rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-05
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-05
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1790/16
KIO 1790/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 września 2016 r. przez
M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „K.”,
w postępowaniu prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 września 2016 r. przez
M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. K. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „K.”,
w postępowaniu prowadzonym przez 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie zadań 2, 3 i 4, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie na rzecz
Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1790/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku (ręczniki „frotte”, śpiwory,
karimaty).
W dniu 26 września 2016 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „K.” wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania w zakresie zadań 2, 3 i 4, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z § 4 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie
dokumentów) w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 16 września 2016 r. został poinformowany przez
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania w zakresie zadań nr 2, 3, 4 oraz
o wykluczeniu z postępowania siedmiu wykonawców, w tym Odwołującego. Jako podstawę
unieważnienia postępowania Zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie wykazał, że nie zachodzi wobec jego podwykonawcy mającego siedzibę na
terytorium Chińskiej Republiki Ludowej przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Pzp, albowiem nie przedstawił dokumentu w formie wymaganej przez § 4 pkt
3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj. nie przedstawił oświadczenia, w którym określił
także osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy, złożone przed właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Nadto deklaracja
o upoważnieniu pani P. P. do podpisania oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia nie
zawiera daty, przez co nie można stwierdzić, czy osoba ta była upoważniona do złożenia
stosownego oświadczenia na dzień złożenia ofert.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składaniu ofert. (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp).
Z powyższego wynika, że wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawca będzie
zobowiązany przedłożyć w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający musi określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ i tylko
w stosunku do dokumentów i oświadczeń wykazanych w ten sposób możliwym jest
zastosowanie trybu uzupełniania dokumentów i oświadczeń określone w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Podniósł również, że przesłanki wykluczenia z postępowania odnoszą się
wyłącznie do wykonawcy, a w stosunku do innych podmiotów, np. podwykonawców, tylko
w przypadkach przewidzianych prawem.
Odwołujący podniósł, że jedynym przypadkiem, kiedy dopuszczalne jest żądanie od
podwykonawców, aby ci wykazali spełnianie przesłanek braku podstaw do wykluczenia
z postępowania został przewidziany w § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zgodnie z którym jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 1-3, tj. między innymi dokumentów i oświadczeń, jakie Zamawiający
zażądał od Odwołującego w wezwaniu z dnia 24 marca 2016 r.
Odwołujący podniósł, że zamawiający może żądać od wykonawców złożenia
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotów trzecich, ale jedynie w zakresie
okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, do których odsyła § 3 ust. 4
rozporządzenia, i tylko w odniesieniu do sytuacji, gdy wykonawca przy wykazaniu spełniania
warunków podmiotowych powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, który będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia. Wola w tym zakresie powinna zostać wyrażona przez
zamawiającego już w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz, a więc na zasadach takich samych jak
w stosunku do wykonawców, poprzez wskazanie analogicznych dokumentów jak tychżądanych bezpośrednio od wykonawców, w zakresie określonym rozporządzeniem. § 3 ust.
4 rozporządzenia daje jedynie możliwość Zamawiającemu żądania wobec podmiotów, na
zasobach których polega wykonawca i które będą brały udział w postępowaniu dokumentów
wymienionych w § 3 ust. 1-3 rozporządzenia, tj. dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia takiego podmiotu z postępowania. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że to
Zamawiający decyduje, czy takie dokumenty w stosunku do takich podmiotów będą
w konkretnym postępowaniu żądane, nawet jeśli jest to postępowanie powyżej progów
unijnych. Oznacza to, że nie istnieją przepisy, które w sposób bezwzględny nakładałyby
obowiązek wykazywania przez podwykonawców biorących udział w realizacji części
zamówienia, że w stosunku do nich nie zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1
ustawy Pzp. Obowiązek ten konkretyzowany jest przez Zamawiającego poprzez określenie
w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ zakresu dokumentów, jakie podmiot na zasoby,
którego powołuje się wykonawca i który będzie brał udział w realizacji zamówienia
zobowiązany jest przedłożyć dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia go
z postępowania.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający co prawda
podał w Rozdziale V pkt 2, SIWZ, że: (...) W przypadkach, gdy Wykonawca wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach innych podmiotów, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, w stosunku do żadnego z tych
podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże nie
wskazał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w treści SIWZ, jakie dokumenty powinien
przedłożyć podwykonawca w celu wykazania, że wobec niego nie zachodzą podstawy do
wykluczenia z postępowania. W Rozdziale VI SIWZ Zamawiający w sposób szczegółowy
zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu również w zakresie
dokumentów i oświadczeń niezbędnych w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy. Żadne z dokumentów czy oświadczeń żądanych
przez Zamawiającego nie odnosi się do podmiotu trzeciego, na zasoby, którego powołuje się
wykonawca i który będzie brał udział w postępowaniu. Tym samym jednoznacznie należy
wskazać, że Zamawiający pomimo tego, że zastrzegł, że w przypadkach, gdy wykonawca
wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach innych
podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, w stosunku dożadnego z tych podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
to nie wskazał, w jaki sposób i za pomocą, jakich dokumentów pochodzących od
podwykonawców warunki te mają zostać wykazane. Wykonawcy nie mogą domyślać się,
jakie dokumenty mają zostać złożone w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu.
Zakres niezbędnych do przeprowadzenia postępowania dokumentów jest, zgodnie z art. 25
ust. 1 ustawy Pzp każdorazowo formułowany przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wezwanie z 24 marca 2016 r.
skierowane przez Zamawiającego trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było pozbawione podstaw
prawnych. Zdaniem Odwołującego, aby można było skorzystać z procedury określonej art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, niezbędnym było określenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ
zakresu niezbędnych dokumentów lub oświadczeń, których brak lub niewłaściwa forma
mogłyby być uzupełnione. Ogłoszenie o zamówieniu i ogłoszenie SIWZ to etapy, na których
Wykonawcy dowiadują się, jaki zakres oświadczeń i dokumentów będzie wymagany przez
Zamawiającego w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji w sytuacji, gdy Zamawiający
wezwie wykonawców do złożenia dokumentów lub oświadczeń, których złożenia
jednoznacznie nie przewidział w SIWZ, a wykonawca nie złoży żądanych dokumentów lub
złoży je w nieodpowiedniej formie, Zamawiający nie ma podstaw do wyciągania ujemnych
konsekwencji wobec wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zastrzeżenia Zamawiającego co do formy, w jakich
Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu
trzeciego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp nie mają znaczenia i nie
mogą być podstawą wykluczenia wykonawcy, albowiem Zamawiający w treści SIWZ nie
wskazał, za pomocą jakich dokumentów podmiot trzeci ma wykazywać brak podstaw do
wykluczenia z postępowania w tym zakresie. Podobnie należy odnosić się do dokumentu
jakim jest deklaracja o upoważnieniu pani P. P. do podpisania oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, któremu Zamawiający odmówił wiarygodności
ze względu na brak daty. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał, że podmiot trzeci na
zasoby, którego powołuje się wykonawca i który będzie brał udział w postępowaniu ma
obowiązek złożyć wypełnione oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Tym samym
po pierwsze Zamawiający nie był upoważniony do żądania takiego dokumentu, a po drugie
Zamawiający nie miał prawa do wyciągania ujemnych konsekwencji wobec jego
przedłożenia w nieodpowiedniej formie.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że stanowisko
Zamawiającego co do niewłaściwej formy dokumentów złożonych przez podmiot trzeci
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia jest prawidłowe, to i tak czynność
wykluczenia jest niezgodna z prawem, gdyż została podjęta na podstawie błędnej podstawy
prawnej. Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego wskazał art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców – podmioty
zbiorowe wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary. Przepis ten nie może być zastosowany wprost do podmiotu trzeciego, tzn. nie można
wykluczyć wykonawcy z postępowania z tego powodu, że podmiot na zasoby, którego
wykonawca się powołuje i który będzie brał udział w postępowaniu nie spełnia przesłanek
braku podstaw do wykluczenia. W takim przypadku ewentualną podstawą wykluczenia może
być co najwyżej art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. wykluczenie z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w zakresie
zadania nr 2, 3, 4, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie
zadania nr 2, 3, 4, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania
nr 2, 3 i 4 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z powodu wniesienia odwołania w terminie liczonym od dnia
zawiadomienia Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Zdaniem Zamawiającego,
z uwagi na fakt, że zarzuty odwołania dotyczą bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, termin
ten zaczął płynąć w dniu przekazania Odwołującemu przedmiotowego wezwania. Izba nie
podzieliła tego stanowiska, stwierdzając, że odwołanie zostało prawidłowo wniesione
w terminie liczonym od zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, gdyż
dopiero ta czynność bezpośrednio przesądziła sytuację wykonawcy w postępowaniu
i wypłynęła na jego wynik. W ocenie Izby zrozumiałe jest, że wykonawca, kierując się
względami racjonalności i ekonomiki postępowania, nie zaskarża czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów, licząc na zakończenie w korzystny dla siebie sposób sporu co do
poprawności lub kompletności jego oferty czy też na niedopuszczenie do takiego sporu,
a korzysta ze środków ochrony prawnej dopiero wobec czynności zamykającej mu drogę do
dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że w rozdziale V pkt 2 SIWZ Zamawiający postanowił, że: o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, zgodnie z art. 24 ustawy,
jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń wynikać będzie, że
nie występują uwarunkowania określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadkach, gdy
Wykonawca wykazując spełnianie warunków polega na zasobach innych podmiotów,
a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, w stosunku do żadnego z tych
podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 2.2 SIWZ, jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do
wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz oświadczeń
i dokumentów wymienionych w pkt 2.1-2.2 udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonania zamówienia.
W punktach 2.1.-2.2 Zamawiający określił dokumenty, których żąda na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (pkt 2.1.), spełniania warunku znajdowania się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (pkt 2.2).
W rozdziale VI pkt 2.3 SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty, których żąda w celu
potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 SIWZ, w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, na zasobach
których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio Wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za
„zgodność z oryginałem” odpowiednio przez Wykonawcę lub te podmioty.
Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołał się na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego.
W dniu 24 marca 2016 r. Zamawiający skierował do Odwołującego – na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wezwanie do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu HAINAN
XINXING IMPORT EXPOERT CO. LTD będącego podwykonawcą, potwierdzających
wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu wezwania
Zamawiający powołał się na postanowienia rozdziału V pkt 2 oraz rozdziału VI SIWZ. Oprócz
przywołania treści Rozdziału V pkt 2 Zamawiający zacytował następujące postanowienie
SIWZ: Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków dotyczących wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz
zdolności finansowych polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz oświadczeń i dokumentów wymienionych
w pkt 2.1-2.3 udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy w
odniesieniu do podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasobach polega
wykonawca.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył dokumenty mające
potwierdzać, że w stosunku do podmiotu, na którego zasobach polega, nie zachodzą
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 16 września 2016 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania,
jako podstawę prawną podając art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z § 4 pkt 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że
wykonawca pomimo wezwania nie złożył wymaganych dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia go z postępowania. Jak wynika z oferty wykonawcy podmiot
udostępniający swój potencjał w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia będzie jednocześnie uczestniczył w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. W związku z powyższym, stosownie do treści § 3 ust. 4 rozporządzenia (…)
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ar. 22 ust. 1 ustawy
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w ust. 1-2. Zamawiający przewidział żądanie tej treści w postanowieniach SIWZ. Mając
powyższe na względzie, a także treść § 3 ust. 3 rozporządzenia Wykonawca zobowiązany
był przedstawić oświadczenia i dokumenty, dla podmiotu udostępniającego potencjał, tj.
HainanXinxing Import and Export Co. Ltd. Wykonawca uzupełnił dokumenty, ale nie zrobił
tego w sposób właściwy. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że oświadczenie
o niekaralności podmiotu zbiorowego (potwierdzające brak podstaw do wkluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych) zostało złożone z pominięciem wymaganej
przepisami Rozporządzenia formy, tj. dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania (siedziby) lub przed notariuszem.
Oświadczenie to zostało złożone w formie zwykłej deklaracji, która nie została złożona
wobec notariusza albo też właściwego organu sądowego, administracyjnego albo samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca siedziby podmiotu zbiorowego. W związku
z powyższym Wykonawca nie wykazał, że nie zachodzi wobec niego przesłanka do
wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
przedstawił bowiem dokumentu w formie wymaganej przez § 4 pkt 3 rozporządzenia,
pomimo tego, że Zamawiający wyraźnie wezwał go do złożenia oświadczenia w formie
zgodnej ze wskazanym przepisem. Nadto, deklaracja o upoważnieniu pani P. P. do
podpisania oświadczenia o braku odstaw do wykluczenia nie zawiera daty, przez co nie
można stwierdzić, czy osoba ta była upoważniona do złożenia stosownego oświadczenia na
dzień złożenia ofert.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się
o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary.
Stosownie do § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty
te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1–3.
Z kolei § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia wymienia dokumenty, których zamawiający możeżądać od wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy (dokumentem takim jest m.in. aktualna informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy,
wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert).
W świetle § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, obowiązek wykazania,że po stronie podmiotu trzeciego nie istnieją okoliczności uzasadniający wykluczenie
z postępowania (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) zachodzi w sytuacji, gdy spełnione są łącznie
dwa warunki: 1) podmiot ten będzie brał udział w realizacji części zamówienia,
2) zamawiający zażądał przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia. Udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji części zamówienia nie
powoduje zatem sam w sobie obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających
niepodleganie tego podmiotu wykluczeniu z postępowania. Zaistnienie tego obowiązku
uzależnione jest od woli zamawiającego, który złożenia takich dokumentów może (ale nie
musi) zażądać, dając temu wyraz w postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymóg złożenia dokumentów, których
niezłożenie może skutkować wykluczeniem z postępowania, nie może pozostawać w sferze
jakichkolwiek domysłów ani wynikać z nieuzasadnionej rozszerzającej wykładni postanowień
SIWZ, lecz powinien być wyraźnie wyartykułowany.
W niniejszej sprawie okoliczność, że podmiot, na którego wiedzę i doświadczenie
powołał się Odwołujący, będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy jest między stronami bezsporna. Istotą sporu była kwestia, czy Zamawiającyżądał złożenia dokumentów potwierdzających, że ten podmiot nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie ulega żadnej wątpliwości, że żądanie takie nie zostało przez
Zamawiającego sformułowane. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym w uzasadnieniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, że żądanie takie
zostało określone w rozdziale V pkt 2 oraz w bliżej nieokreślonych postanowieniach rozdział
VI SIWZ. W rozdziale V pkt 2 SIWZ zdanie mówiące o obowiązku przedstawienia
dokumentów wykazujących brak podstaw do wykluczenia odnosi się wyłącznie do
wykonawcy – Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania
jeżeli (…). W odniesieniu do podmiotu trzeciego Zamawiający postanowił jedynie, że
w przypadkach, gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunków polega na zasobach
innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, w stosunku do żadnego z tych podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający sformułował więc jedynie wymaganie (brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1), co nie jest tożsame z nałożeniem obowiązku złożenia dokumentów,
które potwierdzałyby jego spełnianie – a dopiero nałożenie takiego obowiązku mogłoby
prowadzić do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania, że po stronie podmiotu
trzeciego nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie
jak w przypadku warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający odrębnie opisuje te warunki, a odrębnie określa dokumenty wymagane na
potwierdzenie ich spełnienia, tak samo w przypadku podmiotu trzeciego, który będzie brał
udział w wykonaniu części zamówienia należy odróżnić wymóg nieistnienia okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp od obowiązku udokumentowania jego
spełniania.
Obowiązek złożenia w odniesieniu do podwykonawcy dokumentów wymienionych
w § 3 ust. 1–3 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika również z żadnego
z postanowień rozdziału VI SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Pkt 2.3
tego rozdziału określa wyłącznie dokumenty żądane w celu potwierdzenia, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy. W żadnym postanowieniu SIWZ
Zamawiający nie podał, że lista dokumentów określona w pkt 2.3 odnosi się również do
podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Nie jest prawdą,że z SIWZ wynika – jak to przywołał Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów,
że jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków (…) polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz
oświadczeń i dokumentów wymienionych w pkt 2.1-2.3 udowodnić zamawiającemu,
iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia (…). Izba ustaliła, że
w rzeczywistości postanowienie SIWZ (rozdz. VI pkt 2.2) brzmi: jeżeli Wykonawca,
wykazując spełnianie warunków (…) polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz oświadczeń
i dokumentów wymienionych w pkt 2.1-2.2 udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (…). Nie ma więc
w postanowieniu określającym obowiązki wykonawcy w sytuacji polegania na zasobach
innego podmiotu żadnego odesłania rozdziału VI pkt 2.3 SIWZ, określającego obowiązek
złożenia dokumentów potwierdzających nieistnienie po stronie tego podmiotu okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podczas rozprawy na pytanie Izby
potwierdził, że rozdz. VI pkt 2.2 SIWZ nie był zmieniany w toku postępowania i poinformował,że jego brzmienie przytoczone w treści wezwania było omyłką.
O obowiązku złożenia w odniesieniu do podwykonawcy dokumentów wymienionych
w § 3 ust. 1–3 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie może świadczyć wskazane przez
Zamawiającego podczas rozprawy postanowienie rozdziału VI pkt 3 SIWZ, które mówi, że
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
w przypadku podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio Wykonawcy lub tych
podmiotów są poświadczane za „zgodność z oryginałem” odpowiednio przez Wykonawcę lub
te podmioty. Niezależnie od tego, że żądanie złożenia spornych dokumentów powinno być
literalnie sformułowane w SIWZ, to z przywołanego postanowienia nie sposób
wyinterpretować nawet pośrednio istnienia takiego wymagania. Postanowienie to określa
jedynie wymagania formalne dotyczące kopii wszelkich dokumentów dotyczących podmiotu
trzeciego (sposób poświadczania ich za zgodność z oryginałem), oczywiste jest bowiem, że
w sytuacji powołania się na zasoby innego podmiotu są składane dokumenty dotyczące tego
podmiotu (jak choćby referencje). Nie świadczy to jednak w żaden sposób o żądaniu przez
Zamawiającego dokumentów dotyczących nieistnienia po stronie podmiotu, który będzie
wykonywał część zamówienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Podsumowując, Zamawiający nie przewidział w SIWZ obowiązku złożenia
w odniesieniu
do
podmiotu
trzeciego
będącego
podwykonawcą
dokumentów
potwierdzających brak przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W związku
z powyższym Zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy z postępowania za
niewykazanie, że te okoliczności nie zachodzą.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykluczając Odwołującego z postępowania
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z tym, że powyższe
naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie zadań 2, 3 i 4, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny
ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od 2 Regionalnej Bazy Logistycznej w Warszawie na rzecz
Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 1790/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie − prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku (ręczniki „frotte”, śpiwory,
karimaty).
W dniu 26 września 2016 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „K.” wniósł odwołanie wobec
czynności wykluczenia go z postępowania w zakresie zadań 2, 3 i 4, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp w zw. z § 4 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie
dokumentów) w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 16 września 2016 r. został poinformowany przez
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania w zakresie zadań nr 2, 3, 4 oraz
o wykluczeniu z postępowania siedmiu wykonawców, w tym Odwołującego. Jako podstawę
unieważnienia postępowania Zamawiający podał art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Uzasadniając wykluczenie Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, że
Odwołujący nie wykazał, że nie zachodzi wobec jego podwykonawcy mającego siedzibę na
terytorium Chińskiej Republiki Ludowej przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust.
1 pkt 9 ustawy Pzp, albowiem nie przedstawił dokumentu w formie wymaganej przez § 4 pkt
3 rozporządzenia w sprawie dokumentów, tj. nie przedstawił oświadczenia, w którym określił
także osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy, złożone przed właściwym
organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, lub przed notariuszem. Nadto deklaracja
o upoważnieniu pani P. P. do podpisania oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia nie
zawiera daty, przez co nie można stwierdzić, czy osoba ta była upoważniona do złożenia
stosownego oświadczenia na dzień złożenia ofert.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, że w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub w zaproszeniu do składaniu ofert. (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp).
Z powyższego wynika, że wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawca będzie
zobowiązany przedłożyć w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający musi określić w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ i tylko
w stosunku do dokumentów i oświadczeń wykazanych w ten sposób możliwym jest
zastosowanie trybu uzupełniania dokumentów i oświadczeń określone w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Podniósł również, że przesłanki wykluczenia z postępowania odnoszą się
wyłącznie do wykonawcy, a w stosunku do innych podmiotów, np. podwykonawców, tylko
w przypadkach przewidzianych prawem.
Odwołujący podniósł, że jedynym przypadkiem, kiedy dopuszczalne jest żądanie od
podwykonawców, aby ci wykazali spełnianie przesłanek braku podstaw do wykluczenia
z postępowania został przewidziany w § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zgodnie z którym jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków o których mowa w art.
22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający
może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów
wymienionych w ust. 1-3, tj. między innymi dokumentów i oświadczeń, jakie Zamawiający
zażądał od Odwołującego w wezwaniu z dnia 24 marca 2016 r.
Odwołujący podniósł, że zamawiający może żądać od wykonawców złożenia
dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotów trzecich, ale jedynie w zakresie
okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, do których odsyła § 3 ust. 4
rozporządzenia, i tylko w odniesieniu do sytuacji, gdy wykonawca przy wykazaniu spełniania
warunków podmiotowych powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, który będzie
uczestniczył w realizacji zamówienia. Wola w tym zakresie powinna zostać wyrażona przez
zamawiającego już w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz, a więc na zasadach takich samych jak
w stosunku do wykonawców, poprzez wskazanie analogicznych dokumentów jak tychżądanych bezpośrednio od wykonawców, w zakresie określonym rozporządzeniem. § 3 ust.
4 rozporządzenia daje jedynie możliwość Zamawiającemu żądania wobec podmiotów, na
zasobach których polega wykonawca i które będą brały udział w postępowaniu dokumentów
wymienionych w § 3 ust. 1-3 rozporządzenia, tj. dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia takiego podmiotu z postępowania. Przepis ten wyraźnie wskazuje, że to
Zamawiający decyduje, czy takie dokumenty w stosunku do takich podmiotów będą
w konkretnym postępowaniu żądane, nawet jeśli jest to postępowanie powyżej progów
unijnych. Oznacza to, że nie istnieją przepisy, które w sposób bezwzględny nakładałyby
obowiązek wykazywania przez podwykonawców biorących udział w realizacji części
zamówienia, że w stosunku do nich nie zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1
ustawy Pzp. Obowiązek ten konkretyzowany jest przez Zamawiającego poprzez określenie
w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ zakresu dokumentów, jakie podmiot na zasoby,
którego powołuje się wykonawca i który będzie brał udział w realizacji zamówienia
zobowiązany jest przedłożyć dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia go
z postępowania.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający co prawda
podał w Rozdziale V pkt 2, SIWZ, że: (...) W przypadkach, gdy Wykonawca wykazując
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach innych podmiotów, a
podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, w stosunku do żadnego z tych
podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, jednakże nie
wskazał zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w treści SIWZ, jakie dokumenty powinien
przedłożyć podwykonawca w celu wykazania, że wobec niego nie zachodzą podstawy do
wykluczenia z postępowania. W Rozdziale VI SIWZ Zamawiający w sposób szczegółowy
zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu również w zakresie
dokumentów i oświadczeń niezbędnych w celu potwierdzenia, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy. Żadne z dokumentów czy oświadczeń żądanych
przez Zamawiającego nie odnosi się do podmiotu trzeciego, na zasoby, którego powołuje się
wykonawca i który będzie brał udział w postępowaniu. Tym samym jednoznacznie należy
wskazać, że Zamawiający pomimo tego, że zastrzegł, że w przypadkach, gdy wykonawca
wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, polega na zasobach innych
podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, w stosunku dożadnego z tych podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp
to nie wskazał, w jaki sposób i za pomocą, jakich dokumentów pochodzących od
podwykonawców warunki te mają zostać wykazane. Wykonawcy nie mogą domyślać się,
jakie dokumenty mają zostać złożone w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu.
Zakres niezbędnych do przeprowadzenia postępowania dokumentów jest, zgodnie z art. 25
ust. 1 ustawy Pzp każdorazowo formułowany przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że wezwanie z 24 marca 2016 r.
skierowane przez Zamawiającego trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp było pozbawione podstaw
prawnych. Zdaniem Odwołującego, aby można było skorzystać z procedury określonej art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, niezbędnym było określenie w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ
zakresu niezbędnych dokumentów lub oświadczeń, których brak lub niewłaściwa forma
mogłyby być uzupełnione. Ogłoszenie o zamówieniu i ogłoszenie SIWZ to etapy, na których
Wykonawcy dowiadują się, jaki zakres oświadczeń i dokumentów będzie wymagany przez
Zamawiającego w konkretnym postępowaniu. W konsekwencji w sytuacji, gdy Zamawiający
wezwie wykonawców do złożenia dokumentów lub oświadczeń, których złożenia
jednoznacznie nie przewidział w SIWZ, a wykonawca nie złoży żądanych dokumentów lub
złoży je w nieodpowiedniej formie, Zamawiający nie ma podstaw do wyciągania ujemnych
konsekwencji wobec wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zastrzeżenia Zamawiającego co do formy, w jakich
Odwołujący złożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu
trzeciego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp nie mają znaczenia i nie
mogą być podstawą wykluczenia wykonawcy, albowiem Zamawiający w treści SIWZ nie
wskazał, za pomocą jakich dokumentów podmiot trzeci ma wykazywać brak podstaw do
wykluczenia z postępowania w tym zakresie. Podobnie należy odnosić się do dokumentu
jakim jest deklaracja o upoważnieniu pani P. P. do podpisania oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, któremu Zamawiający odmówił wiarygodności
ze względu na brak daty. Zamawiający nigdzie w SIWZ nie wskazał, że podmiot trzeci na
zasoby, którego powołuje się wykonawca i który będzie brał udział w postępowaniu ma
obowiązek złożyć wypełnione oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Tym samym
po pierwsze Zamawiający nie był upoważniony do żądania takiego dokumentu, a po drugie
Zamawiający nie miał prawa do wyciągania ujemnych konsekwencji wobec jego
przedłożenia w nieodpowiedniej formie.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że stanowisko
Zamawiającego co do niewłaściwej formy dokumentów złożonych przez podmiot trzeci
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia jest prawidłowe, to i tak czynność
wykluczenia jest niezgodna z prawem, gdyż została podjęta na podstawie błędnej podstawy
prawnej. Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego wskazał art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania wyklucza się wykonawców – podmioty
zbiorowe wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą
kary. Przepis ten nie może być zastosowany wprost do podmiotu trzeciego, tzn. nie można
wykluczyć wykonawcy z postępowania z tego powodu, że podmiot na zasoby, którego
wykonawca się powołuje i który będzie brał udział w postępowaniu nie spełnia przesłanek
braku podstaw do wykluczenia. W takim przypadku ewentualną podstawą wykluczenia może
być co najwyżej art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. wykluczenie z powodu nie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w zakresie
zadania nr 2, 3, 4, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie
zadania nr 2, 3, 4, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania
nr 2, 3 i 4 oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z powodu wniesienia odwołania w terminie liczonym od dnia
zawiadomienia Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania. Zdaniem Zamawiającego,
z uwagi na fakt, że zarzuty odwołania dotyczą bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, termin
ten zaczął płynąć w dniu przekazania Odwołującemu przedmiotowego wezwania. Izba nie
podzieliła tego stanowiska, stwierdzając, że odwołanie zostało prawidłowo wniesione
w terminie liczonym od zawiadomienia o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, gdyż
dopiero ta czynność bezpośrednio przesądziła sytuację wykonawcy w postępowaniu
i wypłynęła na jego wynik. W ocenie Izby zrozumiałe jest, że wykonawca, kierując się
względami racjonalności i ekonomiki postępowania, nie zaskarża czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów, licząc na zakończenie w korzystny dla siebie sposób sporu co do
poprawności lub kompletności jego oferty czy też na niedopuszczenie do takiego sporu,
a korzysta ze środków ochrony prawnej dopiero wobec czynności zamykającej mu drogę do
dalszego ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, że w rozdziale V pkt 2 SIWZ Zamawiający postanowił, że: o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą brak podstaw do wykluczenia
z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, zgodnie z art. 24 ustawy,
jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń wynikać będzie, że
nie występują uwarunkowania określone w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadkach, gdy
Wykonawca wykazując spełnianie warunków polega na zasobach innych podmiotów,
a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, w stosunku do żadnego z tych
podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 2.2 SIWZ, jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie
warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do
wykonania zamówienia oraz zdolności finansowych polega na zasobach innych podmiotów
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz oświadczeń
i dokumentów wymienionych w pkt 2.1-2.2 udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonania zamówienia.
W punktach 2.1.-2.2 Zamawiający określił dokumenty, których żąda na potwierdzenie
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (pkt 2.1.), spełniania warunku znajdowania się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia (pkt 2.2).
W rozdziale VI pkt 2.3 SIWZ Zamawiający wymienił dokumenty, których żąda w celu
potwierdzenia, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy.
Zgodnie z rozdziałem VI pkt 3 SIWZ, w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz w przypadku podmiotów, na zasobach
których wykonawca polega na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie
dokumentów dotyczących odpowiednio Wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za
„zgodność z oryginałem” odpowiednio przez Wykonawcę lub te podmioty.
Odwołujący, wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, powołał się na
podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego.
W dniu 24 marca 2016 r. Zamawiający skierował do Odwołującego – na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – wezwanie do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu HAINAN
XINXING IMPORT EXPOERT CO. LTD będącego podwykonawcą, potwierdzających
wykazanie braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy. W uzasadnieniu wezwania
Zamawiający powołał się na postanowienia rozdziału V pkt 2 oraz rozdziału VI SIWZ. Oprócz
przywołania treści Rozdziału V pkt 2 Zamawiający zacytował następujące postanowienie
SIWZ: Jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków dotyczących wiedzy
i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz
zdolności finansowych polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz oświadczeń i dokumentów wymienionych
w pkt 2.1-2.3 udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających
brak podstaw do wykluczenia w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy w
odniesieniu do podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasobach polega
wykonawca.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył dokumenty mające
potwierdzać, że w stosunku do podmiotu, na którego zasobach polega, nie zachodzą
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
W dniu 16 września 2016 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania,
jako podstawę prawną podając art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z § 4 pkt 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający podał, że
wykonawca pomimo wezwania nie złożył wymaganych dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia go z postępowania. Jak wynika z oferty wykonawcy podmiot
udostępniający swój potencjał w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia będzie jednocześnie uczestniczył w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. W związku z powyższym, stosownie do treści § 3 ust. 4 rozporządzenia (…)
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w ar. 22 ust. 1 ustawy
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od
wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w ust. 1-2. Zamawiający przewidział żądanie tej treści w postanowieniach SIWZ. Mając
powyższe na względzie, a także treść § 3 ust. 3 rozporządzenia Wykonawca zobowiązany
był przedstawić oświadczenia i dokumenty, dla podmiotu udostępniającego potencjał, tj.
HainanXinxing Import and Export Co. Ltd. Wykonawca uzupełnił dokumenty, ale nie zrobił
tego w sposób właściwy. W pierwszym rzędzie należy wskazać, że oświadczenie
o niekaralności podmiotu zbiorowego (potwierdzające brak podstaw do wkluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych) zostało złożone z pominięciem wymaganej
przepisami Rozporządzenia formy, tj. dokumentem zawierającym oświadczenie złożone
przed właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania (siedziby) lub przed notariuszem.
Oświadczenie to zostało złożone w formie zwykłej deklaracji, która nie została złożona
wobec notariusza albo też właściwego organu sądowego, administracyjnego albo samorządu
zawodowego lub gospodarczego miejsca siedziby podmiotu zbiorowego. W związku
z powyższym Wykonawca nie wykazał, że nie zachodzi wobec niego przesłanka do
wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
przedstawił bowiem dokumentu w formie wymaganej przez § 4 pkt 3 rozporządzenia,
pomimo tego, że Zamawiający wyraźnie wezwał go do złożenia oświadczenia w formie
zgodnej ze wskazanym przepisem. Nadto, deklaracja o upoważnieniu pani P. P. do
podpisania oświadczenia o braku odstaw do wykluczenia nie zawiera daty, przez co nie
można stwierdzić, czy osoba ta była upoważniona do złożenia stosownego oświadczenia na
dzień złożenia ofert.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się podmioty zbiorowe, wobec których sąd orzekł zakaz ubiegania się
o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary.
Stosownie do § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli wykonawca,
wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na
zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty
te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w ust. 1–3.
Z kolei § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia wymienia dokumenty, których zamawiający możeżądać od wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w okolicznościach,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy (dokumentem takim jest m.in. aktualna informacji
z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy,
wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert).
W świetle § 3 ust. 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów, obowiązek wykazania,że po stronie podmiotu trzeciego nie istnieją okoliczności uzasadniający wykluczenie
z postępowania (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp) zachodzi w sytuacji, gdy spełnione są łącznie
dwa warunki: 1) podmiot ten będzie brał udział w realizacji części zamówienia,
2) zamawiający zażądał przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia. Udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji części zamówienia nie
powoduje zatem sam w sobie obowiązku złożenia dokumentów potwierdzających
niepodleganie tego podmiotu wykluczeniu z postępowania. Zaistnienie tego obowiązku
uzależnione jest od woli zamawiającego, który złożenia takich dokumentów może (ale nie
musi) zażądać, dając temu wyraz w postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wymóg złożenia dokumentów, których
niezłożenie może skutkować wykluczeniem z postępowania, nie może pozostawać w sferze
jakichkolwiek domysłów ani wynikać z nieuzasadnionej rozszerzającej wykładni postanowień
SIWZ, lecz powinien być wyraźnie wyartykułowany.
W niniejszej sprawie okoliczność, że podmiot, na którego wiedzę i doświadczenie
powołał się Odwołujący, będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy jest między stronami bezsporna. Istotą sporu była kwestia, czy Zamawiającyżądał złożenia dokumentów potwierdzających, że ten podmiot nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie ulega żadnej wątpliwości, że żądanie takie nie zostało przez
Zamawiającego sformułowane. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego
wyrażonym w uzasadnieniu wezwania do uzupełnienia dokumentów, że żądanie takie
zostało określone w rozdziale V pkt 2 oraz w bliżej nieokreślonych postanowieniach rozdział
VI SIWZ. W rozdziale V pkt 2 SIWZ zdanie mówiące o obowiązku przedstawienia
dokumentów wykazujących brak podstaw do wykluczenia odnosi się wyłącznie do
wykonawcy – Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania
jeżeli (…). W odniesieniu do podmiotu trzeciego Zamawiający postanowił jedynie, że
w przypadkach, gdy Wykonawca wykazując spełnianie warunków polega na zasobach
innych podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia, w stosunku do żadnego z tych podmiotów nie mogą występować uwarunkowania art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający sformułował więc jedynie wymaganie (brak podstaw do wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 1), co nie jest tożsame z nałożeniem obowiązku złożenia dokumentów,
które potwierdzałyby jego spełnianie – a dopiero nałożenie takiego obowiązku mogłoby
prowadzić do wykluczenia wykonawcy z powodu niewykazania, że po stronie podmiotu
trzeciego nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Podobnie
jak w przypadku warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający odrębnie opisuje te warunki, a odrębnie określa dokumenty wymagane na
potwierdzenie ich spełnienia, tak samo w przypadku podmiotu trzeciego, który będzie brał
udział w wykonaniu części zamówienia należy odróżnić wymóg nieistnienia okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp od obowiązku udokumentowania jego
spełniania.
Obowiązek złożenia w odniesieniu do podwykonawcy dokumentów wymienionych
w § 3 ust. 1–3 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie wynika również z żadnego
z postanowień rozdziału VI SIWZ (Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu). Pkt 2.3
tego rozdziału określa wyłącznie dokumenty żądane w celu potwierdzenia, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ustawy. W żadnym postanowieniu SIWZ
Zamawiający nie podał, że lista dokumentów określona w pkt 2.3 odnosi się również do
podmiotu trzeciego, który będzie brał udział w realizacji części zamówienia. Nie jest prawdą,że z SIWZ wynika – jak to przywołał Zamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów,
że jeżeli Wykonawca, wykazując spełnianie warunków (…) polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz
oświadczeń i dokumentów wymienionych w pkt 2.1-2.3 udowodnić zamawiającemu,
iż będzie
dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia (…). Izba ustaliła, że
w rzeczywistości postanowienie SIWZ (rozdz. VI pkt 2.2) brzmi: jeżeli Wykonawca,
wykazując spełnianie warunków (…) polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp zobowiązany jest oprócz oświadczeń
i dokumentów wymienionych w pkt 2.1-2.2 udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (…). Nie ma więc
w postanowieniu określającym obowiązki wykonawcy w sytuacji polegania na zasobach
innego podmiotu żadnego odesłania rozdziału VI pkt 2.3 SIWZ, określającego obowiązek
złożenia dokumentów potwierdzających nieistnienie po stronie tego podmiotu okoliczności,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podczas rozprawy na pytanie Izby
potwierdził, że rozdz. VI pkt 2.2 SIWZ nie był zmieniany w toku postępowania i poinformował,że jego brzmienie przytoczone w treści wezwania było omyłką.
O obowiązku złożenia w odniesieniu do podwykonawcy dokumentów wymienionych
w § 3 ust. 1–3 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie może świadczyć wskazane przez
Zamawiającego podczas rozprawy postanowienie rozdziału VI pkt 3 SIWZ, które mówi, że
w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz
w przypadku podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach określonych
w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio Wykonawcy lub tych
podmiotów są poświadczane za „zgodność z oryginałem” odpowiednio przez Wykonawcę lub
te podmioty. Niezależnie od tego, że żądanie złożenia spornych dokumentów powinno być
literalnie sformułowane w SIWZ, to z przywołanego postanowienia nie sposób
wyinterpretować nawet pośrednio istnienia takiego wymagania. Postanowienie to określa
jedynie wymagania formalne dotyczące kopii wszelkich dokumentów dotyczących podmiotu
trzeciego (sposób poświadczania ich za zgodność z oryginałem), oczywiste jest bowiem, że
w sytuacji powołania się na zasoby innego podmiotu są składane dokumenty dotyczące tego
podmiotu (jak choćby referencje). Nie świadczy to jednak w żaden sposób o żądaniu przez
Zamawiającego dokumentów dotyczących nieistnienia po stronie podmiotu, który będzie
wykonywał część zamówienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Podsumowując, Zamawiający nie przewidział w SIWZ obowiązku złożenia
w odniesieniu
do
podmiotu
trzeciego
będącego
podwykonawcą
dokumentów
potwierdzających brak przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. W związku
z powyższym Zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy z postępowania za
niewykazanie, że te okoliczności nie zachodzą.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że wykluczając Odwołującego z postępowania
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
a w konsekwencji art. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W związku z tym, że powyższe
naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2
ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1780/16 z dnia 2016-10-18
- Sygn. akt KIO 1737/16 z dnia 2016-10-17
- Sygn. akt KIO 1782/16 z dnia 2016-10-11
- Sygn. akt KIO 1756/16 z dnia 2016-10-11
