rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2016-10-10
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-10
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1789/16
KIO 1789/16
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 10 października 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlową „EKO-
TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Gospodarowania Odpadami
„EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
odwoławczego w dniu 10 października 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlową „EKO-
TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny
Centralny Szpital Kliniczny z siedzibą w Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. C.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Gospodarowania Odpadami
„EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Bełchatowie zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie,
1. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlową „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz
wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-
Handlową „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1789/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny z siedzibą w
Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Usługę odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych, nr
referencyjny: DZP/270/69/16.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 maja 2016 r. pod numerem 2016/S 100-178288.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Usługowo-
Handlowa „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawca SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Rzeszowie (zwani dalej również: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie, które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. W odwołaniu
Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
kwestionując
jednocześnie
zaniechanie
odrzucenia
oferty
najkorzystniejszej: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Gospodarowania
Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Bełchatowie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, 89 ust.
1 pkt 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 20 w zw. z art. 17 ustawy o
odpadach, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Bełchatowie, z uwagi na niezgodność złożonej oferty z
postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej również:
„SIWZ”), z uwagi na złamanie zasady bliskości wynikającej z ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, dokonanie
powtórnej oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlowa „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawcę
SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Ponadto w dniu 26 września 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29 września 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Władysław Cegielski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład
Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Bełchatowie
zgłosili przystąpienie do przedmiotowego postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęły do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2016 r.) wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Bełchatowie
(zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
co następuje:
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 2 ustawy na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego są usługi odbioru, transportu i
utylizacji odpadów medycznych, których wartość oszacowano na kwotę powyżej progów,
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych (powyżej tzw. „progów unijnych”).
Zamawiający w dniu 14 lipca 2016 r. poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Gospodarowania
Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Bełchatowie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, z uwagi na jej niezgodność z
postanowieniami SIWZ. Odwołujący w dniu 25 lipca 2016 r. na niniejszą czynność
Zamawiającego złożył odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dodatkowo
wskazując, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Bełchatowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w której
zaoferowano wykonanie usługi z naruszeniem przepisów ustawy o odpadach, w zakresie
zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO
1368/16 uwzględniła odwołanie – w zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego – nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14 lipca 2016 r.
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego,
nakazując ponowną ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Jednocześnie Izba
w niniejszym orzeczeniu rozstrzygnęła zarzut odnoszący się do oferty złożonej przez
Przystępującego - a dotyczący złamania zasady bliskości (str. 10 uzasadnienia orzeczenia).
Zamawiający w dniu 15 września 2016 r. wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1368/16 przywrócił Odwołującego do
niniejszego postępowania, dokonał oceny obu złożonych ofert i w konsekwencji uznał ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C.
oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Bełchatowie za
najkorzystniejszą. Od niniejszej czynności Zamawiającego Odwołujący ponownie wniósł w
dniu 26 września 2016 r. odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, z
uwagi na złamanie zasady bliskości, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 89
ust. 1 pkt 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 20 w zw. z art. 17 ustawy o
odpadach.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z art.189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba
odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Z przepisu tego wynika zatem, iż Izba odrzuca odwołanie po dokonaniu analizy czy
zostały spełnione łącznie następujące przesłanki wynikające z niniejszego przepisu:
po pierwsze – ustalenia wymaga czy odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, po drugie – okoliczności te muszą być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania, po trzecie – odwołanie musi dotyczyć tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Wobec tego Krajowa Izba
Odwoławcza badając niniejsze przesłanki zobowiązania jest do porównania zakresu
odwołania poprzedzającego rozstrzygnięcie Izby – oraz wskazanych w nim okoliczności - z
nowym odwołaniem, w szczególności co do tożsamości stron, przedmiotu zamówienia oraz
przedmiotu zaskarżenia. W ocenie Izby przez przesłankę „wyłącznie te same okoliczności”
należy rozumieć okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej (zarówno rozstrzygnięcia formalnego jak i merytorycznego). Nową, inną
okolicznością - niemieszczącą się w przesłance „wyłącznie te same okoliczności” – będą
inne kwestionowane czynności Zamawiającego, lub te same czynności, ale oparte na innej
podstawie faktycznej zarzutów (brak tożsamości podstawy faktycznej zarzutów).
Okolicznością bezsporną stanowi, fakt że odwołania dotyczą tego samego
postępowania prowadzonego na „odbiór, transport i utylizację odpadów medycznych” oraz
zostały wniesione przez tego samego Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlową „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz
wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie.
W ocenie Izby Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności - będące
przedmiotem rozpoznania wyroku z dnia 23 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1368/16.
Odwołujący w obu odwołaniach - o sygn. akt KIO 1368/16 oraz KIO 1789/16 - powołał się na
okoliczności - dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na
naruszenie zasady bliskości. Niniejszą okoliczność Izba rozstrzygnęła w wyroku z dnia 23
sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1368/16, stwierdzając m. in. iż Odwołujący nie wykazał
zasadności stawianego zarzutu niezgodności oferty złożonej przez Przystępującego.
Odwołujący jednak ponownie w odwołaniu o sygn. akt KIO 1789/16 powołał się na
okoliczność naruszenia zasady bliskości, uzupełniając odwołanie o dodatkową podstawę
prawną – t.j. o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - oraz poszerzając w spornym zakresie
argumentację.
W ocenie Izby wniesione odwołanie nie może być przedmiotem merytorycznego
rozpoznania, gdyż - tak jak w poprzednio złożonym odwołaniu - dotyczy ono tej samej
okoliczności. Niniejszej sytuacji nie zmienia również fakt poszerzenia przez Odwołującego
zakresu zaskarżenia o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jednocześnie bez zmiany podstawy
faktycznej zarzutów. Rozszerzenie odwołania o dodatkowe przepisy – jednocześnie bez
zmiany podstawy faktycznej zaskarżenia – jest jedynie zabiegiem formalnym, mającym
stworzyć wrażenie, że mamy do czynienia z innym przedmiotem zaskarżenia. Należy
pamiętać, że zarzut to nie tylko okoliczności prawne wskazane w odwołaniu, ale również
okoliczności faktyczne, podważające – jako całość - prawidłowość czynności Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w niniejszej sprawie taką
okolicznością jest właśnie naruszenie zasady bliskości. Nie może również uzasadniać
ponownego rozstrzygnięcia przez Izbę, sytuacja w której wykonawca składa nowe dowody –
na tę samą okoliczność podnoszoną w poprzednio złożonym odwołaniu, których Odwołujący
nie był w stanie przedstawić Izbie na rozprawie. Czynnikiem uzasadniającym ponowne
rozstrzygnięcie przez Izbę niniejszych okoliczności nie może być zatem niewykazanie
postawionych zarzutów, jak również niekorzystne dla Odwołującego w niniejszej sprawie
rozstrzygnięcie.
Merytoryczne rozstrzygnięcie Izby w niniejszej sprawie sprowadzałoby się do
ponownego rozstrzygnięcia rozpoznanych już przez Izbę zarzutów, co jest w ocenie Izby
niedopuszczalne. Na zapadły w tej sprawie wyrok stronie przysługuje skarga do sądu
okręgowego. Działanie Izby - polegające na ponownym rozstrzygnięciu spornej okoliczności
– byłoby działaniem sprzecznym z przepisami ustawy Pzp, prowadziłoby do złamania zasady
powagi rzeczy osądzonej oraz przepisów dotyczących terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej.
Niniejsze odwołanie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, jako wniesione po terminie. Odwołujący już na etapie wcześniejszego wyboru
najkorzystniejszej oferty (z dnia 14 lipca 2016 r.) mógł podnosić zarzut dotyczący zasady
bliskości. Jak ustalono oferta Przystępującego oceniona został na etapie wcześniejszego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Powyższe wynika chociażby z protokołu postępowania.
Zamawiający przyznał punktację w ramach drugiego z kryterium – odległości miejsc
unieszkodliwiania odpadów od siedziby Zamawiającego - zarówno Odwołującemu jak i
Przystępującemu (po 5 punktów każdemu z wykonawców). Zauważenia również wymaga, że
oferta Odwołującego – w kryterium „cena”- nie była ofertą najtańszą. Odwołujący mając tegoświadomość mógł i powinien – po dokonaniu oceny oferty Przystępującego – podważać
prawidłowość złożonej przez niego oferty, co ostatecznie próbował czynić, stawiając zarzuty
dotyczące złamania zasady bliskości. Zamawiający potwierdził, że ocena oferty
Przystępującego na etapie drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dnia 15 września
2016 r.) nie uległa zmianie – również pod kątem jej zgodności z ustawą o odpadach.
Ponadto Odwołujący zapytany na posiedzeniu czy i w jaki sposób ocena oferty
Przystępującego uległa zmianie na etapie drugiej oceny ofert, nie potrafił precyzyjnie udzielić
odpowiedzi.
Pamiętać należy, że termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego,
nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Mając na uwadze powyższe okoliczności odwołanie, które wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. jest odwołaniem wniesionym z
naruszeniem przepisu ustawy i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na marginesie wypada tylko dodać, że
analogicznie – jak w przypadku rozprawy – mają zastosowanie przepisy § 28 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), z których wynika, że
strona, wnoszący sprzeciw lub ich pełnomocnicy mogą składać wnioski dotyczące kosztów
postępowania odwoławczego do zamknięcia posiedzenia/rozprawy.
Przewodniczący:
………………….
1. Odrzuca odwołanie,
1. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlową „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz
wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-
Handlową „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 1789/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Centralny Szpital Kliniczny z siedzibą w
Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Usługę odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych, nr
referencyjny: DZP/270/69/16.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 maja 2016 r. pod numerem 2016/S 100-178288.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Firma Usługowo-
Handlowa „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawca SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Rzeszowie (zwani dalej również: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie, które
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. W odwołaniu
Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty
najkorzystniejszej,
kwestionując
jednocześnie
zaniechanie
odrzucenia
oferty
najkorzystniejszej: oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Gospodarowania
Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Bełchatowie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1, 89 ust.
1 pkt 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 20 w zw. z art. 17 ustawy o
odpadach, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Bełchatowie, z uwagi na niezgodność złożonej oferty z
postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej również:
„SIWZ”), z uwagi na złamanie zasady bliskości wynikającej z ustawy z dnia 14 grudnia 2012
r. o odpadach. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty, dokonanie
powtórnej oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlowa „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz wykonawcę
SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Ponadto w dniu 26 września 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29 września 2016 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Władysław Cegielski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład
Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Bełchatowie
zgłosili przystąpienie do przedmiotowego postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (które wpłynęły do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2016 r.) wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Bełchatowie
(zwanego dalej również: „Przystępującym”).
Biorąc pod uwagę powyższe, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i
uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
co następuje:
Izba z urzędu na podstawie art. 189 ust. 3 zd. 2 ustawy na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego dokonała czynności
formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe
odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przedmiotem niniejszego zamówienia publicznego są usługi odbioru, transportu i
utylizacji odpadów medycznych, których wartość oszacowano na kwotę powyżej progów,
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych (powyżej tzw. „progów unijnych”).
Zamawiający w dniu 14 lipca 2016 r. poinformował Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Gospodarowania
Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Bełchatowie oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, z uwagi na jej niezgodność z
postanowieniami SIWZ. Odwołujący w dniu 25 lipca 2016 r. na niniejszą czynność
Zamawiającego złożył odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez podjęcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dodatkowo
wskazując, że Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: W. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:
Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C. oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą
dla lidera konsorcjum w Bełchatowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w której
zaoferowano wykonanie usługi z naruszeniem przepisów ustawy o odpadach, w zakresie
zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 23 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO
1368/16 uwzględniła odwołanie – w zakresie zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty
Odwołującego – nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 14 lipca 2016 r.
polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego,
nakazując ponowną ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Jednocześnie Izba
w niniejszym orzeczeniu rozstrzygnęła zarzut odnoszący się do oferty złożonej przez
Przystępującego - a dotyczący złamania zasady bliskości (str. 10 uzasadnienia orzeczenia).
Zamawiający w dniu 15 września 2016 r. wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1368/16 przywrócił Odwołującego do
niniejszego postępowania, dokonał oceny obu złożonych ofert i w konsekwencji uznał ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Gospodarowania Odpadami „EKO-ALF” W. C.
oraz ECO-ABC Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Bełchatowie za
najkorzystniejszą. Od niniejszej czynności Zamawiającego Odwołujący ponownie wniósł w
dniu 26 września 2016 r. odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, z
uwagi na złamanie zasady bliskości, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, 89
ust. 1 pkt 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 20 w zw. z art. 17 ustawy o
odpadach.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Na wstępie zauważenia wymaga, że zgodnie z art.189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba
odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Z przepisu tego wynika zatem, iż Izba odrzuca odwołanie po dokonaniu analizy czy
zostały spełnione łącznie następujące przesłanki wynikające z niniejszego przepisu:
po pierwsze – ustalenia wymaga czy odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, po drugie – okoliczności te muszą być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę
w sprawie innego odwołania, po trzecie – odwołanie musi dotyczyć tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Wobec tego Krajowa Izba
Odwoławcza badając niniejsze przesłanki zobowiązania jest do porównania zakresu
odwołania poprzedzającego rozstrzygnięcie Izby – oraz wskazanych w nim okoliczności - z
nowym odwołaniem, w szczególności co do tożsamości stron, przedmiotu zamówienia oraz
przedmiotu zaskarżenia. W ocenie Izby przez przesłankę „wyłącznie te same okoliczności”
należy rozumieć okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby
Odwoławczej (zarówno rozstrzygnięcia formalnego jak i merytorycznego). Nową, inną
okolicznością - niemieszczącą się w przesłance „wyłącznie te same okoliczności” – będą
inne kwestionowane czynności Zamawiającego, lub te same czynności, ale oparte na innej
podstawie faktycznej zarzutów (brak tożsamości podstawy faktycznej zarzutów).
Okolicznością bezsporną stanowi, fakt że odwołania dotyczą tego samego
postępowania prowadzonego na „odbiór, transport i utylizację odpadów medycznych” oraz
zostały wniesione przez tego samego Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Firmę Usługowo-Handlową „EKO-TOP” Sp. z o.o. oraz
wykonawcę SABA Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Rzeszowie.
W ocenie Izby Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności - będące
przedmiotem rozpoznania wyroku z dnia 23 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1368/16.
Odwołujący w obu odwołaniach - o sygn. akt KIO 1368/16 oraz KIO 1789/16 - powołał się na
okoliczności - dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na
naruszenie zasady bliskości. Niniejszą okoliczność Izba rozstrzygnęła w wyroku z dnia 23
sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1368/16, stwierdzając m. in. iż Odwołujący nie wykazał
zasadności stawianego zarzutu niezgodności oferty złożonej przez Przystępującego.
Odwołujący jednak ponownie w odwołaniu o sygn. akt KIO 1789/16 powołał się na
okoliczność naruszenia zasady bliskości, uzupełniając odwołanie o dodatkową podstawę
prawną – t.j. o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp - oraz poszerzając w spornym zakresie
argumentację.
W ocenie Izby wniesione odwołanie nie może być przedmiotem merytorycznego
rozpoznania, gdyż - tak jak w poprzednio złożonym odwołaniu - dotyczy ono tej samej
okoliczności. Niniejszej sytuacji nie zmienia również fakt poszerzenia przez Odwołującego
zakresu zaskarżenia o art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jednocześnie bez zmiany podstawy
faktycznej zarzutów. Rozszerzenie odwołania o dodatkowe przepisy – jednocześnie bez
zmiany podstawy faktycznej zaskarżenia – jest jedynie zabiegiem formalnym, mającym
stworzyć wrażenie, że mamy do czynienia z innym przedmiotem zaskarżenia. Należy
pamiętać, że zarzut to nie tylko okoliczności prawne wskazane w odwołaniu, ale również
okoliczności faktyczne, podważające – jako całość - prawidłowość czynności Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w niniejszej sprawie taką
okolicznością jest właśnie naruszenie zasady bliskości. Nie może również uzasadniać
ponownego rozstrzygnięcia przez Izbę, sytuacja w której wykonawca składa nowe dowody –
na tę samą okoliczność podnoszoną w poprzednio złożonym odwołaniu, których Odwołujący
nie był w stanie przedstawić Izbie na rozprawie. Czynnikiem uzasadniającym ponowne
rozstrzygnięcie przez Izbę niniejszych okoliczności nie może być zatem niewykazanie
postawionych zarzutów, jak również niekorzystne dla Odwołującego w niniejszej sprawie
rozstrzygnięcie.
Merytoryczne rozstrzygnięcie Izby w niniejszej sprawie sprowadzałoby się do
ponownego rozstrzygnięcia rozpoznanych już przez Izbę zarzutów, co jest w ocenie Izby
niedopuszczalne. Na zapadły w tej sprawie wyrok stronie przysługuje skarga do sądu
okręgowego. Działanie Izby - polegające na ponownym rozstrzygnięciu spornej okoliczności
– byłoby działaniem sprzecznym z przepisami ustawy Pzp, prowadziłoby do złamania zasady
powagi rzeczy osądzonej oraz przepisów dotyczących terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej.
Niniejsze odwołanie podlega również odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, jako wniesione po terminie. Odwołujący już na etapie wcześniejszego wyboru
najkorzystniejszej oferty (z dnia 14 lipca 2016 r.) mógł podnosić zarzut dotyczący zasady
bliskości. Jak ustalono oferta Przystępującego oceniona został na etapie wcześniejszego
wyboru najkorzystniejszej oferty. Powyższe wynika chociażby z protokołu postępowania.
Zamawiający przyznał punktację w ramach drugiego z kryterium – odległości miejsc
unieszkodliwiania odpadów od siedziby Zamawiającego - zarówno Odwołującemu jak i
Przystępującemu (po 5 punktów każdemu z wykonawców). Zauważenia również wymaga, że
oferta Odwołującego – w kryterium „cena”- nie była ofertą najtańszą. Odwołujący mając tegoświadomość mógł i powinien – po dokonaniu oceny oferty Przystępującego – podważać
prawidłowość złożonej przez niego oferty, co ostatecznie próbował czynić, stawiając zarzuty
dotyczące złamania zasady bliskości. Zamawiający potwierdził, że ocena oferty
Przystępującego na etapie drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej (z dnia 15 września
2016 r.) nie uległa zmianie – również pod kątem jej zgodności z ustawą o odpadach.
Ponadto Odwołujący zapytany na posiedzeniu czy i w jaki sposób ocena oferty
Przystępującego uległa zmianie na etapie drugiej oceny ofert, nie potrafił precyzyjnie udzielić
odpowiedzi.
Pamiętać należy, że termin na wniesienie odwołania ma charakter terminu zawitego,
nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
Mając na uwadze powyższe okoliczności odwołanie, które wpłynęło do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2016 r. jest odwołaniem wniesionym z
naruszeniem przepisu ustawy i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na marginesie wypada tylko dodać, że
analogicznie – jak w przypadku rozprawy – mają zastosowanie przepisy § 28 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), z których wynika, że
strona, wnoszący sprzeciw lub ich pełnomocnicy mogą składać wnioski dotyczące kosztów
postępowania odwoławczego do zamknięcia posiedzenia/rozprawy.
Przewodniczący:
………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1780/16 z dnia 2016-10-18
- Sygn. akt KIO 1737/16 z dnia 2016-10-17
- Sygn. akt KIO 1782/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1756/16 z dnia 2016-10-11
