rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-10-27
rok: 2016
data dokumentu: 2016-10-27
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1889/16
KIO 1889/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2016 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Dours Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Podwale Grodzkie 5 (Lider), Safe Co
Ltd. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Na
Ostrowiu 15/20 (Partner)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
G.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G.K. P.H.U. Telsat,
Gryfice ul. Jana Dąbskiego 1a (72-300 Gryfice) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2016 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Dours Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Podwale Grodzkie 5 (Lider), Safe Co
Ltd. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Na
Ostrowiu 15/20 (Partner)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, ul. Mińska 25, 03-808 Warszawa
przy udziale
wykonawcy
G.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G.K. P.H.U. Telsat,
Gryfice ul. Jana Dąbskiego 1a (72-300 Gryfice) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
28.09.2016 r. polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie konsorcjum: Dours Sp. z
o.o., Safe Co Ltd Sp. z o.o. i wyborze oferty najkorzystniejszej i nakazuje
poprawienie w ofercie konsorcjum Dours Sp. z o.o. i Safe Co Ltd Sp. z o.o. w
formularzu cenowym dla lokalizacji w m. Stare Groszki – dk2 km 536+620 strona
prawa (w stronę Siedlec),
w pozycji 16 Inne prace zlecone w kolumnie - ceny
jednostkowej „2000,00” na „200,00” oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny
złożonych ofert.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie i
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Dours Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, Safe Co Ltd.
Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania;
2.3 Zasądza od Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Dours Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, Safe Co Ltd. Sp. z o.o. z/s w Gdańsku
kwotę
23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i
wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 1889/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie i
dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc do ważenia pojazdów w m. Widów,
Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice (nr sprawy GDDKiA.O.WA.D – 3.241.66.2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 27.07.2016 r., 2016/S
143-259536 wobec czynności poprawienia omyłki w formularzu cenowym, co doprowadziło
do dokonania niewłaściwej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca –
Konsorcjum w składzie: Dours Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, Safe Co Ltd. Sp. z o.o. z/s w
Gdańsku (Odwołujący), wniósł w dniu 7 października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1889/16).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem:
1. art. 87 ust. 2pkt 2, art. 7 ust. 1 oraz 3 Ustawy Pzp – poprzez niewłaściwe poprawienie
omyłki w formularzu cenowym Odwołującego powodujące zmianę wysokości
zaoferowanej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez dokonanie niewłaściwej oceny oferty w zakresie cenowego kryterium oceny ofert
i wyboru oferty PHU Telsat jako oferty najkorzystniejszej;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Telsat pomimo tego, iż
zaoferowany przez niego 1-dniowy termin dostosowania systemu do wymagań OPZ jest
terminem niemożliwym do dochowania, co powoduje, że złożona przez tego wykonawcę
oferta jest sprzeczna z siwz;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PHU Telsat pomimo tego, iż zaoferowany przez niego 1-dniowy termin miał
na celu jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego,
a tym samym uniemożliwić dostęp do zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 90 ust. 1 Pzp art. 139 Pzp, art. 140 Pzp w zw. z art. 387 § 1 K.c. - poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty PHU Telsat w sytuacji, gdy zaoferowany przez tego
wykonawcę 1-dniowy termin przystosowania systemu do wymagań OPZ powoduje, że
zawarta umowa będzie nieważna z uwagi na niemożność spełnienia świadczenia;
5. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – poprzez niezasadne
utajnienie formularzy cenowych wykonawcy Telsat, które zawierają informacje, które nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 września 2016 r.;
2)
unieważnienie czynności badania oraz oceny ofert;
3)
odtajnienie formularzy cenowych wykonawcy PHU Telsat;
4)
dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert, w tym w szczególności dokonanie
poprawy omyłki w formularzu cenowym Odwołującego w sposób właściwy;
5)
odrzucenie oferty PHU Telsat w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp;
6)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O czynnościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Zamawiający
poinformował wykonawców pismem z dnia 28.9.2016 r.
O naruszeniu interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia świadczy to, że gdyby nie
działania Zamawiającego jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym
samym odniósłby on korzyść z wykonania zamówienia.
I.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez niewłaściwe poprawienie omyłki w
formularzu cenowym Odwołującego.
Odwołujący kwestionuje sposób poprawienia przez Zamawiającego treści oferty – formularza
cenowego – zestawienie zbiorcze, który należało wypełnić zgodnie z pkt 10.2.-10.3 siwz –ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając
poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto
oraz wartość netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie
wyliczyć cenę netto łącznie. Formularze cenowe dotyczyły poszczególnych lokalizacji: m.
Stare Groszki, m. Kałuszyn, m. Widów, m. Adamowice, o identycznej treści pozycji
pozostawionych do wypełnienia przez wykonawcę.
Odwołujący złożył najtańszą ofertę spośród czterech złożonych w postępowaniu z ceną
brutto 1.747.197,44 zł. W formularzu cenowym dla m. Stare Groszki wykonawca popełnił
omyłkę w pozycji „Inne prace zlecone” wyceniane wg stawki godzinowej (30 godzin)
wskazując cenę netto 2000,00 zł. i wartość netto 6.000,00 zł. W pozostałych formularzach
cenowych wykonawca w sposób prawidłowy wycenił wartość tożsamej pozycji wskazując
odpowiednio cenę jednostkową netto 200,00 zł. i wartość netto 6.000,00 zł.
Zamawiający poinformował o dokonaniu poprawienia omyłki w pozycji „wartość netto” z
„6.000” na „60.000” oraz pozycji „Razem brutto” z 1.747.197,44 zł. na „1.813.617,44”.
Ingerencja Zamawiającego doprowadziła do tego, że oferta Odwołującego (nadal najtańsza)
została sklasyfikowana na drugiej pozycji, gdyż zmniejszyła się różnica pomiędzy
wysokością ceny brutto w stosunku do oferty Telsat, która uzyskała większą ilość punktów,
co miało znaczący wpływ na wynik postępowania, w którym kryterium oceny stanowiła cena
brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłki w pozycji
„cena jednostkowa” z „2.000 zł” na „200 zł”, za czym przemawia analiza całej oferty, w której
w trzech pozostałych formularzach cenowych w tożsamej pozycji wycenianej za
roboczogodzinę Odwołujący wskazał „cenę jednostkową” w kwocie „200 zł”. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu wyceniali roboczogodzinę świadczenia usługi „inne prace
zlecone” w kwotach od 90 do 200 zł. W związku z tym przyjęcie kwoty 2.000 zł wydaje się
całkowicie bezzasadne w kontekście brzmienia oferty Odwołującego, wysokości stawek za
roboczogodzinę zaoferowanych przez innych wykonawców oraz oderwane całkowicie od
realiów rynkowych. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał poprawienia omyłki, punktacja
oferty Odwołującego nie uległaby zmianie (93,41 pkt), natomiast oferta Telsat uzyskałaby
92,87 pkt, a nie 96,02.
Poprawienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 nie może prowadzić do takiej zmiany
treści oferty, która mogłaby być uznana za zmianę w treści oświadczenia woli wykonawcy. W
ocenie Odwołującego, omyłka ma charakter omyłki pisarskiej, jaki i cechy oczywistej omyłki
rachunkowej. Przyjęcie przez Zamawiającego, że ma ona jedynie charakter omyłki
rachunkowej polegającej na dokonaniu błędnego działania arytmetycznego było założeniem
nieprawidłowym i krzywdzącym dla Odwołującego i godzi w dyspozycję art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie może ponosić konsekwencji błędnych działań Zamawiającego.
Swoją argumentację Odwołujący poparł orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wskazując na wybrane orzeczenia, w których Izba odnosiła się do kwestii poprawienia omyłki
w treści oferty.
Konsekwencją niewłaściwej oceny ofert w kryterium „cena” było dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKU
Telsat.
Odwołujący kwestionuje, jako możliwy do dochowania zadeklarowany w ofercie Telsat 1-
dniowy termin na przystosowanie systemu do wymagań OPZ, co stanowiło kryterium oceny
ofert. Zgodnie z pkt 14.3 siwz wykonawcy mogli zaoferować termin w przedziale od 1 do 60
dni, który był punktowany według ustalonego wzoru, w którym uwzględniono T min –
najkrótszy czas spośród złożonych ofert. W ocenie Odwołującego, pomimo iż Zamawiający
formalnie dopuścił możliwość zaoferowania 1 dniowego terminu, to nie jest możliwym
wykonanie w sposób należyty przystosowania systemu do wszystkich wymagań OPZ w tak
krótkim czasie. Realny czas pracy podczas jednego dnia to 8 godzin, co wynika z treści
odpowiedzi na pytanie nr 13 do siwz z dnia 30.08.2016 r. W pytaniu wystąpiono do
Zamawiającego o wskazanie zasad na jakich będą prowadzone „wyceny” godzinowe prac,
przewidzianych w ilości 30 godzin na kwartał. Zamawiający wskazał, iż czas potrzebny na
dostosowanie oprogramowania będzie ustalany przez Wykonawcę po akceptacji
Zamawiającego. Zakłada się, że w ciągu jednego dnia roboczego wykorzystane zostanie
max 8 h pracy nad oprogramowaniem, np. zlecenie na 20 h w poniedziałek daje Wykonawcy
czas na realizację do czwartku.
W ocenie Odwołującego, z technicznego punktu widzenia nie jest możliwe wykonanie
dostosowania w ciągu 8 godzin nawet przy założeniu, że wykonawca zaangażuje w
realizację tej części zamówienia większy zasób personelu lub sprzętu. Część procesów
natury technicznej wymaga nakładu pracy bez względu na liczbę osób czy sprzętu. Ponadto,
nie można wykluczyć tego, że Zamawiający zgłosi zastrzeżenia co do przygotowanej
dokumentacji projektowej, co wymagać będzie przeorganizowania planu prac związanych z
przystosowaniem systemu.
Odpowiedzi Zamawiającego dotyczące systemu wskazywać mają na konieczność
opracowania tymczasowej organizacji ruchu, aby zamontować nową kamerę (pytanie nr 5),
opracowania TOR wraz z uzyskaniem wymaganych opinii (pytanie nr 27), drobnych
remontów nawierzchni (pytanie nr 86). Powyższe będzie musiało być uwzględnione w
projekcie robót prowadzących do uruchomienia systemów WIM wraz z załącznikami, tj. m.in.
tymczasowa organizacja ruchu (w skrócie TOR).
Jeden z obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania prac związanych z uruchomieniem
systemów preselekcji wagowej pojazdów, a związanych z przeprowadzeniem szkolenia
wskazanych przez Zamawiającego osób w zakresie eksploatacji oprogramowania systemu,
wymagać będzie 3 godzin szkolenia w ramach 8 godzin, które Zamawiający zakłada na
wykonanie dostawania systemu (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 43).
Ponadto, może wystąpić potrzeba wymiany uszkodzonych sensorów wagowych, co
wymagać będzie stwierdzenia tej potrzeby naocznie przez Zamawiającego przed ich
zakryciem (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 78).
Zamawiający w siwz pierwotnie określił termin na dostosowanie systemu maksymalnie na 30
dni. W wyniku zadawanych pytań wykonawców, w których wskazywano, iż może być on za
krótki, Zamawiający podjął decyzję o jego wydłużeniu do 60 dni (odpowiedź na pytanie z
dnia 30.08.2016 r.). W świetle tych okoliczności wątpliwym jest wykonanie dostosowania w
terminie 1 dnia. W ocenie Odwołującego, wykonawca Telsat nie uwzględnił w ofercie
wszystkich okoliczności wynikających z OPZ, w tym nie wziął pod uwagę czasu na czynności
związane z dostosowaniem systemu, co spowodowało niedoszacowanie terminu na jego
realizację. Powyższe dowodzić ma podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Ustawy.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy – zaniechanie odrzucenia oferty Telsat w
sytuacji, gdy zaoferowany termin 1-dniowy miał na celu jedynie uzyskanie najwyższej
liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego, a tym samym uniemożliwić dostęp do
zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na wypełnienie znamion czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), w którym to ustępie pierwszym
wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagrażaj lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie natomiast z art. 15 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usług u określonego przedsiębiorcy (pkt 5). Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5 może
polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości
dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie 1-dniowego terminu na realizację prac
dostosowawczych można porównać do sytuacji oferowania przez wykonawców 100-letniej
gwarancji na dostarczany produkt, ocenianej w doktrynie i orzecznictwie KIO, jako działanie
utrudniające innym wykonawcom uzyskanie zamówienia przez sztuczne zawyżenie
punktacji.
W ocenie Odwołującego, wykonawca Telsat już w momencie składania oferty miał lub mógł
mieć świadomość, że zaoferowany przez niego termin realizacji zamówienia jest niemożliwy
do spełnienia i miał na celu jedynie utrudnić konkurentom dostęp do zamówienia. Takie
działanie nie mieści się w pojęciu konkurencyjności i wychodzi poza granice normalnej gry
rynkowej, gdyż uniemożliwia dostęp innym wykonawcom do zamówienia.
IV. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 139 i 140 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c przez
dokonanie wyboru oferty Telsat, w sytuacji gdy zaoferowany termin przystosowania
systemu do wymagań OPZ powoduje, że zawarta umowa będzie nieważna z uwagi na
niemożliwość spełnienia świadczenia.
Ponieważ umowa zawarta z wykonawcą wybranym musi być tożsama z zobowiązaniem
zawartym w ofercie, nie będzie możliwe wskazanie innego terminu niż zadeklarowany w
ofercie, który nie będzie mógł być zmieniony z uwagi na jego znaczenie jako kryterium oceny
ofert. W orzecznictwie wskazuje się, że umowa dotknięta jest nieważnością, jeżeliświadczenie dłużnika przewidziane w umowie jest obiektywnie niemożliwe do wykonania.Świadczenia takiego nie może spełnić ani dłużnik, ani nikt inny, a ocena ta uzasadniona jest
ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki.
V. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp –
zaniechanie odtajnienia formularzy cenowych wykonawcy Telsat, które nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący w dniu 5.10.2016 r. zwrócił się o udostępnienie ofert pozostałych wykonawców i
otrzymał odpowiedź, w której Zamawiający wskazał, iż Telsat zastrzegł część swojej oferty,
w tym m.in. formularze cenowe, co stoi w rażącej dyspozycji z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art.
84 ust. 4 Pzp oraz art. 11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4 Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących ceny. Utajnienie formularza nie jest
możliwe, gdyż po zakończeniu postępowania będzie on stanowił podstawę do uzupełnienia
oferty o dane wskazane w formularzach. Jako informacje o cenach jednostkowych nie
stanowią dla przedsiębiorcy wartości gospodarczej i przedstawiają w sposób ogólny
kalkulację ceny. Złożony formularz przygotowany przez Zamawiającego nie może mieć
indywidualnego charakteru. Dokument ten nie zawiera żadnych szczegółowych informacji na
temat przyjętego przez wykonawcę sposobu budowania i kalkulacji ceny. Nie zawiera
informacji, które mogłyby stanowić źródło wiedzy o kwestiach i okolicznościach
kosztotwórczych, czy też dostarczających wiedzy co do strategii budowania ceny, w tym na
temat kosztów pracy, wysokości zysku lub innych elementów mających wpływ na kalkulację.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie badał zasadności utajnienia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i bezkrytycznie przyzwolił na utajnienie dokumentów przez
Telsat.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Ustawy, którego uzasadnienia upatrywał w braku wskazania czynności lub
zaniechania czynności, co stanowi konieczną treść odwołania. Zasadniczo wniosek ten
dotknięty błędną analizą treści odwołania, a także wadliwym rozumieniem przesłanki z art.
189 ust. 2 pkt 3 Ustawy nie mógł odnieść skutku. Samo sformułowanie zarzutów dokonane w
pięciu podpunktach identyfikowało w sposób jednoznaczny rodzaj czynności i zaniechania
Zamawiającego związane z oceną oferty Odwołującego oraz oferty Telsat. Odwołujący
wskazywał bowiem na czynność poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego oraz na
zaniechanie odrzucenia oferty Telsat ze wskazaniem konkretnych okoliczności faktycznych.
Ponieważ odwołanie zostało wniesione w terminie liczonym od dnia przekazania informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie, Izba
skierowała odwołanie do rozpoznania w całości na rozprawie prowadzonej bezpośrednio po
zamknięciu posiedzenia prowadzonego z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Kwestionowane czynności
doprowadziły do ustalenia wyniku postępowania, w którym za najkorzystniejszą uznana
została oferta Telsat, droższa od oferty Odwołującego. Zasadniczo decydującą dla oceny
ofert była czynność poprawienia omyłki stwierdzonej w ofercie Odwołującego, która
doprowadziła do zwiększenia ceny brutto tej oferty i zmniejszenia różnicy w stosunku do
drugiej w kolejności ceny oferty Telsat. Ponieważ odwołaniem wykonawca zmierza do
uchylenia skutków niekorzystnej dla siebie czynności poprawienia omyłki Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz, oferty Odwołującego oraz
oferty Telsat, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28.9.2016r. oraz
stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
I.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2pkt 2, art. 7 ust. 1 oraz 3 Ustawy poprzez niewłaściwe
poprawienie omyłki w formularzu cenowym Odwołującego, powodujące zmianę wysokości
zaoferowanej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez dokonanie niewłaściwej oceny oferty w zakresie cenowego kryterium oceny ofert i
wyboru oferty PHU Telsat jako oferty najkorzystniejszej – Izba uwzględniła.
Zamawiający w piśmie z dnia 28.09.2016 r. poinformował Odwołującego o poprawieniu
oczywistej omyłki rachunkowej popełnionej w formularzu cenowym w poz. 16 – Inne prace
zlecone, w kolumnie wartość netto dotyczącej kwoty 6.000,00 zmieniając ją na kwotę
60 000,00, co stanowiło prawidłowy wynik mnożenia ceny jednostkowej 2.000,00 zł i ilości
roboczogodzin (30). Konsekwencją poprawionej wartości netto było zwiększenie
zsumowanej wartości netto części I i II z 368.430,24 na 422.430,24, co prowadziło do
zwiększenia ceny ofertowej z 1.747.197,44 zł brutto na 1.813.617,44 zł.
Zwiększenie ceny brutto w ofercie Odwołującego doprowadziło do przyznania większej ilości
punktów w kryterium „cena” drugiej w kolejności ofercie Telsat (86,02) i uznania jej za
najkorzystniejszą z łączną ilością punktów przyznanych w dwóch kryteriach – 96,02. Przed
zmianą ceny oferty brutto oferta Telsat otrzymałaby w kryterium „cena” mniejszą ilość
punktów (82,87), co zmniejszałoby łączną punktację tej oferty do 92,87 pkt. Oferta
Odwołującego niezależnie od dokonanej korekty w wartości netto uzyskać mogła w oby
kryteriach łącznie 93,41 pkt.
Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do wykazania, iż Zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał poprawienia formularza cenowego „Utrzymanie i dostosowanie
systemu preselekcji wagowej dla miejsca do ważenia pojazdów w m. Stare Groszki – dk2 km
536+620 strona prawa (w stronę Siedlec)” uznając, iż omyłka w poz. 16 Inne prace zlecone
dotyczy kwoty wskazanej jako wartość netto, tj. 6.000,00 zł. Zamawiający uznał, iż omyłka
ma charakter rachunkowy i wynika z błędnego działania matematycznego, tj. przemnożenia
ceny jednostkowej i ilości roboczogodzin (podanych prawidłowo). Nie ma ona natomiast
charakteru pisarskiego polegającego na dodaniu jednego znaku „0” za dużo w kwocie
2.000,00 zł. Odwołujący wywodził natomiast, iż omyłka wystąpiła w kwocie wskazanej, jako
cena jednostkowa, tj. 2.000,00 zł, prawidłowo wynoszącej 200,00 zł.
Izba uznała, iż w ofercie Odwołującego wystąpiła oczywista omyłka podlegająca poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, czyli oczywista omyłka pisarska. Zamawiający
zakwalifikował stwierdzoną omyłkę jako rachunkową, wynikającą z błędnego działania
matematycznego. Zasadniczo argumentacja Zamawiającego sprowadzała się do wskazania,
iż omyłka pisarska nie może dotyczyć ceny jednostkowej, co mogłoby uzasadniać
postawienie mu zarzutu prowadzenia negocjacji z wykonawcą po otwarciu oferty. Stąd
Zamawiający uznał, iż omyłka dotyczy wskazanej wartości netto dla pozycji 16 formularza
cenowego dla m. Stare Groszki. Powyższe przenosiło ciężar sporu pomiędzy stronami na
ustalenie, który zapis formularza cenowego jest nieprawidłowy. Nie budziło natomiast
wątpliwości, iż w poz. 16 formularza cenowego występuje oczywista omyłka podlegająca
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Ustawy. Rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się zatem
do oceny dopuszczalności poprawienia ceny jednostkowej wyrażonej kwotą 2.000,00 zł
netto, czego żądał Odwołujący.
Uwzględniając w tym zakresie odwołanie Izba miała na uwadze pozostałe formularze
cenowe, zawierające identyczną pozycję 16 – inne prace zlecone, wycenianą według stawki
roboczogodziny – 200 zł, jak również racjonalny wywód Odwołującego co do rzeczywistej
treści oferty, wyrażonej w sposób prawidłowy w cenie brutto oferty.
Na wstępie należy zauważyć, iż Ustawa nie definiuje pojęć omyłka pisarska, omyłka
rachunkowa, a zatem ustalenie charakteru omyłki pozostawione zostało ad casum i wymaga
uwzględnienia indywidualnych okoliczności, które mogły prowadzić do jej wystąpienia. W
niniejszej sprawie Odwołujący przekonywał, iż omyłka powstała przy ręcznym wypełnianiu
pozycji formularza cenowego i polegała na dodaniu jednego zera za dużo przy cenie
jednostkowej roboczogodziny, prawidłowo podanej w kwocie 200 zł w innych analogicznych
pozycjach znajdujących się w dalszych trzech formularzach cenowych. Omyłka ta nie miała
zatem wpływu na wartość pozycji netto wyrażonej kwotą 6.000,00 zł., uwzględniającą 30
roboczogodzin wycenionych na podstawie ceny jednostkowej – 200 zł. Izba przychylając się
do argumentów Odwołującego uznała, iż przyjęcie jak uczynił to Zamawiający, że cena
jednostkowa jest prawidłowa kłóciło się z oświadczeniem wykonawcy zawartym w innych
pozycjach tożsamych rodzajowo i stało w sprzeczności z założeniem racjonalnego działania
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w przetargu publicznym. Stanowisko
Zamawiającego oznaczałoby, że wykonawca wyceniłby koszt jednej roboczogodziny dla prac
zleconych dla jednej z czterech lokalizacji na kwotę 2.000,00 zł, wskazując jednocześnie dla
pozostałych trzech lokalizacji cenę 200 zł. Jednocześnie byłaby to najwyżej wyceniona
pozycja formularza cenowego, znacznie przekraczająca stawki przyjęte dla specjalistów
informatyków, których koszt roboczogodziny uwzględniony został w stawkach na poziomie
50 zł. Izba uznała zatem za racjonalne i uzasadnione w świetle dalszej treści oferty
stanowisko Odwołującego, że faktycznie do omyłki doszło przy wpisywaniu ceny
jednostkowej netto w poz. 16 formularza cenowego. Przyjęte w Ustawie rozróżnienie omyłki
pisarskiej i rachunkowej nie stało na przeszkodzie temu, aby uznać, że doszło do omyłki
pisarskiej w zapisie wartości wyrażonej kwotowo. Każdy zapis może być dotknięty omyłką
pisarską dotyczącą dowolnego znaku. To nie charakter informacji przesądza o tym z jakiego
rodzaju omyłką można mieć do czynienia. Zasadniczo poprawienie omyłki ma na celu
usunięcie z treści oferty nieścisłości, które mogą czynić ją nieczytelną z uwagi na
niedokładności, przeoczenia wykonawcy popełnione przy sporządzaniu oferty. Omyłka ma
inne znaczenie niż błąd wykonawcy, który spowodowany jest np. przyjęciem złych założeń,
co wpływa na treść oświadczenia złożonego w ofercie dotkniętego błędem wykonawcy.
Zasadniczo zatem błąd nie jest oczywisty, gdyż wymaga znajomości błędnych założeń,
jakimi kierować miałby się wykonawca sporządzając ofertę. W niniejszej sprawie zasadniczo
nie budziło wątpliwości to, że w ofercie Odwołującego wystąpiła oczywista omyłka,
identyfikowalna na pierwsze spojrzenie, zauważona także przez Zamawiającego.
Zestawienie dwóch kwot powiązanych ze sobą rachunkiem matematycznym zmuszało do
ustalenie, czy omyłką dotknięta była cena jednostkowa, czy też miała ona charakter
rachunkowy. Zamawiający przyjął tą druga możliwość pomijając całkowicie pozostałą treść
oferty stojącą w sprzeczności z wnioskami Zamawiającego. Odwołujący jeszcze trzykrotnie
wskazywał wartość tej samej pozycji, za każdym razem przyjmując cenę jednostkową 200 zł,
co pozwalało przyjąć, iż omyłka faktycznie dotyczy ceny jednostkowej, a nie wartości netto
pozycji 16 przedmiotowego formularza cenowego. Izba nie znalazła przekonujących
argumentów, które uzasadniałyby pominięcie oświadczenia wykonawcy co do wysokości
stawki roboczogodziny takiej samej w trzech formularzach, a różniącej się w spornym
formularzu jednym zerem. Z porównania stawek oferowanych w tym postępowaniu wynika, iż
kwota 200 zł stanowiła najwyższą przyjętą w kalkulacji kosztów i taką uwzględnia cena brutto
całej oferty, która nie wymagała korekty. W ocenie Izby, nie można było pominąć tych
informacji, które pozwalały na wskazanie, iż omyłka nie dotyczy wartości netto pozycji ale
stawki roboczogodziny stanowiącej podstawę do obliczenia prawidłowo wskazanej w
formularzu cenowym wartości netto pozycji. Zamawiający pominął te informacje i dokonał
zmiany, która faktycznie prowadziła do modyfikacji oświadczenia wykonawcy co do ceny
oferty brutto, bez usunięcia omyłki pisarskiej z treści oferty, co ostatecznie miało istotne
znaczenie dla oceny oferty i wskazania oferty najkorzystniejszej. Działanie Zamawiającego
nie uwzględniało zatem okoliczności związanych z treścią oferty, w której wystąpiła omyłka,
co w konsekwencji nie prowadziło do nadania brzmienia zapisu zgodnego z oświadczeniem
wykonawcy.
Ponieważ oferta Odwołującego jest najtańsza to wartość brutto tej oferty była uwzględniana
przy ocenie innych ofert, co decydowało o ilości przyznawanych w kryterium „cena” punktów.
Zmniejszenie różnicy cenowej (przez zwiększenie ceny brutto w ofercie Odwołującego)
prowadziło do zwiększenia punktów przyznawanych dalszym ofertom i mogło mieć istotny
wpływ na ustalenie rankingu ofert przy uwzględnieniu łącznej ilości punktów za dwa kryteria
oceny. W związku z powyższym Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnienia
odwołanie.
II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Telsat pomimo tego, iż zaoferowany przez niego 1-dniowy termin
dostosowania systemu do wymagań OPZ jest terminem niemożliwym do dochowania, co
powoduje, że złożona przez tego wykonawcę oferta jest sprzeczna z siwz i miało na celu
jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego, a tym
samym uniemożliwić dostęp do zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji – Izba oddaliła.
Podstawa faktyczna zarzutu dotyczy oświadczenia wykonawcy G.K. (Telsat) złożonego w
formularzu oferty o deklarowanym czasie przystosowania systemu do wymagań OPZ,
stanowiącym jednocześnie kryterium oceny ofert (waga 10%). Wykonawca ten zadeklarował
gotowość przystosowania systemu w terminie 1 dnia, za co otrzymał maksymalną ilość pkt –
10. Zgodnie z formularzem oferty termin mógł być oznaczony w przedziale czasu od 1 do 60
dni.
Zamawiający w OPZ – tom III pkt 5 Migracja systemów określił termin modernizacji dla trzech
dróg krajowych (dk2 i S7) - do 60 dni od zaakceptowanej dokumentacji projektowej (po
modyfikacji). Dla drogi krajowej nr S8 Zamawiający oczekuje podjęcia czynności
modernizacyjnych w terminie 21.10.2018 – 28.10.2018. Na rozprawie wyjaśniał, iż do 2018 r.
przystosowaniu miały podlegać systemy dla trzech lokalizacji (dk 2 i S7), a końcowy efekt w
postaci spójnego interfejsu będzie mógł być uzyskany dopiero w 2018 r. kiedy przestanie
obowiązywać umowa zawarta dla odcinka drogi krajowej S8.
Telsat był wykonawcą systemów preselekcji wagowej dla trzech lokalizacji, do 3 kwietnia
2016 r. świadczył usługi ich utrzymania w ramach udzielonej gwarancji, a następnie do 30
czerwca 2016 r. świadczył usługę dzierżawy łączy transmisyjnych dla systemów, dla których
zadeklarował obecnie w ofercie termin na ich przystosowanie w wymiarze 1 dnia liczonego
od dnia zaakceptowania dokumentacji projektowej przez Zamawiającego.
Odwołujący kwestionował możliwość wykonania wszystkich koniecznych czynności w tak
krótkim okresie wskazując między innymi na konieczność zamontowania jednej skradzionej
kamery, opracowania tymczasowej organizacji ruchu na czas montażu systemu, naprawy
nawierzchni, wymiany uszkodzonych czujek oraz montażu zasilania i urządzeń WiFi i
koniecznego czasu dla Zamawiającego na odbiór prac.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze zapisy siwz – tom III OPZ, w
którym Zamawiający określił harmonogram prac (pkt 5 . Migracja systemów) oraz elementy
systemu. Zamawiający oczekiwał przystosowania systemu istniejącego na stacji
preselekcyjnego ważenia pojazdów, co wymagać ma zapewnienia w obszarze terenu
stacjonarnego ważenia bezprzewodowego dostępu do Internetu poprzez WiFi. Zamawiający
w pkt 3.2 ppkt 7 wskazał, iż Należy dostosować dla systemów zlokalizowanych przy dk2 oraz
S7, natomiast system przy S8 posiada WiFi. Informację tę powtórzył w odpowiedzi z
30.08.2016 r. na pytanie nr 16, o wskazanie czy czas na przystosowanie systemu do
wymagań OPZ ma obejmować również S8. Odnośnie stanu urządzeń zainstalowanych na
stacjach pomiaru Zamawiający poinformował w odpowiedzi na pytanie nr 5, iż do kwietnia br.
Systemy (dk2, S7) działały prawidłowo, jednakże w związku z brakiem umowy na utrzymanie
i przesył danych brak jest możliwości weryfikacji poprawności funkcjonowania. Stacja przy
S8 działa prawidłowo. Informujemy jednocześnie, iż skradziono kamerę poglądową w
Kałuszynie. Montaż odbędzie się wg Formularzy cenowych. i jednocześnie umożliwił
wykonawcom zapoznanie się pod jego nadzorem na miejscu ze stanem urządzeń. Telsat i
Odwołujący nie dokonywali sprawdzenia urządzeń z udziałem Zamawiającego, natomiast
Telsat oświadczył, iż na etapie przygotowania oferty dokonał sprawdzenia sensorów
wagowych i ustalił, że sensory na dk2 i S7 są prawidłowe i nie wymagają wymiany.
Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego co do ograniczeń czasowych – 8 godzin pracy na
dobę, nie dotyczyły terminu na przystosowanie wyrażonego w dniach, tj. dób (24 godziny).
Odwołujący prezentował wybiórczo odpowiedź na pytanie nr 13 dotyczące dostosowania
oprogramowania na zlecenie Zamawiającego, o którym mowa w pkt. 3.3 tomu III OPZ. Ten
element świadczenia dotyczy świadczenia serwisowego oprogramowania w okresie trwania
umowy, wykonywanego na zlecenie w wymiarze nie większym niż 30 roboczogodzin na
kwartał. Odpowiedź dotyczyła zatem „wyceny” godzinowej tych prac, a nie czasu na
przystosowanie systemów. Sposób prezentacji udzielonej odpowiedzi w odwołaniu mógł
stwarzać wrażenie ograniczeń czasowych dla wykonawcy, które faktycznie nie występowały.
Ponadto, słusznie wskazywał Telsat iż termin na przystosowanie systemów mógł być
wyrażony w przedziale czasu od 1 do 60 dni, co czyniło niezasadnym stawianie zarzutu
niezgodności terminu 1-dniowego z siwz. Ponieważ Odwołujący nie wykazał słuszności
twierdzeń co do ograniczeń, a także koniecznych dodatkowych prac, Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia, iż termin zadeklarowany przez Telsat i mieszczący się w przedziale
opisanym w siwz stanowić mógł podstawę do stwierdzenia, że oferta jest niezgodna z siwz
oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie pokusił się również o
sprawdzenie na miejscu stanu urządzeń, a jednocześnie formułował tezy o koniecznych
naprawach związanych z przystosowaniem systemów, w tym koniecznych remontach
nawierzchni. Izba przyjęła zatem za skuteczne oświadczenia Telsat co do stanu jego wiedzy
o działaniu systemów, zdobytej przy okazji ich dotychczasowej obsługi, a także wyjaśnienia
prostujące informacje Odwołującego, co do znaczenia udzielanych odpowiedzi na pytania
wykonawców. Jako wiarygodne Izba przyjęła wyjaśniania o możliwym wcześniejszym
przygotowaniu urządzeń do montażu, co umożliwi skrócenie czasu pracy instalatorów w
terenie, a także braku potrzeby akceptacji tymczasowej organizacji ruchu na czas montażu
kamery, do której dostęp poza pasem drogi obrazowało przedłożenie na rozprawie zdjęcie.
Ponieważ argumentacja Odwołującego nie była precyzyjna i zawierała wybiórczą informację
co do zakresu odpowiedzi, co zniekształcało stan faktyczny, Izba oddaliła zarzut jako
niezasadny.
Konsekwencją powyższego stanowiska było również oddalenie zarzutu naruszenia art. 90
ust. 1 Pzp art. 139 Pzp, art. 140 Pzp w zw. z art. 387 § 1 K.c., poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty PHU Telsat w sytuacji, gdy zaoferowany przez tego
wykonawcę 1-dniowy termin przystosowania systemu do wymagań OPZ powoduje, że
zawarta umowa będzie nieważna z uwagi na niemożność spełnienia świadczenia.
III.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp –
poprzez niezasadne utajnienie formularzy cenowych wykonawcy Telsat, które zawierają
informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Pzp
– Izba uwzględniła.
W ofercie Telsat zastrzeżone zostały informacje zawarte w formularzach cenowych jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co Zamawiający ocenił jako skuteczne i odmówił
Odwołującemu dostępu do treści oferty zawierającej wycenę prac dla każdej z czterech
lokalizacji. Odwołujący mógł jedynie zapoznać się z ceną oferty brutto. Dopiero na kolejny
wniosek Odwołującego złożony po wniesieniu odwołania Zamawiający udostępnił formularze
cenowe, po ich odtajnieniu przez samego wykonawcę Telsat.
Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie uznając, iż nie mogło być skutecznym
zastrzeżenie informacji co do ceny prezentowanej w formularzach cenowych, łącznie
stanowiącej cenę brutto oferty podawanej na otwarciu ofert. Próba ukrycia informacji o
przyjętych stawkach przed innymi wykonawcami powinna być oceniana krytycznie, gdyż
może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom dostępu do zamówienia na
przejrzystych zasadach. Trudno bowiem inaczej wyjaśniać utajnienie stawek, po jakich
wykonawca zamierza świadczyć usługę. Co ważne informacje prezentowane w formularzach
cenowych (podobnie jak ma to miejsce np. w kosztorysach budowlanych) nie zawierały
informacji handlowych innych niż cena dla tego konkretnego zamówienia. Nie można zatem
na ich podstawie wnioskować o przyszłych wycenach innego zakresu pac. Ponadto, należy
zauważyć, iż każdy z wykonawców składających ofertę w publicznym postępowaniu godzi
się z ujawnieniem po otwarciu oferty ceny jaką zaproponował. Ochrona informacji o cenie
występuje jedynie do czasu otwarcia ofert i zostaje ujawniona przy publicznym otwarciu ofert.
Zasadniczo, nawet wskazanie stawki wynagrodzenia za poszczególne prace, nie może
narażać wykonawcy na szkodę, gdyż bez dalszej wiedzy o kanałach dystrybucyjnych,
poddostawcach, czy też zasobach kadrowych, ma jedynie znaczenie dla czynności
podejmowanych w postępowaniu i może np. powodować podejrzenie co do rażąco niskiej
ceny. Próba utajniania informacji w jawnej ofercie, które faktycznie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa prowadzić może do wniosku, iż działania wykonawcy mają wyłącznie na
celu utrudnienie innym wykonawcom weryfikacji oferty i złożenie odwołania. Praktyka ta jako
patologiczna w jawnym postępowaniu zasługuje na zdecydowaną krytykę.
Ponieważ Odwołującemu została ostatecznie udostępniona treść formularzy cenowych z
oferty Telsat, a niniejszym odwołaniem Izba nakazała powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, nie ma potrzeby nakazywania ujawnienia dokumentów, znanych już
Odwołującemu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż w części żądania Odwołującego zasługiwały na
uwzględnienie, co znalazło wyraz w sentencji orzeczenia i nakazie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego i
jej poprawienia w sposób wskazany w treści odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła
nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia
28.09.2016 r. polegającej na poprawieniu omyłki w ofercie konsorcjum: Dours Sp. z
o.o., Safe Co Ltd Sp. z o.o. i wyborze oferty najkorzystniejszej i nakazuje
poprawienie w ofercie konsorcjum Dours Sp. z o.o. i Safe Co Ltd Sp. z o.o. w
formularzu cenowym dla lokalizacji w m. Stare Groszki – dk2 km 536+620 strona
prawa (w stronę Siedlec),
w pozycji 16 Inne prace zlecone w kolumnie - ceny
jednostkowej „2000,00” na „200,00” oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny
złożonych ofert.
2.1 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Warszawie i
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Dours Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, Safe Co Ltd.
Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania;
2.3 Zasądza od Zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie na rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Dours Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, Safe Co Ltd. Sp. z o.o. z/s w Gdańsku
kwotę
23.600 zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania i
wynagrodzeniem pełnomocnika
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. Akt: KIO 1889/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie i
dostosowanie systemów preselekcji wagowej dla miejsc do ważenia pojazdów w m. Widów,
Kałuszyn, Stare Groszki, Adamowice (nr sprawy GDDKiA.O.WA.D – 3.241.66.2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 27.07.2016 r., 2016/S
143-259536 wobec czynności poprawienia omyłki w formularzu cenowym, co doprowadziło
do dokonania niewłaściwej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca –
Konsorcjum w składzie: Dours Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, Safe Co Ltd. Sp. z o.o. z/s w
Gdańsku (Odwołujący), wniósł w dniu 7 października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1889/16).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem:
1. art. 87 ust. 2pkt 2, art. 7 ust. 1 oraz 3 Ustawy Pzp – poprzez niewłaściwe poprawienie
omyłki w formularzu cenowym Odwołującego powodujące zmianę wysokości
zaoferowanej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez dokonanie niewłaściwej oceny oferty w zakresie cenowego kryterium oceny ofert
i wyboru oferty PHU Telsat jako oferty najkorzystniejszej;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Telsat pomimo tego, iż
zaoferowany przez niego 1-dniowy termin dostosowania systemu do wymagań OPZ jest
terminem niemożliwym do dochowania, co powoduje, że złożona przez tego wykonawcę
oferta jest sprzeczna z siwz;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy PHU Telsat pomimo tego, iż zaoferowany przez niego 1-dniowy termin miał
na celu jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego,
a tym samym uniemożliwić dostęp do zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
4. art. 90 ust. 1 Pzp art. 139 Pzp, art. 140 Pzp w zw. z art. 387 § 1 K.c. - poprzez dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty PHU Telsat w sytuacji, gdy zaoferowany przez tego
wykonawcę 1-dniowy termin przystosowania systemu do wymagań OPZ powoduje, że
zawarta umowa będzie nieważna z uwagi na niemożność spełnienia świadczenia;
5. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – poprzez niezasadne
utajnienie formularzy cenowych wykonawcy Telsat, które zawierają informacje, które nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 28 września 2016 r.;
2)
unieważnienie czynności badania oraz oceny ofert;
3)
odtajnienie formularzy cenowych wykonawcy PHU Telsat;
4)
dokonanie ponownego badania oraz oceny ofert, w tym w szczególności dokonanie
poprawy omyłki w formularzu cenowym Odwołującego w sposób właściwy;
5)
odrzucenie oferty PHU Telsat w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp;
6)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
O czynnościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Zamawiający
poinformował wykonawców pismem z dnia 28.9.2016 r.
O naruszeniu interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia świadczy to, że gdyby nie
działania Zamawiającego jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, a tym
samym odniósłby on korzyść z wykonania zamówienia.
I.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez niewłaściwe poprawienie omyłki w
formularzu cenowym Odwołującego.
Odwołujący kwestionuje sposób poprawienia przez Zamawiającego treści oferty – formularza
cenowego – zestawienie zbiorcze, który należało wypełnić zgodnie z pkt 10.2.-10.3 siwz –ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając
poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto
oraz wartość netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie
wyliczyć cenę netto łącznie. Formularze cenowe dotyczyły poszczególnych lokalizacji: m.
Stare Groszki, m. Kałuszyn, m. Widów, m. Adamowice, o identycznej treści pozycji
pozostawionych do wypełnienia przez wykonawcę.
Odwołujący złożył najtańszą ofertę spośród czterech złożonych w postępowaniu z ceną
brutto 1.747.197,44 zł. W formularzu cenowym dla m. Stare Groszki wykonawca popełnił
omyłkę w pozycji „Inne prace zlecone” wyceniane wg stawki godzinowej (30 godzin)
wskazując cenę netto 2000,00 zł. i wartość netto 6.000,00 zł. W pozostałych formularzach
cenowych wykonawca w sposób prawidłowy wycenił wartość tożsamej pozycji wskazując
odpowiednio cenę jednostkową netto 200,00 zł. i wartość netto 6.000,00 zł.
Zamawiający poinformował o dokonaniu poprawienia omyłki w pozycji „wartość netto” z
„6.000” na „60.000” oraz pozycji „Razem brutto” z 1.747.197,44 zł. na „1.813.617,44”.
Ingerencja Zamawiającego doprowadziła do tego, że oferta Odwołującego (nadal najtańsza)
została sklasyfikowana na drugiej pozycji, gdyż zmniejszyła się różnica pomiędzy
wysokością ceny brutto w stosunku do oferty Telsat, która uzyskała większą ilość punktów,
co miało znaczący wpływ na wynik postępowania, w którym kryterium oceny stanowiła cena
brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłki w pozycji
„cena jednostkowa” z „2.000 zł” na „200 zł”, za czym przemawia analiza całej oferty, w której
w trzech pozostałych formularzach cenowych w tożsamej pozycji wycenianej za
roboczogodzinę Odwołujący wskazał „cenę jednostkową” w kwocie „200 zł”. Wykonawcy
biorący udział w postępowaniu wyceniali roboczogodzinę świadczenia usługi „inne prace
zlecone” w kwotach od 90 do 200 zł. W związku z tym przyjęcie kwoty 2.000 zł wydaje się
całkowicie bezzasadne w kontekście brzmienia oferty Odwołującego, wysokości stawek za
roboczogodzinę zaoferowanych przez innych wykonawców oraz oderwane całkowicie od
realiów rynkowych. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał poprawienia omyłki, punktacja
oferty Odwołującego nie uległaby zmianie (93,41 pkt), natomiast oferta Telsat uzyskałaby
92,87 pkt, a nie 96,02.
Poprawienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 nie może prowadzić do takiej zmiany
treści oferty, która mogłaby być uznana za zmianę w treści oświadczenia woli wykonawcy. W
ocenie Odwołującego, omyłka ma charakter omyłki pisarskiej, jaki i cechy oczywistej omyłki
rachunkowej. Przyjęcie przez Zamawiającego, że ma ona jedynie charakter omyłki
rachunkowej polegającej na dokonaniu błędnego działania arytmetycznego było założeniem
nieprawidłowym i krzywdzącym dla Odwołującego i godzi w dyspozycję art. 87 ust. 1 Pzp.
Odwołujący nie może ponosić konsekwencji błędnych działań Zamawiającego.
Swoją argumentację Odwołujący poparł orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej
wskazując na wybrane orzeczenia, w których Izba odnosiła się do kwestii poprawienia omyłki
w treści oferty.
Konsekwencją niewłaściwej oceny ofert w kryterium „cena” było dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 Ustawy.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PKU
Telsat.
Odwołujący kwestionuje, jako możliwy do dochowania zadeklarowany w ofercie Telsat 1-
dniowy termin na przystosowanie systemu do wymagań OPZ, co stanowiło kryterium oceny
ofert. Zgodnie z pkt 14.3 siwz wykonawcy mogli zaoferować termin w przedziale od 1 do 60
dni, który był punktowany według ustalonego wzoru, w którym uwzględniono T min –
najkrótszy czas spośród złożonych ofert. W ocenie Odwołującego, pomimo iż Zamawiający
formalnie dopuścił możliwość zaoferowania 1 dniowego terminu, to nie jest możliwym
wykonanie w sposób należyty przystosowania systemu do wszystkich wymagań OPZ w tak
krótkim czasie. Realny czas pracy podczas jednego dnia to 8 godzin, co wynika z treści
odpowiedzi na pytanie nr 13 do siwz z dnia 30.08.2016 r. W pytaniu wystąpiono do
Zamawiającego o wskazanie zasad na jakich będą prowadzone „wyceny” godzinowe prac,
przewidzianych w ilości 30 godzin na kwartał. Zamawiający wskazał, iż czas potrzebny na
dostosowanie oprogramowania będzie ustalany przez Wykonawcę po akceptacji
Zamawiającego. Zakłada się, że w ciągu jednego dnia roboczego wykorzystane zostanie
max 8 h pracy nad oprogramowaniem, np. zlecenie na 20 h w poniedziałek daje Wykonawcy
czas na realizację do czwartku.
W ocenie Odwołującego, z technicznego punktu widzenia nie jest możliwe wykonanie
dostosowania w ciągu 8 godzin nawet przy założeniu, że wykonawca zaangażuje w
realizację tej części zamówienia większy zasób personelu lub sprzętu. Część procesów
natury technicznej wymaga nakładu pracy bez względu na liczbę osób czy sprzętu. Ponadto,
nie można wykluczyć tego, że Zamawiający zgłosi zastrzeżenia co do przygotowanej
dokumentacji projektowej, co wymagać będzie przeorganizowania planu prac związanych z
przystosowaniem systemu.
Odpowiedzi Zamawiającego dotyczące systemu wskazywać mają na konieczność
opracowania tymczasowej organizacji ruchu, aby zamontować nową kamerę (pytanie nr 5),
opracowania TOR wraz z uzyskaniem wymaganych opinii (pytanie nr 27), drobnych
remontów nawierzchni (pytanie nr 86). Powyższe będzie musiało być uwzględnione w
projekcie robót prowadzących do uruchomienia systemów WIM wraz z załącznikami, tj. m.in.
tymczasowa organizacja ruchu (w skrócie TOR).
Jeden z obowiązków wykonawcy w zakresie wykonania prac związanych z uruchomieniem
systemów preselekcji wagowej pojazdów, a związanych z przeprowadzeniem szkolenia
wskazanych przez Zamawiającego osób w zakresie eksploatacji oprogramowania systemu,
wymagać będzie 3 godzin szkolenia w ramach 8 godzin, które Zamawiający zakłada na
wykonanie dostawania systemu (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 43).
Ponadto, może wystąpić potrzeba wymiany uszkodzonych sensorów wagowych, co
wymagać będzie stwierdzenia tej potrzeby naocznie przez Zamawiającego przed ich
zakryciem (zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 78).
Zamawiający w siwz pierwotnie określił termin na dostosowanie systemu maksymalnie na 30
dni. W wyniku zadawanych pytań wykonawców, w których wskazywano, iż może być on za
krótki, Zamawiający podjął decyzję o jego wydłużeniu do 60 dni (odpowiedź na pytanie z
dnia 30.08.2016 r.). W świetle tych okoliczności wątpliwym jest wykonanie dostosowania w
terminie 1 dnia. W ocenie Odwołującego, wykonawca Telsat nie uwzględnił w ofercie
wszystkich okoliczności wynikających z OPZ, w tym nie wziął pod uwagę czasu na czynności
związane z dostosowaniem systemu, co spowodowało niedoszacowanie terminu na jego
realizację. Powyższe dowodzić ma podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Ustawy.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy – zaniechanie odrzucenia oferty Telsat w
sytuacji, gdy zaoferowany termin 1-dniowy miał na celu jedynie uzyskanie najwyższej
liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego, a tym samym uniemożliwić dostęp do
zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na wypełnienie znamion czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk), w którym to ustępie pierwszym
wskazano, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagrażaj lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie natomiast z art. 15 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku w szczególności przez działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usług u określonego przedsiębiorcy (pkt 5). Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5 może
polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości
dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie 1-dniowego terminu na realizację prac
dostosowawczych można porównać do sytuacji oferowania przez wykonawców 100-letniej
gwarancji na dostarczany produkt, ocenianej w doktrynie i orzecznictwie KIO, jako działanie
utrudniające innym wykonawcom uzyskanie zamówienia przez sztuczne zawyżenie
punktacji.
W ocenie Odwołującego, wykonawca Telsat już w momencie składania oferty miał lub mógł
mieć świadomość, że zaoferowany przez niego termin realizacji zamówienia jest niemożliwy
do spełnienia i miał na celu jedynie utrudnić konkurentom dostęp do zamówienia. Takie
działanie nie mieści się w pojęciu konkurencyjności i wychodzi poza granice normalnej gry
rynkowej, gdyż uniemożliwia dostęp innym wykonawcom do zamówienia.
IV. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 139 i 140 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c przez
dokonanie wyboru oferty Telsat, w sytuacji gdy zaoferowany termin przystosowania
systemu do wymagań OPZ powoduje, że zawarta umowa będzie nieważna z uwagi na
niemożliwość spełnienia świadczenia.
Ponieważ umowa zawarta z wykonawcą wybranym musi być tożsama z zobowiązaniem
zawartym w ofercie, nie będzie możliwe wskazanie innego terminu niż zadeklarowany w
ofercie, który nie będzie mógł być zmieniony z uwagi na jego znaczenie jako kryterium oceny
ofert. W orzecznictwie wskazuje się, że umowa dotknięta jest nieważnością, jeżeliświadczenie dłużnika przewidziane w umowie jest obiektywnie niemożliwe do wykonania.Świadczenia takiego nie może spełnić ani dłużnik, ani nikt inny, a ocena ta uzasadniona jest
ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki.
V. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp –
zaniechanie odtajnienia formularzy cenowych wykonawcy Telsat, które nie mogą stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący w dniu 5.10.2016 r. zwrócił się o udostępnienie ofert pozostałych wykonawców i
otrzymał odpowiedź, w której Zamawiający wskazał, iż Telsat zastrzegł część swojej oferty,
w tym m.in. formularze cenowe, co stoi w rażącej dyspozycji z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art.
84 ust. 4 Pzp oraz art. 11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4 Pzp, w tym m.in. informacji dotyczących ceny. Utajnienie formularza nie jest
możliwe, gdyż po zakończeniu postępowania będzie on stanowił podstawę do uzupełnienia
oferty o dane wskazane w formularzach. Jako informacje o cenach jednostkowych nie
stanowią dla przedsiębiorcy wartości gospodarczej i przedstawiają w sposób ogólny
kalkulację ceny. Złożony formularz przygotowany przez Zamawiającego nie może mieć
indywidualnego charakteru. Dokument ten nie zawiera żadnych szczegółowych informacji na
temat przyjętego przez wykonawcę sposobu budowania i kalkulacji ceny. Nie zawiera
informacji, które mogłyby stanowić źródło wiedzy o kwestiach i okolicznościach
kosztotwórczych, czy też dostarczających wiedzy co do strategii budowania ceny, w tym na
temat kosztów pracy, wysokości zysku lub innych elementów mających wpływ na kalkulację.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie badał zasadności utajnienia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i bezkrytycznie przyzwolił na utajnienie dokumentów przez
Telsat.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy
nowelizującej do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i
niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do
sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe.
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Ustawy, którego uzasadnienia upatrywał w braku wskazania czynności lub
zaniechania czynności, co stanowi konieczną treść odwołania. Zasadniczo wniosek ten
dotknięty błędną analizą treści odwołania, a także wadliwym rozumieniem przesłanki z art.
189 ust. 2 pkt 3 Ustawy nie mógł odnieść skutku. Samo sformułowanie zarzutów dokonane w
pięciu podpunktach identyfikowało w sposób jednoznaczny rodzaj czynności i zaniechania
Zamawiającego związane z oceną oferty Odwołującego oraz oferty Telsat. Odwołujący
wskazywał bowiem na czynność poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego oraz na
zaniechanie odrzucenia oferty Telsat ze wskazaniem konkretnych okoliczności faktycznych.
Ponieważ odwołanie zostało wniesione w terminie liczonym od dnia przekazania informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie, Izba
skierowała odwołanie do rozpoznania w całości na rozprawie prowadzonej bezpośrednio po
zamknięciu posiedzenia prowadzonego z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody
w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Kwestionowane czynności
doprowadziły do ustalenia wyniku postępowania, w którym za najkorzystniejszą uznana
została oferta Telsat, droższa od oferty Odwołującego. Zasadniczo decydującą dla oceny
ofert była czynność poprawienia omyłki stwierdzonej w ofercie Odwołującego, która
doprowadziła do zwiększenia ceny brutto tej oferty i zmniejszenia różnicy w stosunku do
drugiej w kolejności ceny oferty Telsat. Ponieważ odwołaniem wykonawca zmierza do
uchylenia skutków niekorzystnej dla siebie czynności poprawienia omyłki Izba uznała, że
spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści siwz, oferty Odwołującego oraz
oferty Telsat, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 28.9.2016r. oraz
stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustaleń faktycznych
stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
I.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2pkt 2, art. 7 ust. 1 oraz 3 Ustawy poprzez niewłaściwe
poprawienie omyłki w formularzu cenowym Odwołującego, powodujące zmianę wysokości
zaoferowanej ceny, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp
poprzez dokonanie niewłaściwej oceny oferty w zakresie cenowego kryterium oceny ofert i
wyboru oferty PHU Telsat jako oferty najkorzystniejszej – Izba uwzględniła.
Zamawiający w piśmie z dnia 28.09.2016 r. poinformował Odwołującego o poprawieniu
oczywistej omyłki rachunkowej popełnionej w formularzu cenowym w poz. 16 – Inne prace
zlecone, w kolumnie wartość netto dotyczącej kwoty 6.000,00 zmieniając ją na kwotę
60 000,00, co stanowiło prawidłowy wynik mnożenia ceny jednostkowej 2.000,00 zł i ilości
roboczogodzin (30). Konsekwencją poprawionej wartości netto było zwiększenie
zsumowanej wartości netto części I i II z 368.430,24 na 422.430,24, co prowadziło do
zwiększenia ceny ofertowej z 1.747.197,44 zł brutto na 1.813.617,44 zł.
Zwiększenie ceny brutto w ofercie Odwołującego doprowadziło do przyznania większej ilości
punktów w kryterium „cena” drugiej w kolejności ofercie Telsat (86,02) i uznania jej za
najkorzystniejszą z łączną ilością punktów przyznanych w dwóch kryteriach – 96,02. Przed
zmianą ceny oferty brutto oferta Telsat otrzymałaby w kryterium „cena” mniejszą ilość
punktów (82,87), co zmniejszałoby łączną punktację tej oferty do 92,87 pkt. Oferta
Odwołującego niezależnie od dokonanej korekty w wartości netto uzyskać mogła w oby
kryteriach łącznie 93,41 pkt.
Istota zarzutu Odwołującego sprowadzała się do wykazania, iż Zamawiający w sposób
nieprawidłowy dokonał poprawienia formularza cenowego „Utrzymanie i dostosowanie
systemu preselekcji wagowej dla miejsca do ważenia pojazdów w m. Stare Groszki – dk2 km
536+620 strona prawa (w stronę Siedlec)” uznając, iż omyłka w poz. 16 Inne prace zlecone
dotyczy kwoty wskazanej jako wartość netto, tj. 6.000,00 zł. Zamawiający uznał, iż omyłka
ma charakter rachunkowy i wynika z błędnego działania matematycznego, tj. przemnożenia
ceny jednostkowej i ilości roboczogodzin (podanych prawidłowo). Nie ma ona natomiast
charakteru pisarskiego polegającego na dodaniu jednego znaku „0” za dużo w kwocie
2.000,00 zł. Odwołujący wywodził natomiast, iż omyłka wystąpiła w kwocie wskazanej, jako
cena jednostkowa, tj. 2.000,00 zł, prawidłowo wynoszącej 200,00 zł.
Izba uznała, iż w ofercie Odwołującego wystąpiła oczywista omyłka podlegająca poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Ustawy, czyli oczywista omyłka pisarska. Zamawiający
zakwalifikował stwierdzoną omyłkę jako rachunkową, wynikającą z błędnego działania
matematycznego. Zasadniczo argumentacja Zamawiającego sprowadzała się do wskazania,
iż omyłka pisarska nie może dotyczyć ceny jednostkowej, co mogłoby uzasadniać
postawienie mu zarzutu prowadzenia negocjacji z wykonawcą po otwarciu oferty. Stąd
Zamawiający uznał, iż omyłka dotyczy wskazanej wartości netto dla pozycji 16 formularza
cenowego dla m. Stare Groszki. Powyższe przenosiło ciężar sporu pomiędzy stronami na
ustalenie, który zapis formularza cenowego jest nieprawidłowy. Nie budziło natomiast
wątpliwości, iż w poz. 16 formularza cenowego występuje oczywista omyłka podlegająca
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Ustawy. Rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się zatem
do oceny dopuszczalności poprawienia ceny jednostkowej wyrażonej kwotą 2.000,00 zł
netto, czego żądał Odwołujący.
Uwzględniając w tym zakresie odwołanie Izba miała na uwadze pozostałe formularze
cenowe, zawierające identyczną pozycję 16 – inne prace zlecone, wycenianą według stawki
roboczogodziny – 200 zł, jak również racjonalny wywód Odwołującego co do rzeczywistej
treści oferty, wyrażonej w sposób prawidłowy w cenie brutto oferty.
Na wstępie należy zauważyć, iż Ustawa nie definiuje pojęć omyłka pisarska, omyłka
rachunkowa, a zatem ustalenie charakteru omyłki pozostawione zostało ad casum i wymaga
uwzględnienia indywidualnych okoliczności, które mogły prowadzić do jej wystąpienia. W
niniejszej sprawie Odwołujący przekonywał, iż omyłka powstała przy ręcznym wypełnianiu
pozycji formularza cenowego i polegała na dodaniu jednego zera za dużo przy cenie
jednostkowej roboczogodziny, prawidłowo podanej w kwocie 200 zł w innych analogicznych
pozycjach znajdujących się w dalszych trzech formularzach cenowych. Omyłka ta nie miała
zatem wpływu na wartość pozycji netto wyrażonej kwotą 6.000,00 zł., uwzględniającą 30
roboczogodzin wycenionych na podstawie ceny jednostkowej – 200 zł. Izba przychylając się
do argumentów Odwołującego uznała, iż przyjęcie jak uczynił to Zamawiający, że cena
jednostkowa jest prawidłowa kłóciło się z oświadczeniem wykonawcy zawartym w innych
pozycjach tożsamych rodzajowo i stało w sprzeczności z założeniem racjonalnego działania
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie w przetargu publicznym. Stanowisko
Zamawiającego oznaczałoby, że wykonawca wyceniłby koszt jednej roboczogodziny dla prac
zleconych dla jednej z czterech lokalizacji na kwotę 2.000,00 zł, wskazując jednocześnie dla
pozostałych trzech lokalizacji cenę 200 zł. Jednocześnie byłaby to najwyżej wyceniona
pozycja formularza cenowego, znacznie przekraczająca stawki przyjęte dla specjalistów
informatyków, których koszt roboczogodziny uwzględniony został w stawkach na poziomie
50 zł. Izba uznała zatem za racjonalne i uzasadnione w świetle dalszej treści oferty
stanowisko Odwołującego, że faktycznie do omyłki doszło przy wpisywaniu ceny
jednostkowej netto w poz. 16 formularza cenowego. Przyjęte w Ustawie rozróżnienie omyłki
pisarskiej i rachunkowej nie stało na przeszkodzie temu, aby uznać, że doszło do omyłki
pisarskiej w zapisie wartości wyrażonej kwotowo. Każdy zapis może być dotknięty omyłką
pisarską dotyczącą dowolnego znaku. To nie charakter informacji przesądza o tym z jakiego
rodzaju omyłką można mieć do czynienia. Zasadniczo poprawienie omyłki ma na celu
usunięcie z treści oferty nieścisłości, które mogą czynić ją nieczytelną z uwagi na
niedokładności, przeoczenia wykonawcy popełnione przy sporządzaniu oferty. Omyłka ma
inne znaczenie niż błąd wykonawcy, który spowodowany jest np. przyjęciem złych założeń,
co wpływa na treść oświadczenia złożonego w ofercie dotkniętego błędem wykonawcy.
Zasadniczo zatem błąd nie jest oczywisty, gdyż wymaga znajomości błędnych założeń,
jakimi kierować miałby się wykonawca sporządzając ofertę. W niniejszej sprawie zasadniczo
nie budziło wątpliwości to, że w ofercie Odwołującego wystąpiła oczywista omyłka,
identyfikowalna na pierwsze spojrzenie, zauważona także przez Zamawiającego.
Zestawienie dwóch kwot powiązanych ze sobą rachunkiem matematycznym zmuszało do
ustalenie, czy omyłką dotknięta była cena jednostkowa, czy też miała ona charakter
rachunkowy. Zamawiający przyjął tą druga możliwość pomijając całkowicie pozostałą treść
oferty stojącą w sprzeczności z wnioskami Zamawiającego. Odwołujący jeszcze trzykrotnie
wskazywał wartość tej samej pozycji, za każdym razem przyjmując cenę jednostkową 200 zł,
co pozwalało przyjąć, iż omyłka faktycznie dotyczy ceny jednostkowej, a nie wartości netto
pozycji 16 przedmiotowego formularza cenowego. Izba nie znalazła przekonujących
argumentów, które uzasadniałyby pominięcie oświadczenia wykonawcy co do wysokości
stawki roboczogodziny takiej samej w trzech formularzach, a różniącej się w spornym
formularzu jednym zerem. Z porównania stawek oferowanych w tym postępowaniu wynika, iż
kwota 200 zł stanowiła najwyższą przyjętą w kalkulacji kosztów i taką uwzględnia cena brutto
całej oferty, która nie wymagała korekty. W ocenie Izby, nie można było pominąć tych
informacji, które pozwalały na wskazanie, iż omyłka nie dotyczy wartości netto pozycji ale
stawki roboczogodziny stanowiącej podstawę do obliczenia prawidłowo wskazanej w
formularzu cenowym wartości netto pozycji. Zamawiający pominął te informacje i dokonał
zmiany, która faktycznie prowadziła do modyfikacji oświadczenia wykonawcy co do ceny
oferty brutto, bez usunięcia omyłki pisarskiej z treści oferty, co ostatecznie miało istotne
znaczenie dla oceny oferty i wskazania oferty najkorzystniejszej. Działanie Zamawiającego
nie uwzględniało zatem okoliczności związanych z treścią oferty, w której wystąpiła omyłka,
co w konsekwencji nie prowadziło do nadania brzmienia zapisu zgodnego z oświadczeniem
wykonawcy.
Ponieważ oferta Odwołującego jest najtańsza to wartość brutto tej oferty była uwzględniana
przy ocenie innych ofert, co decydowało o ilości przyznawanych w kryterium „cena” punktów.
Zmniejszenie różnicy cenowej (przez zwiększenie ceny brutto w ofercie Odwołującego)
prowadziło do zwiększenia punktów przyznawanych dalszym ofertom i mogło mieć istotny
wpływ na ustalenie rankingu ofert przy uwzględnieniu łącznej ilości punktów za dwa kryteria
oceny. W związku z powyższym Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy uwzględnienia
odwołanie.
II.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 Ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Telsat pomimo tego, iż zaoferowany przez niego 1-dniowy termin
dostosowania systemu do wymagań OPZ jest terminem niemożliwym do dochowania, co
powoduje, że złożona przez tego wykonawcę oferta jest sprzeczna z siwz i miało na celu
jedynie uzyskanie najwyższej liczby punktów w ramach kryterium pozacenowego, a tym
samym uniemożliwić dostęp do zamówienia pozostałym wykonawcom, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji – Izba oddaliła.
Podstawa faktyczna zarzutu dotyczy oświadczenia wykonawcy G.K. (Telsat) złożonego w
formularzu oferty o deklarowanym czasie przystosowania systemu do wymagań OPZ,
stanowiącym jednocześnie kryterium oceny ofert (waga 10%). Wykonawca ten zadeklarował
gotowość przystosowania systemu w terminie 1 dnia, za co otrzymał maksymalną ilość pkt –
10. Zgodnie z formularzem oferty termin mógł być oznaczony w przedziale czasu od 1 do 60
dni.
Zamawiający w OPZ – tom III pkt 5 Migracja systemów określił termin modernizacji dla trzech
dróg krajowych (dk2 i S7) - do 60 dni od zaakceptowanej dokumentacji projektowej (po
modyfikacji). Dla drogi krajowej nr S8 Zamawiający oczekuje podjęcia czynności
modernizacyjnych w terminie 21.10.2018 – 28.10.2018. Na rozprawie wyjaśniał, iż do 2018 r.
przystosowaniu miały podlegać systemy dla trzech lokalizacji (dk 2 i S7), a końcowy efekt w
postaci spójnego interfejsu będzie mógł być uzyskany dopiero w 2018 r. kiedy przestanie
obowiązywać umowa zawarta dla odcinka drogi krajowej S8.
Telsat był wykonawcą systemów preselekcji wagowej dla trzech lokalizacji, do 3 kwietnia
2016 r. świadczył usługi ich utrzymania w ramach udzielonej gwarancji, a następnie do 30
czerwca 2016 r. świadczył usługę dzierżawy łączy transmisyjnych dla systemów, dla których
zadeklarował obecnie w ofercie termin na ich przystosowanie w wymiarze 1 dnia liczonego
od dnia zaakceptowania dokumentacji projektowej przez Zamawiającego.
Odwołujący kwestionował możliwość wykonania wszystkich koniecznych czynności w tak
krótkim okresie wskazując między innymi na konieczność zamontowania jednej skradzionej
kamery, opracowania tymczasowej organizacji ruchu na czas montażu systemu, naprawy
nawierzchni, wymiany uszkodzonych czujek oraz montażu zasilania i urządzeń WiFi i
koniecznego czasu dla Zamawiającego na odbiór prac.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze zapisy siwz – tom III OPZ, w
którym Zamawiający określił harmonogram prac (pkt 5 . Migracja systemów) oraz elementy
systemu. Zamawiający oczekiwał przystosowania systemu istniejącego na stacji
preselekcyjnego ważenia pojazdów, co wymagać ma zapewnienia w obszarze terenu
stacjonarnego ważenia bezprzewodowego dostępu do Internetu poprzez WiFi. Zamawiający
w pkt 3.2 ppkt 7 wskazał, iż Należy dostosować dla systemów zlokalizowanych przy dk2 oraz
S7, natomiast system przy S8 posiada WiFi. Informację tę powtórzył w odpowiedzi z
30.08.2016 r. na pytanie nr 16, o wskazanie czy czas na przystosowanie systemu do
wymagań OPZ ma obejmować również S8. Odnośnie stanu urządzeń zainstalowanych na
stacjach pomiaru Zamawiający poinformował w odpowiedzi na pytanie nr 5, iż do kwietnia br.
Systemy (dk2, S7) działały prawidłowo, jednakże w związku z brakiem umowy na utrzymanie
i przesył danych brak jest możliwości weryfikacji poprawności funkcjonowania. Stacja przy
S8 działa prawidłowo. Informujemy jednocześnie, iż skradziono kamerę poglądową w
Kałuszynie. Montaż odbędzie się wg Formularzy cenowych. i jednocześnie umożliwił
wykonawcom zapoznanie się pod jego nadzorem na miejscu ze stanem urządzeń. Telsat i
Odwołujący nie dokonywali sprawdzenia urządzeń z udziałem Zamawiającego, natomiast
Telsat oświadczył, iż na etapie przygotowania oferty dokonał sprawdzenia sensorów
wagowych i ustalił, że sensory na dk2 i S7 są prawidłowe i nie wymagają wymiany.
Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego co do ograniczeń czasowych – 8 godzin pracy na
dobę, nie dotyczyły terminu na przystosowanie wyrażonego w dniach, tj. dób (24 godziny).
Odwołujący prezentował wybiórczo odpowiedź na pytanie nr 13 dotyczące dostosowania
oprogramowania na zlecenie Zamawiającego, o którym mowa w pkt. 3.3 tomu III OPZ. Ten
element świadczenia dotyczy świadczenia serwisowego oprogramowania w okresie trwania
umowy, wykonywanego na zlecenie w wymiarze nie większym niż 30 roboczogodzin na
kwartał. Odpowiedź dotyczyła zatem „wyceny” godzinowej tych prac, a nie czasu na
przystosowanie systemów. Sposób prezentacji udzielonej odpowiedzi w odwołaniu mógł
stwarzać wrażenie ograniczeń czasowych dla wykonawcy, które faktycznie nie występowały.
Ponadto, słusznie wskazywał Telsat iż termin na przystosowanie systemów mógł być
wyrażony w przedziale czasu od 1 do 60 dni, co czyniło niezasadnym stawianie zarzutu
niezgodności terminu 1-dniowego z siwz. Ponieważ Odwołujący nie wykazał słuszności
twierdzeń co do ograniczeń, a także koniecznych dodatkowych prac, Izba nie miała podstaw
do stwierdzenia, iż termin zadeklarowany przez Telsat i mieszczący się w przedziale
opisanym w siwz stanowić mógł podstawę do stwierdzenia, że oferta jest niezgodna z siwz
oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie pokusił się również o
sprawdzenie na miejscu stanu urządzeń, a jednocześnie formułował tezy o koniecznych
naprawach związanych z przystosowaniem systemów, w tym koniecznych remontach
nawierzchni. Izba przyjęła zatem za skuteczne oświadczenia Telsat co do stanu jego wiedzy
o działaniu systemów, zdobytej przy okazji ich dotychczasowej obsługi, a także wyjaśnienia
prostujące informacje Odwołującego, co do znaczenia udzielanych odpowiedzi na pytania
wykonawców. Jako wiarygodne Izba przyjęła wyjaśniania o możliwym wcześniejszym
przygotowaniu urządzeń do montażu, co umożliwi skrócenie czasu pracy instalatorów w
terenie, a także braku potrzeby akceptacji tymczasowej organizacji ruchu na czas montażu
kamery, do której dostęp poza pasem drogi obrazowało przedłożenie na rozprawie zdjęcie.
Ponieważ argumentacja Odwołującego nie była precyzyjna i zawierała wybiórczą informację
co do zakresu odpowiedzi, co zniekształcało stan faktyczny, Izba oddaliła zarzut jako
niezasadny.
Konsekwencją powyższego stanowiska było również oddalenie zarzutu naruszenia art. 90
ust. 1 Pzp art. 139 Pzp, art. 140 Pzp w zw. z art. 387 § 1 K.c., poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty PHU Telsat w sytuacji, gdy zaoferowany przez tego
wykonawcę 1-dniowy termin przystosowania systemu do wymagań OPZ powoduje, że
zawarta umowa będzie nieważna z uwagi na niemożność spełnienia świadczenia.
III.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp –
poprzez niezasadne utajnienie formularzy cenowych wykonawcy Telsat, które zawierają
informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Pzp
– Izba uwzględniła.
W ofercie Telsat zastrzeżone zostały informacje zawarte w formularzach cenowych jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co Zamawiający ocenił jako skuteczne i odmówił
Odwołującemu dostępu do treści oferty zawierającej wycenę prac dla każdej z czterech
lokalizacji. Odwołujący mógł jedynie zapoznać się z ceną oferty brutto. Dopiero na kolejny
wniosek Odwołującego złożony po wniesieniu odwołania Zamawiający udostępnił formularze
cenowe, po ich odtajnieniu przez samego wykonawcę Telsat.
Izba uwzględniła w tym zakresie odwołanie uznając, iż nie mogło być skutecznym
zastrzeżenie informacji co do ceny prezentowanej w formularzach cenowych, łącznie
stanowiącej cenę brutto oferty podawanej na otwarciu ofert. Próba ukrycia informacji o
przyjętych stawkach przed innymi wykonawcami powinna być oceniana krytycznie, gdyż
może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom dostępu do zamówienia na
przejrzystych zasadach. Trudno bowiem inaczej wyjaśniać utajnienie stawek, po jakich
wykonawca zamierza świadczyć usługę. Co ważne informacje prezentowane w formularzach
cenowych (podobnie jak ma to miejsce np. w kosztorysach budowlanych) nie zawierały
informacji handlowych innych niż cena dla tego konkretnego zamówienia. Nie można zatem
na ich podstawie wnioskować o przyszłych wycenach innego zakresu pac. Ponadto, należy
zauważyć, iż każdy z wykonawców składających ofertę w publicznym postępowaniu godzi
się z ujawnieniem po otwarciu oferty ceny jaką zaproponował. Ochrona informacji o cenie
występuje jedynie do czasu otwarcia ofert i zostaje ujawniona przy publicznym otwarciu ofert.
Zasadniczo, nawet wskazanie stawki wynagrodzenia za poszczególne prace, nie może
narażać wykonawcy na szkodę, gdyż bez dalszej wiedzy o kanałach dystrybucyjnych,
poddostawcach, czy też zasobach kadrowych, ma jedynie znaczenie dla czynności
podejmowanych w postępowaniu i może np. powodować podejrzenie co do rażąco niskiej
ceny. Próba utajniania informacji w jawnej ofercie, które faktycznie nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa prowadzić może do wniosku, iż działania wykonawcy mają wyłącznie na
celu utrudnienie innym wykonawcom weryfikacji oferty i złożenie odwołania. Praktyka ta jako
patologiczna w jawnym postępowaniu zasługuje na zdecydowaną krytykę.
Ponieważ Odwołującemu została ostatecznie udostępniona treść formularzy cenowych z
oferty Telsat, a niniejszym odwołaniem Izba nakazała powtórzenie czynności badania i
oceny ofert, nie ma potrzeby nakazywania ujawnienia dokumentów, znanych już
Odwołującemu.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, iż w części żądania Odwołującego zasługiwały na
uwzględnienie, co znalazło wyraz w sentencji orzeczenia i nakazie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego i
jej poprawienia w sposób wskazany w treści odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego, obejmujące wynagrodzenie
pełnomocnika, stwierdzone rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy i obciążyła
nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1984/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1829/16, KIO 1840/16 z dnia 2016-10-31
- Sygn. akt KIO 1876/16, KIO 1886/16, KIO 1897/16 z dnia 2016-10-28
- Sygn. akt KIO 1879/16 z dnia 2016-10-27
