowień SIWZ - jedynie skuteczne
uzupełnienie żądanych dokumentów - nastąpiłoby poprzez ich złożenie w wyznaczonym
terminie do 6 września 2016r. w oryginale lub przypadku składania elektronicznych
dokumentów, powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zwłaszcza
dotyczy to takich dokumentów jak oświadczeń wykonawcy, tj.: wykazu robót, oświadczenia o
powierzeniu robót podwykonawcy. Bezwzględnie formy oryginału, lub kwalifikowanej formy
podpisu elektronicznego, wymagało też zobowiązanie J.M. o udostępnieniu na rzecz
odwołującego zasobu wiedzy i doświadczenia oraz oświadczenie ww. o niepodleganiu
wykluczeniu. Pozostałe załączone dokumenty: referencje Gminy Daszyna, odpis z CEIDG dla
J.M. oraz uchwała Rady Gminy w Daszynie, czy poświadczenie finansowania inwestycji z
programu LEMUR mogły być złożone w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
przez podmiot udostępniający swoje zasoby w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba podziela pogląd, iż forma wskazana w § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów…. zastrzeżona jest ad eventum, a nie ad probationem - wyłącznie do
celów dowodowych. Oznacza to, że dokumenty nie złożone w tej formie nie wywołują
następstw prawnych, jakimi podjęta czynność miała skutkować, stanowi o tym art. 73 § 2
zdanie drugie K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. W tym konkretnym wypadku, niezłożenie
uzupełnionego wykazu robót w oryginale oznaczało, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, którego dokumenty te miały dowodzić.
Dostarczenie dokumentów w oryginale - przesyłką kurierską nastąpiło po upływie
wyznaczonego terminu i zamawiający zasadnie pominął ich rozpatrzenie oraz wykluczył
odwołującego z postępowania, gdyż nieuzupełnienie prawidłowo wymaganych dokumentów
na żądanie zamawiającego w wyznaczonym terminie kwalifikowane jest na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jako niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
nakazującego wykluczenie wykonawcy z tej przyczyny.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp postanowienia Kodeksu cywilnego
stosuje się do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów wydane jest z delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp i jego postanowienia
mają pierwszeństwo zastosowania w uregulowanej odrębnie kwestii dokumentów
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przed przepisami K.c., tj.
art. 61 § 1 K.c. stanowiącym, że oświadczenie woli jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.
Przepis art. 27 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie
zamówienia oświadczenia, wnioski zawiadomienia, oraz inne informacje zamawiający i
wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie faksem lub drogą
elektroniczną. Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, pytania, wnioski
zawiadomienia, oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Powyższa regulacja znalazła odzwierciedlenie w postanowieniach punktu IX SIWZ
Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeń lub dokumentów. Jak wskazuje sama treść cytowanego tytułu -
postanowienia dotyczą sposobu porozumiewania się, a nie uzupełniania dokumentów
podmiotowych i przedmiotowych oferty, takich które prawidłowo powinny się niej znaleźć, już
na upływ terminu składania ofert.
Postanowienia, odnośnie możliwości porozumiewania się pomiędzy podmiotami
uczestniczącymi w postępowaniu, że:
1. Zamawiający dopuszcza przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i
informacji pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną, przy czym w razie ich przekazania
faksem lub drogą elektroniczną każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi fakt
ich otrzymania
4.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowane do
Zamawiającego przekazywane za pomocą faksu należy kierować na nr faksu Zamawiającego
podany w pkt. I SIWZ
5.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowane do
Zamawiającego przekazywane za pomocą poczty elektronicznej należy kierować na adresy
podane przez Zamawiającego w pkt. I SIWZ
- należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy to innych dokumentów niż składnych w
ofercie, przykładowo wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, które niewątpliwie mogą być przez
wykonawcę przekazywane za pośrednictwem w faksu lub zwykłą drogą e-mail.
Zamawiający nie kwestionował formy wyjaśnień, które zostały przesłane przez
odwołującego zwykłą drogą elektroniczną w dniu 30 sierpnia 2016 r., gdyż mieściło się to w
upoważnieniu punktu IX SIWZ, a załączone inne dokumenty, nie wchodziły w zakres
wezwania. Wbrew twierdzeniom podnoszonym przez odwołującego, w wezwaniu
wystosowanym do niego w dniu 1 września 2016 r. zamawiający wcale nie złagodził wymogów
odnośnie formy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wezwanie to nie zawierało żadnych zapisów odnośnie formy tych dokumentów, i wykonawca
powinien zastosować się do odnośnych wskazań SIWZ, z którymi miał obowiązek się
zapoznać.
Izba rozważyła stanowisko zamawiającego, który wskazywał, że z dat wystawienia
dokumentów (10 sierpnia 2016 r.), które odwołujący złożył na jego wezwanie, wynika że
wykonawca był w ich posiadaniu, jeszcze przed otrzymaniem rzeczonego wezwania, zatem
wyznaczony czas na dostarczenie tych dokumentów we właściwej formie, tj. od dnia 1
września 2016 r. do dnia 6 września 2016 r. był wystarczający i możliwy do dotrzymania. Tego
rodzaju dokumenty jak referencje, wspomniana uchwała Rady Gminy Daszyna,
poświadczenie tej Gminy, że budowa referencyjna była finansowana z programu LEMUR
mogły mieć postać kserokopii potwierdzonej za zgodność oryginałem przez osobą
uprawnioną.
Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do stwierdzenia, że czynności
zamawiającego podane w powiadomieniu z dnia 8 września 2016 r., tj. uznania złożonej
oferty odwołującego za odrzuconą ze względu na wykluczenie odwołującego - w zaistniałych
okolicznościach znajdowały normatywne wsparcie w przywołanych jako podstawa tej
czynności art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Postępowanie podlegało unieważnieniu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
skoro cena najkorzystniejszej oferty drugiego wykonawcy konsorcjum IDS-BUD S.A. (po
wykluczeniu odwołującego) przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na realizację zamówienia i nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny proponowanej w ofercie
konsorcjum IDS-BUD S.A.
Nie potwierdziły się zarzuty odwołującego naruszenia przez zamawiającego nw.
przepisów, tj.:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z przepisem § 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. 2013r. poz. 231) poprzez nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy odwołujący załączył do oferty dokumenty
odpowiadające warunkom SIWZ - odwołujący w zakreślonym terminie nie wykazał spełnienia
wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu,
1a) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp odnosi się do postępowań dwuetapowych i nie znajduje
zastosowania w przetargu nieograniczonym,
2)
art. 93 ust. 1 pkt, 4 Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania - zarzut
bezpodstawny, w stanie faktycznym danej sprawy,
3)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i oraz naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców - skoro niedoszło do naruszenia przepisów ustawy
Pzp w odniesieniu do kwestionowanych czynności zamawiającego, ich podważanie z punktu
widzenia zasad generalnych postępowania nie znajduje usprawiedliwionych racji,
4)
art. 9 ust. 1 Pzp przez niewłaściwą interpretację przez zamawiającego zasady
pisemności i uznanie, iż z zasady określonej w art. 9 ust. 1 Pzp wynika obowiązek zachowania
formy pisemnej pod rygorem nieważności, gdy w rzeczywistości chodzi wyłącznie o formę
pisemną dla celów dowodowych - zarzut bezpodstawny z przyczyn omówionych wyżej,
5)
art. 61 ust. 1 K.c. w związku z art. 14 Pzp przez niezastosowanie przez zamawiającego
przepisu o chwili złożenia oświadczenia i w konsekwencji i uznanie, iż odwołujący uchybił
terminowi do uzupełnienia dokumentów, podczas gdy w rzeczywistości zamawiający otrzymał
i zapoznał się z oświadczeniem odwołującego - zarzut bezpodstawny z przyczyn omówionych
wyżej,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie
skutkiem czego było odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ wobec
braku ku temu przesłanek, gdyż nie miała miejsca niezgodność oferty z treścią specyfikacji.
Wskazywane przez zamawiającego - forma uzupełnienia faksem dokumentów oraz uznanie,
iż dokumenty uzupełnione zostały nieprawidłowo, tj. niezgodnie z SIWZ, stanowią o
naruszeniu formy, a nie treści, specyfikacji i nie stanowią wypełnienia przesłanki zawartej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do treści oferty,
jako przedmiotu świadczenia i nie miał zastosowania na omawianym etapie postępowania,
gdyż oferta odwołującego nie została podana ocenie merytorycznej w wyznaczonych
kryteriach, albowiem wykonawca został wykluczony z postępowania za niewykazanie
spełnienia warunków udziału, co skutkuje uznaniem oferty za odrzuconą z mocy prawa
zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..….……………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. Spółka Jawna, ul. Pułaskiego29, 33-380
Krynica-Zdrój,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000,00 zł
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. Spółka
Jawna, ul. Pułaskiego 29, 33-380 Krynica-Zdrój, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego:
Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych i
Transportowych C. S. i J.C. Spółka Jawna, ul. Pułaskiego 29, 33-380
Krynica-Zdrój na rzecz zamawiającego: Zakładu Opiekuńczo - Leczniczego w
Krakowie, ul. Wielicka 267, 30-663 Kraków, kwotę 270,00 zł (słownie: dwieście
siedemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący:
…………......…………
Sygn. akt: KIO 1720/16
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu nieograniczonego na „Wykonanie robót budowlanych polegających na budowie
Pawilonu nr 5 w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym w Krakowie”, (BZP nr 135789 z
14.07.2016 i nr 166773 z 28.07.2016 r.), w dniu 13 września 2016 r. zostało wniesione w
formie pisemnej odwołanie przez Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C.
S. i J.C. Spółka Jawna z siedzibą w Krynicy-Zdroju, w kopii przekazane zamawiającemu w
terminie określonym w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia za pośrednictwem poczty
elektronicznej w dniu 8 września 2016 r. o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania oraz o unieważnieniu przetargu.
Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 14 lipca 2016 r. i
mają do niego zastosowanie przepisy dotychczasowe, obowiązujące do daty wejścia w życie
przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020).
Ustalona wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. w związku z powyższym odwołanie
przysługuje zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp wobec czynności enumeratywnie
wymienionych w tej normie.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia wniesionego odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż skarżone czynności dotyczą wykluczenia odwołującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 14 września 2016 r. przesłane drogą
elektroniczną, żadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie zostały złożone.
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności zamawiającego:
1.
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 2 pkt. 4 Pzp, i w konsekwencji
odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 24 ust 4 Pzp,
2.
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Zakładowi Opiekuńczo - Leczniczemu w
Krakowie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej „ustawą Pzp”, tj.:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z przepisem §
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane ( Dz. U. 2013r. poz. 231) poprzez nieuzasadnione wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu braku spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy odwołujący załączył do oferty
dokumenty odpowiadające warunkom SIWZ,
2)
art. 93 ust. 1 pkt, 4 Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania,
3)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i oraz naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców,
4)
art. 9 ust. 1 Pzp przez niewłaściwą interpretację przez zamawiającego zasady
pisemności i uznanie, iż z zasady określonej w art. 9 ust. 1 Pzp wynika obowiązek zachowania
formy pisemnej pod rygorem nieważności, gdy w rzeczywistości chodzi wyłącznie o formę
pisemną dla celów dowodowych,
5)
art. 61 ust. 1 K.c. w związku z art. 14 Pzp przez niezastosowanie przez zamawiającego
przepisu o chwili złożenia oświadczenia i w konsekwencji i uznanie, iż odwołujący uchybił
terminowi do uzupełnienia dokumentów, podczas gdy w rzeczywistości zamawiający otrzymał
i zapoznał się z oświadczeniem odwołującego,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie
skutkiem czego było odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ wobec
braku ku temu przesłanek, gdyż nie miała miejsca niezgodność oferty z treścią specyfikacji.
Wskazywane przez zamawiającego - forma uzupełnienia faksem dokumentów oraz uznanie,
iż dokumenty uzupełnione zostały nieprawidłowo, tj. niezgodnie z SIWZ, stanowią o
naruszeniu formy, a nie treści, specyfikacji i nie stanowią wypełnienia przesłanki zawartej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności polegających na:
-
wykluczeniu odwołującego z postępowania i będącego skutkiem wykluczenia -
odrzucenia jego oferty w powołanym postępowaniu przetargowym,
-
unieważnieniu postępowania przetargowego.
Ponadto wnosił o zwrot kosztów postępowania - wpisu uiszczonego od odwołania.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że jako oferent -
uczestniczący w procedurze przetargowej, którego oferta została odrzucona przez
zamawiającego, a którego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą, posiada
uzasadniony interes prawny i faktyczny w zaskarżeniu opisanych wyżej czynności
zamawiającego, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, istnieje możliwość
rozstrzygnięcie wyniku przetargu w ten sposób, że oferta skarżącego zostanie uznana za
najkorzystniejszą i dojdzie do zawarcia umowy o wykonanie robót.
Odwołujący wyjaśniał, że w powołanym rozstrzygnięciu przetargu zamawiający
wskazał na odrzucenie oferty odwołującego, informująco o tym, iż podstawą odrzucenia
złożonej przez niego oferty jest brak prawidłowego uzupełnienia braków w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podniósł w treści rozstrzygnięcia zarzut, iż
odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 września 2016r. do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania
niezbędnego doświadczenia, przed upływem określonego w wezwaniu terminu (6 września
2016 r.) przesłał zamawiającemu dokumenty stanowiące uzupełnienie oferty pocztą
elektroniczną (bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) i faksem a nie dostarczył wyżej określonych
dokumentów do zamawiającego w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem.
Odwołujący zaznaczał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w
rozdziale IX - Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami
oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do
porozumiewania się z Wykonawcami, określił w następujący sposób możliwości
porozumiewania się pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w postępowaniu:
1.
Zamawiający dopuszcza przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i
informacji pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną, przy czym w razie ich przekazania
faksem lub drogą elektroniczną każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi fakt
ich otrzymania.
2.
Oferta wraz z załącznikami może być złożona wyłącznie pisemnie.
3.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowanego
Zamawiającego z zachowaniem formy pisemnej należy kierować na adres Zamawiającego
podany w pkt I SIWZ.
4.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowane do
Zamawiającego przekazywane za pomocą faksu należy kierować na nr faksu Zamawiającego
podany w pkt. I SIWZ.
5.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowane do
Zamawiającego przekazywane za pomocą poczty elektronicznej należy kierować na adresy
podane przez Zamawiającego w pkt. I SIWZ.
Odwołujący kontynuował, że w związku z wezwaniem z dnia 1 września 2016 r.
przekazanym drogą elektroniczną (bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) - do uzupełnienia
dokumentów PRBIT Cechini pismem z dnia 02.09.2016 r. przekazanym drogą elektroniczną
(bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) wniósł o przełożenie terminu złożenia wyjaśnień z dnia
06.09.2016 r. na dzień 07.09.2016 r., argumentując swój wniosek koniecznością zwrócenia
się do zewnętrznych instytucji w celem uzyskania stosownych dokumentów potwierdzających
spełnienie wymogów SIWZ. W tym samym dniu także drogą elektroniczną zamawiający
poinformował, iż nie wyraża zgodny na powyższe.
dowód: pismo o zmianę terminu złożenia wyjaśnień wraz z odpowiedzią
zamawiającego
Wykonawca zaznaczał, że we wskazanym wyżej wezwaniu zamawiający nie określił
szczegółowej formy złożenia dokumentów, wzywając jedynie do „złożenia" określonych
dokumentów potwierdzających spełnienie udziału w postępowaniu, nie zastrzegł także, iż
termin jest nieprzekraczalny.
Wykonując wezwania zamawiającego, odwołujący w dniu 06.09.2016 r. przekazał
zamawiającemu, zachowując dotychczasową formę korespondencji, tj. drogą elektroniczną
(bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu) oraz faxem wyjaśnienia wraz z uzupełnieniem dokumentów, w
ramach postępowania o uzupełnieniu braków na podstawie 26 ust. 3 Pzp.
dowód: potwierdzenie nadania faxu.
W tym samym dniu osoba uprawniona do kontaktu z wykonawcami, drogą
elektroniczną potwierdziła otrzymanie wiadomości elektronicznej.
dowód: potwierdzenie otrzymania wiadomości.
Odwołujący z kolei wysłał drogą pocztową bez zbędnej zwłoki oryginał wyjaśnień wraz
z uzupełnieniem dokumentów w wymaganej formie na adres zamawiającego.
dowód: - dowód nadania pisma z dnia 08.09.2016 r. pocztex EE443424192PL
W dniu 08.09.2016 r. zamawiający przekazał drogą elektroniczną odwołującemu
zawiadomienie o podjętych w sprawie czynnościach, tj. „Zawiadomienie o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni z postępowania i o unieważnieniu postępowania.”
W ocenie odwołującego, zamawiający w wezwaniu powinien wskazać formę
uzupełnienia dokumentów a skoro tego nie uczynił wykonawca uznał, iż zamawiający
dopuszcza złagodzenie wymagań określonych treścią § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013, poz. 231). Uznał zatem, że dokonał skutecznego uzupełnienia dokumentów.
Na poparcie swego stanowiska powołał wyrok KIO - sygn. akt: 1780/14 z dnia 11
września 2014 r. w którym stwierdzono: „Ponadto, należy uznać uzupełnienie za skuteczne,
jeśli Zamawiający zdecyduje się na złagodzenie formy wymaganej treścią § 7 ust. 1
powołanego rozporządzenia, poprzestając, przykładowo na przesłaniu w oznaczonym
terminie jedynie faksu lub przesyłki pocztą elektroniczną, albo wskaże, że zadowoli się
przesłaniem w oznaczonym terminie faksu lub poczty elektronicznej zawierającej stosowne
uzupełnienie, przy potwierdzeniu w określonym czasie tych dokumentów w postaci pisemnej
(w oryginale lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem), a wykonawca zastosuje się
do tak określonego wezwania....”
Odwołujący wyjaśniał dalej, że w niniejszym postępowaniu miało miejsce, na
wcześniejszym etapie - uzupełnianie braków dotyczących wykazania się przez odwołującego
spełnianiem warunków posiadania wiedzy i doświadczenia, gdzie zamawiający odstąpił od
konieczności dotrzymania formy dokumentów przekazywanych przez odwołującego
zamawiającemu, i dotyczyło tego samego zagadnienia. Zamawiający przyjął od odwołującego
uzupełniające dokumenty na wcześniejsze wezwanie z dnia 22 sierpnia 2016 r. (także
niewskazujące formy uzupełnienia) dokumenty zostały przesłane jedynie w formie
elektronicznej (bez opatrzenia bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) oraz faxem, a następnie oryginały wyjaśnień i
dokumentów zostały dosłane drogą pocztową. Wówczas zamawiający nie zwracał uwagi, że
stanowi to naruszenie przepisów prawa, i że traktowane jest jako wyjątek od reguły.
dowód: potwierdzenie wysyłki faksem oraz e-mailem i potwierdzenie obioru przez
zamawiającego
Wykonawca podnosił, że w kolejnym wezwaniu o uzupełnienie brakujących
dokumentów, zamawiający nie pouczył, iż nie przyjmie dokumentów przekazywanych tytułem
wykonania wezwania o uzupełnienie braków, jeśli nie spełnią warunków formalnych,
określonych w powołanym rozporządzeniu. W okolicznościach dotyczących przedmiotowego
postępowania, odwołujący przyjął, że poprzez facta concludentia nastąpiło złagodzenie
wymagań formalnych odnoszonych do przekazywania dokumentów wymaganych jako
uzupełnienie oferty. Zwrócił uwagę, że sposób uzupełnienia nie polega na odstępstwie od
wymagań dotyczących formy dokumentów w postępowaniu przetargowych określonych w
SIWZ, ustawie o Prawo zamówień publicznych i w rozporządzeniu w sprawie dokumentów.
Uznał, że formy zostały dochowane, bowiem dokumenty we właściwej formie zostały
doręczone zamawiającemu (przesyłka listowa). Zamawiający otrzymał także w terminie przez
siebie określonym przedmiotowe dokumenty w formie elektronicznej i faksem i zapoznał się z
ich treścią.
Uznał, iż także w tym przypadku odwołujący postępując w taki sam sposób jak w
poprzednim wypadku, dokonał skutecznego uzupełnienia dokumentów. Nie może ponosić
konsekwencji praktyki przyjętej przez zamawiającego w postępowaniu przetargowym.
Powołał się na treść uzasadnienia przytaczanego wyżej wyroku KIO z dnia 11
września 2014 r.: „W orzecznictwie kształtuje się pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie
może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. W ocenie Izby
pogląd ten winien znaleźć zastosowanie, nie tylko, co do treści oświadczeń lub dokumentów
składanych zamawiającemu przez wykonawców wezwanych w trybie art. 26 ust. 3 P.z.p., ale
również w odniesieniu do zachowania terminu na złożenie dokumentów w związku z
wymaganiami stawianymi formie, w jakich dokumenty te mają zostać złożone.”
Odwołujący podnosił, że w danych okolicznościach sprawy - mógł oczekiwać, że
prawidłowo wykonał wezwanie zamawiającego - skoro wymagany dokument został przesłany
zamawiającemu wyznaczonym terminie za pośrednictwem faksu i [niezwłocznie] wysłany
pocztą, to późniejsze wpłynięcie dokumentu w żądanej formie pisemnej - nie uprawnia
zamawiającego - w okolicznościach sporu - do odrzucenia oferty odwołującego.
Jako wnioskowane dowody, odwołujący załączył:
1.
wniosek o przesunięcie terminu udzielenia wyjaśnień wraz z odpowiedzią
zamawiającego,
2.
potwierdzenie wysłania wyjaśnień z dnia 6 września faxem,
3.
e-mail z wysłanymi odpowiedziami z dnia 6 września 2016 wraz z potwierdzeniem
otrzymania od zamawiającego,
4.
dowód nadania pocztex EE443424192PL,
5.
potwierdzenie wysłania wyjaśnień z dnia 30 sierpnia faxem.
Zamawiający w odpowiedzi wnosił o oddalenie odwołania i przedstawił następującą
argumentację.
„W ostatecznie zmodyfikowanym ogłoszeniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający na posiadaniu
wiedzy i doświadczenia obejmujących wykonanie przez wykonawcę w okresie ostatnich pięciu
lat (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) przed upływem
terminu składania ofert, co najmniej:
a.
Jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o
kubaturze nie mniejszej niż 5000 m3, który- jest objęty programem priorytetowym LEMUR -
Energooszczędne Budynki Użyteczności Publicznej ogłoszonym przez Narodowy Fundusz
Ochrony Środowiska i osiągnął klasę energooszczędności budynku, co najmniej na poziomie
klasy B, lub
Jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o
kubaturze nie mniejszej niż 5000 m3, którego jednostkowe zapotrzebowanie energii użytkowej
do celów grzewczych, chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z urządzeniami pomocniczymi
(Eu) wynosi nie więcej niż 50kWh/(m2 rok), a jednostkowe zapotrzebowanie nieodnawialnej
energii pierwotnej do powyższych celów (Ep) wynosi nie więcej niż 80 kWh/(m2 rok).
b.
Jednej roboty budowlanej polegającej na budowie budynku o kubaturze nie mniejszej
niż 5000m3, który przeszedł próbę szczelności powietrznej z wynikiem nie gorszym niż 0.3
wymiany na godzinę (0.5h"1).
c.
Jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej przeznaczonego na potrzeby opieki zdrowotnej, w którym udzielane
są stacjonarne i całodobowe świadczenie zdrowotne o kubaturze nie mniejszej niż 20 000 m3,
(por. pkt. VII ppkt. 2 SIWZ).
W pkt. VIII ppkt. 3 lit. a SIWZ Zamawiający wskazał, iż w celu potwierdzenia, że
wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia
wykonawca składa:
a. Wykaz wykonanych robót budowlanych, o których mowa w pkt. VII ppkt. 2 SIWZ, z
podaniem w szczególności: ich rodzaju i wartości, przedmiotu, dat i miejsc wykonania -
zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 9a. 9b i 9c do SIWZ oraz z załączeniem
dowodów, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone.
Dowodami, o których mowa w zdaniu powyższym są:
-
poświadczenia.
-
inne dokumenty" -jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej.
W pkt. VIII ppkt, 6 lit a SIWZ Zamawiający wskazał: Postanowienia dotyczące składanych
dokumentów:
a. Wymagane dokumenty mogą być przedstawione w formie oryginału lub kserokopii
potwierdzonej „za zgodność z oryginałem" przez osobę uprawnioną do reprezentowania
Wykonawcy.
W pkt. IX ppkt. 2 SIWZ Zamawiający wskazał, iż oferta wraz z załącznikami może być złożona
wyłącznie pisemnie.
W pkt. XII ppkt. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że dokumenty składające się na ofertę to
komplet oświadczeń lub dokumentów wymienionych w pkt. VIII SIWZ.
W pkt. XII ppkt. 13 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferty przesłane faksem lub elektroniczną
nie będą rozpatrywane. W przypadku przesłania oferty za pośrednictwem operatora
pocztowego lub za pośrednictwem kuriera, pod uwagę będzie brana data oferty w siedzibie
Zamawiającego, a nie data nadania poczcie operatora pocztowego lub kuriera.
W terminie składania ofert, oferty w ww. postępowaniu złożyły dwa podmioty, w tym
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. spółka jawna z siedzibą w
Krynicy-Zdrój.
Dla wykazania spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca ten
przedłożył wykaz wykonanych robót, w którym wskazał m.in. wykonanie robót budowlanych
polegających na budowie Hali Sportowej Uniwersytetu Rolniczego im. H. Kołłątaja w Krakowie
przy al. 29 listopada.
Wykonawca przedłożył także dokument o nazwie referencje wystawiony przez Uniwersytet
Rolniczy im. Hugona Kołłątaja w Krakowie, z którego wynikało, iż budynek objęty wskazanymi
w wykazie robotami budowlanymi jest budynkiem w standardzie pasywnym o
zapotrzebowaniu na energię służącą do ogrzewania wnętrza poniżej 15 kWh/m2a.
W związku taką treścią przedłożonego przez Wykonawcę wykazu robót oraz referencji
Zamawiający powziął wątpliwość, czy wskazane przez Wykonawcę roboty budowlane
polegające na budowie hali sportowej Uniwersytetu Rolniczego im. H. Kołłątaja w Krakowie
przy al. 29 listopada spełniają postawiony przez Zamawiającego w pkt. VII ppkt. 2 lit. a SIWZ
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia polegający na wykonaniu roboty budowlanej
polegającej na budowie budynku użyteczności publicznej o kubaturze nie mniejszej niż 5000
m3, którego jednostkowe zapotrzebowanie energii użytkowej do celów grzewczych,
chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z urządzeniami pomocniczymi (Eu) wynosi nie więcej niż
50kWh/(m2rok), a jednostkowe zapotrzebowanie nieodnawialnej energii pierwotnej do
powyższych celów (Ep) wynosi nie więcej niż 80 kWh/(m2rok).
W szczególności, wątpliwości Zamawiającego budziło czy wskazany w wykazie budynek
osiągnął łączne zapotrzebowanie rodzajów energii użytkowej do celów grzewczych,
chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z urządzeniami pomocniczymi (Eu) nie większe niż
50kWh/(m2rok), skoro w referencjach była mowa jedynie o zapotrzebowaniu na energię
służącą do ogrzewania wnętrza poniżej 15 kWh/m2a oraz czy jednostkowe zapotrzebowanie
nieodnawialnej energii pierwotnej do powyższych celów (Ep) wynosi nie więcej niż 80
kWh/(m2rok).
Dlatego też w dniu 23 sierpnia 2016 r., stosownie do art. 26 ust. 4 ustawy. Zamawiający
wezwał ww. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących przedłożonego przez niego
wykazu wykonanych robót i referencji, z których jednoznacznie będzie wynikać potwierdzenie
spełnienia stawianego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia.
W zakreślonym terminie, w dniu 30 sierpnia 2016 r. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia, na
podstawie których Zamawiający ustalił (także po zasięgnięciu informacji u projektanta tego
budynku), iż budynek hali sportowej Uniwersytetu Rolniczego im. H. Kołłątaja w Krakowie przy
al. 29 listopada miał Eu do celów grzewczych, chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z
urządzeniami pomocniczymi na poziomie 109,28 kWh/(m2rok), zaś Ep budynku wynosiło
120,7kWh/(m2rok).
W tym samym piśmie Wykonawca wskazał dwa inne wykonane przez siebie budynki, które
miały spełniać stawiany przez Zamawiającego warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia:
- budynek Małopolskiego Laboratorium Budownictwa Energooszczędnego Politechniki
Krakowskiej przy ul. Warszawskiej 24 w Krakowie, oraz
- budynek hali montażowo -magazynowej z instalacją fotowoltaiczną przy ul. Ligockiej 103.
Na podstawie złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, Zamawiający ocenił, że Wykonawca
nie spełnia stawianego przez Zamawiającego warunku w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia (także przy pomocy wskazanych w piśmie z dnia 30 sierpnia 2016 r.
dodatkowych dwóch robót).
Zdaniem Zamawiającego, wskazany w załączonym do oferty wykazie robót budynek hali
sportowej Uniwersytetu Rolniczego im. H. Kołłątaja w Krakowie przy al. 29 listopada miał Eu
do celów grzewczych, chłodniczych, cwu i oświetlenia wraz z urządzeniami pomocniczymi na
poziomie 109,28 kWh/(m2rok), gdy tymczasem warunek Zamawiającego wynosił nie więcej
niż 50 kWh/(m2rok). Natomiast Ep budynku wynosiło 120,7 kWh/(m2rok), gdy warunek
Zamawiającego wynosił nie więcej niż 80 kWh/(m2rok).
Także wskazane dodatkowo przez Wykonawcę w piśmie z dnia 30 sierpnia 2016 r. roboty
budowlane nie spełniały stawianego przez Zamawiającego warunku w zakresie posiadania
wiedzy
i
doświadczenia.
Budynek
Małopolskiego
Laboratorium
Budownictwa
Energooszczędnego Politechniki Krakowskiej przy ul. Warszawskiej 24 w Krakowie miał Eu
całkowite na poziomie 88,76 kWh/(m2rok), gdy tymczasem warunek Zamawiającego wynosił
nie więcej niż 50 kWh/(m2rok). Natomiast Ep budynku wynosiło 222,68 kWh/(m2rok), gdy
warunek Zamawiającego wynosił nie więcej 80 kWh/(m2rok).
Z kolei budynek hali montażowej - magazynowej z instalacją fotowoltaiczną przy ul. Ligockiej
103 nie potwierdzał spełniania wymaganego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
gdyż nie można było tego budynku zakwalifikować jako budynku użyteczności publicznej,
którego definicja została określona w § 3 pkt. 6 rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie.
W tej sytuacji, Zamawiający w dniu 1 września 2016 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, wyznaczając mu w tym celu
termin do dnia 6 września 2016 r.
W dniu 2 września 2016 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie
wyznaczonego mu terminu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W dniu 2 września 2016 r. Zamawiający odmówił wydłużenia tego terminu.
W dniu 6 września 2016 r. do Zamawiającego wpłynęło pocztą elektroniczną (bez opatrzenia
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego
certyfikatu) i faksem pismo Wykonawcy datowane na 6 września 2016 r. Do pisma załączono:
- uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ, wskazujący powierzenie wykonania podwykonawcom
określonych części zamówienia,
- uzupełniony załącznik nr 9a do SIWZ stanowiący wykaz wykonanych robót, wskazujący
dodatkowo roboty budowlane polegające na budowie Centrum Sportowo - Rehabilitacyjnego
w Daszynie - rozbudowa hali sportowej wraz z zapleczem i łącznikiem, które to roboty zostały
wykonane przez J.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo -
Budowlany M.J. z siedzibą w Kutnie,
- dokument o nazwie referencje wystawiony przez Urząd Gminy Daszyna potwierdzający
wykonanie robót wskazanych w uzupełnionym wykazie zgodnie z dokumentacją, załącznik nr
3 do SIWZ
- oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
ustawy podpisane przez J.M.,
- zobowiązanie J.M. z dnia 10 sierpnia 2016 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zmówienia, oraz
- odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej J.M..
W dniu 8 września 2016 r., o godz. 12.19 Wykonawca nadał także powyższe pismo do
Zamawiającego w oryginale, za pomocą kuriera i Zamawiający otrzymał je w dniu 9 września
2016 r.
W dniu 8 września 2016 r. Zamawiający wykluczył z postępowania Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. spółka jawna z siedzibą w
Krynicy - Zdrój oraz unieważnił postępowanie.
Uzasadniając te czynności Zamawiający wskazał, iż Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. spółka jawna z siedzibą w Krynicy - Zdrój nie
uzupełnił prawidłowo braków swojej oferty w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
W zakreślonym terminie nie złożył bowiem dokumentów w formie przewidzianej
rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, tj. w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, a jedynie wysłał dokumenty
pocztą elektroniczną (bez opatrzenia ich bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) i faksem.
W zaistniałych okolicznościach Zamawiający uznał, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. sp. j. z siedzibą w Krynicy podlega wykluczeniu z
podstępowania stosownie do art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą
stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy.
Równocześnie, w związku z faktem, iż w postępowaniu zostały złożony jedynie dwie oferty, z
czego ww. Wykonawca został wykluczony z postępowania, zaś cena zawarta w ofercie
drugiego Wykonawcy przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, Zamawiający zmuszony był unieważnić postępowanie.
Zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy i unieważnieniu postępowania Zamawiający wysłał
do Odwołującego w dniu 8 września 2016 r. o godzinie 14:41.
W tak ustalonym stanie faktycznym uznać należy, iż czynności: wykluczenia z postępowania
Wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Transportowych C. S. i J.C. spółka jawna
z siedzibą w Krynicy - Zdrój oraz unieważnia postępowania -były prawidłowe.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
nie wykazał spełnienia stawianego przez Zamawiającego warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia, gdyż wskazany przez niego w wykazie złożonym wraz z ofertą budynek nie
spełniał parametrów określonych przez Zamawiającego, zaś w wyznaczonym Odwołującemu
terminie, nie uzupełnił on tego braku, gdyż w terminie tym nie przedłożył wymaganych
dokumentów (wykazu wykonanych robót i dowodu ich prawidłowego wykonania) w
prawidłowej formie.
Do dokumentów składanych w ramach uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy stosuje
się ogólne reguły dotyczące oferty i dokumentów składanych w postępowaniu. Zatem w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący miał obowiązek przedłożyć w
wyznaczonym mu terminie żądane dokumenty w formie wskazanej w rozporządzeniu w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z § 7 ust. 1 tego rozporządzenia,
dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, a wiec m.in. dokumenty z art. 25 ust. 1 ustawy,
są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
W przypadku składania elektronicznych dokumentów powinny być one opatrzone przez
wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu. Przepisy dotyczące formy dokumentów mają charakter
bezwzględnie obowiązujący i znajdują zastosowanie również w odniesieniu do dokumentów
składanych w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. Obowiązkiem wykonawcy
wezwanego w trybie przywołanego przepisu do uzupełnienia dokumentów potwierdzających,że spełnia warunki udziału w postępowaniu jest więc złożenie w wyznaczonym czasie
dokumentu prawidłowego, nie tylko pod względem treści, ale również co do formy.
Skoro Odwołujący w terminie nie złożył dokumentów w formie przewidzianej rozporządzeniem
a jedynie wysłał dokumenty "zwykłą" pocztą elektroniczną (bez opatrzenia ich bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu) i
faksem, to uchybił obowiązkowi wynikającemu z rozporządzenia.
Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2015 r. (KIO 918/15) Jeżeli
wykonawca w terminie nie składa dokumentów w formie przewidzianej rozporządzeniem z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231)
(np. przed upływem terminu wysiał wysłał dokumenty zwykłą pocztą elektroniczną - bez
opatrzenia ich bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu), zamawiający odrzuca ofertę).
W tej sytuacji Zamawiający miał obowiązek wykluczyć Odwołującego z postępowania, zaś
jego oferta została uznana za odrzuconą stosownie do art. 24 ust. 4 ustawy. Konsekwencją
wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą musiało być unieważnienie
postępowania, gdyż drugi z Wykonawców, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu
zaoferował cenę, która przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwotę do ceny tej oferty.
Całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. W niniejszej sprawie Zamawiający zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców. Dopiero gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego,
który nie przedłożył dokumentów w wymaganej formie w wyznaczonym terminie, to można by
uznać, że Zamawiający faworyzuje Odwołującego. Wszak w art. 26 ust. 3 ustawy wyraźnie
wskazano, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Ustawodawca jednoznacznie nakłada na
zamawiającego obowiązek wyznaczenia terminu. Nie można w takiej sytuacji wywodzić, że
termin ten nie ma znaczenia i może być przez zamawiającego traktowany dowolnie. Podobnie
w przypadku formy dokumentów określonej w § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju
dokumentów - także w tym wypadku ustawodawca dał jednoznaczny wyraz istotności
składania tych dokumentów w odpowiedniej formie. Na marginesie zauważyć należy (mimo że
Odwołujący nie formułuje zarzutu w tym zakresie), iż Zamawiający wyznaczył Odwołującemu
odpowiedni termin na uzupełnienie braków dokumentów. Zamawiający określił ten termin na 5
dni, co samo w sobie jest odpowiednią ilością czasu. Dodatkowo w niniejszej sprawie należy
mieć na uwadze, że Zamawiający już wcześniej wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie treści dokumentów, a zatem Odwołujący był świadom możliwości otrzymania
wezwania do uzupełnienia tych dokumentów i powinien był przedsięwziąć w tym celu
odpowiednie przygotowania.
Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający naruszył art. 9 ust. 1 ustawy, gdyż z przepisu tego wynika
forma pisemna dla celów dowodowych, a nie pod rygorem nieważności. Zarzut ten jest
chybiony, bowiem z orzecznictwa KIO jednoznacznie wynika, iż forma wskazana w § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów zastrzeżona jest od eventum, a nie ad
probationem (por. np. wyrok KIO 2621/13). Oznacza to, że dokumenty nie złożone w tej formie
nie wywołują skutków prawnych (por. art. 73 § 2 zdanie drugie k.c.). W tym konkretnym
wypadku, niezłożenie wykazu robót i dowodu prawidłowego ich wykonania w oryginale lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem oznaczało, że Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, którego dokumenty" te miały
dowodzić.
Zamawiający nie naruszył także wskazywanego przez Odwołującego art. 61 §1 k.c. w zw. z
art. 14 ustawy. Art. 61 §1 k.c. stanowi, iż oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie,
jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.
W niniejszej sprawie, dokumenty do przedłożenia, których Zamawiający wezwał
Odwołującego nie zawierały jednak oświadczeń woli. Stanowiły raczej oświadczenia wiedzy,
w odniesieniu, do których ustawa Prawo zamówień publicznych zawiera odrębne
uregulowanie (zawarte w § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
wydanego na podstawie upoważnienia ustawowego w art. 25 ust. 2 ustawy). Zgodnie z art. 14
ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, ale tylko, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Paragraf 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów wyraźnie wskazuje, że dokumenty są składane w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem (względnie opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym). Nie może mieć więc tutaj zastosowania art. 61 § 1 k.c., który mówi o
przekazywaniu oświadczeń woli w dowolny sposób, byleby adresat mógł się z nimi zapoznać.
Ponadto, zgodnie z art. 60 k.c., z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola
osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej
osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w
postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Gdyby przyjąć, że dokumenty do których złożenia
wezwany został Odwołujący zawierały jednak oświadczenia woli, to § 7 ust. 1 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, wyraźnie wymagał że powinny one być złożone w oryginale
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem (względnie opatrzone bezpiecznym
podpisem elektronicznym). W takiej sytuacji § 7 ust. 1 rozporządzenia stanowiłby wyjątek od
art. 60 k.c., o którym mowa w tym przepisie („z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych"), a zatem w takim przypadku oświadczenie woli musiałoby być składane w
sposób określony w § 7 ust. 1.
Nie jest zrozumiały zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy, gdyż
Zamawiający nie stosował w niniejszej sprawie tego przepisu. W przypadku wykluczenia
wykonawcy w toku postępowania jednoetapowego (w niniejszej sprawie toczyło się w trybie
przetargu nieograniczonego), jego ofertę uznaje się za odrzuconą z mocy prawa stosownie do
art. 24 ust. 4 ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy stosuje się zaś tylko w stosunku do
wykonawców wykluczonych w toku postępowania wielostopniowego, gdy mimo wykluczenia
składają oni ofertę w drugim etapie takiego postępowania (por. wyroki- KIO 268/16; KIO
270/16; KIO 113/16; KIO 3/16; KIO 950/15; KIO 747/15; KIO 1053/14). Tym bardziej
Zamawiający nie stosował przy wykluczeniu Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 82
ust. 3 ustawy, których naruszenie Odwołujący również w sposób niezrozumiały zarzuca.
Odwołujący powołuje się na treść pkt. IX SIWZ, gdzie między innymi wskazano, że
Zamawiający dopuszcza przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji
pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną.
Jednakże określenie w pkt. IX pkt. l SIWZ sposobu porozumiewania się Zamawiającego z
wykonawcami nastąpiło w innym celu, niż wskazanie sposobu uzupełniania dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W pkt. IX SIWZ Zamawiający
nie dopuścił składania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (a więc m.in. wykazu robót i dowodu ich wykonania) w formie faksu lub drogą
elektroniczną.
W pkt. IX ppkt. 1 Zamawiający dopuścił przekazywanie faksem i drogą elektroniczną
wyłącznie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji. W punkcie tym nie ma mowy o
dokumentach.
Z kolei, w pkt. IX ppkt. 2 Zamawiający jednoznacznie wskazał, że oferta wraz z załącznikami
może być złożona wyłącznie pisemnie, zaś w pkt. XII ppkt. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że
na ofertę składają się m.in. dokumenty wymienione w pkt. VIII SIWZ, a więc także wykaz robót
i dowód ich wykonania (por. pkt. VIII ppkt. 3 lit. a).
Dodatkowo, w pkt. VIII ppkt. 6 lit. a SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące
składanych dokumentów i stwierdził, że wymagane dokumenty mają być przedstawione w
formie oryginału lub kserokopii potwierdzonej „za zgodność z oryginałem" przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Wykonawcy.
Zaś w pkt. XII ppkt. 13 SIWZ Zamawiający wskazał, że oferty przesłane faksem lub drogą
elektroniczną nie będą rozpatrywane. W przypadku przesłania oferty za pośrednictwem
operatora pocztowego lub za pośrednictwem kuriera, pod uwagę będzie brana data
doręczenia oferty w siedzibie Zamawiającego, a nie data nadania na poczcie operatora
pocztowego lub u kuriera.
Jak już wyżej wskazano, w pkt. XII ppkt. 8 SIWZ Zamawiający wskazał, że na ofertę składają
się m.in. dokumenty wymienione w pkt. VIII SIWZ, a więc także wykaz robót i dowód ich
wykonania (por. pkt. VIII ppkt. 3 lit. a).
Trzeba także mieć na uwadze, że treść pkt. IX ppkt. 1 SIWZ stanowi realizację dyspozycji
normy art. 27 ust. 1 ustawy. W przepisie tym wskazano, że oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem
zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. Przepis ten nie mówi nic o
dokumentach, a zwłaszcza o dokumentach potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Nie można wiec uznać, że art. 27 ustawy wyłącza stosowanie § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów. Tak samo zapisy pkt. IX ppkt. 1 SIWZ nie
wyłączyły innych zapisów SIWZ, które określiły sposób składania dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Także art. 36 ust. 1 pkt. 7 ustawy określający zawartość specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wyraźnie rozróżnia informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z
wykonawcami od informacji o sposobie przekazywania oświadczeń lub dokumentów. Dlatego
też Zamawiający zawarł w SIWZ osobno informację o sposobie przekazywania faksem i drogą
elektroniczną jedynie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i informacji (pkt. IX, ppkt 1 SIWZ)
oraz o sposobie przekazywania dokumentów (pkt. IX ppkt. 2 oraz VIII ppkt. 6 lit. a SIWZ).
Wbrew twierdzeniom podnoszonym przez Odwołującego, w wezwaniu wystosowanym do
niego w dniu 1 września 2016 r. Zamawiający wcale nie złagodził wymogów odnośnie formy
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wezwanie to
nie zawierało żadnych zapisów odnośnie formy tych dokumentów, co oznacza, że w tym
zakresie miały zastosowanie przepisy bezwzględnie obowiązujące, tj. § 7 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów oraz powielające te przepisy zapisy SIWZ.
Odwołujący wskazuje, że w toku postępowania prowadził z Zamawiającym komunikację za
pomocą poczty elektronicznej i faksu. Jego zdaniem mógł z tej okoliczności wywodzić, iż także
uzupełnienie braków dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu może nastąpić pocztą elektroniczną i faksem.
Zauważyć jednak należy, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2016 r.,
złożenie tych wyjaśnień w dniu 30 sierpnia 2016 r., wezwanie do uzupełnienia braków
dokumentów z dnia 1 września 2016 r., wniosek o przedłużenie terminu z dnia 2 września
2016 r. i odpowiedź na ten wniosek z tego samego dnia - wszystkie stanowiły inne rodzajowo
czynności, niż uzupełnienie braków dokumentów, które dokonać miał Odwołujący. W
szczególności wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 22 sierpnia 2016 r. nie było wezwaniem
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tylko wezwaniem w trybie art. 26 ust. 4 ustawy.
W odniesieniu do wszystkich tych wymienionych przez Odwołującego czynności brak jest w
ustawie szczególnych wymogów formalnych, stąd Odwołujący i Zamawiający mogli ich
dokonywać w zwykłej formie elektronicznej.
Natomiast w odniesieniu do dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3, ustawodawca
wyraźnie przewidział odrębne wymagania formalne zawarte w § 7 ust. 1 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów. Dlatego też Odwołujący winien był przedłożyć wymagane
dokumenty w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem (względnie pocztą
elektroniczną z bezpiecznym podpisem).
Zresztą Odwołujący doskonale był świadom, że powinien przedłożyć te dokumenty w takiej
formie, gdyż ostatecznie to zrobił, tyle że po upływie wyznaczonego terminu. Podkreślić przy
tym też należy, że Odwołujący wysłał te dokumenty do Zamawiającego dopiero 8 września
2016 r., a wiec dwa dni po upływie wyznaczonego mu terminu, a dotarły one do
Zamawiającego dopiero 9 września 2016 r., a więc już po wykluczeniu Odwołującego z
postępowania i unieważnieniu postępowania.”
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień SIWZ, oferty odwołującego,
korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z odwołującym, z zawiadomienia o
wyniku przetargu.
Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron przedstawione w złożonych pismach oraz
do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na
wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynikał stan faktyczny i chronologia
czynności w postępowaniu zbieżny z przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, którego
odwołujący nie kwestionował, ani nie wnosił o jego uzupełnienie.
Z tych względów Izba przyjęła ten stan faktyczny za podstawę rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skoro wykazywał że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności przez
zamawiającego - z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, został pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia, co prowadzi do poniesienia szkody przez
odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania
wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.
Termin składania ofert zamawiający wyznaczył do dnia 12 sierpnia 2016 r.
Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia -
25 600 000,00 zł. Zostały złożone dwie oferty z cenami:
1. oferta odwołującego - 24 671 738,54 zł
2. oferta konsorcjum IDS -BUD S.A. - 30 218 382,39 zł.
W pkt. XII ppkt. 8 SIWZ zamawiający wskazał, że dokumenty składające się na ofertę
to komplet oświadczeń lub dokumentów wymienionych w pkt. VIII SIWZ, w którym wymieniono
między innymi: a) wypełniony, podpisany i opieczętowany przez osobę uprawnioną do
reprezentowania wykonawcy formularz ofertowy zgodnie z wzorem załącznika 1 do SIWZ,
punkt 3. Wykaz wykonanych robót budowlanych, o których mowa w pakt VII ppkt 2 SIWZ (…)
zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik 9a,9b i 9c do SIWZ oraz załączeniem dowodów,
potwierdzających należyte wykonanie robót. Punkt 6 określał postanowienia dotyczące formy
składanych dokumentów, a) wymagane dokumenty mogą być przedstawione w formie
oryginału lub kserokopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do
reprezentowania Wykonawcy. Za osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy uznaje
się osoby wskazane we właściwym rejestrze bądź w stosownym pełnomocnictwie.
Wzory Wykazów robót budowlanych wymagały ich podpisania przez osobę
uprawnioną do reprezentowania wykonawcy.
Powyższe postanowienia SIWZ zostały ustanowione w zgodności z przepisami ustawy
Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013, poz. 231).
Przepis § 7 ust. 1 ww. rozporządzenia stanowi, że dokumenty, o których mowa w
rozporządzeniu, a wiec m.in. wykaz robót budowlanych przywołany w § 1 ust. 1 pkt 2 tego
aktu, są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. W przypadku składania elektronicznych dokumentów, powinny być one
opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. W przypadku innych podmiotów na zasobach
których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za
zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę, lub te podmioty.
W dniu 22 sierpnia 2016 r. odwołujący został wezwany w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Wezwanie dotyczyło robót
referencyjnych, ujętych w wykazie robót, załączonym w dokumentacji oferty odwołującego i
zostało przesłane drogą elektroniczną.
Wykonawca w dniu 30 sierpnia 2016 r. udzielił zamawiającemu wyjaśnień oraz
samodzielnie bez wezwania przesłał uzupełniony wykaz robót budowlanych, gdzie wskazał
dodatkowo budowę hali montażowo- magazynowej w Katowicach. W ocenie Izby
zamawiający nie był zobowiązany rozpatrywać dokumentów odwołującego, które zostały
złożone poza procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 1 września 2016 r. wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadania niezbędnego doświadczenia, według pkt VII ppkt 3 lit.
a SIWZ, gdyż uznał wszystkie wykazywane uprzednio przez odwołującego roboty za
nieodpowiadające stawianym wymaganiom. Zamawiający wyznaczył termin do dnia 6
września 2016 r. i nie zgodził się na jego przedłużenie.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy (…), do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania (…) składania ofert.
Bezspornie w dniu 6 września 2016 r. odwołujący za pośrednictwem faksu oraz zwykłą
drogą elektroniczną e-mail przesłał zamawiającemu swoje wyjaśnienia, których tym razem
zamawiający nie żądał.
Do wyjaśnień załączono:
- uzupełniony załącznik nr 4 do SIWZ, wskazujący powierzenie wykonania podwykonawcom
określonych części zamówienia
- uzupełniony załącznik nr 9a do SIWZ stanowiący wykaz wykonanych robót, wskazujący
dodatkowo roboty budowlane polegające na budowie Centrum Sportowo - Rehabilitacyjnego
w Daszynie - rozbudowa hali sportowej wraz z zapleczem i łącznikiem, które to roboty zostały
wykonane przez J.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo -
Budowlany M.J., z siedzibą w Kutnie
- dokument o nazwie referencje wystawiony przez Urząd Gminy Daszyna potwierdzający
wykonanie robót wskazanych w uzupełnionym wykazie zgodnie z dokumentacją
- oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
ustawy podpisane przez J.M.
- zobowiązanie J.M. z dnia 10 sierpnia 2016 r. do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zmówienia, oraz
- odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej J.M..
W dniu 8 września 2016 r., odwołujący nadał także powyższe pismo do
zamawiającego w oryginale, przesyłką kurierską, a zamawiający otrzymał je w dniu 9 września
2016 r., po unieważnieniu postępowania w dniu 8 września 2016 r.
Na gruncie cytowanych wyżej przepisów i postanowień SIWZ - jedynie skuteczne
uzupełnienie żądanych dokumentów - nastąpiłoby poprzez ich złożenie w wyznaczonym
terminie do 6 września 2016r. w oryginale lub przypadku składania elektronicznych
dokumentów, powinny być one opatrzone przez wykonawcę bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Zwłaszcza
dotyczy to takich dokumentów jak oświadczeń wykonawcy, tj.: wykazu robót, oświadczenia o
powierzeniu robót podwykonawcy. Bezwzględnie formy oryginału, lub kwalifikowanej formy
podpisu elektronicznego, wymagało też zobowiązanie J.M. o udostępnieniu na rzecz
odwołującego zasobu wiedzy i doświadczenia oraz oświadczenie ww. o niepodleganiu
wykluczeniu. Pozostałe załączone dokumenty: referencje Gminy Daszyna, odpis z CEIDG dla
J.M. oraz uchwała Rady Gminy w Daszynie, czy poświadczenie finansowania inwestycji z
programu LEMUR mogły być złożone w kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
przez podmiot udostępniający swoje zasoby w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba podziela pogląd, iż forma wskazana w § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzaju dokumentów…. zastrzeżona jest ad eventum, a nie ad probationem - wyłącznie do
celów dowodowych. Oznacza to, że dokumenty nie złożone w tej formie nie wywołują
następstw prawnych, jakimi podjęta czynność miała skutkować, stanowi o tym art. 73 § 2
zdanie drugie K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. W tym konkretnym wypadku, niezłożenie
uzupełnionego wykazu robót w oryginale oznaczało, że odwołujący nie wykazał spełnienia
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, którego dokumenty te miały dowodzić.
Dostarczenie dokumentów w oryginale - przesyłką kurierską nastąpiło po upływie
wyznaczonego terminu i zamawiający zasadnie pominął ich rozpatrzenie oraz wykluczył
odwołującego z postępowania, gdyż nieuzupełnienie prawidłowo wymaganych dokumentów
na żądanie zamawiającego w wyznaczonym terminie kwalifikowane jest na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jako niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
nakazującego wykluczenie wykonawcy z tej przyczyny.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp postanowienia Kodeksu cywilnego
stosuje się do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów wydane jest z delegacji zawartej w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp i jego postanowienia
mają pierwszeństwo zastosowania w uregulowanej odrębnie kwestii dokumentów
wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, przed przepisami K.c., tj.
art. 61 § 1 K.c. stanowiącym, że oświadczenie woli jest złożone innej osobie z chwilą, gdy
doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią.
Przepis art. 27 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie
zamówienia oświadczenia, wnioski zawiadomienia, oraz inne informacje zamawiający i
wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie faksem lub drogą
elektroniczną. Jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, pytania, wnioski
zawiadomienia, oraz informacje faksem lub drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie
drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania.
Powyższa regulacja znalazła odzwierciedlenie w postanowieniach punktu IX SIWZ
Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz
przekazywania oświadczeń lub dokumentów. Jak wskazuje sama treść cytowanego tytułu -
postanowienia dotyczą sposobu porozumiewania się, a nie uzupełniania dokumentów
podmiotowych i przedmiotowych oferty, takich które prawidłowo powinny się niej znaleźć, już
na upływ terminu składania ofert.
Postanowienia, odnośnie możliwości porozumiewania się pomiędzy podmiotami
uczestniczącymi w postępowaniu, że:
1. Zamawiający dopuszcza przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień i
informacji pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną, przy czym w razie ich przekazania
faksem lub drogą elektroniczną każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdzi fakt
ich otrzymania
4.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowane do
Zamawiającego przekazywane za pomocą faksu należy kierować na nr faksu Zamawiającego
podany w pkt. I SIWZ
5.
Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje oraz pytania kierowane do
Zamawiającego przekazywane za pomocą poczty elektronicznej należy kierować na adresy
podane przez Zamawiającego w pkt. I SIWZ
- należy rozumieć w ten sposób, że dotyczy to innych dokumentów niż składnych w
ofercie, przykładowo wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ, które niewątpliwie mogą być przez
wykonawcę przekazywane za pośrednictwem w faksu lub zwykłą drogą e-mail.
Zamawiający nie kwestionował formy wyjaśnień, które zostały przesłane przez
odwołującego zwykłą drogą elektroniczną w dniu 30 sierpnia 2016 r., gdyż mieściło się to w
upoważnieniu punktu IX SIWZ, a załączone inne dokumenty, nie wchodziły w zakres
wezwania. Wbrew twierdzeniom podnoszonym przez odwołującego, w wezwaniu
wystosowanym do niego w dniu 1 września 2016 r. zamawiający wcale nie złagodził wymogów
odnośnie formy dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wezwanie to nie zawierało żadnych zapisów odnośnie formy tych dokumentów, i wykonawca
powinien zastosować się do odnośnych wskazań SIWZ, z którymi miał obowiązek się
zapoznać.
Izba rozważyła stanowisko zamawiającego, który wskazywał, że z dat wystawienia
dokumentów (10 sierpnia 2016 r.), które odwołujący złożył na jego wezwanie, wynika że
wykonawca był w ich posiadaniu, jeszcze przed otrzymaniem rzeczonego wezwania, zatem
wyznaczony czas na dostarczenie tych dokumentów we właściwej formie, tj. od dnia 1
września 2016 r. do dnia 6 września 2016 r. był wystarczający i możliwy do dotrzymania. Tego
rodzaju dokumenty jak referencje, wspomniana uchwała Rady Gminy Daszyna,
poświadczenie tej Gminy, że budowa referencyjna była finansowana z programu LEMUR
mogły mieć postać kserokopii potwierdzonej za zgodność oryginałem przez osobą
uprawnioną.
Materiał dowodowy sprawy dawał podstawy do stwierdzenia, że czynności
zamawiającego podane w powiadomieniu z dnia 8 września 2016 r., tj. uznania złożonej
oferty odwołującego za odrzuconą ze względu na wykluczenie odwołującego - w zaistniałych
okolicznościach znajdowały normatywne wsparcie w przywołanych jako podstawa tej
czynności art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Postępowanie podlegało unieważnieniu w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
skoro cena najkorzystniejszej oferty drugiego wykonawcy konsorcjum IDS-BUD S.A. (po
wykluczeniu odwołującego) przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na realizację zamówienia i nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny proponowanej w ofercie
konsorcjum IDS-BUD S.A.
Nie potwierdziły się zarzuty odwołującego naruszenia przez zamawiającego nw.
przepisów, tj.:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp w zw. z przepisem § 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. 2013r. poz. 231) poprzez nieuzasadnione wykluczenie wykonawcy
z udziału w postępowaniu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
skutkowało odrzuceniem oferty, podczas gdy odwołujący załączył do oferty dokumenty
odpowiadające warunkom SIWZ - odwołujący w zakreślonym terminie nie wykazał spełnienia
wyznaczonych warunków udziału w postępowaniu,
1a) art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp odnosi się do postępowań dwuetapowych i nie znajduje
zastosowania w przetargu nieograniczonym,
2)
art. 93 ust. 1 pkt, 4 Pzp poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania - zarzut
bezpodstawny, w stanie faktycznym danej sprawy,
3)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i oraz naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców - skoro niedoszło do naruszenia przepisów ustawy
Pzp w odniesieniu do kwestionowanych czynności zamawiającego, ich podważanie z punktu
widzenia zasad generalnych postępowania nie znajduje usprawiedliwionych racji,
4)
art. 9 ust. 1 Pzp przez niewłaściwą interpretację przez zamawiającego zasady
pisemności i uznanie, iż z zasady określonej w art. 9 ust. 1 Pzp wynika obowiązek zachowania
formy pisemnej pod rygorem nieważności, gdy w rzeczywistości chodzi wyłącznie o formę
pisemną dla celów dowodowych - zarzut bezpodstawny z przyczyn omówionych wyżej,
5)
art. 61 ust. 1 K.c. w związku z art. 14 Pzp przez niezastosowanie przez zamawiającego
przepisu o chwili złożenia oświadczenia i w konsekwencji i uznanie, iż odwołujący uchybił
terminowi do uzupełnienia dokumentów, podczas gdy w rzeczywistości zamawiający otrzymał
i zapoznał się z oświadczeniem odwołującego - zarzut bezpodstawny z przyczyn omówionych
wyżej,
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie
skutkiem czego było odrzucenie oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ wobec
braku ku temu przesłanek, gdyż nie miała miejsca niezgodność oferty z treścią specyfikacji.
Wskazywane przez zamawiającego - forma uzupełnienia faksem dokumentów oraz uznanie,
iż dokumenty uzupełnione zostały nieprawidłowo, tj. niezgodnie z SIWZ, stanowią o
naruszeniu formy, a nie treści, specyfikacji i nie stanowią wypełnienia przesłanki zawartej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi się do treści oferty,
jako przedmiotu świadczenia i nie miał zastosowania na omawianym etapie postępowania,
gdyż oferta odwołującego nie została podana ocenie merytorycznej w wyznaczonych
kryteriach, albowiem wykonawca został wykluczony z postępowania za niewykazanie
spełnienia warunków udziału, co skutkuje uznaniem oferty za odrzuconą z mocy prawa
zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..….……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
- Sygn. akt KIO 1786/16 z dnia 2016-10-07
- Sygn. akt KIO 1684/16 z dnia 2016-10-05
