rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-07
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-07
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1771/16
KIO 1771/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2016 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2016 r. przez
wykonawcę
GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz, ul.
Energetyczna 1, 85-950 Bydgoszcz
przy udziale:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ERBUD S.A.,
YARA ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH, ul. Klimczaka 1, 02-797
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy
RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2016 r. przez
wykonawcę
GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez
PGE GiEK S.A. Oddział Zespół Elektrociepłowni Bydgoszcz, ul.
Energetyczna 1, 85-950 Bydgoszcz
przy udziale:
A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ERBUD S.A.,
YARA ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH, ul. Klimczaka 1, 02-797
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy
RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża
Odwołującego GE Power Sp. z o.o., al. Jana
Pawła II 12, 00-124 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez
Odwołującego GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12,
00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1771/16
UZASADNIENIE
Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. prowadzi postępowanie, w
trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Budowa instalacji katalitycznego odazotowania spalin
dla dwóch kotłów”.
Odwołujący: GE Power sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie
ERBUD S.A. i YARA ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH (dalej łącznie jako
„ERBUD/YARA” lub „Konsorcjum”) z uwagi na niezgodność tej oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”), a także wobec zaniechania wezwania
ERBUD/YARA
do
złożenia
dokumentu
potwierdzającego,że
wobec
YARA
ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH (dalej jako „YARA”) nie zachodzą podstawy
wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i 9 Pzp. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej jako „PrBud”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ERBUD/YARA jako zawierającej zobowiązanie do prowadzenia prac fundamentowych z
naruszeniem przepisów Prawa budowlanego, tj. prowadzenie istotnej części prac
fundamentowych bez wymaganego pozwolenia budowlanego, podczas gdy prace te powinny
być prowadzone dopiero po uzyskaniu takiego pozwolenia; art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14
Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERBUD/YARA jako
zawierającej zobowiązanie do świadczenia niemożliwego, tj. przeprowadzenia prac
fundamentowych w terminie 16 dni, co z uwagi na zakres prac jak i dostępną technologię,
jest obiektywnie niemożliwe; art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ERBUD/YARA jako niezgodnej z treścią SIWZ, tj. wymogiem rozpoczęcia szkolenia
personelu na 60 dni przed rozruchem instalacji odsiarczania spalin, podczas gdy oferta tego
wykonawcy przewiduje rozpoczęcie tego szkolenia na 5 dni przed rozruchem instalacji; art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERBUD/YARA jako niezgodnej z
treścią SIWZ, tj. zadeklarowania w Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym zakończenia
poszczególnych Etapów Realizacji w nieoznaczonym przedziale czasu („nie później niż...
miesięcy”), podczas gdy Zamawiający wymagał, aby wskazać w sposób jednoznacznie
określić konkretny miesiąc względem daty podpisania Umowy, w którym Etap zostanie
zakończony; art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) poprzez zaniechanie wezwania
ERBUD/YARA do złożenia dokumentu potwierdzającego, że wobec YARA nie zachodzą
podstawy do wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2,3 i 9 Pzp,
podczas gdy ERBUD/YARA nie przedstawił takiego dokumentu lub zastępującego go
oświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 3 Rozporządzenia ws. dokumentów, a do oferty
załączył jedynie oświadczenie członka zarządu YARA z podpisem notarialnie
poświadczonym; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez podejmowanie czynności w Postępowaniu w
sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp.
Wniósł o unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej;
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; odrzucenie
oferty ERBUD/YARA z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ; wezwanie ERBUD/YARA
do złożenia dokumentu wystawionego w kraju siedziby YARA, potwierdzającego, że wobec
YARA nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne lub w przypadku, gdy
dokumentu takiego nie wydaje się, do złożenia dokumentu zawierającego stosowne
oświadczenie przed właściwym organem lub notariuszem.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ w Harmonogramie Realizacji (dalej jako „HR”) Zamawiający
oczekiwał wskazania terminu rozpoczęcia i zakończenia realizacji poszczególnych etapów
realizacji zamówienia. Jednym z etapów są prace budowlane (pkt 4 HR), na które składają
się m. in. prace fundamentowe (ppkt 4.2 HR).
Wykonawca Konsorcjum Erbud załączył do oferty HR, w którym wskazano, że prace
fundamentowe rozpoczną się w dniu 16 stycznia 2017 r. i łącznie będą trwać 380 dni, przy
czym:
prace fundamentowe dla reaktora SCR dla Kotła nr 4 rozpoczną się 16 stycznia i zakończą
31 marca 2017 r. (pkt 4.2.1 HR),
prace fundamentowe dla stacji magazynowania reagenta trwać będą pomiędzy 16 stycznia i
31 maja 2016 r. (pkt 4.2.2 HR),
prace fundamentowe dla reaktora SCR dla Kotła nr 3 - pomiędzy 16 lutego i 30 kwietnia
2017 r. (pkt 4.2.4 HR),
fundamenty budynku technicznego z rozdzielnią - pomiędzy 16 stycznia 2017 i 31 marca
2017 r. (pkt 4.2.6.1 HR).
Jednocześnie w pkt 2.5 HR Zamawiający oczekiwał wskazania terminu uzyskania
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wykonawca Konsorcjum Erbud zadeklarował
uzyskanie pozwolenia w dniu 15 marca 2017 r.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zestawiwszy ze sobą datę uzyskania pozwolenia wraz
terminami realizacji poszczególnych zadań powinien był uznać, że Wykonawca Konsorcjum
Erbud zamierza realizować istotną część prac fundamentowych bez wymaganego
zezwolenia, a zatem z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego, a mianowicie art. 28
ust. 1 PrBud, który zakazuje prowadzenia prac budowlanych przed uzyskaniem pozwolenia
na budowę. Zgodnie z art. 41 ust. 1 PrBud rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia
prac przygotowawczych, zaś zgodnie z ust. 3 tego przepisu prace przygotowawcze mogą
być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem, wobec
czego w istocie nie jest dopuszczalne przystąpienie do prac fundamentowych bez uzyskania
wcześniejszej zgody. Prace fundamentowe obejmują takie zadania, jak wyburzenia
istniejącej posadzki, wykopy, palowanie, zbrojenie, szalowanie, betonowanie czy izolacja.
Ponadto zgodnie z pkt 1.1 Załącznika nr 1A do Umowy obowiązkiem wykonawcy jest
zrealizowanie uprzednich badań gruntowych (czego harmonogram ERBUD/YARA w ogóle
nie uwzględnia), a których wynik może przesądzić o konieczności posadowienia pośredniego
(palowania), co jest szczególnie czasochłonne. Średni czas realizacji tych zadań wynosić
powinien ok. 2,5 miesiąca (tak zresztą wskazano w ofercie ERBUD/YARA). Jeżeli zatem w
przypadku posadowienia fundamentów dla reaktora SCR dla Kotła nr 4 Konsorcjum
zamierza rozpocząć pracę w dniu 16 stycznia 2017, pozwolenie na budowę uzyskać dopiero
w dniu 15 marca, a zadanie zakończyć w dniu 31 marca, to pozostaje uznać, że na
rzeczywiste prace budowlane wykonawca przeznaczył zaledwie 16 dni, co jest obiektywnie
niewykonalne i w istocie stanowi zobowiązanie do świadczenia niemożliwego, a zatem jest
nieważne. Przyjmując jednak, że ERBUD/YARA składając ofertę nie zamierza podjąć się
zobowiązania niemożliwego, tym bardziej że dla poszczególnych zadań Konsorcjum przyjęło
realistyczne terminy (czego Odwołujący nie kwestionuje), to jedynym logicznym wnioskiem
jest stwierdzenie, że prace rozpoczną się przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, co w
istocie wiązałoby się z samowolą budowlaną stanowiącą naruszenie przepisów Prawa
budowlanego (w tym przepisów karnych - art. 93 pkt 4 w zw. z. art. 41 ust. 4 PrBud).
Podobnie ma się rzecz w przypadku pozostałych trzech zadań opisanych w pkt 4.2.2, 4.2.4 i
4.2.61 HR, których rozpoczęcie Konsorcjum również planuje przed uzyskaniem pozwolenia
na budowę.
Odwołujący wskazał, że oba dokumenty, tj. Harmonogram Realizacji i skorelowany z nim
Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy,
będą
stanowić
część
umowy
zawartej
z
Zamawiającym, co oznacza, że daty i kwoty wskazane w harmonogramach nie mają
charakteru pomocniczego czy przykładowego, lecz przeciwnie, stanowią istotną i wiążącą
deklarację wykonawcy co do terminów realizacji poszczególnych zadań.
Z tego też powodu
Harmonogram - jako integralna część Umowy - nie może też podlegać późniejszym
modyfikacjom.
Odwołujący wskazał, że załączony Harmonogram Realizacji nie zawiera omyłek, lecz
wielokrotnie i w sposób spójny - choć przy tym niezgodny z SIWZ - przedstawia następujące
po sobie terminy wykonania poszczególnych etapów. Brak jest zatem podstaw dla założenia,że wskazane w HR daty zostały podane omyłkowo, lecz przeciwnie - treść tego załącznika
stanowi jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie wykonawcy co do sposobu
realizacji zamówienia.
Taki sposób wypełnienia HRF jest dla Zamawiającego całkowicie nieprzydatny, bowiem
ERBUD/YARA zamiast wskazać konkretne terminy, podał jedynie okresy, w których
określone zdarzenie ma miejsce. Nawet gdyby założyć, że dopuszczalne było wskazanie
okresów, zamiast terminów, to Zamawiający powinien przyjąć za wiążące termin
przypadający na koniec okresu przypisanego do danego zadnia. Nie ma bowiem
jakichkolwiek przesłanek do uznania, że dany etap zostanie zrealizowany wcześniej.
Zdaniem Odwołującego, zaakceptowanie tak wadliwej oferty ERBUD/YARA w sposób
szczególny naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Odwołujący w sposób literalny odczytując wymogi co do sposobu uzupełnienia
Harmonogramu Realizacji w konsekwencji podał takie terminy realizacji kolejnych etapów,
aby wykluczyć sprzeczność i niezgodność z SIWZ analogiczną do tej w ofercie
ERBUD/YARA. W konsekwencji jednak oznaczało to konieczność przyjęcia mniej
korzystnych dla wykonawcy założeń, eksponując też na ryzyko niedotrzymania terminów
umownych i tym samym na ryzyko naliczenia kar umownych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że naruszenie zasady równego traktowania wykonawców widoczne jest
również w przypadku odmiennego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec różnych
wykonawców. Przykładowo, oferta wykonawcy Polimex Energetyka sp. z o.o. została
odrzucona między innymi z uwagi na nieprawidłowy sposób wypełnienia Harmonogramu
Rzeczowo- Finansowego
Odwołujący podniósł, że szkolenie składa się z części teoretycznej i praktycznej. Zgodnie z
pkt 3.7 Załącznika 1K do PFU pt. „Szkolenia” szkolenia teoretyczne powinny się rozpocząć
najpóźniej na 60 dni przed rozruchem instalacji SCR, natomiast szkolenie praktyczne i
eksploatacyjne będzie odbywać się sukcesywnie i zostanie przeprowadzone do czasu
zakończenia rozruchu próbnego (pkt 3.8).
Odwołujący zauważył, że w ofercie Wykonawcy Konsorcjum ERBUD termin rozpoczęcia
szkolenia w zakresie instalacji na Kotle nr 4 określono na dzień 25 września 2017 r. (pkt 6.1
HR), natomiast termin rozruchu na dzień 30 września 2017 r. (pkt 5.1.2 HR). Tym samym
szkolenie rozpocznie się zaledwie 5 dni przed rozpoczęciem rozruchu, a nie 60 dni - jak tego
wymagał Zamawiający. Tak określony termin szkolenia w konsekwencji oznacza, że
personel elektrociepłowni przystąpi do szkolenia zbyt krótko przed planowanym rozruchem,
a zatem bez wymaganego przygotowania.
Zamawiający nie sprecyzował dokładnych ram czasowych dla każdej z części (teoretycznej i
praktycznej), a jedynie wymagał, aby szkolenie teoretyczne rozpoczęło się 60 dni przed
rozruchem, zaś szkolenie praktyczne zostało przeprowadzone do końca rozruchu próbnego.
Natomiast w przypadku szkoleń w zakresie obu kotłów Konsorcjum nie przewidziało żadnego
podziału, lecz wprost wskazało, że całe szkolenie będzie trwało jedynie 5 dni. Oznacza to nie
tylko niezgodność ze specyfikacją, zgodnie z którą należało prowadzić szkolenia do czasu
zakończenia rozruchu, ale w istocie wiąże się z brakiem możliwości zrealizowania szkolenia
praktycznego, które powinno być realizowane właśnie w trakcie rozruchu. W ocenie
Odwołującego, oferta Wykonawcy ERBUD/YARA nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ w
zakresie szkolenia personelu Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 2 tiret trzecie Uwag dla Wykonawcy zawartych w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym „Termin zakończenia Etapu Realizacji” należało
podać terminy zakończenia danego etapu, wyrażone w miesiącach. Jednocześnie
Zamawiający nie dopuszczał zwiększenia liczby Etapów Realizacji ani dokonywania
odbiorów Etapów Realizacji częściej niż raz na miesiąc (pkt 2 przedostatnie tiret). Natomiast
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załączony do oferty ERBUD/YARA nie odpowiada tym
wymogom. W rubrykach HRF, w których należało te terminy wskazać, Konsorcjum
zadeklarowało, że każdy z etapów zostanie zrealizowany „nie później niż” po czym
następowało wskazanie miesiąca, w którym najpóźniej etap zostanie zrealizowany.
Bezpośrednią konsekwencją takiego uzupełnienia HRF jest dopuszczenie możliwości
oddania dwóch etapów w jednym miesiącu, co przecież zostało przez Zamawiającego
wyraźnie wykluczone. Konsorcjum wskazało jedynie datę końcową, lecz w sposób niezgodny
z treścią SIWZ stworzyło sobie możliwość wcześniejszego zrealizowania danego etapu, a
pamiętać należy, że wraz z oddaniem etapu następuje zafakturowanie zrealizowanych prac,
co w konsekwencji umożliwia wcześniejsze otrzymanie wynagrodzenia niż wymagał i
przewidział to Zamawiający. Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy ERBUD/YARA jest
niezgodna z treścią SIWZ, a jej nieodrzucenie prowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
Co więcej, również w tym przypadku nie sposób mówić o omyłce w uzupełnieniu HRF,
bowiem korespondujące z nim pozycje w HR również są podane jako okresy, a nie
konkretne terminy.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca ERBUD/YARA nie wykazał należycie braku podstaw
wykluczenia z Postępowania w odniesieniu do konsorcjanta Yara. Jak wskazał, Odwołujący,
oświadczenie przedstawione przez Wykonawcę na stronach 75 i 76 oferty nie spełnia
wymagań określonych w §4 ust. 3 Rozporządzenia ws. Dokumentów. Z treści wzmianki
notariusza wynika jedynie, że w jego obecności podpis złożył R.B., który zgodnie z
informacjami figurującymi w Rejestrze Spółek Handlowych jest umocowany do
reprezentowania YARA, natomiast brakuje wzmianki, że notariusz zapoznał się z treścią
oświadczenia R.B.. W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia YARA, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i 9 Pzp.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili: Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ERBUD S.A., YARA
ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH
oraz Wykonawca RAFAKO S.A.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przystępujący podniósł, że w jego ocenie Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
złożył ofertę na kwotę ok. 60 mln złotych. Jest to kwota, która przekracza kwotę, jaką
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia o ok. 8 mln złotych. Niniejsze
postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W dokumentacji
postępowania, w tym w treści SIWZ, brak jest informacji, że Zamawiający przewiduje
możliwość zwiększenia przewidzianej kwoty na realizację zamówienia. Oznacza to, że w
przypadku, gdy oferta jednego z uczestników zostanie odrzucona, aukcja elektroniczna nie
odbędzie się. W takim przypadku (braku aukcji elektronicznej w niniejszym postępowaniu)
Odwołujący nie będzie miał możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym, w ocenie
Przystępującego, Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki niezbędnej do wykazania
posiadania interesu we wniesieniu odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niniejsze odwołanie dotyczy poprawności czynności Zamawiającego w zakresie badania i
oceny ofert. Decyzja Zamawiającego o ewentualnym zwiększeniu kwoty na realizację
zamówienia może zapaść dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jest to suwerenna
decyzja Zamawiającego, podejmowana w oparciu o wewnętrzną dokumentację, niezależnie
od postępowania odwoławczego i jego wyników.
Ponadto, w ocenie Izby, pojęcie interesu we wniesieniu odwołania należy rozumieć szeroko.
Gdyby w niniejszym przypadku kwestię interesu we wniesieniu odwołania rozumieć tak, jak
wskazuje Przystępujący, Odwołujący w ogóle nie miałby możliwości kwestionowania decyzji
Zamawiającego i kwestionowania błędów zawartych w ofercie konkurencyjnej.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje:
Wykonawcy byli zobowiązani wykazać brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowień § 3
ust. 1 pkt 1 i § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, Przystępujący
złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Ponadto złożył wyciąg z rejestru Sądu
Handlowego dla Konsorcjanta Przystępującego – firmy YARA Environmental Technologies
GmbH z dnia 11.05.2016 r. wraz z tłumaczeniem - strona 68-72 oferty. Przystępujący
wyjaśnił, że międzynarodowy system e-CERTIS jednoznacznie wskazuje, iż właściwym
dokumentem, w którym odnotowuje się ewentualne informacje o upadłości lub likwidacji
spółek mających siedzibę w Austrii, jest wyciąg z rejestru przedsiębiorców, czyli dokument
złożony przez Przystępującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, co do których otwarto
likwidację lub których upadłość ogłoszono. W przypadku, gdy wykonawca ma siedzibę poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązany jest złożyć dokument wystawiony w kraju
jego siedziby i odpowiadający dokumentowi polskiemu, zaświadczający, iż wobec
wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
Jak wyjaśnił Przystępujący, dokument przez niego złożony stanowi odpowiednik polskiego
dokumentu z Krajowego Rejestru Sądowego. Jest to dokument nazwany „Firmenbuch
Auszug mit aktuellen Daten", tj. „wyciąg z rejestru przedsiębiorców”. Wobec czego przepisy
prawa austriackiego zakładają także (podobnie jak przepisy polskie) obowiązki dotyczące
podania informacji o otwarciu postępowania upadłościowego do rejestru handlowego.
Podobnie nakazują one podanie informacji o braku możliwości otwarcia postępowania
upadłościowego ze względu na brak majątku, koniecznego do pokrycia kosztów takiego
postępowania. Fakt otwarcia postępowania likwidacyjnego umieszcza się w takim
dokumencie dopiero po zaistnieniu takich sytuacji przez dodanie tzw. „formuły o likwidacji".
Oznacza to, że to na podstawie odpisu z rejestru handlowego można uzyskać informacje,
czy wobec danej spółki w momencie uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie toczyło się żadne postępowanie likwidacyjne ani upadłościowe.
Izba dała wiarę takim wyjaśnieniom Przystępującego. W szczególności z tego względu, iż
Odwołujący nie przedstawił żadnej informacji, ani dowodu, z którego wynikałoby, że
regulacje prawa austriackiego w zakresie prowadzenia rejestru przedsiębiorców i danych
ujawnianych w tym rejestrze są na tyle odmienne od uregulowań zawartych w prawie
polskim, że fakt otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości danego podmiotu, nie jest w
austriackim rejestrze przedsiębiorców (Firmenbuch) w żaden sposób odnotowywany. Tym
samym więc Odwołujący nie wykazał, że pomimo braku wzmianki w złożonym przez
Przystępującego wypisie z austriackiego rejestru przedsiębiorców może zdarzyć się, że
postępowanie likwidacyjne lub upadłościowe w odniesieniu do tego podmiotu jednak się
toczy.
Nadto Przystępujący przedstawił zaświadczenie z Sądu Handlowego w Wiedniu z dnia
25.03.2016 r. (strona 73-74) potwierdzające, że obecnie nie toczą się żadne postępowania
upadłościowe w Sądzie Handlowym w Wiedniu w odniesieniu do konsorcjanta YARA
Environmental Technologies GmbH, co uwzględnia również postępowanie likwidacyjne.
Przystępujący przedstawił dodatkowo oświadczenie konsorcjanta YARA Environmental
Technologies GmbH na potwierdzenie powyższych okoliczności. Oświadczenie to jest
jedynie dokumentem pomocniczym, a tym samym (wobec wykazania braku podstaw do
wykluczenia oryginalnymi urzędowymi dokumentami) forma tego dokumentu pozostaje bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Izby nie było żadnych podstaw do
prowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie.
Odwołujący w ocenie Izby nie podniósł zarzutów w zakresie konieczności wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na brak złożenia dokumentów dotyczących
niekaralności, potwierdzających brak zaległości z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne czy zaległości podatkowe. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych
okoliczności faktycznych. Ogólne wskazanie przepisów prawa nie stanowi redakcji zarzutu.
Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, są bowiem pozbawieni możliwości
przedstawienia argumentacji czy polemiki z przedstawionymi okolicznościami faktycznymi.
Dlatego też jedynie na marginesie Izba wskazuje, że Przystępujący przedstawił w ofercie
zaświadczenie z Urzędu Skarbowego w Wiedniu z dnia 20.06.2016 r. wraz z tłumaczeniem
(strona 80-81 oferty), potwierdzające brak roszczeń z tytułu zaległości podatkowych
konsorcjanta YARA Environmental Technologies GmbH. Nadto złożył zaświadczenie o
niezaleganiu ze składkami z Wiedeńskiej Terenowej Kasy Chorych z dnia 21.06.2016 r. wraz
z tłumaczeniem (strona 86-88 oferty), potwierdzające brak zaległości z opłacaniem składek
na ubezpieczenia społeczne. Złożył także zaświadczenie z Prokuratury Generalnej ds.
Zwalczania Przestępstw Gospodarczych i Korupcji z dnia 31.03.2016 r. wraz z tłumaczeniem
(strona 99-100 oferty) potwierdzające, że firma YARA Environmental Technologies GmbH
nie figuruje w rejestrze skazanych.
Ponownie Izba zauważa, że złożenie dodatkowo własnej deklaracji przed
notariuszem na potwierdzenie powyższego stanowi jedynie dokument pomocniczy, którego
forma pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Izby nie było żadnych
podstaw do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Zgodnie z treścią
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wykonawca mający
siedzibę poza miejscem zamieszkania przedkłada dokumenty i zaświadczenia z
odpowiednich urzędów w swoim kraju i Wykonawca takie przedłożył.
Tym samym Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Przystępujący przedstawił w ofercie dokument pn. „Harmonogram Realizacji".
Dokument ten zawiera okresy realizacji Dostaw, Usług i Robót Budowlanych, odniesione do
poszczególnych świadczeń wchodzących w skład Przedmiotu Umowy, uwzględnia
komisyjne odbiory (częściowe i końcowy). Określa terminy „od-do”, w których wykonawca
oświadcza, że będą zrealizowane prace. Termin końcowy realizacji pracy nie oznacza
jednak, że prace nie mogą zostać ukończone wcześniej, niż w ostatniej dacie czasookresu.
W świetle powyższego, nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący w
swojej ofercie zadeklarował uzyskanie pozwolenia na budowę w dniu 15 marca 2017 r.
Przystępujący w swojej ofercie przewidział, że ww. czynności zostaną wykonane w danym
okresie (zawierającym się pomiędzy wartością podaną w kolumnie: „Rozpoczęcie" – 15
września 2016 r., a kolumną „Zakończenie"15 marca 2017 r.), a nie w dacie konkretnego
dnia.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że roboty budowlane należy prowadzić na
podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. W ocenie Izby, nie można jednoznacznie
stwierdzić, że roboty rozpoczną się bez uzyskania takiego pozwolenia. Jak wskazano
powyżej, w harmonogramie przedstawiono określone okresy czasu, w jakich Wykonawca
zamierza realizować prace, czy uzyskać pozwolenie. Tylko bezpośrednia i jednoznaczna
niezgodność z treścią SIWZ może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. W
ocenie Izby, takiej niezgodności nie można stwierdzić w ofercie Przystępującego.
W konsekwencji, nie można także uznać za prawidłowe twierdzenie Odwołującego,że: „Konsorcjum zamierza rozpocząć pracę w dniu 16 stycznia 2017 r., pozwolenie na
budowę uzyskać dopiero w dniu 15 marca, a zadanie zakończyć w dniu 31 marca, to
pozostaje uznać, że na rzeczywiste prace budowlane wykonawca przeznaczył zaledwie 16
dni, co jest obiektywnie niewykonalne i w istocie stanowi zobowiązanie do świadczenia
niemożliwego (...)" Przystępujący wyjaśnił, że zobowiązał się wykonywać poszczególne
zadania w okresach zgodnych z treścią SIWZ, tj. w czasookresach wykonania
poszczególnych etapów robót, a nie w dniach podanych datą kalendarzową. Powyższe
dotyczy także zadań z pkt: 4.2.2, 4.2.4, 4.2.61 harmonogramu realizacji. Jak powyżej
zaznaczono, w harmonogramie przedstawiono określone okresy czasu, w jakich Wykonawca
zamierza realizować prace, nie zaś jednoznaczne daty. Powyższe oznacza, że wszelkie
prace mogą zostać ukończone wcześniej. A to z kolei oznacza, że wykonawca może
dysponować znacznie dłuższym okresem czasu niż 16 dni na zakończenie prac
budowlanych polegających na fundamentowaniu budynku. Istotne jest także, że Odwołujący
nie przedstawił dowodów na okoliczność, że prace wskazane w pozycji 24) 4.2.6.1
fundamenty budynku nie mogą zostać ukończone w ciągu 16 dni. Jedynie jednoznaczna
niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ może stanowić podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy. Takiej niezgodności nie można stwierdzić.
Izba podziela stanowisko, że dokumenty harmonogramu realizacji i harmonogramu
rzeczowo – finansowego służą Zamawiającemu do uzyskania poglądu co do organizacji
robót w okresie ich wykonywania oraz przepływów finansowych. Zamawiający poczynił
określone założenia co do czasokresów, w których dane prace mają być wykonywane.
Przystępujący złożył ofertę, w której dane etapy prac będą wykonywane w zakreślonych
okresach, a zatem nie sposób zarzucić jej niezgodności z treścią SIWZ, czy wyciągać
wniosków z faktu pokrywania się niektórych czasookresów wykonywania danych robót w
harmonogramie realizacji, czy harmonogramie rzeczowo - finansowym.
Izba podziela także stanowisko, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego,
zgodnie z którym: „nawet gdyby założyć, że dopuszczalne było wskazanie okresów, zamiast
terminów, to Zamawiający powinien przyjąć za wiążące termin przypadający na koniec
okresu przypisanego do danego zadania. Nie ma bowiem przesłanek do uznania, że dany
etap zostanie zrealizowany wcześniej”. Przystępujący przyjął podane w harmonogramie
realizacji czasookresy dla poszczególnych zakresów prac i robót i zadeklarował wykonanie
ich w zakreślonych ramach czasowych. Nie można także przyjąć, że Wykonawca wykona
prace w ostatnim dniu danego czasokresu. Wnioski takie nie wynikają z treści oferty
Przystępującego. Trafnie zauważył Przystępujący, że harmonogram realizacji i
harmonogram rzeczowo - finansowy służą wykonaniu zadania inwestycyjnego, które ze swej
istoty jest procesem skomplikowanym i zmiennym.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby w treści SIWZ przewidziano rozróżnienie
na szkolenia teoretyczne i praktyczne. W treści SIWZ przewidziano natomiast szereg
różnych szkoleń, które mają różny charakter (np. szkolenia służb o profilu elektrycznym i
AKPiA, szkolenie personelu dozoru, eksploatacyjnego, operatorów i dyżurnych inżynierów,
szkolenie inżynierów systemu) SIWZ nie zakładała także obowiązku podania w
Harmonogramie Rzeczowym czasookresów wykonywania wszystkich szkoleń wskazanych w
pkt 5.2 - 5.8 załącznika nr 1K do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a jedynie wskazywała
ogólnie na obowiązek ujęcia szkoleń w harmonogramie realizacji, ale bez doprecyzowania, o
które szkolenia konkretnie chodzi.
Odwołujący nie zaprzeczył, że w jego ofercie nie podano w harmonogramie realizacji
okresów wykonywania wszystkich opisanych wyżej szkoleń z pkt 5.2 - 5.8 załącznika nr 1K
do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a jedynie wskazano niektóre z nich. Pozostałe
szkolenia, w tym teoretyczne i praktyczne, nie zostały przez Odwołującego
wyszczególnione, co nie oznacza, że można w sposób uprawniony twierdzić, że w ogólne
nie przewidziano ich przeprowadzenia.
Przystępujący w swojej ofercie nie opisał szczegółowo wszystkich szkoleń, a jedynie ogólnie
wskazał - zgodnie z wymaganiami SIWZ, że przewiduje szkolenia.
Bezsporne jest, że zasady sporządzania HR określono w PFU na stronie 31.
Wymogiem było zawarcie w HR informacji o szkoleniach: „Szkolenie personelu
Zamawiającego". Przystępujący zawarł takie szkolenie w swoim harmonogramie. Nadto,
wobec braku rozróżnienia w SIWZ szkoleń na teoretyczne i praktyczne, nie można mówić o
konieczności rozróżnienia takich szkoleń w harmonogramie. W świetle powyższego, nie
można uznać za uzasadniony zarzut Odwołującego co do niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że: w § 11 wzoru umowy („WARUNKI PŁATNOŚCI, ZALICZKA")
zawarto następujące postanowienia:
„1. Strony uzgadniają, że Wynagrodzenie będzie płatne w ratach określonych zgodnie z
Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy.
2.
Rozliczenie realizacji Umowy będzie się odbywało fakturami częściowymi i fakturą
końcową,
wystawionymi
przez
Wykonawcę
po
zrealizowaniu
zakresu
prac
wyszczególnionego w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym dla danego Etapu
Realizacji.
3.
Podstawą wystawienia każdej faktury, z wyjątkiem faktury na zaliczkę, będzie
podpisany przez przedstawicieli obu Stron protokół odbioru robót, potwierdzający
zrealizowanie przez Wykonawcę Etapu Realizacji, opisanego w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym."
W załączniku nr 3 do projektu umowy zawarto postanowienie dotyczące
harmonogramu rzeczowo – finansowego: „(…) opracowany z zastosowaniem wzoru tabeli, z
uzupełnionymi kolumnami oraz wierszami, przy czym Wykonawca ograniczy edycję do
uzupełnienia komórek zaznaczonych kolorem zielonym. Zamawiający nie dopuszcza
zwiększenia ilości Etapów Realizacji oraz dokonywania odbiorów Etapów Realizacji częściej
niż raz na miesiąc. Zamawiający dopuszcza zmniejszenie ilości Etapów Realizacji przy czym
Wykonawca dokona tego z zachowaniem wszystkich funkcjonalności wzoru Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego. Zamawiający informuje, że zakres rzeczowy wyspecyfikowany w
kolumnie B ma charakter informacyjny i dopuszcza jego edycję przez Wykonawcę za
wyjątkiem elementów przedstawionych w pozycjach dotyczących "Prac związanych z
nadzorem i rozruchem instalacji" (katalog zamknięty).”
W świetle powyższego należało uznać, że harmonogram rzeczowo – finansowy
służyć miał ustaleniu zasad dokonywania przepływów finansowych w okresie wykonywania
przyszłego zamówienia publicznego. W ocenie Izby, nie można stwierdzić, aby
Przystępujący miał naruszyć zakaz zwiększenia ilości Etapów Realizacji albo oczekiwać
dokonywania odbiorów Etapów Realizacji częściej niż raz na miesiąc. Przystępujący przyjął
analogiczną jak Zamawiający metodologię wypełniania poszczególnych pól harmonogramu
rzeczowo - finansowego w projekcie harmonogramu rzeczowo - finansowego.
Przystępujący w złożonej ofercie wskazał czasokresy. W projekcie harmonogramu
rzeczowo – finansowego (stanowiącym załącznik do SIWZ) dla etapów 4 i 5 podano, że
okres ich wykonywania ma wynosić: „nie później niż 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”.
Podobną metodologię opisywania czasookresów wykonywania poszczególnych etapów
przyjął Przystępujący, dlatego też w ocenie Izby nie zostały naruszone postanowienia SIWZ
co do zasad sporządzania harmonogramu rzeczowo – finansowego w tym zakresie.
Odwołujący nie wykazał także, aby Przystępujący założył fakturowanie dwa razy w danym
miesiącu. Nie jest to także możliwe z uwagi na wiążące wszystkich wykonawców
postanowienia wzoru umowy.
W świetle powyższego należało uznać, że Przystępujący nie naruszył postanowień
SIWZ. Tym samym Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża
Odwołującego GE Power Sp. z o.o., al. Jana
Pawła II 12, 00-124 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez
Odwołującego GE Power Sp. z o.o., al. Jana Pawła II 12,
00-124 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1771/16
UZASADNIENIE
Zamawiający: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. prowadzi postępowanie, w
trybie negocjacji bez ogłoszenia pn. „Budowa instalacji katalitycznego odazotowania spalin
dla dwóch kotłów”.
Odwołujący: GE Power sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w składzie
ERBUD S.A. i YARA ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH (dalej łącznie jako
„ERBUD/YARA” lub „Konsorcjum”) z uwagi na niezgodność tej oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”), a także wobec zaniechania wezwania
ERBUD/YARA
do
złożenia
dokumentu
potwierdzającego,że
wobec
YARA
ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH (dalej jako „YARA”) nie zachodzą podstawy
wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i 9 Pzp. Zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. - Prawo budowlane (dalej jako „PrBud”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ERBUD/YARA jako zawierającej zobowiązanie do prowadzenia prac fundamentowych z
naruszeniem przepisów Prawa budowlanego, tj. prowadzenie istotnej części prac
fundamentowych bez wymaganego pozwolenia budowlanego, podczas gdy prace te powinny
być prowadzone dopiero po uzyskaniu takiego pozwolenia; art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 14
Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERBUD/YARA jako
zawierającej zobowiązanie do świadczenia niemożliwego, tj. przeprowadzenia prac
fundamentowych w terminie 16 dni, co z uwagi na zakres prac jak i dostępną technologię,
jest obiektywnie niemożliwe; art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
ERBUD/YARA jako niezgodnej z treścią SIWZ, tj. wymogiem rozpoczęcia szkolenia
personelu na 60 dni przed rozruchem instalacji odsiarczania spalin, podczas gdy oferta tego
wykonawcy przewiduje rozpoczęcie tego szkolenia na 5 dni przed rozruchem instalacji; art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ERBUD/YARA jako niezgodnej z
treścią SIWZ, tj. zadeklarowania w Harmonogramie Rzeczowo- Finansowym zakończenia
poszczególnych Etapów Realizacji w nieoznaczonym przedziale czasu („nie później niż...
miesięcy”), podczas gdy Zamawiający wymagał, aby wskazać w sposób jednoznacznie
określić konkretny miesiąc względem daty podpisania Umowy, w którym Etap zostanie
zakończony; art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) poprzez zaniechanie wezwania
ERBUD/YARA do złożenia dokumentu potwierdzającego, że wobec YARA nie zachodzą
podstawy do wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2,3 i 9 Pzp,
podczas gdy ERBUD/YARA nie przedstawił takiego dokumentu lub zastępującego go
oświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 3 Rozporządzenia ws. dokumentów, a do oferty
załączył jedynie oświadczenie członka zarządu YARA z podpisem notarialnie
poświadczonym; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez podejmowanie czynności w Postępowaniu w
sposób naruszający zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp.
Wniósł o unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej;
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; odrzucenie
oferty ERBUD/YARA z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ; wezwanie ERBUD/YARA
do złożenia dokumentu wystawionego w kraju siedziby YARA, potwierdzającego, że wobec
YARA nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne lub w przypadku, gdy
dokumentu takiego nie wydaje się, do złożenia dokumentu zawierającego stosowne
oświadczenie przed właściwym organem lub notariuszem.
Zgodnie z wymaganiami SIWZ w Harmonogramie Realizacji (dalej jako „HR”) Zamawiający
oczekiwał wskazania terminu rozpoczęcia i zakończenia realizacji poszczególnych etapów
realizacji zamówienia. Jednym z etapów są prace budowlane (pkt 4 HR), na które składają
się m. in. prace fundamentowe (ppkt 4.2 HR).
Wykonawca Konsorcjum Erbud załączył do oferty HR, w którym wskazano, że prace
fundamentowe rozpoczną się w dniu 16 stycznia 2017 r. i łącznie będą trwać 380 dni, przy
czym:
prace fundamentowe dla reaktora SCR dla Kotła nr 4 rozpoczną się 16 stycznia i zakończą
31 marca 2017 r. (pkt 4.2.1 HR),
prace fundamentowe dla stacji magazynowania reagenta trwać będą pomiędzy 16 stycznia i
31 maja 2016 r. (pkt 4.2.2 HR),
prace fundamentowe dla reaktora SCR dla Kotła nr 3 - pomiędzy 16 lutego i 30 kwietnia
2017 r. (pkt 4.2.4 HR),
fundamenty budynku technicznego z rozdzielnią - pomiędzy 16 stycznia 2017 i 31 marca
2017 r. (pkt 4.2.6.1 HR).
Jednocześnie w pkt 2.5 HR Zamawiający oczekiwał wskazania terminu uzyskania
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wykonawca Konsorcjum Erbud zadeklarował
uzyskanie pozwolenia w dniu 15 marca 2017 r.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zestawiwszy ze sobą datę uzyskania pozwolenia wraz
terminami realizacji poszczególnych zadań powinien był uznać, że Wykonawca Konsorcjum
Erbud zamierza realizować istotną część prac fundamentowych bez wymaganego
zezwolenia, a zatem z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego, a mianowicie art. 28
ust. 1 PrBud, który zakazuje prowadzenia prac budowlanych przed uzyskaniem pozwolenia
na budowę. Zgodnie z art. 41 ust. 1 PrBud rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia
prac przygotowawczych, zaś zgodnie z ust. 3 tego przepisu prace przygotowawcze mogą
być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem, wobec
czego w istocie nie jest dopuszczalne przystąpienie do prac fundamentowych bez uzyskania
wcześniejszej zgody. Prace fundamentowe obejmują takie zadania, jak wyburzenia
istniejącej posadzki, wykopy, palowanie, zbrojenie, szalowanie, betonowanie czy izolacja.
Ponadto zgodnie z pkt 1.1 Załącznika nr 1A do Umowy obowiązkiem wykonawcy jest
zrealizowanie uprzednich badań gruntowych (czego harmonogram ERBUD/YARA w ogóle
nie uwzględnia), a których wynik może przesądzić o konieczności posadowienia pośredniego
(palowania), co jest szczególnie czasochłonne. Średni czas realizacji tych zadań wynosić
powinien ok. 2,5 miesiąca (tak zresztą wskazano w ofercie ERBUD/YARA). Jeżeli zatem w
przypadku posadowienia fundamentów dla reaktora SCR dla Kotła nr 4 Konsorcjum
zamierza rozpocząć pracę w dniu 16 stycznia 2017, pozwolenie na budowę uzyskać dopiero
w dniu 15 marca, a zadanie zakończyć w dniu 31 marca, to pozostaje uznać, że na
rzeczywiste prace budowlane wykonawca przeznaczył zaledwie 16 dni, co jest obiektywnie
niewykonalne i w istocie stanowi zobowiązanie do świadczenia niemożliwego, a zatem jest
nieważne. Przyjmując jednak, że ERBUD/YARA składając ofertę nie zamierza podjąć się
zobowiązania niemożliwego, tym bardziej że dla poszczególnych zadań Konsorcjum przyjęło
realistyczne terminy (czego Odwołujący nie kwestionuje), to jedynym logicznym wnioskiem
jest stwierdzenie, że prace rozpoczną się przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, co w
istocie wiązałoby się z samowolą budowlaną stanowiącą naruszenie przepisów Prawa
budowlanego (w tym przepisów karnych - art. 93 pkt 4 w zw. z. art. 41 ust. 4 PrBud).
Podobnie ma się rzecz w przypadku pozostałych trzech zadań opisanych w pkt 4.2.2, 4.2.4 i
4.2.61 HR, których rozpoczęcie Konsorcjum również planuje przed uzyskaniem pozwolenia
na budowę.
Odwołujący wskazał, że oba dokumenty, tj. Harmonogram Realizacji i skorelowany z nim
Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy,
będą
stanowić
część
umowy
zawartej
z
Zamawiającym, co oznacza, że daty i kwoty wskazane w harmonogramach nie mają
charakteru pomocniczego czy przykładowego, lecz przeciwnie, stanowią istotną i wiążącą
deklarację wykonawcy co do terminów realizacji poszczególnych zadań.
Z tego też powodu
Harmonogram - jako integralna część Umowy - nie może też podlegać późniejszym
modyfikacjom.
Odwołujący wskazał, że załączony Harmonogram Realizacji nie zawiera omyłek, lecz
wielokrotnie i w sposób spójny - choć przy tym niezgodny z SIWZ - przedstawia następujące
po sobie terminy wykonania poszczególnych etapów. Brak jest zatem podstaw dla założenia,że wskazane w HR daty zostały podane omyłkowo, lecz przeciwnie - treść tego załącznika
stanowi jednoznaczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie wykonawcy co do sposobu
realizacji zamówienia.
Taki sposób wypełnienia HRF jest dla Zamawiającego całkowicie nieprzydatny, bowiem
ERBUD/YARA zamiast wskazać konkretne terminy, podał jedynie okresy, w których
określone zdarzenie ma miejsce. Nawet gdyby założyć, że dopuszczalne było wskazanie
okresów, zamiast terminów, to Zamawiający powinien przyjąć za wiążące termin
przypadający na koniec okresu przypisanego do danego zadnia. Nie ma bowiem
jakichkolwiek przesłanek do uznania, że dany etap zostanie zrealizowany wcześniej.
Zdaniem Odwołującego, zaakceptowanie tak wadliwej oferty ERBUD/YARA w sposób
szczególny naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej
konkurencji. Odwołujący w sposób literalny odczytując wymogi co do sposobu uzupełnienia
Harmonogramu Realizacji w konsekwencji podał takie terminy realizacji kolejnych etapów,
aby wykluczyć sprzeczność i niezgodność z SIWZ analogiczną do tej w ofercie
ERBUD/YARA. W konsekwencji jednak oznaczało to konieczność przyjęcia mniej
korzystnych dla wykonawcy założeń, eksponując też na ryzyko niedotrzymania terminów
umownych i tym samym na ryzyko naliczenia kar umownych przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że naruszenie zasady równego traktowania wykonawców widoczne jest
również w przypadku odmiennego stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp wobec różnych
wykonawców. Przykładowo, oferta wykonawcy Polimex Energetyka sp. z o.o. została
odrzucona między innymi z uwagi na nieprawidłowy sposób wypełnienia Harmonogramu
Rzeczowo- Finansowego
Odwołujący podniósł, że szkolenie składa się z części teoretycznej i praktycznej. Zgodnie z
pkt 3.7 Załącznika 1K do PFU pt. „Szkolenia” szkolenia teoretyczne powinny się rozpocząć
najpóźniej na 60 dni przed rozruchem instalacji SCR, natomiast szkolenie praktyczne i
eksploatacyjne będzie odbywać się sukcesywnie i zostanie przeprowadzone do czasu
zakończenia rozruchu próbnego (pkt 3.8).
Odwołujący zauważył, że w ofercie Wykonawcy Konsorcjum ERBUD termin rozpoczęcia
szkolenia w zakresie instalacji na Kotle nr 4 określono na dzień 25 września 2017 r. (pkt 6.1
HR), natomiast termin rozruchu na dzień 30 września 2017 r. (pkt 5.1.2 HR). Tym samym
szkolenie rozpocznie się zaledwie 5 dni przed rozpoczęciem rozruchu, a nie 60 dni - jak tego
wymagał Zamawiający. Tak określony termin szkolenia w konsekwencji oznacza, że
personel elektrociepłowni przystąpi do szkolenia zbyt krótko przed planowanym rozruchem,
a zatem bez wymaganego przygotowania.
Zamawiający nie sprecyzował dokładnych ram czasowych dla każdej z części (teoretycznej i
praktycznej), a jedynie wymagał, aby szkolenie teoretyczne rozpoczęło się 60 dni przed
rozruchem, zaś szkolenie praktyczne zostało przeprowadzone do końca rozruchu próbnego.
Natomiast w przypadku szkoleń w zakresie obu kotłów Konsorcjum nie przewidziało żadnego
podziału, lecz wprost wskazało, że całe szkolenie będzie trwało jedynie 5 dni. Oznacza to nie
tylko niezgodność ze specyfikacją, zgodnie z którą należało prowadzić szkolenia do czasu
zakończenia rozruchu, ale w istocie wiąże się z brakiem możliwości zrealizowania szkolenia
praktycznego, które powinno być realizowane właśnie w trakcie rozruchu. W ocenie
Odwołującego, oferta Wykonawcy ERBUD/YARA nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ w
zakresie szkolenia personelu Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 2 tiret trzecie Uwag dla Wykonawcy zawartych w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym „Termin zakończenia Etapu Realizacji” należało
podać terminy zakończenia danego etapu, wyrażone w miesiącach. Jednocześnie
Zamawiający nie dopuszczał zwiększenia liczby Etapów Realizacji ani dokonywania
odbiorów Etapów Realizacji częściej niż raz na miesiąc (pkt 2 przedostatnie tiret). Natomiast
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy załączony do oferty ERBUD/YARA nie odpowiada tym
wymogom. W rubrykach HRF, w których należało te terminy wskazać, Konsorcjum
zadeklarowało, że każdy z etapów zostanie zrealizowany „nie później niż” po czym
następowało wskazanie miesiąca, w którym najpóźniej etap zostanie zrealizowany.
Bezpośrednią konsekwencją takiego uzupełnienia HRF jest dopuszczenie możliwości
oddania dwóch etapów w jednym miesiącu, co przecież zostało przez Zamawiającego
wyraźnie wykluczone. Konsorcjum wskazało jedynie datę końcową, lecz w sposób niezgodny
z treścią SIWZ stworzyło sobie możliwość wcześniejszego zrealizowania danego etapu, a
pamiętać należy, że wraz z oddaniem etapu następuje zafakturowanie zrealizowanych prac,
co w konsekwencji umożliwia wcześniejsze otrzymanie wynagrodzenia niż wymagał i
przewidział to Zamawiający. Zdaniem Odwołującego, oferta Wykonawcy ERBUD/YARA jest
niezgodna z treścią SIWZ, a jej nieodrzucenie prowadzi do naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców.
Co więcej, również w tym przypadku nie sposób mówić o omyłce w uzupełnieniu HRF,
bowiem korespondujące z nim pozycje w HR również są podane jako okresy, a nie
konkretne terminy.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca ERBUD/YARA nie wykazał należycie braku podstaw
wykluczenia z Postępowania w odniesieniu do konsorcjanta Yara. Jak wskazał, Odwołujący,
oświadczenie przedstawione przez Wykonawcę na stronach 75 i 76 oferty nie spełnia
wymagań określonych w §4 ust. 3 Rozporządzenia ws. Dokumentów. Z treści wzmianki
notariusza wynika jedynie, że w jego obecności podpis złożył R.B., który zgodnie z
informacjami figurującymi w Rejestrze Spółek Handlowych jest umocowany do
reprezentowania YARA, natomiast brakuje wzmianki, że notariusz zapoznał się z treścią
oświadczenia R.B.. W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien
wezwać Konsorcjum do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia YARA, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2, 3 i 9 Pzp.
Do niniejszego postępowania przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili: Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ERBUD S.A., YARA
ENVIRONMENTAL TECHNOLOGIES GmbH
oraz Wykonawca RAFAKO S.A.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przystępujący podniósł, że w jego ocenie Odwołujący nie wykazał interesu we wniesieniu
odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący
złożył ofertę na kwotę ok. 60 mln złotych. Jest to kwota, która przekracza kwotę, jaką
Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia o ok. 8 mln złotych. Niniejsze
postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W dokumentacji
postępowania, w tym w treści SIWZ, brak jest informacji, że Zamawiający przewiduje
możliwość zwiększenia przewidzianej kwoty na realizację zamówienia. Oznacza to, że w
przypadku, gdy oferta jednego z uczestników zostanie odrzucona, aukcja elektroniczna nie
odbędzie się. W takim przypadku (braku aukcji elektronicznej w niniejszym postępowaniu)
Odwołujący nie będzie miał możliwości uzyskania zamówienia. Tym samym, w ocenie
Przystępującego, Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanki niezbędnej do wykazania
posiadania interesu we wniesieniu odwołania.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, zgodnie z
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niniejsze odwołanie dotyczy poprawności czynności Zamawiającego w zakresie badania i
oceny ofert. Decyzja Zamawiającego o ewentualnym zwiększeniu kwoty na realizację
zamówienia może zapaść dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Jest to suwerenna
decyzja Zamawiającego, podejmowana w oparciu o wewnętrzną dokumentację, niezależnie
od postępowania odwoławczego i jego wyników.
Ponadto, w ocenie Izby, pojęcie interesu we wniesieniu odwołania należy rozumieć szeroko.
Gdyby w niniejszym przypadku kwestię interesu we wniesieniu odwołania rozumieć tak, jak
wskazuje Przystępujący, Odwołujący w ogóle nie miałby możliwości kwestionowania decyzji
Zamawiającego i kwestionowania błędów zawartych w ofercie konkurencyjnej.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba stwierdziła, co następuje:
Wykonawcy byli zobowiązani wykazać brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowień § 3
ust. 1 pkt 1 i § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, Przystępujący
złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Ponadto złożył wyciąg z rejestru Sądu
Handlowego dla Konsorcjanta Przystępującego – firmy YARA Environmental Technologies
GmbH z dnia 11.05.2016 r. wraz z tłumaczeniem - strona 68-72 oferty. Przystępujący
wyjaśnił, że międzynarodowy system e-CERTIS jednoznacznie wskazuje, iż właściwym
dokumentem, w którym odnotowuje się ewentualne informacje o upadłości lub likwidacji
spółek mających siedzibę w Austrii, jest wyciąg z rejestru przedsiębiorców, czyli dokument
złożony przez Przystępującego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, co do których otwarto
likwidację lub których upadłość ogłoszono. W przypadku, gdy wykonawca ma siedzibę poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zobowiązany jest złożyć dokument wystawiony w kraju
jego siedziby i odpowiadający dokumentowi polskiemu, zaświadczający, iż wobec
wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
Jak wyjaśnił Przystępujący, dokument przez niego złożony stanowi odpowiednik polskiego
dokumentu z Krajowego Rejestru Sądowego. Jest to dokument nazwany „Firmenbuch
Auszug mit aktuellen Daten", tj. „wyciąg z rejestru przedsiębiorców”. Wobec czego przepisy
prawa austriackiego zakładają także (podobnie jak przepisy polskie) obowiązki dotyczące
podania informacji o otwarciu postępowania upadłościowego do rejestru handlowego.
Podobnie nakazują one podanie informacji o braku możliwości otwarcia postępowania
upadłościowego ze względu na brak majątku, koniecznego do pokrycia kosztów takiego
postępowania. Fakt otwarcia postępowania likwidacyjnego umieszcza się w takim
dokumencie dopiero po zaistnieniu takich sytuacji przez dodanie tzw. „formuły o likwidacji".
Oznacza to, że to na podstawie odpisu z rejestru handlowego można uzyskać informacje,
czy wobec danej spółki w momencie uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie toczyło się żadne postępowanie likwidacyjne ani upadłościowe.
Izba dała wiarę takim wyjaśnieniom Przystępującego. W szczególności z tego względu, iż
Odwołujący nie przedstawił żadnej informacji, ani dowodu, z którego wynikałoby, że
regulacje prawa austriackiego w zakresie prowadzenia rejestru przedsiębiorców i danych
ujawnianych w tym rejestrze są na tyle odmienne od uregulowań zawartych w prawie
polskim, że fakt otwarcia likwidacji lub ogłoszenia upadłości danego podmiotu, nie jest w
austriackim rejestrze przedsiębiorców (Firmenbuch) w żaden sposób odnotowywany. Tym
samym więc Odwołujący nie wykazał, że pomimo braku wzmianki w złożonym przez
Przystępującego wypisie z austriackiego rejestru przedsiębiorców może zdarzyć się, że
postępowanie likwidacyjne lub upadłościowe w odniesieniu do tego podmiotu jednak się
toczy.
Nadto Przystępujący przedstawił zaświadczenie z Sądu Handlowego w Wiedniu z dnia
25.03.2016 r. (strona 73-74) potwierdzające, że obecnie nie toczą się żadne postępowania
upadłościowe w Sądzie Handlowym w Wiedniu w odniesieniu do konsorcjanta YARA
Environmental Technologies GmbH, co uwzględnia również postępowanie likwidacyjne.
Przystępujący przedstawił dodatkowo oświadczenie konsorcjanta YARA Environmental
Technologies GmbH na potwierdzenie powyższych okoliczności. Oświadczenie to jest
jedynie dokumentem pomocniczym, a tym samym (wobec wykazania braku podstaw do
wykluczenia oryginalnymi urzędowymi dokumentami) forma tego dokumentu pozostaje bez
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Izby nie było żadnych podstaw do
prowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie.
Odwołujący w ocenie Izby nie podniósł zarzutów w zakresie konieczności wykluczenia
Przystępującego z postępowania z uwagi na brak złożenia dokumentów dotyczących
niekaralności, potwierdzających brak zaległości z opłacaniem składek na ubezpieczenia
społeczne czy zaległości podatkowe. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych
okoliczności faktycznych. Ogólne wskazanie przepisów prawa nie stanowi redakcji zarzutu.
Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, są bowiem pozbawieni możliwości
przedstawienia argumentacji czy polemiki z przedstawionymi okolicznościami faktycznymi.
Dlatego też jedynie na marginesie Izba wskazuje, że Przystępujący przedstawił w ofercie
zaświadczenie z Urzędu Skarbowego w Wiedniu z dnia 20.06.2016 r. wraz z tłumaczeniem
(strona 80-81 oferty), potwierdzające brak roszczeń z tytułu zaległości podatkowych
konsorcjanta YARA Environmental Technologies GmbH. Nadto złożył zaświadczenie o
niezaleganiu ze składkami z Wiedeńskiej Terenowej Kasy Chorych z dnia 21.06.2016 r. wraz
z tłumaczeniem (strona 86-88 oferty), potwierdzające brak zaległości z opłacaniem składek
na ubezpieczenia społeczne. Złożył także zaświadczenie z Prokuratury Generalnej ds.
Zwalczania Przestępstw Gospodarczych i Korupcji z dnia 31.03.2016 r. wraz z tłumaczeniem
(strona 99-100 oferty) potwierdzające, że firma YARA Environmental Technologies GmbH
nie figuruje w rejestrze skazanych.
Ponownie Izba zauważa, że złożenie dodatkowo własnej deklaracji przed
notariuszem na potwierdzenie powyższego stanowi jedynie dokument pomocniczy, którego
forma pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Izby nie było żadnych
podstaw do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w tym zakresie. Zgodnie z treścią
Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wykonawca mający
siedzibę poza miejscem zamieszkania przedkłada dokumenty i zaświadczenia z
odpowiednich urzędów w swoim kraju i Wykonawca takie przedłożył.
Tym samym Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Przystępujący przedstawił w ofercie dokument pn. „Harmonogram Realizacji".
Dokument ten zawiera okresy realizacji Dostaw, Usług i Robót Budowlanych, odniesione do
poszczególnych świadczeń wchodzących w skład Przedmiotu Umowy, uwzględnia
komisyjne odbiory (częściowe i końcowy). Określa terminy „od-do”, w których wykonawca
oświadcza, że będą zrealizowane prace. Termin końcowy realizacji pracy nie oznacza
jednak, że prace nie mogą zostać ukończone wcześniej, niż w ostatniej dacie czasookresu.
W świetle powyższego, nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, że Przystępujący w
swojej ofercie zadeklarował uzyskanie pozwolenia na budowę w dniu 15 marca 2017 r.
Przystępujący w swojej ofercie przewidział, że ww. czynności zostaną wykonane w danym
okresie (zawierającym się pomiędzy wartością podaną w kolumnie: „Rozpoczęcie" – 15
września 2016 r., a kolumną „Zakończenie"15 marca 2017 r.), a nie w dacie konkretnego
dnia.
Nie jest sporne pomiędzy stronami, że roboty budowlane należy prowadzić na
podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. W ocenie Izby, nie można jednoznacznie
stwierdzić, że roboty rozpoczną się bez uzyskania takiego pozwolenia. Jak wskazano
powyżej, w harmonogramie przedstawiono określone okresy czasu, w jakich Wykonawca
zamierza realizować prace, czy uzyskać pozwolenie. Tylko bezpośrednia i jednoznaczna
niezgodność z treścią SIWZ może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. W
ocenie Izby, takiej niezgodności nie można stwierdzić w ofercie Przystępującego.
W konsekwencji, nie można także uznać za prawidłowe twierdzenie Odwołującego,że: „Konsorcjum zamierza rozpocząć pracę w dniu 16 stycznia 2017 r., pozwolenie na
budowę uzyskać dopiero w dniu 15 marca, a zadanie zakończyć w dniu 31 marca, to
pozostaje uznać, że na rzeczywiste prace budowlane wykonawca przeznaczył zaledwie 16
dni, co jest obiektywnie niewykonalne i w istocie stanowi zobowiązanie do świadczenia
niemożliwego (...)" Przystępujący wyjaśnił, że zobowiązał się wykonywać poszczególne
zadania w okresach zgodnych z treścią SIWZ, tj. w czasookresach wykonania
poszczególnych etapów robót, a nie w dniach podanych datą kalendarzową. Powyższe
dotyczy także zadań z pkt: 4.2.2, 4.2.4, 4.2.61 harmonogramu realizacji. Jak powyżej
zaznaczono, w harmonogramie przedstawiono określone okresy czasu, w jakich Wykonawca
zamierza realizować prace, nie zaś jednoznaczne daty. Powyższe oznacza, że wszelkie
prace mogą zostać ukończone wcześniej. A to z kolei oznacza, że wykonawca może
dysponować znacznie dłuższym okresem czasu niż 16 dni na zakończenie prac
budowlanych polegających na fundamentowaniu budynku. Istotne jest także, że Odwołujący
nie przedstawił dowodów na okoliczność, że prace wskazane w pozycji 24) 4.2.6.1
fundamenty budynku nie mogą zostać ukończone w ciągu 16 dni. Jedynie jednoznaczna
niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ może stanowić podstawę do
odrzucenia oferty wykonawcy. Takiej niezgodności nie można stwierdzić.
Izba podziela stanowisko, że dokumenty harmonogramu realizacji i harmonogramu
rzeczowo – finansowego służą Zamawiającemu do uzyskania poglądu co do organizacji
robót w okresie ich wykonywania oraz przepływów finansowych. Zamawiający poczynił
określone założenia co do czasokresów, w których dane prace mają być wykonywane.
Przystępujący złożył ofertę, w której dane etapy prac będą wykonywane w zakreślonych
okresach, a zatem nie sposób zarzucić jej niezgodności z treścią SIWZ, czy wyciągać
wniosków z faktu pokrywania się niektórych czasookresów wykonywania danych robót w
harmonogramie realizacji, czy harmonogramie rzeczowo - finansowym.
Izba podziela także stanowisko, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego,
zgodnie z którym: „nawet gdyby założyć, że dopuszczalne było wskazanie okresów, zamiast
terminów, to Zamawiający powinien przyjąć za wiążące termin przypadający na koniec
okresu przypisanego do danego zadania. Nie ma bowiem przesłanek do uznania, że dany
etap zostanie zrealizowany wcześniej”. Przystępujący przyjął podane w harmonogramie
realizacji czasookresy dla poszczególnych zakresów prac i robót i zadeklarował wykonanie
ich w zakreślonych ramach czasowych. Nie można także przyjąć, że Wykonawca wykona
prace w ostatnim dniu danego czasokresu. Wnioski takie nie wynikają z treści oferty
Przystępującego. Trafnie zauważył Przystępujący, że harmonogram realizacji i
harmonogram rzeczowo - finansowy służą wykonaniu zadania inwestycyjnego, które ze swej
istoty jest procesem skomplikowanym i zmiennym.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby w treści SIWZ przewidziano rozróżnienie
na szkolenia teoretyczne i praktyczne. W treści SIWZ przewidziano natomiast szereg
różnych szkoleń, które mają różny charakter (np. szkolenia służb o profilu elektrycznym i
AKPiA, szkolenie personelu dozoru, eksploatacyjnego, operatorów i dyżurnych inżynierów,
szkolenie inżynierów systemu) SIWZ nie zakładała także obowiązku podania w
Harmonogramie Rzeczowym czasookresów wykonywania wszystkich szkoleń wskazanych w
pkt 5.2 - 5.8 załącznika nr 1K do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a jedynie wskazywała
ogólnie na obowiązek ujęcia szkoleń w harmonogramie realizacji, ale bez doprecyzowania, o
które szkolenia konkretnie chodzi.
Odwołujący nie zaprzeczył, że w jego ofercie nie podano w harmonogramie realizacji
okresów wykonywania wszystkich opisanych wyżej szkoleń z pkt 5.2 - 5.8 załącznika nr 1K
do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, a jedynie wskazano niektóre z nich. Pozostałe
szkolenia, w tym teoretyczne i praktyczne, nie zostały przez Odwołującego
wyszczególnione, co nie oznacza, że można w sposób uprawniony twierdzić, że w ogólne
nie przewidziano ich przeprowadzenia.
Przystępujący w swojej ofercie nie opisał szczegółowo wszystkich szkoleń, a jedynie ogólnie
wskazał - zgodnie z wymaganiami SIWZ, że przewiduje szkolenia.
Bezsporne jest, że zasady sporządzania HR określono w PFU na stronie 31.
Wymogiem było zawarcie w HR informacji o szkoleniach: „Szkolenie personelu
Zamawiającego". Przystępujący zawarł takie szkolenie w swoim harmonogramie. Nadto,
wobec braku rozróżnienia w SIWZ szkoleń na teoretyczne i praktyczne, nie można mówić o
konieczności rozróżnienia takich szkoleń w harmonogramie. W świetle powyższego, nie
można uznać za uzasadniony zarzut Odwołującego co do niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że: w § 11 wzoru umowy („WARUNKI PŁATNOŚCI, ZALICZKA")
zawarto następujące postanowienia:
„1. Strony uzgadniają, że Wynagrodzenie będzie płatne w ratach określonych zgodnie z
Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym, stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy.
2.
Rozliczenie realizacji Umowy będzie się odbywało fakturami częściowymi i fakturą
końcową,
wystawionymi
przez
Wykonawcę
po
zrealizowaniu
zakresu
prac
wyszczególnionego w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym dla danego Etapu
Realizacji.
3.
Podstawą wystawienia każdej faktury, z wyjątkiem faktury na zaliczkę, będzie
podpisany przez przedstawicieli obu Stron protokół odbioru robót, potwierdzający
zrealizowanie przez Wykonawcę Etapu Realizacji, opisanego w Harmonogramie Rzeczowo-
Finansowym."
W załączniku nr 3 do projektu umowy zawarto postanowienie dotyczące
harmonogramu rzeczowo – finansowego: „(…) opracowany z zastosowaniem wzoru tabeli, z
uzupełnionymi kolumnami oraz wierszami, przy czym Wykonawca ograniczy edycję do
uzupełnienia komórek zaznaczonych kolorem zielonym. Zamawiający nie dopuszcza
zwiększenia ilości Etapów Realizacji oraz dokonywania odbiorów Etapów Realizacji częściej
niż raz na miesiąc. Zamawiający dopuszcza zmniejszenie ilości Etapów Realizacji przy czym
Wykonawca dokona tego z zachowaniem wszystkich funkcjonalności wzoru Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego. Zamawiający informuje, że zakres rzeczowy wyspecyfikowany w
kolumnie B ma charakter informacyjny i dopuszcza jego edycję przez Wykonawcę za
wyjątkiem elementów przedstawionych w pozycjach dotyczących "Prac związanych z
nadzorem i rozruchem instalacji" (katalog zamknięty).”
W świetle powyższego należało uznać, że harmonogram rzeczowo – finansowy
służyć miał ustaleniu zasad dokonywania przepływów finansowych w okresie wykonywania
przyszłego zamówienia publicznego. W ocenie Izby, nie można stwierdzić, aby
Przystępujący miał naruszyć zakaz zwiększenia ilości Etapów Realizacji albo oczekiwać
dokonywania odbiorów Etapów Realizacji częściej niż raz na miesiąc. Przystępujący przyjął
analogiczną jak Zamawiający metodologię wypełniania poszczególnych pól harmonogramu
rzeczowo - finansowego w projekcie harmonogramu rzeczowo - finansowego.
Przystępujący w złożonej ofercie wskazał czasokresy. W projekcie harmonogramu
rzeczowo – finansowego (stanowiącym załącznik do SIWZ) dla etapów 4 i 5 podano, że
okres ich wykonywania ma wynosić: „nie później niż 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy”.
Podobną metodologię opisywania czasookresów wykonywania poszczególnych etapów
przyjął Przystępujący, dlatego też w ocenie Izby nie zostały naruszone postanowienia SIWZ
co do zasad sporządzania harmonogramu rzeczowo – finansowego w tym zakresie.
Odwołujący nie wykazał także, aby Przystępujący założył fakturowanie dwa razy w danym
miesiącu. Nie jest to także możliwe z uwagi na wiążące wszystkich wykonawców
postanowienia wzoru umowy.
W świetle powyższego należało uznać, że Przystępujący nie naruszył postanowień
SIWZ. Tym samym Izba uznała zarzut za bezzasadny.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1737/16 z dnia 2016-10-17
- Sygn. akt KIO 1756/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1773/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1805/16 z dnia 2016-10-10
