rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-21
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-21
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1833/16
KIO 1833/16
KIO 1839/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Aneta Górniak
Przewodniczący: Anna Packo, Katarzyna Prowadzisz, Robert Skrzeszewski Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 i 19 października 2016 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Data Techno Park Sp. z o.o. ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław oraz
CompFort Meridian Polska S.A. Al. Jerozolimskie 65/79, 00-967 Warszawa,
B. w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawcę
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia
ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
NEWIND Sp. z o.o.
ul. Duńska 11, 54-427 Wrocław oraz Nexio Management Sp. z o.o. ul. Orzycka 27,
02-695 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
KIO 1833/16 i KIO 1839/16 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Al. Jerozolimskie 179, 02-222
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO
1833/16 po stronie zamawiającego
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
A. w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Data Techno Park Sp. z o.o. ul. Borowska 283b, 50-556 Wrocław oraz
CompFort Meridian Polska S.A. Al. Jerozolimskie 65/79, 00-967 Warszawa,
B. w dniu 30 września 2016 r. przez wykonawcę
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
Al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia
ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
NEWIND Sp. z o.o.
ul. Duńska 11, 54-427 Wrocław oraz Nexio Management Sp. z o.o. ul. Orzycka 27,
02-695 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
KIO 1833/16 i KIO 1839/16 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. Al. Jerozolimskie 179, 02-222
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO
1833/16 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o.
i CompFort Meridian Polska S.A. do uzupełnienia wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczenie z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWIND Sp.
z o.o. i Nexio Management Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data
Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data
Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4. zasądza od Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia na rzecz
wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1833/16
KIO 1839/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę wsparcia Zamawiającego
w utrzymaniu systemów teleinformatycznych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 102-182913. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregoś z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania
zasługują na uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. KIO 1833/16
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Data Techno
Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez bezpodstawne uznanie, iż oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną realną i nie zachodzi wobec tego podstawa
do uznania jej jako rażąco niską.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadnienie odwołania Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba, w ramach prowadzonej podczas postępowania odwoławczego kontroli poprawności
czynności Zamawiającego – jak mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
– zbadała poprawność dokonanego odrzucenia oferty Odwołującego ze wskazaniem na art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako jego
podstawę oraz przeprowadzonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz ich oceny, o której
mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym późniejsze wywody
Stron dla dokonanego rozstrzygnięcia miały znaczenie jedynie marginalne.
W ocenie Izby przeprowadzona przez Zamawiającego czynność wyjaśnień poziomu ceny
oferty Odwołującego i dokonana ocena oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie została przeprowadzona prawidłowo. Czynność ta zatem wymaga
uzupełnienia w celu rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości.
Zamawiający, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odrzucił ofertę Odwołującego „jako złożoną z rażąco niską ceną, co
znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 18 lipca 2016 r.”
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający wskazał, iż cena oferty Odwołującego
odbiega od wartości zamówienia o 53,5%, a od następnej oferty o 44%. Wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 9.981.696,00 zł (brutto), cena następnej
oferty to 8.315.193,60 zł, a cena oferty Odwołującego to 4.641.841,60 zł. Zamawiający
dwukrotnie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i do
przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na kalkulację ceny.
Odwołujący 18 lipca 2016 r. oraz 19 sierpnia 2016 r. złożył wyjaśnienia bez przedstawienia
dowodów na poparcie stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, natomiast w postępowaniu
wyjaśniającym wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości zamawiającego, że
składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać
przyjęte w ofercie kwoty.
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że złożył podobne cenowo oferty w innych
postępowaniach. Jeżeli jednak w każdym z nich posiłkował się „dofinansowaniem”
z „wysokomarżowych” projektów, to może to oznaczać, że zasoby tam posiadane się
wyczerpały lub są na wyczerpaniu, a tym samym wykonawca nie tylko nie uzyska marży, ale
wykaże stratę. Stanowi to olbrzymie ryzyko dla Zamawiającego, że zlecenia nie będą
realizowane ze względu na brak środków finansowych na dopłatę do wynagrodzenia
miesięcznego eksperta.
Wykonawca powinien udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów
cenotwórczych i powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny oferty w stosunku do
cen rynkowych (cen pozostałych ofert). Ciężar obalenia domniemania rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy, który powinien w drodze wyjaśnień popartych dowodami
przedstawić wszystkie okoliczności mające wpływ na indywidualne, właściwe danemu
wykonawcy czynniki pozwalające na uzyskanie tak wysokiego obniżenia ceny oferty.
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się przede wszystkim do kosztów
poszczególnych członków zespołu przeznaczonego do realizacji zamówienia, zaznaczając,że w większości wiążą go umowy cywilnoprawne, które zostały zawarte lub będą
negocjowane w zakresie obniżenia wynagrodzenia dla tego projektu. Fakt podjęcia
współpracy z „grupą podwykonawców oraz freelancerów” nie oznacza w praktyce obniżenia
kosztów, lecz generuje koszty pozostawania zasobów ludzkich w gotowości dla projektu oraz
konieczność powołania dodatkowych ról, które muszą skoordynować zespół, którym nie
dysponuje się elastycznie. Wykonawca nie wykazał ponadto, jak takie umowy wpływają na
obniżenie kosztów. Niezależnie od powyższego, w świecie podmiotów informatycznych,
powszechna jest współpraca z osobami na umowach cywilnoprawnych, a więc każdy
z wykonawców takie okoliczności uwzględnił w ofercie.
Stawki wynagrodzeń wskazane przez Odwołującego znacząco odbiegają od stawek
wykazywanych w raportach płac, m.in. na stronie www.wynagrodzenia.pl, gdzie wskazuje
się, że wynagrodzenie rynkowe analityka to ok. 5.000 zł, a koszt architekta systemowego to
ok. 8.000 zł. Odwołujący wskazał ok. 70% ww. kwot, co oznacza, że wskazał koszty
wynagrodzeń poszczególnych osób wykonujących zamówienie obniżone o ok. 30%.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i odpowiedziami na pytania, zaangażowanie
poszczególnych specjalistów nastąpi przez 5 dni w tygodniu, po 8 godzin, a także w soboty
i w dni wolne od pracy. Zamawiający jednoznacznie stwierdził także, że koszt dojazdu osób
realizujących zamówienie po stronie wykonawcy stanowi jego koszt i nie może być wykazany
w ilości roboczogodzin za zlecenie. Zwłaszcza w pierwszym okresie obowiązywania umowy
realizacja zamówienia nie będzie odbywać się w siedzibie Zamawiającego, ale realizowana
będzie w postaci wzmożonej liczby wizyt – koszt takich wizyt również powinien zostać
uwzględniony. Dodatkowo należało uwzględnić koszty prac dodatkowych w postaci analizy
dokumentacji i przeszkolenia zaangażowanych w realizację zamówienia specjalistów. Prace
te wykonawca będzie musiał wykonać od dnia zawarcia umowy ponosząc koszt
zaangażowania zespołu bez pozyskania zlecenia. Wykonawca nie uwzględnił żadnych
kosztów związanych z pozyskaniem wiedzy, tj. zapoznania się z dokumentacją czy kodami
przed przystąpieniem do prac wykonawczych.
Wykonawca nie wykazał też kosztów zapewnienia sprzętu dla swojego zespołu, łączy
i innych kosztów niż koszty pracownicze, w tym kalkulacji ryzyk. W zestawieniu kosztów nie
zostały uwzględnione też koszty lokalowe (ujęcie w kosztach innych 8-10 tys. zł, jako
zabezpieczenie kosztów dla 35 pracowników na cały okres obowiązywania umowy jest
kwotą jak na realia rynku warszawskiego znacząco zaniżoną), a część zamówienia będzie
realizowana poza siedzibą Zamawiającego.
Informacja o zakontraktowaniu osób po zaniżonych stawkach, gdyż ich praca jest de facto
refinansowana z innych źródeł, wskazuje, że wykonawca nie podał pewnych kosztów
projektu. Oparcie budowy zespołu na „wysokomarżowych” projektach jest ryzykowne, gdyż
wykonawca nie udowodnił, że je posiada, a ich pozyskanie jest czasochłonne, a wynik
niepewny. Dodatkowo projekty „wysokomarżowe” są obarczone wysokim ryzykiem
wykonania i mogą generować potrzebę zaangażowania większej liczby specjalistów w ich
realizację. Oznacza to, że realizacja przedmiotowego zamówienia może być niepewna. Dla
Zamawiającego istnieje ryzyko, że w przypadku braku takich projektów lub ich
niepowodzenia, umowa nie zostanie zrealizowana, także brak dowodów na potwierdzenie,że ich wartość i sytuacja projektowa pozwala na założenie, że mogą finansować inne
projekty. Sam fakt dopłacania do wynagrodzenia z innych projektów nie może oznaczać, że
jest to koszt innego projektu niż realizowanego. Istnienie innych dużych projektów, w których
zaangażowani są ci sami specjaliści, rodzi ryzyko braku zespołu do realizacji zamówienia
w momencie pojawienia się zlecenia. Niezależnie od powyższego fakt realizacji prac „dla
portfela projektów” nie jest sytuacją wyjątkową, charakterystyczną dla tego jednego
wykonawcy, ale właściwą i powszechną dla rynku IT. Nie może jej więc wykonawca
wykazywać jako czynnik uzasadniający obniżenie kosztów i to w tak znaczący sposób
w stosunku do ofert innych wykonawców. Wykonawca przewidując jednoczesną realizację
kilku projektów powinien wziąć pod uwagę konieczność zapewnienia zastępstwa
specjalistów, wymiany wiedzy i ponownego przeszkolenia tych, którzy jako zastępujący
takiego szkolenia nie mieli.
Wykonawca nie przedstawił żadnego wyjątkowego warunku wyróżniającego go na tle innych
wykonawców z określonej branży zawodowej.
W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności
wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, potwierdzonych
załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Wybranie bowiem oferty
z rażąco niską ceną stwarza zagrożenie nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę,
który taką ofertę złożył. Składając wyjaśnienia wykonawca nie wskazał żadnych
obiektywnych czynników uzasadniających sposób kalkulacji ceny, co winno skutkować
odrzuceniem oferty jako zawierającej cenę rażąco niską.
Wyjaśnienia Odwołującego z 18 lipca oraz 19 sierpnia 2016 r. zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym
w niniejszym postępowaniu „1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”
Ceny rynkowe, ceny konkurencyjnych ofert czy wartość szacunkowa zamówienia mogą
posłużyć do wstępnej oceny oferty, tj. do stwierdzenia, czy należy zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wartość
szacunkowa zamówienia jest obliczana różnymi metodami, najczęściej pewnie jest tośrednia spodziewanych cen. Jednak jest to pewien punkt odniesienia, ale nie okoliczność
przesądzająca. Podobnie wartość konkurencyjnych ofert. Natomiast ocenie, czy cena jest
rażąco niska, podlega już wyłącznie konkretna oferta.
Opisana w ustawie Prawo zamówień publicznych procedura zakłada, że zamawiający, przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu lub nieodrzuceniu danej oferty, powinien rozstrzygnąć, czy
w tej ofercie ma do czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie. Warunkiem koniecznym tego
jest dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy, a do tego
z kolei konieczne jest prawidłowe przeprowadzenie procedury wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak zaś wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie
przeprowadził tych wyjaśnień i ich oceny prawidłowo, a dokonana ocena (jej uzasadnienie
podane w informacji o odrzuceniu oferty) jest nieadekwatna do przeprowadzonych
wyjaśnień.
Na wstępie należy podkreślić, iż – pomimo że taki „skrót myślowy” jest czasem stosowany
w orzecznictwie i piśmiennictwie – na gruncie prawa polskiego i europejskiego nie istniejeżadne domniemanie prawne ani faktyczne, że cena oferty jest ceną rażąco niską.
Ustawodawca, działając racjonalnie, nie mógł bowiem poczynić odgórnego założenia, że
cena jest rażąco niska, w stosunku do podmiotów, które profesjonalnie uczestniczą w rynku
z założeniem osiągania zysku ze swojej działalności. Należy raczej zakładać, że ich oferty są
przemyślane i „poważne”. Żądanie wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych co najwyżej powoduje więc takie „domniemanie”, że
wykonawca może domniemywać, iż zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli
zamawiający nie uzyska satysfakcjonujących go wyjaśnień.
Przyjęta przez ustawodawcę zasada rozłożenia ciężaru dowodu dotyczącego poziomu ceny
wynika z powodów praktycznych – zamawiającemu (czy też innemu, konkurującemu,
wykonawcy) niebywale ciężko byłoby bowiem udowodnić, jakie są koszty realnie ponoszone
przez inny podmiot (jakie uzyskał oferty, jakie ma źródła zakupu, jakie koszty własne itd.)
– a najprawdopodobniej byłoby to wręcz niemożliwe. Dlatego też, na co warto zwrócić
uwagę, i w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjęto to samo założenie, tj.
zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest rażąco niska, ale ma dokonać
jedynie oceny.
Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uwypukla tej kwestii, ale już jego „przepis-
-matka”, czyli art. 55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi
w ustępie 2. wskazuje na istotną kwestię, w jaki sposób
wyjaśnienia powinny być prowadzone: „przez konsultacje z oferentem instytucja
zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.”
Oznacza to, że zamawiający powinien tę ofertę z wykonawcą niejako „omówić”, żeby
wyjaśnić niejasności i wątpliwości.
Również w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18,
jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względemświadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie
o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne.
Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny,że zamiarem prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających
wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert,
poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia
uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne. W związku z tym
zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na
zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on
wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec
arbitralności
instytucji
zamawiającej
i
zagwarantować
konkurencję
między
przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. Jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1
akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto
informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy
ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona
zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska. Z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55
ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.
Należy tu zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia
stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny.
Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą
powstawać kolejne pytania. A w przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez
jej rozbicia w formularzu ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą.
W sytuacji bowiem, w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys,
zamawiający może od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub też
przedstawienie dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny
globalnej oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień – zatem dopiero w tym
momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów ceny.
Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego konkretne
pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej
interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie,
który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut w sytuacji, gdy
wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. „merytoryczne”. Wykonawca, jeśli uzna
to za celowe, w swoich wyjaśnieniach może także wykraczać poza pytania zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonawcy
przedstawiali cenę oferty jako cenę globalną za wykonanie całości zamówienia oraz jako
stawkę za roboczogodzinę pracy specjalistów. W ofertach brak było bardziej szczegółowych
kalkulacji kosztów.
Wezwanie Zamawiającego z 12 lipca 2016 r. do wyjaśnień dotyczących ceny, skierowane do
Odwołującego, polega zasadniczo na przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jest to zatem zapytanie ogólnikowe i o ile jeszcze można je zaakceptować
w momencie, gdy Zamawiający dysponował jedynie globalną ceną oferty (oraz cenami
jednostkowymi w postaci stawki roboczogodziny), to nie wtedy, kiedy ma już konkretne
informacje i konkretne wątpliwości. Warto jeszcze raz podkreślić stanowisko Trybunału
Sprawiedliwości: zamawiający powinien w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do
danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich oferty. W innym wypadku dany zamawiający każdorazowo może
odrzucić ofertę wykonawcy stwierdzając, że wyjaśnienia wcale nie poszły w kierunku,
którego oczekiwał, a którego wykonawca akurat się nie domyślił. Zresztą nie bez powodu
w przepisie wskazano na „elementy oferty” – mając na myśli także ukierunkowanie wyjaśnień
(podobnie też – ukierunkowanie dowodów).
Jakkolwiek jest bezsporne w orzecznictwie i praktyce, a obecnie poparte także brzmieniem
przepisu, że ciężar udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa na
wykonawcy, to jednak zamawiający powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia te
powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co
w jego ofercie budzi wątpliwości zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom
wykonawcy. Jeśli wykonawca nie otrzyma konkretnych wskazówek od zamawiającego,
udzieli odpowiedzi w zakresie i stopniu szczegółowości, który sam uzna za właściwy i trudno
mu czynić zarzut, że wyjaśnienia te nie idą torem oczekiwanym przez zamawiającego.
Podobnie w przypadku przedstawiania dowodów – praktyka przeprowadzania wyjaśnień
w oparciu o art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to, że zamawiający
i wykonawcy, najczęściej, uznają za wystarczający dowód samo oświadczenie wykonawcy
w postaci wyjaśnień, dowody w postaci dodatkowych dokumentów dotyczą już konkretnych
okoliczności – wykonawcom ciężko więc z góry przewidzieć, na jakie okoliczności mają
przedstawić dodatkowe dokumenty.
Jeśli więc w takim przypadku wykonawca przedstawił wyjaśnienia (i ewentualnie dowody),
które w jego mniemaniu udowodniały jego stanowisko, zamawiający powinien wskazać inne
lub dodatkowe okoliczności, które wykonawca ma udowodnić (dodatkowymi dokumentami)
lub wyjaśnić. Trudno jest bowiem wymagać od wykonawcy, aby przedstawił on wyjaśnienia
i dowody na nieokreślone i wszystkie okoliczności i nie może być tak, że dopiero
w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskaże, że miał na myśli zupełnie inne
kwestie i tylko wykonawca nie pojął jego milczących intencji. Przy takim podejściu
zamawiający w sposób dowolny mogliby odrzucać oferty wykonawców.
Tymczasem Zamawiający, w piśmie z 10 sierpnia 2016 r., owszem, zadał Odwołującemu
dodatkowe pytania dotyczące niektórych elementów oferty, ale nie do końca dotyczyły one
tych kwestii, które następnie wskazał jako podstawę odrzucenia oferty. Zamawiający nie
wskazał też, że oczekuje dowodów na poparcie poszczególnych twierdzeń Odwołującego –
w szczególności których konkretnie. Jeśli okoliczność ta była rozstrzygająca dla oceny
wyjaśnień Odwołującego, to, zdaniem Izby, Zamawiający powinien to Odwołującemu
wskazać (np. iż oczekuje dowodów na potwierdzenie wysokości wynagrodzenia danego
specjalisty). Gdyby na takie bezpośrednie wezwanie Odwołujący wciąż nie przedstawił
dowodów, odrzucenie oferty byłoby bezsporne.
Zdaniem Izby, nawet jeśli wyjaśnienia Odwołującego nie zadowoliły Zamawiającego, nie
można ich uznać za wymijające czy ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić
wyczerpującej odpowiedzi.
Poprawne jest, że Odwołujący odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do kalkulacji kosztów
realizacji zamówienia. Okoliczności takie jak: oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej –
podane jako przykład przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a następnie
w dyrektywach i ustawie Prawo zamówień publicznych – choć przy ocenie wyjaśnień (jeśli
zostaną wskazane) nie mogą zostać pominięte – w praktyce u wykonawców występują dość
rzadko, toteż i rzadko w wyjaśnieniach są przywoływane. Wykonawca, składając
wyjaśnienia, powinien wskazać, co spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu
ceny, jej obniżenia oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym
czynnikom. Jednak zanim zacznie się wyjaśniać przyczyny obniżenia poziomu, należy ustalić
„normalny” poziom ceny, bo może akurat poziom zaoferowany przez danego wykonawcę jest
„normalny”. A wyjaśnienia Odwołującego zmierzały właśnie w kierunku wykazania, iż jego
cena ma poziom zwykły, a nie obniżony z jakichś szczególnych powodów.
Wyjaśnienia Odwołującego były racjonalne i przemyślane (Izba nie ocenia tu, czy finansowo
poprawne i rzeczywiście pokryją koszty realizacji zamówienia). Odwołujący odniósł się do
cen rynkowych, czy też swoich cen, by wskazać rynkowość, realność i rzetelność obliczenia
oraz to, że taki poziom cen pozwala mu na należyte wykonanie umowy. W swoich
wyjaśnieniach, co ważne, wskazał elementy składowe swojej oferty poprzez przedstawienie
głównych elementów kalkulacji. Teraz do Zamawiającego należy ocena, czy poziom tej
kalkulacji pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia.
Jak już wskazano powyżej, Zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest
rażąco niska, ale ma dokonać oceny wyjaśnień. Jednak ocena ta musi być rzetelna, odparta
na faktach, umotywowana i przekonująca. Ocenę tę mają mu umożliwić pytania do
wykonawcy, a wątpliwości powinny rozwiewać wyjaśnienia i dowody. Ale aby wykonawca
mógł takie wyjaśnienia i dowody przedstawić, zamawiający musi takie wątpliwości mu
ujawnić. Jeżeli po otrzymaniu od odwołującego spisu/opisu głównych elementów składowych
usługi zamawiający uważa, że przedstawione przez wykonawcę koszty lub założenia są
zaniżone, niekompletne czy błędne, powinien wskazać w uzasadnieniu poprawne ich
wartości wraz z argumentacją na poparcie swojego stanowiska. Jeśli więc jakaś kwestia
budziła szczególne zainteresowanie lub wątpliwości Zamawiającego, powinien był ją
wskazać jako wymagany punkt wyjaśnień.
Należy tu ponownie podkreślić, że Zamawiający niewątpliwie uzyskałby interesujące go
informacje, gdyby zwrócił się do wykonawcy ze stosownym zapytaniem, więc prawidłowe
przeprowadzenie wyjaśnień jest tu zasadniczą kwestią. Dopiero uzyskane informacje
Zamawiający mógłby ocenić (pozytywnie lub negatywnie).
Przedmiotem zamówienia jest usługa wsparcia w utrzymaniu systemów teleinformatycznych
Zamawiającego, zatem usługa o charakterze intelektualnym, tym samym jej wycena zależy
w dużej mierze od tego „na ile się ceni” dany wykonawca czy specjalista.
Nie było sporne, że zasadniczą częścią kosztów (nawet 90%), które poniesie wykonawca,
będzie koszt wynagrodzenia specjalistów przeznaczonych do realizacji prac. Według
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ekspertów tych miało być minimum 35.
Zamawiający nie negował wskazanego w wyjaśnieniach Odwołującego sposobu rozłożenia
roboczogodzin pomiędzy poszczególnych specjalistów (dla różnych specjalistów zostały
wskazane różne kwoty wynagrodzenia, z których niektóre stanowiły wielokrotność innych).
Nie zanegował także poszczególnych kosztów i stawek wskazanych w tabelach zawartych
w wyjaśnieniach. (Najniższe wynagrodzenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w ogóle nie ma zastosowania dla specjalistów z wymaganymi
kwalifikacjami.)
Zamawiający wskazał jedynie ogólnie, że stawki wynagrodzeń wskazane przez
Odwołującego znacząco odbiegają od stawek wykazywanych w raportach płac, m.in. na
stronie www.wynagrodzenia.pl. Należy jednak podkreślić, na co wskazywał też Odwołujący,że strony internetowe czy inne bazy danych mogą co najwyżej wskazywać na pewne dane
statystyczne czy tendencje płacowe, a nie konkretne wynagrodzenie konkretnego specjalisty
dla konkretnego zamówienia. To, jak wskazano powyżej, zależy głównie od pracochłonności
danego zadania, od tego, na ile dany specjalista „się ceni” i ile druga strona jest skłonna
zapłacić, czyli wyłącznie od tego, na jakie stawki strony się umówią. Należy zwrócić uwagę,że nawet Główny Urząd Statystyczny, podając dane dotyczące wynagrodzeń w branży IT
zaznaczył, że zebrane przez niego dane nie są reprezentatywne (dowód przedstawiony
przez Konsorcjum Newind) – nie ma wątpliwości, iż wynika to z uznania faktu, że płace te są
kształtowane w sposób wysoce indywidualny. Trudno więc uznać, że jednozdaniowe
odniesienie się przez Zamawiającego do kwestii wynagrodzeń ekspertów (kluczowego
przecież kosztu realizacji zamówienia) jest poprawnym uzasadnieniem oceny wyjaśnień.
Dodatkowo, podczas rozprawy Odwołujący przedstawił dowód w postaci oświadczeń osób,
które, jak oświadczył, byłyby przeznaczone do realizacji zamówienia, Zamawiający nie
zanegował tego dowodu w sposób skuteczny. Tym samym Zamawiający musi ponownie
przeprowadzić badanie i ocenę tej kwestii.
Kolejną istotną kwestią wyjaśnień było wskazanie na „dofinansowanie” specjalistów
z „wysokomarżowych” projektów. Oczywiście przerzucanie finansowania zamówienia
z jednego zadania na drugie jest niedopuszczalne – było to już wielokrotnie wskazywane
w orzecznictwie. Zatem koszt realizacji danego zamówienia musi dać się pokryć
z oferowanej ceny, a nie z zysku z innych kontraktów. Dopuszczalne jest jednak zawieranie
z danymi podmiotami kilku kontraktów – racjonalne jest, iż w takim wypadku wiąże się to
z możliwością obniżenia stawek na poszczególnych kontraktach (na zasadzie „efektu skali”)
– pod warunkiem, że każdy kontrakt wiąże indywidualnie, a dokładniej, że kontrakt objęty
danym zamówieniem publicznym nie przewiduje rozwiązania z uwagi na rozwiązanie innych
kontraktów lub też – w takim przypadku – nie zostanie zwiększona stawka wynagrodzenia.
W takim wypadku słuszne mogłyby być obawy Zamawiającego o niezrealizowanie
zamówienia za wskazane stawki. Tym samym Zamawiający musi ponownie przeprowadzić
badanie i ocenę tej kwestii.
Co do kosztów zapewnienia sprzętu dla zespołu, łączy internetowych, kosztu wynajmu
mieszkań dla specjalistów czy ich dojazdów do miejsca realizacji zlecenia itd., o których
mowa w informacji o odrzuceniu oferty – Zamawiający nie wskazał, na ile założenia
poczynione przez Odwołującego są błędne (według Odwołującego koszty te będą jedynie
nieznaczne) i jaka jest to, jego zdaniem, skala pominiętych kosztów, skoro zaważyły one na
jego ocenie. Tym samym Zamawiający musi ponownie przeprowadzić badanie i ocenę tej
kwestii.
Powtarzając czynność Zamawiający może, według własnego uznania, zbadać także inne
okoliczności niż wskazane w informacji o odrzuceniu oferty.
Przy tym Izba wskazuje, że dokonane przez nią rozstrzygnięcie nie przesądza, czy cena
oferty Odwołującego jest, czy też nie jest rażąco niska, gdyż rzeczywiście różnica w cenie
pomiędzy tą ofertą (4.641.841,60 zł) a ofertami pozostałymi (8.315.193,60 zł i więcej) jest
zastanawiająca, jednak odniosła się do sposobu oceny wyjaśnień Odwołującego
uwidocznionego w informacji o odrzuceniu jego oferty.
Odwołanie o sygn. KIO 1839/16
Odwołujący – Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Newind Sp. z o.o. (obecnie
Newind S.A.) oraz Nexio Management Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum Newind”), na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak
wniesienia wadium i zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum Newind za odrzuconą zgodnie
z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. zaniechaniu odtajnienia i ujawnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum Newind
dokumentów obejmujących:
a) nazwę firmy Podwykonawcy, na którego zasoby Konsorcjum Newind powołało się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych,
b)
zobowiązanie
podmiotu
udostępniającego
wiedzę
i
doświadczenie
wraz
z dokumentami tego podmiotu,
c) wykaz usług sporządzony według załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 2, 3 i 5 wykazu, przez co nie jest możliwe
dokonanie przez Odwołującego analizy spełnienia wymagań podmiotowych,
zbadanie w tym zakresie oferty Konsorcjum Newind i wykazanie, że wykonawca ten winien
zostać wykluczony z uwagi na brak spełnienia wymagań podmiotowych,
3. zaniechaniu wezwania Konsorcjum Newind do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż cena oferty wydaje się ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwość
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami, a także zaniechaniu dokonania wnikliwej analizy tych wyjaśnień wraz
z dowodami, a w dalszej kolejności, o ile nie usuną one przedmiotowych wątpliwości,
odrzucenia oferty Konsorcjum Newind z uwagi na zawarcie w ofercie ceny rażąco niskiej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 4,
art. 90 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Newid oraz
unieważnienia czynności oceny ofert,
2. odtajnienia i ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Newind w sposób
nieuprawniony,
3. wystąpienia do Konsorcjum Newind z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie do
dokonania oceny wyjaśnień, z uwzględnieniem zarzutów podniesionych przez Odwołującego
w niniejszym odwołaniu, a w przypadku braku potwierdzenia, że oferta Konsorcjum Newind
nie zawiera rażąco niskiej ceny, odrzucenia ww. oferty,
4. wykluczenia Konsorcjum Newind z postępowania z uwagi na niewniesienie wadium do
upływu terminu składania ofert i uznanie oferty Konsorcjum Newind za odrzuconą zgodnie
z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. wyboru oferty Pentacomp jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Newind S.A. i Nexio Management Sp.
z o.o. (Konsorcjum Newind), na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na brak wniesienia wadium Izba uznała, że zarzut potwierdził się.
Nie było sporne, iż oferta została złożona wspólnie przez spółki Newind S.A. i Nexio
Management Sp. z o.o., natomiast złożona Zamawiającemu gwarancja została wystawiona
dla Newind S.A. (działającej jeszcze jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) i tylko
tej spółki dotyczy. Tym samym nie ma tożsamości pomiędzy podmiotem, którego gwarancja
dotyczy a oferentem.
Ze stanowisk Stron oraz Przystępującego wynika, iż znane są im założenia obu istniejących
w orzecznictwie stanowisk dotyczących kwestii poprawności wadium wniesionego w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, zatem nie ma potrzeby powtarzać ich w uzasadnieniu. Stanowiska
te znane są również Izbie. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela jednak
stanowisko, zgodnie z którym w treści gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo
– a
zatem muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli
wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę
wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona gwarancją).
Odmienne stanowisko zaś skład orzekający uznaje za niepoprawne pod względem
prawnym, pominie jednak w niniejszym uzasadnieniu jego krytykę, czy polemikę z nim. Skład
orzekający podziela również co do zasady poglądy wyrażone w orzeczeniach, które
wskazują na to, że dla zabezpieczenia interesu zamawiającego w treści gwarancji powinni
być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, jak np. wyrok
KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok
KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok KIO z 17 września 2015 r., sygn.
1936/15, wyrok KIO z 8 października 2015 r., sygn. KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15.
Nie powielając jednak zawartej tam, dość obszernej, argumentacji, wskaże najistotniejsze
jego zdaniem przesłanki poprawności tego stanowiska.
Po pierwsze nie budzi wątpliwości, że gwarancja wadialna powinna zabezpieczać ofertę
danego oferenta – w ustawie Prawo zamówień publicznych zwanego wykonawcą, zgodnie
z definicją wykonawcy zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Po drugie, jest oczywiste, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (zwanych w praktyce „konsorcjum”) owym oferentem – wykonawcą
są wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia jako całość, a nie
którykolwiek z nich oddzielnie (poszczególny konsorcjant). Wynika to bezpośrednio z art. 23
ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „1. Wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.”
Po trzecie – to, kto jest oferentem – wykonawcą wynika z treści oferty, a to, czyją ofertę
zabezpiecza gwarancja – wynika z treści gwarancji. Biorąc zaś pod uwagę stosowaną
konstrukcję treści gwarancji, nie ma innego sposobu identyfikacji danej oferty, o której mówi
gwarancja, niż poprzez wskazanie nazwy zamawiającego, nazwy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz, przede wszystkim, nazwy oferenta.
Po czwarte, wymóg, by wykonawca poprawnie określił swoją nazwę lub skład podmiotowy,
jest oczywisty i nie musi być szczególnie podkreślany przez ustawodawcę.
Bezpośrednią konsekwencją powyższego stanu prawnego jest to, że oferta złożona przez
konsorcjum nie jest tym samym, co oferta złożona przez konsorcjanta – co do tego
poglądy w praktyce zamówień publicznych są jednolite. Nie powinno też budzić wątpliwości,że oferent zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę
zabezpieczającej, powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam oferent, nie można
przypisać danej gwarancji do danej oferty – tym samym z jednej strony nie ma więc oferty
zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej – gwarancją nie została zabezpieczona
złożona oferta. Tym samym nie ma znaczenia, że w danej gwarancji została podana
prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie
do wypłaty – jeśli nie ma „tylko” oferty, którą owa gwarancja zabezpiecza.
Z tego powodu w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym
i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji gwarancji,
jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
wystąpią w stosunku do konsorcjanta innego niż Newind S.A., ale także jeśli będą dotyczyły
samej Newind S.A. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu z treścią
złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści gwarancji, bo nie
istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta.
Nie mają tu znaczenia prawnego ewentualne zapewnienia gwaranta, że wypłaci kwotę
wskazaną w gwarancji, nie wynikają one bowiem z treści gwarancji. Podobnie jak
oświadczenie, iż gwarant wiedział, że ofertę spółka Newind złoży wspólnie z innym
podmiotem – w takim wypadku tym bardziej w treści gwarancji należało to ujawnić. Należy
bowiem pamiętać, że gwarancja należy do czynności abstrakcyjnych, a zatem istotne jest to,
co zostało wskazane w jej treści – to bowiem wiąże gwaranta – a nie kauza tej czynności i to
jeszcze wywiedziona pośrednio ze stosunków pomiędzy poszczególnymi podmiotami.
Dodatkowo należy zauważyć, że, zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi
w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po
terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść
wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), nie mogą uzupełnić ani
korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to
w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są
nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie
wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z ww. art. 45 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie
wniesione do upływu terminu składnia ofert, wykonawcę obowiązkowo się wyklucza
z postępowania. Odpowiada to również założeniom art. 70
4
Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym przystępujący do przetargu powinien wpłacić organizatorowi przetargu określoną
sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, czyli wadium, pod rygorem
niedopuszczenia do niego. Tym samym do przetargu może być dopuszczony jedynie
podmiot, który wpłaci określoną sumę lub ustanowi odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
przed przystąpieniem do przetargu, którym jest złożenie oferty (przynajmniej
w modelu klasycznego przetargu jednoetapowego).
Z sytuacji, gdy oferent, czyli i oferta wskazana w gwarancji, nie jest tym samym oferentem
i ofertą, które pojawiły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wynika więc, że nie ma
jedności podmiotowo-przedmiotowej pomiędzy nimi, zatem zmieniony został/zostałby zakres
pokrycia gwarancją danego stanu faktycznego.
To z kolei musi prowadzić do dwóch skutków: po pierwsze składając oświadczenie, iż
w stosunku do „wykonawcy, którego oferta” została wybrana lub mogłaby zostać wybrana,
a który został wskazany w gwarancji, wystąpiła któraś z sytuacji wskazanych w art. 46 ust.
4a lub ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie oddawałby prawidłowo
stanu faktyczno-prawnego istniejącego w postępowaniu (bo w postępowaniu nie ma i nie
było oferty Newind S.A., której dotyczy gwarancja) i gdyby został przez gwaranta o okazanie
tej oferty poproszony, nie mógłby jej okazać (i zdaniem Izby nie jest to „merytoryczne”
badanie żądania, a jedynie formalne sprawdzenie, czy żądanie dotyczy danej gwarancji).
Po drugie – gwarant może automatycznie podnieść w stosunku do beneficjenta gwarancji
zarzut przekroczenia zakresu gwarancji (wystąpienia stanu, którego gwarancja nie
obejmuje), inaczej dokonując wypłaty działałby na własną niekorzyść, co wywołuje skutki nie
tylko cywilnoprawne, ale także karne. Tym samym wcale nie jest pewne, że Zamawiający
jakąkolwiek wypłatę z takiej gwarancji by uzyskał (już nawet pomijając powszechnie znany
fakt, że kiedy konieczność wypłaty staje się realna, a nie tylko teoretyczna, zobowiązani są
mniej skłonni do dokonania owej wypłaty niż do wcześniejszych zapewnień). Zresztą nawet
gdyby gwarant zdecydował się wypłacić sumę gwarantowaną oczekując regresu od
zleceniodawcy gwarancji, to z kolei Newind S.A. mogłaby dochodzić od Zamawiającego
zwrotu wypłaconej sumy w oparciu choćby o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, na
podstawie właśnie wyżej opisanego zarzutu. I nawet gdyby Zamawiający w konsekwencji
wygrał spór, to możliwość zaistnienia takiego sporu, jak i bardzo realna możliwość jego
przegrania, zawsze istnieje.
Sytuacja taka nie jest zgodna z istotą wadium zawartą w jej definicji (art. 70
4
§ 1 Kodeksu
cywilnego), zgodnie z którą zabezpieczenie zapłaty sumy ma być odpowiednie. Natomiast
zabezpieczenia, które jest niepewne i potencjalnie sporne, w żadnym wypadku nie można
nazwać odpowiednim. Co więcej – z czym się zgadzają, a nawet podkreślają przedstawiciele
reprezentujący oba sprzeczne stanowiska dotyczące poprawności gwarancji wadialnej –
wadium wniesione w innej formie niż pieniężna, jako jej substytut, musi zabezpieczać
interesy zamawiającego w sposób nie gorszy niż pieniądze spoczywające na jego rachunku
bankowym. Natomiast gwarancja wadialna, której zapłata jest co najmniej dyskusyjna, nie
zabezpiecza interesów zamawiającego nie gorzej niż forma pieniężna wadium (a więc znów
– nie jest to „odpowiednie” zabezpieczenie). Doskonale ujął to Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z 14 października 2015 r. o sygn. XXIII Ga 1313/15: „Na marginesie należy
wskazać, iż ocena, czy bank (gwarant) jako uczestnik obrotu cywilnoprawnego w praktyce
wykona ciążące na nim zobowiązanie wynikające z gwarancji daleko wykracza poza ramy
niniejszego postępowania [chodzi o postępowanie skargowe – przyp. aut.], ponieważ nigdy
nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku.”
I ten właśnie cytat znakomicie podkreśla wadliwość argumentacji o poprawności gwarancji,
w której nie wskazano, że gwarancja zabezpiecza ofertę konsorcjum – gdyż zamawiający nie
może stwierdzić równie beztrosko jak sąd, że nie wiadomo i nie ma znaczenia, jakie będzie
zachowanie gwaranta w chwili, kiedy zażąda on zapłaty sumy gwarantowanej – to
zamawiający bowiem będzie wypłaty dochodził i w oparciu o treść posiadanej gwarancji musi
być pewny, że sumę wadialną uzyska. I przede wszystkim też, na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia, kierując się zasadą równego traktowania wykonawców,
zamawiający musi zweryfikować także poprawność wniesionych przez nich wadiów – nawet
jeśli w stosunku do 99% z nich nigdy nie zdecyduje się tego wadium zatrzymać. Zatem
owszem, nie ma pewności, że gwarant odmówi wypłaty kwoty wadium – ale nie ma też
pewności, że nie odmówi (i to nie bezpodstawnie, ale z mając ku temu uzasadnione
przyczyny prawne.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „zamawiający żąda wniesienia
wadium od wykonawców”, a więc wadium ma wnieść wykonawca. Pojęcie wykonawcy
definiuje art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, a pojęcie wykonawcy
w rozumieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – art. 23 ust.
1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w przypadku konsorcjum „wykonawcą”
będą, jak wskazano już powyżej, wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Zatem stwierdzenie w art. 45 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
„zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium” należy w takim przypadku rozumieć
jako „zamawiający żąda od konsorcjum wniesienia wadium”, czyli „wadium wnosi
konsorcjum”.
Zasady wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnych i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia są jednakowe – w obu wypadkach w gwarancji
musi zostać wskazany oferent/wykonawca i do tego musi on zostać wskazany poprawnie –
różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu,
a w drugim dwóch lub więcej. Ewentualnie – w wersji minimum – w treści gwarancji może
być wskazany co najmniej jeden wykonawca z zaznaczeniem, że oferta będzie złożona wraz
z innym podmiotem lub podmiotami albo że będzie złożona w ramach konsorcjum, albo że
podmiot zlecający wystawienie gwarancji działa jako pełnomocnik danych podmiotów.
To, że lider lub inny członek konsorcjum może wnieść (tj. ustanowić i złożyć
zamawiającemu) wadium w postaci gwarancji, nie oznacza, że może to zrobić niepoprawnie.
Zatem treść takiej gwarancji musi być prawidłowa – w tym wypadku powinna wskazać, że
gwarancja dotyczy oferty konsorcjum, a nie jedynie oferty (własnej) lidera.
Jak już Izba zauważyła powyżej – gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa jest czynnością
abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny dokonania danej czynności. Z punktu
widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest więc jej treść, a nie
stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne
stosunki wykonawców (konsorcjantów). Wynika to zresztą wprost z art. 81 ustawy Prawo
bankowe definiującego gwarancję bankową (gwarancja ubezpieczeniowa nie ma własnej
definicji, dlatego posiłkowo stosuje się pojęcia związane z gwarancją bankową). Przepis ten
wskazuje, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku.
Zatem warunkiem spełnienia przez gwaranta świadczenia z gwarancji jest spełnienie przez
beneficjenta określonych warunków zapłaty – i to jedynie warunki zapłaty określone
w gwarancji są istotne z punktu widzenia zobowiązania (przy czym „warunki zapłaty” należy
rozumieć szeroko, jako wszystkie postanowienia gwarancji łącznie – całą jej treść).
Tymczasem przedstawiciele stanowiska, zgodnie z którym w treści gwarancji nie musi być
wskazany pełen (poprawny) oferent, głosząc pogląd o abstrakcyjności gwarancji
jednocześnie powołują się nie tylko na jej kauzę, ale wręcz daleko poza nią wykraczają
odnosząc się nie tylko do wzajemnych stosunków pomiędzy podmiotem wskazanym
w gwarancji a zamawiającym, wykonawcą (tj. wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia) a zamawiającym oraz pomiędzy podmiotem wskazanym
w gwarancji a innym konsorcjantem czy konsorcjantami (o których gwarancja w ogóle nie
wspomina).
Co więcej, owe wzajemne stosunki opisywane są błędnie. Pomiędzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. wykonaniem umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, nie istnieje żadna odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego.
Dodatkowo – z punktu widzenia prawa zobowiązań, w zakresie złożenia oferty czy
wniesienia wadium trudno w ogóle mówić o jakichś zobowiązaniach wobec zamawiającego.Żaden wykonawca ani konsorcjant nie jest bowiem zobowiązany wobec zamawiającego ani
do złożenia oferty, ani do wniesienia wadium. Oczywiście, wniesienie wadium, jeśli było onożądane, jest warunkiem formalnym udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – w tym sensie wykonawca „jest zobowiązany” do jego wniesienia. Jednak nie
jest to zobowiązanie, o którym mowa w definicji zobowiązania zawartej w art. 353 § 1
Kodeksu cywilnego: „Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnikaświadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.” Zamawiający nie ma bowiem
roszczenia o złożenie oferty czy wniesienie wadium. Tym bardziej nie może – jak wskazano
w definicji zobowiązania solidarnego po stronie dłużników (art. 366 Kodeksu cywilnego)żądać całości lub części świadczenia (wadium) od wszystkich dłużników łącznie, od kilku
z nich lub każdego z osobna. Jedyną konsekwencją tego, że wadium nie zostanie wniesione,
nie zostanie wniesione w całości lub zostanie wniesione nieprawidłowo jest więc wykluczenie
wykonawcy. Złożenie wspólnej oferty nie powoduje również solidarności po stronie
konsorcjantów. Jak wynika z definicji zobowiązania solidarnego zawartej w art. 366 § 1
Kodeksu cywilnego „kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel
może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich
lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników
zwalnia pozostałych (solidarność dłużników).” Natomiast konsekwencją złożenia oferty
(jedynym „świadczeniem” na tym etapie postępowania) jest zawarcie przez oferenta umowy
na warunkach w ofercie określonych (zamawiający nie może jeszcze, bez umowy, żądaćświadczenia w postaci przedmiotu oferty/przedmiotu umowy). Jeśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie,
wystarczyłoby, żeby jeden albo niektórzy z nich zawarli umowę z zamawiającym, a pozostali
np. zrezygnowali z realizacji zamówienia. Jednak w zamówieniach publicznych nie można
tego zrobić – umowę może zawrzeć tylko wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne
konsorcjum. Zasada ta wywodzi się wprost z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi, że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Nie mogą tego zmienić, jako sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego) żadne ustalenia zamawiającego z wykonawcą ani tym bardziej
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zawarte czy to w umowie
konsorcjalnej, czy poza nią. Zatem owego typu zobowiązania (zobowiązania solidarnego)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można ustalić w drodze czynności
prawnej.
Zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy
lub z czynności prawnej. W tej sytuacji, jak wskazano powyżej, solidarność ta nie wynika
z ustawy, nie może wynikać z czynności prawnej i do tego trudno w ogóle mówić
o zobowiązaniu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.
Na marginesie powyższych rozważań warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego dotyczący
kwestii prawa żądania zwrotu wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego samodzielnie przez konsorcjanta (wyrok z 13 października 2011 r., sygn. V CSK
475/10): „Zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia w związku z podniesionym w skardze
kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 46 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu nadanym nowelą
wrześniową z 2008 r. było ustalenie, kto jest wykonawcą, w rozumieniu tego przepisu,
uprawnionym do żądania zwrotu wadium, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilku wykonawców wspólnie ubiegało się o udzielnie zamówienia publicznego
(art. 23 p.z.p.); w rezultacie zaś odpowiedź na pytanie, czy uprawnione było stanowisko
Sądu Apelacyjnego, w myśl którego, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilku wykonawców jest reprezentowanych przez ustanowionego pełnomocnika,
to jest on także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez
wykonawcę wielopodmiotowego. (…) Pełnomocnikiem wykonawców może być osoba
trzecia, lub – jak w sprawie niniejszej – lider Konsorcjum. Przy czym p.z.p. nie definiuje
odrębnie <<wykonawcy wielopodmiotowego>>, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11), w ten
sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym
związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider
Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum (…) Zdaniem Sądu Najwyższego
w składzie niniejszym, to stanowisko jest w pełni przekonywające, co oznacza, że art. 23
p.z.p. statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także – jak w sprawie
niniejszej – w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim
z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także
z systemowego ukształtowania w p.z.p. wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców
o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę
cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Reasumując: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani
w postępowaniu sądowym o zwrot wadium (art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 u.z.p.). Nie ma
natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider Konsorcjum.
A skoro w niniejszej sprawie powód nie wystąpił także w imieniu pozostałych konsorcjantów,
jako ich pełnomocnik (chociaż nie było ku temu przeszkód), lecz w imieniu własnym, nie był
podmiotem legitymowanym do dochodzenia zwrotu wadium.”
Wyrok powyższy został przywołany w uzupełnieniu argumentacji zawartej w uzasadnieniu,
gdyż dotyczy kwestii zwrotu wadium, a nie etapu jego ustanowienia i wnoszenia oraz
legitymacji procesowej członków konsorcjum. Jednak w wyroku tym Sąd wyraźnie wskazuje
na konieczność wspólnego działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (ich ujawnienia jako strony postępowania), także w przypadku, gdy w ich imieniu
działa pełnomocnik (zresztą zasada, że aby czynność prawna wywarła skutki wobec
mocodawcy, fakt działania przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy a nie własnym, musi
zostać ujawniony, jest ogólną zasadą prawa cywilnego). Prawdopodobne jest więc, że takie
samo stanowisko co do osoby wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia i konieczności jego wskazania w treści gwarancji zajmie Sąd
Najwyższy również w kwestii samego wniesienia wadium.
Wobec powyższego, tj. zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie Konsorcjum
Newind z postępowania, Izba stwierdziła, że dokonywanie wobec tego wykonawcy i jego
oferty innych czynności, a zatem i ich nakazywanie przez Izbę, jest bezprzedmiotowe. Nie
miałoby też wpływu na wynik postępowania, zatem, nawet jeśli zarzuty te byłyby słuszne,
realizowałaby się przesłanka nie pozwalająca na uwzględnienie ww. zarzutów odwołania
wskazana w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem
Izba uwzględnia bowiem odwołanie (także: poszczególne zarzuty odwołania), jeśli stwierdzi
naruszenie przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu – nawet gdyby
Zamawiający ujawnił zastrzeżone przez Konsorcjum Newind dokumenty, i nawet gdyby
Odwołujący rzeczywiście odnalazł w nich błędy, nie ma to już wpływu ani na sytuację
Konsorcjum Newind, ani Odwołującego.
Izba jedynie dodatkowo zauważa więc, że nie stwierdziła podstaw do uznania za słuszny
zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Newind do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym
dla niniejszego postępowania „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Cena oferty Konsorcjum Newind nie jest „niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”, zatem nie zachodzi tu prosta podstawa
arytmetyczna do powzięcia podejrzenia o możliwości zaistnienia ceny rażąco niskiej. Tym
samym musiałaby spełnić się pierwsza część ustawowej przesłanki do badania ceny oferty,
tj. „cena oferty musiałaby się wydawać rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami”.
Konsorcjum Newind obliczyło cenę oferty na 8.315.193,60 zł brutto proponując stawkę
roboczogodziny dla „Developera rozwiązań Business Intelligence (SAS)” 103,32 zł oraz dla
pozostałych specjalistów IT również 103,32 zł brutto. Cena oferty Odwołującego, kolejnej
cenowo, to 8.562.768,00 zł – jest to więc stosunkowo niewielka różnica kwoty.
Odwołujący w swojej argumentacji odniósł się jedynie do tego, że rażąco niska według niego
jest cena jednostkowa godziny pracy „Developera rozwiązań Business Intelligence (SAS)”.
Wskazał, iż Zamawiający wymagał od tego specjalisty wysokich kwalifikacji, a liczba osób
mogących sprostać wymaganiom nie jest duża, zatem rynkowa stawka godzinowa pracy
takiego specjalisty znacznie przekracza kwoty zaproponowane przez Konsorcjum Newind.
Do tego przewidziana liczba godzin nie przewiduje pełnoetatowego zaangażowania takiej
osoby (co mogłoby obniżyć jednostkową stawkę godzinową). Odwołujący jako dowód
przedstawił przykładowe oferty wskazujące na koszt wynajęcia takiej osoby (zostały one
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Izba zauważa jednak, że stawki wskazane w ww. ofertach są zupełnie nieadekwatne
(znacznie wyższe) do stawek wskazanych w ofertach wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu, trudno więc uznać je za miarodajne i przekonujące. Odwołujący
również wskazał stawkę pracy tego specjalisty znacznie niższą niż wskazane w tych
ofertach. Poza tym, biorąc pod uwagę przewidzianą przez Zamawiającego maksymalną
liczbę godzin pracy „Developera rozwiązań Business Intelligence (SAS)” – 480 (w stosunku
do 80.000 godzin pracy innych specjalistów), nawet gdyby stawka godzinowa miała być np.
o 100 złotych wyższa, to w skali całego zamówienia stanowiłoby to jedynie 48.000 zł przy
wartości oferty 8.315.193,60 zł. Odwołujący nie wykazał, że pomniejszenie ceny oferty o taką
wartość zaważyłoby na tym, że realizacja kontraktu nastąpiłaby ze stratą dla wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, że Zamawiający – w zakresie wskazanym w odwołaniu – nie miał
podstaw również do tego, by cena oferty wydała mu się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data Techno Park Sp. z o.o.
i CompFort Meridian Polska S.A. do uzupełnienia wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczenie z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NEWIND Sp.
z o.o. i Nexio Management Sp. z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data
Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Data
Techno Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
2.4. zasądza od Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia na rzecz
wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1833/16
KIO 1839/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „usługę wsparcia Zamawiającego
w utrzymaniu systemów teleinformatycznych” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 102-182913. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregoś z odwołań, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
a Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołań.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania
zasługują na uwzględnienie.
Odwołanie o sygn. KIO 1833/16
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Data Techno
Park Sp. z o.o. i CompFort Meridian Polska S.A. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez bezpodstawne uznanie, iż oferta złożona przez Odwołującego zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
cena zaoferowana przez Odwołującego jest ceną realną i nie zachodzi wobec tego podstawa
do uznania jej jako rażąco niską.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania
powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadnienie odwołania Odwołujący objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba, w ramach prowadzonej podczas postępowania odwoławczego kontroli poprawności
czynności Zamawiającego – jak mowa w art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
– zbadała poprawność dokonanego odrzucenia oferty Odwołującego ze wskazaniem na art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako jego
podstawę oraz przeprowadzonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 oraz ich oceny, o której
mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym późniejsze wywody
Stron dla dokonanego rozstrzygnięcia miały znaczenie jedynie marginalne.
W ocenie Izby przeprowadzona przez Zamawiającego czynność wyjaśnień poziomu ceny
oferty Odwołującego i dokonana ocena oferty, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie została przeprowadzona prawidłowo. Czynność ta zatem wymaga
uzupełnienia w celu rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości.
Zamawiający, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odrzucił ofertę Odwołującego „jako złożoną z rażąco niską ceną, co
znalazło potwierdzenie w wyjaśnieniach Wykonawcy z dnia 18 lipca 2016 r.”
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu Zamawiający wskazał, iż cena oferty Odwołującego
odbiega od wartości zamówienia o 53,5%, a od następnej oferty o 44%. Wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę 9.981.696,00 zł (brutto), cena następnej
oferty to 8.315.193,60 zł, a cena oferty Odwołującego to 4.641.841,60 zł. Zamawiający
dwukrotnie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i do
przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na kalkulację ceny.
Odwołujący 18 lipca 2016 r. oraz 19 sierpnia 2016 r. złożył wyjaśnienia bez przedstawienia
dowodów na poparcie stwierdzeń zawartych w wyjaśnieniach, natomiast w postępowaniu
wyjaśniającym wykonawca powinien udowodnić, nie budząc wątpliwości zamawiającego, że
składowe ceny są racjonalne i umożliwiają prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.
Złożone wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać
przyjęte w ofercie kwoty.
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że złożył podobne cenowo oferty w innych
postępowaniach. Jeżeli jednak w każdym z nich posiłkował się „dofinansowaniem”
z „wysokomarżowych” projektów, to może to oznaczać, że zasoby tam posiadane się
wyczerpały lub są na wyczerpaniu, a tym samym wykonawca nie tylko nie uzyska marży, ale
wykaże stratę. Stanowi to olbrzymie ryzyko dla Zamawiającego, że zlecenia nie będą
realizowane ze względu na brak środków finansowych na dopłatę do wynagrodzenia
miesięcznego eksperta.
Wykonawca powinien udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów
cenotwórczych i powinien wskazać, co spowodowało obniżenie ceny oferty w stosunku do
cen rynkowych (cen pozostałych ofert). Ciężar obalenia domniemania rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy, który powinien w drodze wyjaśnień popartych dowodami
przedstawić wszystkie okoliczności mające wpływ na indywidualne, właściwe danemu
wykonawcy czynniki pozwalające na uzyskanie tak wysokiego obniżenia ceny oferty.
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach odniósł się przede wszystkim do kosztów
poszczególnych członków zespołu przeznaczonego do realizacji zamówienia, zaznaczając,że w większości wiążą go umowy cywilnoprawne, które zostały zawarte lub będą
negocjowane w zakresie obniżenia wynagrodzenia dla tego projektu. Fakt podjęcia
współpracy z „grupą podwykonawców oraz freelancerów” nie oznacza w praktyce obniżenia
kosztów, lecz generuje koszty pozostawania zasobów ludzkich w gotowości dla projektu oraz
konieczność powołania dodatkowych ról, które muszą skoordynować zespół, którym nie
dysponuje się elastycznie. Wykonawca nie wykazał ponadto, jak takie umowy wpływają na
obniżenie kosztów. Niezależnie od powyższego, w świecie podmiotów informatycznych,
powszechna jest współpraca z osobami na umowach cywilnoprawnych, a więc każdy
z wykonawców takie okoliczności uwzględnił w ofercie.
Stawki wynagrodzeń wskazane przez Odwołującego znacząco odbiegają od stawek
wykazywanych w raportach płac, m.in. na stronie www.wynagrodzenia.pl, gdzie wskazuje
się, że wynagrodzenie rynkowe analityka to ok. 5.000 zł, a koszt architekta systemowego to
ok. 8.000 zł. Odwołujący wskazał ok. 70% ww. kwot, co oznacza, że wskazał koszty
wynagrodzeń poszczególnych osób wykonujących zamówienie obniżone o ok. 30%.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i odpowiedziami na pytania, zaangażowanie
poszczególnych specjalistów nastąpi przez 5 dni w tygodniu, po 8 godzin, a także w soboty
i w dni wolne od pracy. Zamawiający jednoznacznie stwierdził także, że koszt dojazdu osób
realizujących zamówienie po stronie wykonawcy stanowi jego koszt i nie może być wykazany
w ilości roboczogodzin za zlecenie. Zwłaszcza w pierwszym okresie obowiązywania umowy
realizacja zamówienia nie będzie odbywać się w siedzibie Zamawiającego, ale realizowana
będzie w postaci wzmożonej liczby wizyt – koszt takich wizyt również powinien zostać
uwzględniony. Dodatkowo należało uwzględnić koszty prac dodatkowych w postaci analizy
dokumentacji i przeszkolenia zaangażowanych w realizację zamówienia specjalistów. Prace
te wykonawca będzie musiał wykonać od dnia zawarcia umowy ponosząc koszt
zaangażowania zespołu bez pozyskania zlecenia. Wykonawca nie uwzględnił żadnych
kosztów związanych z pozyskaniem wiedzy, tj. zapoznania się z dokumentacją czy kodami
przed przystąpieniem do prac wykonawczych.
Wykonawca nie wykazał też kosztów zapewnienia sprzętu dla swojego zespołu, łączy
i innych kosztów niż koszty pracownicze, w tym kalkulacji ryzyk. W zestawieniu kosztów nie
zostały uwzględnione też koszty lokalowe (ujęcie w kosztach innych 8-10 tys. zł, jako
zabezpieczenie kosztów dla 35 pracowników na cały okres obowiązywania umowy jest
kwotą jak na realia rynku warszawskiego znacząco zaniżoną), a część zamówienia będzie
realizowana poza siedzibą Zamawiającego.
Informacja o zakontraktowaniu osób po zaniżonych stawkach, gdyż ich praca jest de facto
refinansowana z innych źródeł, wskazuje, że wykonawca nie podał pewnych kosztów
projektu. Oparcie budowy zespołu na „wysokomarżowych” projektach jest ryzykowne, gdyż
wykonawca nie udowodnił, że je posiada, a ich pozyskanie jest czasochłonne, a wynik
niepewny. Dodatkowo projekty „wysokomarżowe” są obarczone wysokim ryzykiem
wykonania i mogą generować potrzebę zaangażowania większej liczby specjalistów w ich
realizację. Oznacza to, że realizacja przedmiotowego zamówienia może być niepewna. Dla
Zamawiającego istnieje ryzyko, że w przypadku braku takich projektów lub ich
niepowodzenia, umowa nie zostanie zrealizowana, także brak dowodów na potwierdzenie,że ich wartość i sytuacja projektowa pozwala na założenie, że mogą finansować inne
projekty. Sam fakt dopłacania do wynagrodzenia z innych projektów nie może oznaczać, że
jest to koszt innego projektu niż realizowanego. Istnienie innych dużych projektów, w których
zaangażowani są ci sami specjaliści, rodzi ryzyko braku zespołu do realizacji zamówienia
w momencie pojawienia się zlecenia. Niezależnie od powyższego fakt realizacji prac „dla
portfela projektów” nie jest sytuacją wyjątkową, charakterystyczną dla tego jednego
wykonawcy, ale właściwą i powszechną dla rynku IT. Nie może jej więc wykonawca
wykazywać jako czynnik uzasadniający obniżenie kosztów i to w tak znaczący sposób
w stosunku do ofert innych wykonawców. Wykonawca przewidując jednoczesną realizację
kilku projektów powinien wziąć pod uwagę konieczność zapewnienia zastępstwa
specjalistów, wymiany wiedzy i ponownego przeszkolenia tych, którzy jako zastępujący
takiego szkolenia nie mieli.
Wykonawca nie przedstawił żadnego wyjątkowego warunku wyróżniającego go na tle innych
wykonawców z określonej branży zawodowej.
W przypadku nieudowodnienia, że cena ustalona z uwzględnieniem okoliczności
wymienionych w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, potwierdzonych
załączonymi dowodami, nie jest rażąco niska, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia
oferty wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. Wybranie bowiem oferty
z rażąco niską ceną stwarza zagrożenie nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę,
który taką ofertę złożył. Składając wyjaśnienia wykonawca nie wskazał żadnych
obiektywnych czynników uzasadniających sposób kalkulacji ceny, co winno skutkować
odrzuceniem oferty jako zawierającej cenę rażąco niską.
Wyjaśnienia Odwołującego z 18 lipca oraz 19 sierpnia 2016 r. zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym
w niniejszym postępowaniu „1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”
Ceny rynkowe, ceny konkurencyjnych ofert czy wartość szacunkowa zamówienia mogą
posłużyć do wstępnej oceny oferty, tj. do stwierdzenia, czy należy zwrócić się do wykonawcy
o wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wartość
szacunkowa zamówienia jest obliczana różnymi metodami, najczęściej pewnie jest tośrednia spodziewanych cen. Jednak jest to pewien punkt odniesienia, ale nie okoliczność
przesądzająca. Podobnie wartość konkurencyjnych ofert. Natomiast ocenie, czy cena jest
rażąco niska, podlega już wyłącznie konkretna oferta.
Opisana w ustawie Prawo zamówień publicznych procedura zakłada, że zamawiający, przed
podjęciem decyzji o odrzuceniu lub nieodrzuceniu danej oferty, powinien rozstrzygnąć, czy
w tej ofercie ma do czynienia z ceną rażąco niską, czy też nie. Warunkiem koniecznym tego
jest dokonanie przez zamawiającego prawidłowej oceny wyjaśnień wykonawcy, a do tego
z kolei konieczne jest prawidłowe przeprowadzenie procedury wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak zaś wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający nie
przeprowadził tych wyjaśnień i ich oceny prawidłowo, a dokonana ocena (jej uzasadnienie
podane w informacji o odrzuceniu oferty) jest nieadekwatna do przeprowadzonych
wyjaśnień.
Na wstępie należy podkreślić, iż – pomimo że taki „skrót myślowy” jest czasem stosowany
w orzecznictwie i piśmiennictwie – na gruncie prawa polskiego i europejskiego nie istniejeżadne domniemanie prawne ani faktyczne, że cena oferty jest ceną rażąco niską.
Ustawodawca, działając racjonalnie, nie mógł bowiem poczynić odgórnego założenia, że
cena jest rażąco niska, w stosunku do podmiotów, które profesjonalnie uczestniczą w rynku
z założeniem osiągania zysku ze swojej działalności. Należy raczej zakładać, że ich oferty są
przemyślane i „poważne”. Żądanie wyjaśnień przez zamawiającego w trybie art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych co najwyżej powoduje więc takie „domniemanie”, że
wykonawca może domniemywać, iż zamawiający rozważa odrzucenie jego oferty zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i to odrzucenie nastąpi, jeśli
zamawiający nie uzyska satysfakcjonujących go wyjaśnień.
Przyjęta przez ustawodawcę zasada rozłożenia ciężaru dowodu dotyczącego poziomu ceny
wynika z powodów praktycznych – zamawiającemu (czy też innemu, konkurującemu,
wykonawcy) niebywale ciężko byłoby bowiem udowodnić, jakie są koszty realnie ponoszone
przez inny podmiot (jakie uzyskał oferty, jakie ma źródła zakupu, jakie koszty własne itd.)
– a najprawdopodobniej byłoby to wręcz niemożliwe. Dlatego też, na co warto zwrócić
uwagę, i w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjęto to samo założenie, tj.
zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest rażąco niska, ale ma dokonać
jedynie oceny.
Art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie uwypukla tej kwestii, ale już jego „przepis-
-matka”, czyli art. 55 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi
w ustępie 2. wskazuje na istotną kwestię, w jaki sposób
wyjaśnienia powinny być prowadzone: „przez konsultacje z oferentem instytucja
zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.”
Oznacza to, że zamawiający powinien tę ofertę z wykonawcą niejako „omówić”, żeby
wyjaśnić niejasności i wątpliwości.
Również w orzeczeniu z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18,
jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względemświadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert zwraca się na piśmie
o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne.
Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, wynika w sposób jasny,że zamiarem prawodawcy unijnego było ustanowienie względem instytucji zamawiających
wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert,
poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia
uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne. W związku z tym
zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na
zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on
wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec
arbitralności
instytucji
zamawiającej
i
zagwarantować
konkurencję
między
przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach. Jakkolwiek wyliczenie zawarte w art. 55 ust. 1
akapit drugi dyrektywy 2004/18 nie jest wyczerpujące, to jednak nie jest one czysto
informacyjne, i w związku z tym nie pozostawia instytucjom zamawiającym swobody przy
ustalaniu, jakie są istotne okoliczności, które należy wziąć pod uwagę, zanim odrzucona
zostanie oferta jawiąca się jako rażąco niska. Z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55
ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny
sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów, celem umożliwienia im
uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.
Należy tu zwrócić uwagę, iż wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia
stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny.
Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą
powstawać kolejne pytania. A w przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez
jej rozbicia w formularzu ofertowym/cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie mogą.
W sytuacji bowiem, w której częścią oferty jest szczegółowy formularz cenowy lub kosztorys,
zamawiający może od razu zwrócić się o wyjaśnienie poszczególnych pozycji lub też
przedstawienie dowodów, czy zadeklarowane ceny są realne. W przypadku jednej ceny
globalnej oferty takie rozbicie następuje dopiero podczas wyjaśnień – zatem dopiero w tym
momencie zamawiający będzie mógł sformułować konkretne pytania co do elementów ceny.
Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego konkretne
pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które najbardziej
interesują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi w zakresie,
który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut w sytuacji, gdy
wyjaśnienia nie są ogólnikowe i wymijające, ale tzw. „merytoryczne”. Wykonawca, jeśli uzna
to za celowe, w swoich wyjaśnieniach może także wykraczać poza pytania zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonawcy
przedstawiali cenę oferty jako cenę globalną za wykonanie całości zamówienia oraz jako
stawkę za roboczogodzinę pracy specjalistów. W ofertach brak było bardziej szczegółowych
kalkulacji kosztów.
Wezwanie Zamawiającego z 12 lipca 2016 r. do wyjaśnień dotyczących ceny, skierowane do
Odwołującego, polega zasadniczo na przytoczeniu treści art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jest to zatem zapytanie ogólnikowe i o ile jeszcze można je zaakceptować
w momencie, gdy Zamawiający dysponował jedynie globalną ceną oferty (oraz cenami
jednostkowymi w postaci stawki roboczogodziny), to nie wtedy, kiedy ma już konkretne
informacje i konkretne wątpliwości. Warto jeszcze raz podkreślić stanowisko Trybunału
Sprawiedliwości: zamawiający powinien w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do
danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich oferty. W innym wypadku dany zamawiający każdorazowo może
odrzucić ofertę wykonawcy stwierdzając, że wyjaśnienia wcale nie poszły w kierunku,
którego oczekiwał, a którego wykonawca akurat się nie domyślił. Zresztą nie bez powodu
w przepisie wskazano na „elementy oferty” – mając na myśli także ukierunkowanie wyjaśnień
(podobnie też – ukierunkowanie dowodów).
Jakkolwiek jest bezsporne w orzecznictwie i praktyce, a obecnie poparte także brzmieniem
przepisu, że ciężar udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa na
wykonawcy, to jednak zamawiający powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia te
powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co
w jego ofercie budzi wątpliwości zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom
wykonawcy. Jeśli wykonawca nie otrzyma konkretnych wskazówek od zamawiającego,
udzieli odpowiedzi w zakresie i stopniu szczegółowości, który sam uzna za właściwy i trudno
mu czynić zarzut, że wyjaśnienia te nie idą torem oczekiwanym przez zamawiającego.
Podobnie w przypadku przedstawiania dowodów – praktyka przeprowadzania wyjaśnień
w oparciu o art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na to, że zamawiający
i wykonawcy, najczęściej, uznają za wystarczający dowód samo oświadczenie wykonawcy
w postaci wyjaśnień, dowody w postaci dodatkowych dokumentów dotyczą już konkretnych
okoliczności – wykonawcom ciężko więc z góry przewidzieć, na jakie okoliczności mają
przedstawić dodatkowe dokumenty.
Jeśli więc w takim przypadku wykonawca przedstawił wyjaśnienia (i ewentualnie dowody),
które w jego mniemaniu udowodniały jego stanowisko, zamawiający powinien wskazać inne
lub dodatkowe okoliczności, które wykonawca ma udowodnić (dodatkowymi dokumentami)
lub wyjaśnić. Trudno jest bowiem wymagać od wykonawcy, aby przedstawił on wyjaśnienia
i dowody na nieokreślone i wszystkie okoliczności i nie może być tak, że dopiero
w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskaże, że miał na myśli zupełnie inne
kwestie i tylko wykonawca nie pojął jego milczących intencji. Przy takim podejściu
zamawiający w sposób dowolny mogliby odrzucać oferty wykonawców.
Tymczasem Zamawiający, w piśmie z 10 sierpnia 2016 r., owszem, zadał Odwołującemu
dodatkowe pytania dotyczące niektórych elementów oferty, ale nie do końca dotyczyły one
tych kwestii, które następnie wskazał jako podstawę odrzucenia oferty. Zamawiający nie
wskazał też, że oczekuje dowodów na poparcie poszczególnych twierdzeń Odwołującego –
w szczególności których konkretnie. Jeśli okoliczność ta była rozstrzygająca dla oceny
wyjaśnień Odwołującego, to, zdaniem Izby, Zamawiający powinien to Odwołującemu
wskazać (np. iż oczekuje dowodów na potwierdzenie wysokości wynagrodzenia danego
specjalisty). Gdyby na takie bezpośrednie wezwanie Odwołujący wciąż nie przedstawił
dowodów, odrzucenie oferty byłoby bezsporne.
Zdaniem Izby, nawet jeśli wyjaśnienia Odwołującego nie zadowoliły Zamawiającego, nie
można ich uznać za wymijające czy ogólnikowe, a wykonawca starał się udzielić
wyczerpującej odpowiedzi.
Poprawne jest, że Odwołujący odniósł wyjaśnienia przede wszystkim do kalkulacji kosztów
realizacji zamówienia. Okoliczności takie jak: oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej –
podane jako przykład przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a następnie
w dyrektywach i ustawie Prawo zamówień publicznych – choć przy ocenie wyjaśnień (jeśli
zostaną wskazane) nie mogą zostać pominięte – w praktyce u wykonawców występują dość
rzadko, toteż i rzadko w wyjaśnieniach są przywoływane. Wykonawca, składając
wyjaśnienia, powinien wskazać, co spowodowało możliwość zaoferowania danego poziomu
ceny, jej obniżenia oraz stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym
czynnikom. Jednak zanim zacznie się wyjaśniać przyczyny obniżenia poziomu, należy ustalić
„normalny” poziom ceny, bo może akurat poziom zaoferowany przez danego wykonawcę jest
„normalny”. A wyjaśnienia Odwołującego zmierzały właśnie w kierunku wykazania, iż jego
cena ma poziom zwykły, a nie obniżony z jakichś szczególnych powodów.
Wyjaśnienia Odwołującego były racjonalne i przemyślane (Izba nie ocenia tu, czy finansowo
poprawne i rzeczywiście pokryją koszty realizacji zamówienia). Odwołujący odniósł się do
cen rynkowych, czy też swoich cen, by wskazać rynkowość, realność i rzetelność obliczenia
oraz to, że taki poziom cen pozwala mu na należyte wykonanie umowy. W swoich
wyjaśnieniach, co ważne, wskazał elementy składowe swojej oferty poprzez przedstawienie
głównych elementów kalkulacji. Teraz do Zamawiającego należy ocena, czy poziom tej
kalkulacji pozwala na pokrycie kosztów wykonania zamówienia.
Jak już wskazano powyżej, Zamawiający nie musi udowodnić, że cena danej oferty jest
rażąco niska, ale ma dokonać oceny wyjaśnień. Jednak ocena ta musi być rzetelna, odparta
na faktach, umotywowana i przekonująca. Ocenę tę mają mu umożliwić pytania do
wykonawcy, a wątpliwości powinny rozwiewać wyjaśnienia i dowody. Ale aby wykonawca
mógł takie wyjaśnienia i dowody przedstawić, zamawiający musi takie wątpliwości mu
ujawnić. Jeżeli po otrzymaniu od odwołującego spisu/opisu głównych elementów składowych
usługi zamawiający uważa, że przedstawione przez wykonawcę koszty lub założenia są
zaniżone, niekompletne czy błędne, powinien wskazać w uzasadnieniu poprawne ich
wartości wraz z argumentacją na poparcie swojego stanowiska. Jeśli więc jakaś kwestia
budziła szczególne zainteresowanie lub wątpliwości Zamawiającego, powinien był ją
wskazać jako wymagany punkt wyjaśnień.
Należy tu ponownie podkreślić, że Zamawiający niewątpliwie uzyskałby interesujące go
informacje, gdyby zwrócił się do wykonawcy ze stosownym zapytaniem, więc prawidłowe
przeprowadzenie wyjaśnień jest tu zasadniczą kwestią. Dopiero uzyskane informacje
Zamawiający mógłby ocenić (pozytywnie lub negatywnie).
Przedmiotem zamówienia jest usługa wsparcia w utrzymaniu systemów teleinformatycznych
Zamawiającego, zatem usługa o charakterze intelektualnym, tym samym jej wycena zależy
w dużej mierze od tego „na ile się ceni” dany wykonawca czy specjalista.
Nie było sporne, że zasadniczą częścią kosztów (nawet 90%), które poniesie wykonawca,
będzie koszt wynagrodzenia specjalistów przeznaczonych do realizacji prac. Według
specyfikacji istotnych warunków zamówienia ekspertów tych miało być minimum 35.
Zamawiający nie negował wskazanego w wyjaśnieniach Odwołującego sposobu rozłożenia
roboczogodzin pomiędzy poszczególnych specjalistów (dla różnych specjalistów zostały
wskazane różne kwoty wynagrodzenia, z których niektóre stanowiły wielokrotność innych).
Nie zanegował także poszczególnych kosztów i stawek wskazanych w tabelach zawartych
w wyjaśnieniach. (Najniższe wynagrodzenie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w ogóle nie ma zastosowania dla specjalistów z wymaganymi
kwalifikacjami.)
Zamawiający wskazał jedynie ogólnie, że stawki wynagrodzeń wskazane przez
Odwołującego znacząco odbiegają od stawek wykazywanych w raportach płac, m.in. na
stronie www.wynagrodzenia.pl. Należy jednak podkreślić, na co wskazywał też Odwołujący,że strony internetowe czy inne bazy danych mogą co najwyżej wskazywać na pewne dane
statystyczne czy tendencje płacowe, a nie konkretne wynagrodzenie konkretnego specjalisty
dla konkretnego zamówienia. To, jak wskazano powyżej, zależy głównie od pracochłonności
danego zadania, od tego, na ile dany specjalista „się ceni” i ile druga strona jest skłonna
zapłacić, czyli wyłącznie od tego, na jakie stawki strony się umówią. Należy zwrócić uwagę,że nawet Główny Urząd Statystyczny, podając dane dotyczące wynagrodzeń w branży IT
zaznaczył, że zebrane przez niego dane nie są reprezentatywne (dowód przedstawiony
przez Konsorcjum Newind) – nie ma wątpliwości, iż wynika to z uznania faktu, że płace te są
kształtowane w sposób wysoce indywidualny. Trudno więc uznać, że jednozdaniowe
odniesienie się przez Zamawiającego do kwestii wynagrodzeń ekspertów (kluczowego
przecież kosztu realizacji zamówienia) jest poprawnym uzasadnieniem oceny wyjaśnień.
Dodatkowo, podczas rozprawy Odwołujący przedstawił dowód w postaci oświadczeń osób,
które, jak oświadczył, byłyby przeznaczone do realizacji zamówienia, Zamawiający nie
zanegował tego dowodu w sposób skuteczny. Tym samym Zamawiający musi ponownie
przeprowadzić badanie i ocenę tej kwestii.
Kolejną istotną kwestią wyjaśnień było wskazanie na „dofinansowanie” specjalistów
z „wysokomarżowych” projektów. Oczywiście przerzucanie finansowania zamówienia
z jednego zadania na drugie jest niedopuszczalne – było to już wielokrotnie wskazywane
w orzecznictwie. Zatem koszt realizacji danego zamówienia musi dać się pokryć
z oferowanej ceny, a nie z zysku z innych kontraktów. Dopuszczalne jest jednak zawieranie
z danymi podmiotami kilku kontraktów – racjonalne jest, iż w takim wypadku wiąże się to
z możliwością obniżenia stawek na poszczególnych kontraktach (na zasadzie „efektu skali”)
– pod warunkiem, że każdy kontrakt wiąże indywidualnie, a dokładniej, że kontrakt objęty
danym zamówieniem publicznym nie przewiduje rozwiązania z uwagi na rozwiązanie innych
kontraktów lub też – w takim przypadku – nie zostanie zwiększona stawka wynagrodzenia.
W takim wypadku słuszne mogłyby być obawy Zamawiającego o niezrealizowanie
zamówienia za wskazane stawki. Tym samym Zamawiający musi ponownie przeprowadzić
badanie i ocenę tej kwestii.
Co do kosztów zapewnienia sprzętu dla zespołu, łączy internetowych, kosztu wynajmu
mieszkań dla specjalistów czy ich dojazdów do miejsca realizacji zlecenia itd., o których
mowa w informacji o odrzuceniu oferty – Zamawiający nie wskazał, na ile założenia
poczynione przez Odwołującego są błędne (według Odwołującego koszty te będą jedynie
nieznaczne) i jaka jest to, jego zdaniem, skala pominiętych kosztów, skoro zaważyły one na
jego ocenie. Tym samym Zamawiający musi ponownie przeprowadzić badanie i ocenę tej
kwestii.
Powtarzając czynność Zamawiający może, według własnego uznania, zbadać także inne
okoliczności niż wskazane w informacji o odrzuceniu oferty.
Przy tym Izba wskazuje, że dokonane przez nią rozstrzygnięcie nie przesądza, czy cena
oferty Odwołującego jest, czy też nie jest rażąco niska, gdyż rzeczywiście różnica w cenie
pomiędzy tą ofertą (4.641.841,60 zł) a ofertami pozostałymi (8.315.193,60 zł i więcej) jest
zastanawiająca, jednak odniosła się do sposobu oceny wyjaśnień Odwołującego
uwidocznionego w informacji o odrzuceniu jego oferty.
Odwołanie o sygn. KIO 1839/16
Odwołujący – Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Newind Sp. z o.o. (obecnie
Newind S.A.) oraz Nexio Management Sp. z o.o. (zwanych dalej „Konsorcjum Newind”), na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na brak
wniesienia wadium i zaniechaniu uznania oferty Konsorcjum Newind za odrzuconą zgodnie
z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. zaniechaniu odtajnienia i ujawnienia zastrzeżonych przez Konsorcjum Newind
dokumentów obejmujących:
a) nazwę firmy Podwykonawcy, na którego zasoby Konsorcjum Newind powołało się na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych,
b)
zobowiązanie
podmiotu
udostępniającego
wiedzę
i
doświadczenie
wraz
z dokumentami tego podmiotu,
c) wykaz usług sporządzony według załącznika nr 8 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w odniesieniu do pozycji nr 2, 3 i 5 wykazu, przez co nie jest możliwe
dokonanie przez Odwołującego analizy spełnienia wymagań podmiotowych,
zbadanie w tym zakresie oferty Konsorcjum Newind i wykazanie, że wykonawca ten winien
zostać wykluczony z uwagi na brak spełnienia wymagań podmiotowych,
3. zaniechaniu wezwania Konsorcjum Newind do złożenia wyjaśnień i dowodów w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż cena oferty wydaje się ceną
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwość
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego
wymaganiami, a także zaniechaniu dokonania wnikliwej analizy tych wyjaśnień wraz
z dowodami, a w dalszej kolejności, o ile nie usuną one przedmiotowych wątpliwości,
odrzucenia oferty Konsorcjum Newind z uwagi na zawarcie w ofercie ceny rażąco niskiej,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 4,
art. 90 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust.
4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Newid oraz
unieważnienia czynności oceny ofert,
2. odtajnienia i ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Newind w sposób
nieuprawniony,
3. wystąpienia do Konsorcjum Newind z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a następnie do
dokonania oceny wyjaśnień, z uwzględnieniem zarzutów podniesionych przez Odwołującego
w niniejszym odwołaniu, a w przypadku braku potwierdzenia, że oferta Konsorcjum Newind
nie zawiera rażąco niskiej ceny, odrzucenia ww. oferty,
4. wykluczenia Konsorcjum Newind z postępowania z uwagi na niewniesienie wadium do
upływu terminu składania ofert i uznanie oferty Konsorcjum Newind za odrzuconą zgodnie
z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. wyboru oferty Pentacomp jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Newind S.A. i Nexio Management Sp.
z o.o. (Konsorcjum Newind), na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na brak wniesienia wadium Izba uznała, że zarzut potwierdził się.
Nie było sporne, iż oferta została złożona wspólnie przez spółki Newind S.A. i Nexio
Management Sp. z o.o., natomiast złożona Zamawiającemu gwarancja została wystawiona
dla Newind S.A. (działającej jeszcze jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) i tylko
tej spółki dotyczy. Tym samym nie ma tożsamości pomiędzy podmiotem, którego gwarancja
dotyczy a oferentem.
Ze stanowisk Stron oraz Przystępującego wynika, iż znane są im założenia obu istniejących
w orzecznictwie stanowisk dotyczących kwestii poprawności wadium wniesionego w formie
gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, zatem nie ma potrzeby powtarzać ich w uzasadnieniu. Stanowiska
te znane są również Izbie. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela jednak
stanowisko, zgodnie z którym w treści gwarancji oferent musi być wskazany prawidłowo
– a
zatem muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (a przynajmniej być zachowana wersja minimum, tj. jeśli
wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone, że składa on ofertę
wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona gwarancją).
Odmienne stanowisko zaś skład orzekający uznaje za niepoprawne pod względem
prawnym, pominie jednak w niniejszym uzasadnieniu jego krytykę, czy polemikę z nim. Skład
orzekający podziela również co do zasady poglądy wyrażone w orzeczeniach, które
wskazują na to, że dla zabezpieczenia interesu zamawiającego w treści gwarancji powinni
być wskazani wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, jak np. wyrok
KIO z 22 maja 2015 r., sygn. KIO 974/15, wyrok KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. 1251/15, wyrok
KIO z 14 września 2015 r., sygn. KIO 1881/15, wyrok KIO z 17 września 2015 r., sygn.
1936/15, wyrok KIO z 8 października 2015 r., sygn. KIO 2067/15, KIO 2069/15, KIO 2071/15.
Nie powielając jednak zawartej tam, dość obszernej, argumentacji, wskaże najistotniejsze
jego zdaniem przesłanki poprawności tego stanowiska.
Po pierwsze nie budzi wątpliwości, że gwarancja wadialna powinna zabezpieczać ofertę
danego oferenta – w ustawie Prawo zamówień publicznych zwanego wykonawcą, zgodnie
z definicją wykonawcy zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Po drugie, jest oczywiste, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (zwanych w praktyce „konsorcjum”) owym oferentem – wykonawcą
są wszystkie podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia jako całość, a nie
którykolwiek z nich oddzielnie (poszczególny konsorcjant). Wynika to bezpośrednio z art. 23
ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „1. Wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 3. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1.”
Po trzecie – to, kto jest oferentem – wykonawcą wynika z treści oferty, a to, czyją ofertę
zabezpiecza gwarancja – wynika z treści gwarancji. Biorąc zaś pod uwagę stosowaną
konstrukcję treści gwarancji, nie ma innego sposobu identyfikacji danej oferty, o której mówi
gwarancja, niż poprzez wskazanie nazwy zamawiającego, nazwy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz, przede wszystkim, nazwy oferenta.
Po czwarte, wymóg, by wykonawca poprawnie określił swoją nazwę lub skład podmiotowy,
jest oczywisty i nie musi być szczególnie podkreślany przez ustawodawcę.
Bezpośrednią konsekwencją powyższego stanu prawnego jest to, że oferta złożona przez
konsorcjum nie jest tym samym, co oferta złożona przez konsorcjanta – co do tego
poglądy w praktyce zamówień publicznych są jednolite. Nie powinno też budzić wątpliwości,że oferent zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji wadialnej tę ofertę
zabezpieczającej, powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam oferent, nie można
przypisać danej gwarancji do danej oferty – tym samym z jednej strony nie ma więc oferty
zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej – gwarancją nie została zabezpieczona
złożona oferta. Tym samym nie ma znaczenia, że w danej gwarancji została podana
prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium, bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie
do wypłaty – jeśli nie ma „tylko” oferty, którą owa gwarancja zabezpiecza.
Z tego powodu w braku wskazania w treści gwarancji prawidłowego oferenta (a tym samym
i prawidłowej oferty) nie chodzi nawet o to, że gwarant może odmówić realizacji gwarancji,
jeśli okoliczności wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych
wystąpią w stosunku do konsorcjanta innego niż Newind S.A., ale także jeśli będą dotyczyły
samej Newind S.A. Z punktu widzenia bowiem treści gwarancji w połączeniu z treścią
złożonej oferty żaden z tych podmiotów nie istnieje z punktu widzenia treści gwarancji, bo nie
istnieje zabezpieczona tą gwarancją oferta.
Nie mają tu znaczenia prawnego ewentualne zapewnienia gwaranta, że wypłaci kwotę
wskazaną w gwarancji, nie wynikają one bowiem z treści gwarancji. Podobnie jak
oświadczenie, iż gwarant wiedział, że ofertę spółka Newind złoży wspólnie z innym
podmiotem – w takim wypadku tym bardziej w treści gwarancji należało to ujawnić. Należy
bowiem pamiętać, że gwarancja należy do czynności abstrakcyjnych, a zatem istotne jest to,
co zostało wskazane w jej treści – to bowiem wiąże gwaranta – a nie kauza tej czynności i to
jeszcze wywiedziona pośrednio ze stosunków pomiędzy poszczególnymi podmiotami.
Dodatkowo należy zauważyć, że, zgodnie z jednolitymi poglądami wyrażanymi
w orzecznictwie i piśmiennictwie, żadne oświadczenia ani inne czynności dokonane po
terminie składania ofert będącego jednocześnie terminem, do którego należało wnieść
wadium (art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych), nie mogą uzupełnić ani
korygować wniesionego wadium, a więc również zmieniać treści gwarancji wadialnej, czy to
w postaci aneksu, czy dodatkowych wyjaśnień, a wszelkie tego typu oświadczenia są
nieskuteczne (za wyjątkiem wyraźnie dopuszczonych w przepisach, jak np. przedłużenie
wadium lub wniesienie nowego wadium). Wynika to z ww. art. 45 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z których połączenia wynika norma prawna, że
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a jeśli wadium nie zostanie
wniesione do upływu terminu składnia ofert, wykonawcę obowiązkowo się wyklucza
z postępowania. Odpowiada to również założeniom art. 70
4
Kodeksu cywilnego, zgodnie z
którym przystępujący do przetargu powinien wpłacić organizatorowi przetargu określoną
sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, czyli wadium, pod rygorem
niedopuszczenia do niego. Tym samym do przetargu może być dopuszczony jedynie
podmiot, który wpłaci określoną sumę lub ustanowi odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
przed przystąpieniem do przetargu, którym jest złożenie oferty (przynajmniej
w modelu klasycznego przetargu jednoetapowego).
Z sytuacji, gdy oferent, czyli i oferta wskazana w gwarancji, nie jest tym samym oferentem
i ofertą, które pojawiły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wynika więc, że nie ma
jedności podmiotowo-przedmiotowej pomiędzy nimi, zatem zmieniony został/zostałby zakres
pokrycia gwarancją danego stanu faktycznego.
To z kolei musi prowadzić do dwóch skutków: po pierwsze składając oświadczenie, iż
w stosunku do „wykonawcy, którego oferta” została wybrana lub mogłaby zostać wybrana,
a który został wskazany w gwarancji, wystąpiła któraś z sytuacji wskazanych w art. 46 ust.
4a lub ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający nie oddawałby prawidłowo
stanu faktyczno-prawnego istniejącego w postępowaniu (bo w postępowaniu nie ma i nie
było oferty Newind S.A., której dotyczy gwarancja) i gdyby został przez gwaranta o okazanie
tej oferty poproszony, nie mógłby jej okazać (i zdaniem Izby nie jest to „merytoryczne”
badanie żądania, a jedynie formalne sprawdzenie, czy żądanie dotyczy danej gwarancji).
Po drugie – gwarant może automatycznie podnieść w stosunku do beneficjenta gwarancji
zarzut przekroczenia zakresu gwarancji (wystąpienia stanu, którego gwarancja nie
obejmuje), inaczej dokonując wypłaty działałby na własną niekorzyść, co wywołuje skutki nie
tylko cywilnoprawne, ale także karne. Tym samym wcale nie jest pewne, że Zamawiający
jakąkolwiek wypłatę z takiej gwarancji by uzyskał (już nawet pomijając powszechnie znany
fakt, że kiedy konieczność wypłaty staje się realna, a nie tylko teoretyczna, zobowiązani są
mniej skłonni do dokonania owej wypłaty niż do wcześniejszych zapewnień). Zresztą nawet
gdyby gwarant zdecydował się wypłacić sumę gwarantowaną oczekując regresu od
zleceniodawcy gwarancji, to z kolei Newind S.A. mogłaby dochodzić od Zamawiającego
zwrotu wypłaconej sumy w oparciu choćby o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu, na
podstawie właśnie wyżej opisanego zarzutu. I nawet gdyby Zamawiający w konsekwencji
wygrał spór, to możliwość zaistnienia takiego sporu, jak i bardzo realna możliwość jego
przegrania, zawsze istnieje.
Sytuacja taka nie jest zgodna z istotą wadium zawartą w jej definicji (art. 70
4
§ 1 Kodeksu
cywilnego), zgodnie z którą zabezpieczenie zapłaty sumy ma być odpowiednie. Natomiast
zabezpieczenia, które jest niepewne i potencjalnie sporne, w żadnym wypadku nie można
nazwać odpowiednim. Co więcej – z czym się zgadzają, a nawet podkreślają przedstawiciele
reprezentujący oba sprzeczne stanowiska dotyczące poprawności gwarancji wadialnej –
wadium wniesione w innej formie niż pieniężna, jako jej substytut, musi zabezpieczać
interesy zamawiającego w sposób nie gorszy niż pieniądze spoczywające na jego rachunku
bankowym. Natomiast gwarancja wadialna, której zapłata jest co najmniej dyskusyjna, nie
zabezpiecza interesów zamawiającego nie gorzej niż forma pieniężna wadium (a więc znów
– nie jest to „odpowiednie” zabezpieczenie). Doskonale ujął to Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z 14 października 2015 r. o sygn. XXIII Ga 1313/15: „Na marginesie należy
wskazać, iż ocena, czy bank (gwarant) jako uczestnik obrotu cywilnoprawnego w praktyce
wykona ciążące na nim zobowiązanie wynikające z gwarancji daleko wykracza poza ramy
niniejszego postępowania [chodzi o postępowanie skargowe – przyp. aut.], ponieważ nigdy
nie będzie możliwe jednoznaczne i pewne przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku.”
I ten właśnie cytat znakomicie podkreśla wadliwość argumentacji o poprawności gwarancji,
w której nie wskazano, że gwarancja zabezpiecza ofertę konsorcjum – gdyż zamawiający nie
może stwierdzić równie beztrosko jak sąd, że nie wiadomo i nie ma znaczenia, jakie będzie
zachowanie gwaranta w chwili, kiedy zażąda on zapłaty sumy gwarantowanej – to
zamawiający bowiem będzie wypłaty dochodził i w oparciu o treść posiadanej gwarancji musi
być pewny, że sumę wadialną uzyska. I przede wszystkim też, na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia, kierując się zasadą równego traktowania wykonawców,
zamawiający musi zweryfikować także poprawność wniesionych przez nich wadiów – nawet
jeśli w stosunku do 99% z nich nigdy nie zdecyduje się tego wadium zatrzymać. Zatem
owszem, nie ma pewności, że gwarant odmówi wypłaty kwoty wadium – ale nie ma też
pewności, że nie odmówi (i to nie bezpodstawnie, ale z mając ku temu uzasadnione
przyczyny prawne.
Zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „zamawiający żąda wniesienia
wadium od wykonawców”, a więc wadium ma wnieść wykonawca. Pojęcie wykonawcy
definiuje art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, a pojęcie wykonawcy
w rozumieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – art. 23 ust.
1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem w przypadku konsorcjum „wykonawcą”
będą, jak wskazano już powyżej, wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Zatem stwierdzenie w art. 45 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
„zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium” należy w takim przypadku rozumieć
jako „zamawiający żąda od konsorcjum wniesienia wadium”, czyli „wadium wnosi
konsorcjum”.
Zasady wnoszenia wadium dla wykonawców indywidualnych i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia są jednakowe – w obu wypadkach w gwarancji
musi zostać wskazany oferent/wykonawca i do tego musi on zostać wskazany poprawnie –
różnica ta będzie tylko taka, że w pierwszym przypadku będzie to nazwa jednego podmiotu,
a w drugim dwóch lub więcej. Ewentualnie – w wersji minimum – w treści gwarancji może
być wskazany co najmniej jeden wykonawca z zaznaczeniem, że oferta będzie złożona wraz
z innym podmiotem lub podmiotami albo że będzie złożona w ramach konsorcjum, albo że
podmiot zlecający wystawienie gwarancji działa jako pełnomocnik danych podmiotów.
To, że lider lub inny członek konsorcjum może wnieść (tj. ustanowić i złożyć
zamawiającemu) wadium w postaci gwarancji, nie oznacza, że może to zrobić niepoprawnie.
Zatem treść takiej gwarancji musi być prawidłowa – w tym wypadku powinna wskazać, że
gwarancja dotyczy oferty konsorcjum, a nie jedynie oferty (własnej) lidera.
Jak już Izba zauważyła powyżej – gwarancja bankowa czy ubezpieczeniowa jest czynnością
abstrakcyjną, czyli oderwaną od kauzy, tj. przyczyny dokonania danej czynności. Z punktu
widzenia gwarancji i gwaranta oraz beneficjenta gwarancji istotna jest więc jej treść, a nie
stosunki łączące gwaranta i wykonawcę, wykonawcę i zamawiającego, czy też wewnętrzne
stosunki wykonawców (konsorcjantów). Wynika to zresztą wprost z art. 81 ustawy Prawo
bankowe definiującego gwarancję bankową (gwarancja ubezpieczeniowa nie ma własnej
definicji, dlatego posiłkowo stosuje się pojęcia związane z gwarancją bankową). Przepis ten
wskazuje, że gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku.
Zatem warunkiem spełnienia przez gwaranta świadczenia z gwarancji jest spełnienie przez
beneficjenta określonych warunków zapłaty – i to jedynie warunki zapłaty określone
w gwarancji są istotne z punktu widzenia zobowiązania (przy czym „warunki zapłaty” należy
rozumieć szeroko, jako wszystkie postanowienia gwarancji łącznie – całą jej treść).
Tymczasem przedstawiciele stanowiska, zgodnie z którym w treści gwarancji nie musi być
wskazany pełen (poprawny) oferent, głosząc pogląd o abstrakcyjności gwarancji
jednocześnie powołują się nie tylko na jej kauzę, ale wręcz daleko poza nią wykraczają
odnosząc się nie tylko do wzajemnych stosunków pomiędzy podmiotem wskazanym
w gwarancji a zamawiającym, wykonawcą (tj. wykonawcami wspólnie ubiegającymi się
o udzielenie zamówienia) a zamawiającym oraz pomiędzy podmiotem wskazanym
w gwarancji a innym konsorcjantem czy konsorcjantami (o których gwarancja w ogóle nie
wspomina).
Co więcej, owe wzajemne stosunki opisywane są błędnie. Pomiędzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, poza sytuacją opisaną w art. 141 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. wykonaniem umowy i wniesieniem zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, nie istnieje żadna odpowiedzialność solidarna wobec zamawiającego.
Dodatkowo – z punktu widzenia prawa zobowiązań, w zakresie złożenia oferty czy
wniesienia wadium trudno w ogóle mówić o jakichś zobowiązaniach wobec zamawiającego.Żaden wykonawca ani konsorcjant nie jest bowiem zobowiązany wobec zamawiającego ani
do złożenia oferty, ani do wniesienia wadium. Oczywiście, wniesienie wadium, jeśli było onożądane, jest warunkiem formalnym udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego – w tym sensie wykonawca „jest zobowiązany” do jego wniesienia. Jednak nie
jest to zobowiązanie, o którym mowa w definicji zobowiązania zawartej w art. 353 § 1
Kodeksu cywilnego: „Zobowiązanie polega na tym, że wierzyciel może żądać od dłużnikaświadczenia, a dłużnik powinien świadczenie spełnić.” Zamawiający nie ma bowiem
roszczenia o złożenie oferty czy wniesienie wadium. Tym bardziej nie może – jak wskazano
w definicji zobowiązania solidarnego po stronie dłużników (art. 366 Kodeksu cywilnego)żądać całości lub części świadczenia (wadium) od wszystkich dłużników łącznie, od kilku
z nich lub każdego z osobna. Jedyną konsekwencją tego, że wadium nie zostanie wniesione,
nie zostanie wniesione w całości lub zostanie wniesione nieprawidłowo jest więc wykluczenie
wykonawcy. Złożenie wspólnej oferty nie powoduje również solidarności po stronie
konsorcjantów. Jak wynika z definicji zobowiązania solidarnego zawartej w art. 366 § 1
Kodeksu cywilnego „kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel
może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich
lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników
zwalnia pozostałych (solidarność dłużników).” Natomiast konsekwencją złożenia oferty
(jedynym „świadczeniem” na tym etapie postępowania) jest zawarcie przez oferenta umowy
na warunkach w ofercie określonych (zamawiający nie może jeszcze, bez umowy, żądaćświadczenia w postaci przedmiotu oferty/przedmiotu umowy). Jeśli wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia byliby zobowiązani z oferty solidarnie,
wystarczyłoby, żeby jeden albo niektórzy z nich zawarli umowę z zamawiającym, a pozostali
np. zrezygnowali z realizacji zamówienia. Jednak w zamówieniach publicznych nie można
tego zrobić – umowę może zawrzeć tylko wykonawca, który złożył ofertę, czyli pełne
konsorcjum. Zasada ta wywodzi się wprost z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który stanowi, że zamówienia można udzielić tylko wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy. Nie mogą tego zmienić, jako sprzeczne z ustawą (art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego) żadne ustalenia zamawiającego z wykonawcą ani tym bardziej
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zawarte czy to w umowie
konsorcjalnej, czy poza nią. Zatem owego typu zobowiązania (zobowiązania solidarnego)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie można ustalić w drodze czynności
prawnej.
Zgodnie z art. 369 Kodeksu cywilnego zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy
lub z czynności prawnej. W tej sytuacji, jak wskazano powyżej, solidarność ta nie wynika
z ustawy, nie może wynikać z czynności prawnej i do tego trudno w ogóle mówić
o zobowiązaniu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.
Na marginesie powyższych rozważań warto przywołać wyrok Sądu Najwyższego dotyczący
kwestii prawa żądania zwrotu wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego samodzielnie przez konsorcjanta (wyrok z 13 października 2011 r., sygn. V CSK
475/10): „Zasadniczą kwestią do rozstrzygnięcia w związku z podniesionym w skardze
kasacyjnej zarzutem naruszenia art. 46 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu nadanym nowelą
wrześniową z 2008 r. było ustalenie, kto jest wykonawcą, w rozumieniu tego przepisu,
uprawnionym do żądania zwrotu wadium, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilku wykonawców wspólnie ubiegało się o udzielnie zamówienia publicznego
(art. 23 p.z.p.); w rezultacie zaś odpowiedź na pytanie, czy uprawnione było stanowisko
Sądu Apelacyjnego, w myśl którego, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego kilku wykonawców jest reprezentowanych przez ustanowionego pełnomocnika,
to jest on także uprawniony do żądania od zamawiającego zwrotu wadium wpłaconego przez
wykonawcę wielopodmiotowego. (…) Pełnomocnikiem wykonawców może być osoba
trzecia, lub – jak w sprawie niniejszej – lider Konsorcjum. Przy czym p.z.p. nie definiuje
odrębnie <<wykonawcy wielopodmiotowego>>, lecz wykonawcę (art. 2 pkt 11), w ten
sposób, że jest nim osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna
nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego,
złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym
związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider
Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum (…) Zdaniem Sądu Najwyższego
w składzie niniejszym, to stanowisko jest w pełni przekonywające, co oznacza, że art. 23
p.z.p. statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także – jak w sprawie
niniejszej – w sądowym postępowania o zwrot wadium. Wynika ono przede wszystkim
z istoty regulacji ust. 1 i 2 tego przepisu, która przewiduje wspólne ubieganie się o udzielenie
zamówienia oraz obowiązek ustanowienia pełnomocnika do ich reprezentacji, a także
z systemowego ukształtowania w p.z.p. wspólnego ubiegania się przez kilku wykonawców
o zamówienie publiczne. To nie wspólnik (konsorcjant), lecz wykonawcy tworzący spółkę
cywilną (konsorcjum), stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Reasumując: wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani
w postępowaniu sądowym o zwrot wadium (art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 23 u.z.p.). Nie ma
natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider Konsorcjum.
A skoro w niniejszej sprawie powód nie wystąpił także w imieniu pozostałych konsorcjantów,
jako ich pełnomocnik (chociaż nie było ku temu przeszkód), lecz w imieniu własnym, nie był
podmiotem legitymowanym do dochodzenia zwrotu wadium.”
Wyrok powyższy został przywołany w uzupełnieniu argumentacji zawartej w uzasadnieniu,
gdyż dotyczy kwestii zwrotu wadium, a nie etapu jego ustanowienia i wnoszenia oraz
legitymacji procesowej członków konsorcjum. Jednak w wyroku tym Sąd wyraźnie wskazuje
na konieczność wspólnego działania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (ich ujawnienia jako strony postępowania), także w przypadku, gdy w ich imieniu
działa pełnomocnik (zresztą zasada, że aby czynność prawna wywarła skutki wobec
mocodawcy, fakt działania przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy a nie własnym, musi
zostać ujawniony, jest ogólną zasadą prawa cywilnego). Prawdopodobne jest więc, że takie
samo stanowisko co do osoby wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia i konieczności jego wskazania w treści gwarancji zajmie Sąd
Najwyższy również w kwestii samego wniesienia wadium.
Wobec powyższego, tj. zaistnienia okoliczności uzasadniających wykluczenie Konsorcjum
Newind z postępowania, Izba stwierdziła, że dokonywanie wobec tego wykonawcy i jego
oferty innych czynności, a zatem i ich nakazywanie przez Izbę, jest bezprzedmiotowe. Nie
miałoby też wpływu na wynik postępowania, zatem, nawet jeśli zarzuty te byłyby słuszne,
realizowałaby się przesłanka nie pozwalająca na uwzględnienie ww. zarzutów odwołania
wskazana w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem
Izba uwzględnia bowiem odwołanie (także: poszczególne zarzuty odwołania), jeśli stwierdzi
naruszenie przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu – nawet gdyby
Zamawiający ujawnił zastrzeżone przez Konsorcjum Newind dokumenty, i nawet gdyby
Odwołujący rzeczywiście odnalazł w nich błędy, nie ma to już wpływu ani na sytuację
Konsorcjum Newind, ani Odwołującego.
Izba jedynie dodatkowo zauważa więc, że nie stwierdziła podstaw do uznania za słuszny
zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum Newind do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym
dla niniejszego postępowania „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości
zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca
się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz.
1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”
Cena oferty Konsorcjum Newind nie jest „niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert”, zatem nie zachodzi tu prosta podstawa
arytmetyczna do powzięcia podejrzenia o możliwości zaistnienia ceny rażąco niskiej. Tym
samym musiałaby spełnić się pierwsza część ustawowej przesłanki do badania ceny oferty,
tj. „cena oferty musiałaby się wydawać rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzić wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami”.
Konsorcjum Newind obliczyło cenę oferty na 8.315.193,60 zł brutto proponując stawkę
roboczogodziny dla „Developera rozwiązań Business Intelligence (SAS)” 103,32 zł oraz dla
pozostałych specjalistów IT również 103,32 zł brutto. Cena oferty Odwołującego, kolejnej
cenowo, to 8.562.768,00 zł – jest to więc stosunkowo niewielka różnica kwoty.
Odwołujący w swojej argumentacji odniósł się jedynie do tego, że rażąco niska według niego
jest cena jednostkowa godziny pracy „Developera rozwiązań Business Intelligence (SAS)”.
Wskazał, iż Zamawiający wymagał od tego specjalisty wysokich kwalifikacji, a liczba osób
mogących sprostać wymaganiom nie jest duża, zatem rynkowa stawka godzinowa pracy
takiego specjalisty znacznie przekracza kwoty zaproponowane przez Konsorcjum Newind.
Do tego przewidziana liczba godzin nie przewiduje pełnoetatowego zaangażowania takiej
osoby (co mogłoby obniżyć jednostkową stawkę godzinową). Odwołujący jako dowód
przedstawił przykładowe oferty wskazujące na koszt wynajęcia takiej osoby (zostały one
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Izba zauważa jednak, że stawki wskazane w ww. ofertach są zupełnie nieadekwatne
(znacznie wyższe) do stawek wskazanych w ofertach wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu, trudno więc uznać je za miarodajne i przekonujące. Odwołujący
również wskazał stawkę pracy tego specjalisty znacznie niższą niż wskazane w tych
ofertach. Poza tym, biorąc pod uwagę przewidzianą przez Zamawiającego maksymalną
liczbę godzin pracy „Developera rozwiązań Business Intelligence (SAS)” – 480 (w stosunku
do 80.000 godzin pracy innych specjalistów), nawet gdyby stawka godzinowa miała być np.
o 100 złotych wyższa, to w skali całego zamówienia stanowiłoby to jedynie 48.000 zł przy
wartości oferty 8.315.193,60 zł. Odwołujący nie wykazał, że pomniejszenie ceny oferty o taką
wartość zaważyłoby na tym, że realizacja kontraktu nastąpiłaby ze stratą dla wykonawcy.
Tym samym Izba uznała, że Zamawiający – w zakresie wskazanym w odwołaniu – nie miał
podstaw również do tego, by cena oferty wydała mu się rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1829/16, KIO 1840/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1819/16 z dnia 2016-10-25
- Sygn. akt KIO 1802/16 z dnia 2016-10-18
- Sygn. akt KIO 1780/16 z dnia 2016-10-18
