rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-08
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-08
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 1978/16
KIO 1978/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez
P.Z.P.B. w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego G.D.D.K.i.A.,
ul. (…)
przy udziale:
– wykonawcy B. S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
– wykonawcy P.P.I. S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
– wykonawcy W. S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2016 r. przez
P.Z.P.B. w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego G.D.D.K.i.A.,
ul. (…)
przy udziale:
– wykonawcy B. S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
– wykonawcy P.P.I. S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
– wykonawcy W. S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.1.
uwzględnia odwołanie w zakresie:
1) cz. A pkt II.1 lit. c, e, g, h, i-m oraz p-t dotyczących ustanowionych przez
zamawiającego postanowień w subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu
(dalej WSK) pkt III
i nakazuje taką zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
specyfikacja lub SIWZ), aby wymienione postanowienia o tej treści nie znalazły się
w specyfikacji;
2) cz. A pkt II.2 dotyczącego zmiany subklauzuli 20.1 WSK
i nakazuje taką zmianę treści specyfikacji, aby postanowienia o powstaniu roszczeń
wykonawcy nie odnosiły się do złożenia dokumentów inżynierowi kontraktu, ale od
momentu zaistnienia rzeczywistego zdarzenia;
3) cz. B pkt II.1 dotyczącego audytu BRD w pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 Programu
Funkcjonalno-Użytkowego (dalej PFU)
i nakazuje zmianę postanowień pkt 1.4.1.1 oraz 1.4.1.11 PFU na takie ukształtowanie
tych postanowień PFU, aby w przypadku konieczności wprowadzenia zmian
wynikających z audytu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (dalej BRD)
wykraczających poza wymagania przepisów, norm i SIWZ do oceny zwiększenia
zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na Ukończenie
znajdowała zastosowanie klauzula 13.1;
4) cz. B pkt II.13 dotyczącego zmiany pkt 1.5.2.1 PFU
i nakazuje zmianę postanowienia 1.5.2.1 PFU przez wskazanie konsekwencji braku
uzyskania zgody na odstępstwo lub nieterminowe wydanie zgody na odstępstwo z
przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy;
1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…)
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P.Z.P.B., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…) na rzecz wykonawcy P.Z.P.B., ul.
(…) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1978/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający G.D.D.K.i.A. ul. (…) wszczął postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego pod nazwą »Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 na odcinku węzeł
„Zakręt” (z węzłem) – węzeł „Lubelska” (bez węzła) o długości około 2,5 km«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23.09.2015 r. pod nrem 2015/S 184-333302.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający przekazał 6.10.2016 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia
zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.
Wykonawca P.Z.P.B., ul. (…), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 17.10.2016 r.
do Prezesa KIO odwołanie na ustalenie treści SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej
oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji
zamawiający postąpił w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2) art. 31 ust. 2 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz.
464) (dalej „Rozporządzenie”) przez zaniechanie sporządzenia Programu
Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) w sposób umożliwiający ustalenie planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty,
szczególnie w zakresie obliczenia ceny;
3) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc przez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość
(naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i
prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego;
4) art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1,
art. 505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2
pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3
Kc przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4
[Podwykonawcy] WSK, pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] lit.
c, e, g-n oraz p-t – wymagań dotyczących treści umowy wykonawcy z
podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo wykonawcy do
swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy Pzp i Kc
nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś
brak podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych
pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą
istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z
odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 Kc;
5) art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 117 §
2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art.
139 ust. 1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez
ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia
wykonawcy] WSK – dotyczących zasad dochodzenia roszczeń wykonawcy w
sposób sprzeczny z:
(1) właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty
budowlane,
(2) wyżej wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz
(3) zasadami współżycia społecznego, przez przyjęcie, że warunkiem powstania
roszczeń wykonawcy w zakresie:
(i) przedłużenia terminu wykonania robót,
(ii) wykonania Kamienia Milowego oraz
(iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez wykonawcę Inżyniera
Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub okoliczność powodującą
powstanie takiego roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w
terminie 28 dni od momentu, kiedy wykonawca dowiedział się lub powinien,
przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu
lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy o
przedawnieniu roszczeń; istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest
uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie
biegu przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się
wymagalne, a umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do
zniweczenia istniejących praw podmiotowych; całość zaskarżonej regulacji
skutkuje częściową nieważnością ww. postanowień umowy, zgodnie z art.
58 § 3 Kc;
6) art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp,
ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w treści
SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK,
akapit szósty – zasad rozpatrywania przez zamawiającego roszczeń wykonawcy
naruszający zasadę prawną, że jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest
oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być
spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane
postanowienia Subklauzuli 20.1 WSK są tak skonstruowane, że nie wynika z nichżaden termin nie tylko spełnienia świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego
roszczenia przez zamawiającego i złożenia przez niego odpowiedniego
oświadczenia woli;
7) art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art. 353(1)
Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach
udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S,
miarodajny
współczynnik
tarcia
nawierzchni
pasa
ruchu
zasadniczego,
dodatkowego, awaryjnego będzie wynosił > 0,40; zaś dla pasa włączania i
wyłączania, jezdni łącznic ≥ 0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy oświadczenie niemożliwe i nieważność umowy;
8) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
9) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania – odwołujący wycofał zarzut nr 9 na
posiedzeniu.
Odwołujący wniósł ogólnie o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Ponadto odwołujący zawarł w odwołaniu skonkretyzowane zarzuty i odpowiadające im
wnioski (żądania) odwołującego:
A. CZEŚĆ A – dotycząca zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu II SIWZ wzór
umowy:
Zarzut 1 (A.II.1) dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 pkt III lit. c, e, g-n oraz p-t
(zarzut opisany w pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił niezgodność z
art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art.
505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11
lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc,
zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty
budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego
określoną w art. 647(1) § 5 Kc. Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzut dotyczący lit.
f. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom
II Subklauzula 4.4 pkt III przez wykreślenie lit. c, e, g-n oraz p-t.
Zarzut 2 (A.II.2) dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK,
akapit 1 i 2 (zarzut opisany w pkt 5), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił
naruszenie art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art.
117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art.
139 ust. 1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez
ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia
wykonawcy] WSK. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1
WSK [Roszczenia wykonawcy] przez zmianę postanowień akapitu 1 i 2 w następujący
sposób:
(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia wykonawcy”
sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń wykonawcy w trybie postanowień
Kontraktu”;
(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje”.
Zarzut 3 (A.II.3) dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK,
akapit 6 (zarzut opisany w pkt 6), którym to postanowiniom odwołujący zarzucił
naruszenie art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art.
14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w
treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK,
akapit szósty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści
SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit
szósty – przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia
Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów
uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże
zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze
szczegółowym
uzasadnieniem,
celem
uzyskania
pisemnego
uzgodnienia
zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3,1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera].
Inżynier może również zażyczyć sobie od wykonawcy dalszych szczegółowych
informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w
terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę
wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod
rygorem uznania, że zamawiający akceptuje propozycje Inżyniera”.
Zarzut 4 (A.II.4) dotyczący parametru szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik
tarcia); (zarzut opisany w pkt 7), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił
naruszenie art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art.
353(1) Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w
ramach udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i
S, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego,
awaryjnego będzie wynosił > 0,40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥
0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i
nieważność umowy. Odwołujący wniósł o:
– nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w zakresie
postanowienia SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, III Część
Szczegółowa, pkt 1 „Nawierzchnie”, ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni
(miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia”,
przez usuniecie pkt 1.1.3.1 oraz pkt 1.2.2.1
ewentualnie:
– nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie
SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1
„Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1
„Miarodajny
współczynnik
tarcia”,
przez
zmianę
wartości
miarodajnego
współczynnika tarcia przy drogach klasy A i S, dla pasa ruchu zasadniczego,
dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic na >
0,36.
B. CZEŚĆ B – dotycząca zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ:
Zarzut 5 (B.II.1) dotyczący audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego [dalej BRD] Odwołujący
wniósł o:
– zmianę pkt 1.4.1.1 PFU przez nadanie mu brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi
wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są
zobowiązaniami wykonawcy. Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w
Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji pozwolenia na
użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących przepisów
Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy. Jeżeli na skutek zmian
wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;
– zmianę pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego
brzmienia: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w
art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015
r. poz. 460, 774, 870, 1336, 1830, 1890 i 2281 oraz z 2016 r. poz. 770 i 903), w
zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji.
Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków
nałożonych na wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 6 (B.II.2) dotyczący eksperymentalnego oznakowania pionowego, jednak na
posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2.
Zarzut 7 (B.II.3) dotyczący dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej,
(zarzut opisany w pkt 1), odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i
2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania zamawiającego, a w konsekwencji zamawiający postąpił w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez
jednoczesne:
– wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU zastrzeżenia, że „zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wynikające ze zmiany
położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami
sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”;
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią
rozbieżności pomiędzy udostępnioną dokumentacją geologiczno-inżynierską oraz
hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktycznym, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 8 (B.II.4) dotyczący koordynacji na stykach z innymi odcinkami. Odwołujący wniósł o
zmianę SIWZ przez określenie w ramach PFU terminu, w którym wykonawca otrzyma
rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację prac, o której mowa w pkt
1.4.1.1 PFU.
Zarzut 9 (B.II.5) dotyczący zakresu zasadniczych prac do wykonania – przebudowa dróg
kolidujących, remont istniejących dróg, optymalizacja. Odwołujący wniósł o zmianę treści
SIWZ, przez:
– w odniesieniu do przebudowy dróg kolidujących przez jednoczesne:
– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy istniejących dróg w
zakresie kolizji z drogą ekspresową S17 i DK 2,
– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców
dróg będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany przez
zamawiającego
to
będzie
stanowiło
to
podstawę
do
zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;
– w odniesieniu do remontu dróg istniejących przez:
– – wyspecyfikowanie odcinków i długości dróg, jakie mają zostać wyremontowane;
– w odniesieniu do optymalizacji przez jednoczesne:
– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy dróg, wynikającej z
obowiązku optymalizacji, określonego w pkt 1.4.1.1 PFU tiret trzydzieste
pierwsze i trzydzieste drugie (str. 13 PFU),
– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania – odpowiednio
– gmin Wiązowna i Sulejówek lub m.st. Warszawy (dzielnica Wesoła) bądź też
wymagania wynikające z treści decyzji środowiskowej będą wykraczały poza
minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to będzie stanowiło
to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 10 (B.II.6) dotyczący ciągu pieszo-rowerowego. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ
przez zmianę pkt 1.4.1.3.2 PFU przez dodanie następującego postanowienia: „Jeżeli na
skutek zmian wynikających z uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami
samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami
Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem
ciągów pieszo-rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu
na Ukończenie”.
Zarzut 11 (B.II.7) dotyczący uzgodnień w spawach przepustów i zbiorników. Odwołujący
wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez jednoczesne:
– usunięcie z pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6 PFU zastrzeżenia, że zobowiązania nałożone na
wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub
zarządców cieków;
– usunięcie z pkt 1.4.1.5 PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach
Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”;
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści:
„Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni
się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 12 (B.II.8) dotyczący uzgodnień umowy. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ
przez jednoczesne:
– usunięcie z pkt 1,4.1.7 PFU zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę
konieczność wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i
formalnoprawnych wynikających z umów zawieranych z gestorami sieci,
oraz
– dodanie postanowienia o następującej treści: „Dodatkowe koszty wynikające z
uzgodnień i umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na
Ukończenie”.
Zarzut 13 (B.II.9) dotyczący Krajowego Systemu Poboru Opłat, jednak na posiedzeniu
odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9.
Zarzut 14 (B.II.10) dotyczący obiektów inżynierskich – przejść dla zwierząt. Odwołujący
wniósł o zmianę treści SIWZ przez dodanie dodatkowego postanowienia o następującej
treści: „Jeśli ze zmianą liczby obiektów koniecznych do wykonania będą się wiązały
zwiększone nakłady po stronie wykonawcy to będzie to stanowiło podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na
Ukończenie”.
Zarzut 15 (B.II.11) dotyczący systemu zarządzania ruchem, jednak na posiedzeniu
odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11.
Zarzut 16 (B.II.12) dotyczący współpracy z zarządcami innych dróg. Odwołujący wniósł o
zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:
– jednoznaczne określenie w ramach pkt 1.5.2.1 PFU minimalnego zakresu
przebudowy dróg, o których mowa w pkt 1.5.2.1 PFU,
– dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg
będą wykraczały poza określony przez zamawiającego minimalny zakres
przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 17 (B.II.13) dotyczący odstępstw od przepisów technicznych. Odwołujący wniósł o
zmianę treści SIWZ przez:
– wyspecyfikowanie wszystkich przypadków, które zgodnie z najlepszą wiedzą
zamawiającego będą wymagały uzyskania odstępstw od przepisów technicznych,
– zmianę treści pkt 1.5.2.1 PFU w zaskarżonym zakresie przez nadanie jej
następującego brzmienia: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9
Prawa budowlanego wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i złożenia
kompletnego wniosku o odstępstwo. W przypadku braku zgody organu na
odstępstwo, zamawiający zrezygnuje z rozwiązania wymagającego takiego
odstępstwa lub wyrazi zgodę na zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i
Czasu na Ukończenie, w przypadku gdy rozwiązanie zgodne z przepisami prawa
będzie związane ze zwiększeniem zakresu robót. W przypadku gdy z treści decyzji
o udzieleniu odstępstwa wynikać będzie zwiększony zakres robót, będzie stanowiło
to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na
Ukończenie”.
Zarzut 18 (B.II.14) dotyczący obiektów inżynierskich – wiążącego parametru pokonania
przeszkody. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę treści Tabeli 1.1 w
ramach pkt 1.4.1.1 PFU przez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem”
do parametrów niewiążących.
Zarzut 19 (B.II.15) dotyczący parametrów pasów wyłączania i włączania na węzłach. Na
posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15.
II. Stan faktyczny – skonkretyzowane zarzuty i wnioski odwołującego
CZEŚĆ A – zarzuty mające swoje źródło w treści Tomu II SIWZ
A.II.1. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III (zarzut opisany w
pkt 4)
Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III, Umowa o
podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień:
a) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę płatności
od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę lub od dokonania przez zamawiającego na rzecz wykonawcy
płatności za roboty wykonane przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;
b) warunkujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot
zabezpieczenia przez wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz
wykonawcy przez zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były
przedmiotem umowy podwykonawczej;
c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można
określać jedynie jako kary za zwłokę;
d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia
wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej
zamiany na gwarancje bankową lub ubezpieczeniową lub inną formę przewidzianą w
przepisach prawa, w szczególności ustawy Pzp;
e) przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy,
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia
należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;
f) przewidujących, że wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;
g) przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP;
h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;
i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i
odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem;
j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń
dotyczących Placu Budowy;
k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót;
l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcę lub dalszego
podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu;
(m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających
możliwość
dochodzenia
przez
podwykonawcę
lub
dalszego
podwykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;
(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania
potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;
(o) na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od
wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;
(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania
wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych
powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;
(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;
(r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości
wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą;
(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy;
(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, że w
związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo
oznaczonej wysokości.
W pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, że „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty
otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: (1) niespełniającej wymagań określonych w
punkcie III niniejszej Subklauzuli”.
Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem pkt I tej Subklauzuli, „Niewypełnienie przez
wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowić będzie podstawę do
natychmiastowego usunięcia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy przez
zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy lub
dalszego podwykonawcy z Placu Budowy, nie wyłączając innych uprawnień zamawiającego
określonych w Kontrakcie”.
Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią
nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów
zawieranych przez wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art.
353(1) Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp. Jej ograniczenie w sposób zaproponowany w
zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie ustawy Pzp, w tym na gruncie
art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp.
Wymagania stawiane w SIWZ treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych nie
mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a takim
jest art. 353(1) Kc. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego umowy o roboty
budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do umówienia się
przez wykonawcę z podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które zamawiający wyłączył
z treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych.
Analiza treści postanowień zawartych w Subklauzuli 4.4 pkt III WSK, wskazuje, że
zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty
wynagrodzeń podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych
umów o podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków
cywilnoprawnych pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów
podwykonawców (profesjonalnych przedsiębiorców), którzy tak samo jak wykonawca,
samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach
zawartych w podpisanych przez siebie Umowach o podwykonawstwo.
Treść ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, że
zamawiający w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w
bezpośrednim
interesie
podwykonawców.
Uzyskują
oni
wyłącznie
za
pomocą
zamawiającego gwarancje przepisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak
przepisy ustawy Pzp uprawniają zamawiającego publicznego do narzucenia pewnych
rozwiązań w umowie o wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z wykonawcą) w
zakresie dotyczącym urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one
prowadzić do ingerencji w stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi
(wykonawcą i podwykonawcą) przez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących
rozwiązań prawnych nieistotnych z punktu widzenia ustawy Pzp. W ten sposób dochodzi do
naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która może
doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego przepisu
brak.
Niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych w odwołaniu wymagań
dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw
i przyczyn:
1. Wymagania postawione przez zamawiającego w pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wykraczają
poza ustawową rolę zamawiającego w systemie prawa zamówień publicznych i bez
podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków prawnych, których
zamawiający nie jest stroną.
2. Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp postawienie przez zamawiającego w SIWZ
wymagań dotyczących treści Umowy o podwykonawstwo robót nie może naruszać
innych bezwzględnie obowiązujących przepisów – są one granicą stosowania tego
przepisu. Granicę, do której sięgać mogą wymagania dotyczące Umowy o
podwykonawstwo robót budowlanych, stanowi art. 353(1) Kc. Np. w uzasadnieniu
wyroku z 16 grudnia 2015 r. sygn. akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w Koszalinie podał,że przewidziany w art. 143d ust. 1 Pzp katalog postanowień, które powinna zawierać
umowa o roboty budowlane, „nie stanowi katalogu zamkniętego, na co jednoznacznie
wskazuje użycie określania »w szczególności« nie stanowi katalogu zamkniętego, a
zważywszy na odesłanie w odniesieniu do tych umów do unormowań kodeksu
cywilnego, zawarte w art. 139 ust. 1 Pzp, tym bardziej zezwala na swobodne
ukształtowanie stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą – w granicach
zakreślonych przez art. 353(1) Kc”.
Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy
prawnej do ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji
prawnych, które w tym postępowaniu zamawiający ograniczył lub wyłączył ze
stosowania w zaskarżonych punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem
ustawy Pzp skutek zawarcia w projekcie umowy o podwykonawstwo postanowień
sprzecznych z wymaganiami zamawiającego polega na złożeniu przez zamawiającego
sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu
umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji przewidzianej w art. 143c
ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 Pzp zasady odpowiedzialności zamawiającego
za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Oznacza to, że wymagania
dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit.
a
Pzp
dotyczyć
tylko
kwestii
służących
realizacji
instytucji
gwarancyjnej
odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom
zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i
nie jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie
dostępnych
instytucji
prawnych
niedotyczących
odpowiedzialności
solidarnej
zamawiającego. Nie mają z nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia,
dokonywanie
rozliczeń
bezgotówkowych,
dozwolona
ustawowo
modyfikacja
odpowiedzialności cywilnej za szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym
np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP (czego zamawiający nie przewidział we wzorze
umowy), wysokością takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony
zgadzają się stosować w swojej dwustronnej relacji.
3. Przewidziana w ustawie Pzp szczególna ochrona podwykonawców sprowadza się do
ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza.
Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie zamawiającemu kompetencji do
zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa
gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od
powszechnych reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi
niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego.
Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp
oznacza, że stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o
podwykonawstwo dozwoloną w Pzp – zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te
instytucje, które są przewidziane w Pzp dla celów ochrony wynagrodzeń
podwykonawców (np. procedurę zgłaszania podwykonawców, monitorowania ich
roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), lecz nie może to dotykać
instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców. Tylko
temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp. Nowela z dnia 8 listopada 2013 r.
zmieniającą ustawę Pzp z dniem 24.12.2013 r. miała na celu zapewnienie
zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową
realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą,
podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za
wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można tych przepisów
interpretować tak, że zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki do treści
umowy z podwykonawcą, warunki te musza być ograniczone do realizacji ustawowego
celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencją
w zasadę swobody umów, którą cieszy się wykonawca. Narzucanie wykonawcy
terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma
się przecież nijak do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały
przykład tego, jak daleko wykracza zamawiający poza cele ustawy.
4. Przeciwnie do powyższego, zamawiający stawia się w roli regulatora treści stosunków
prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż
wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 1023/14, w
którym KIO stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody
kontraktowania nie jest bezwzględne, lecz wynika ze „ściśle określonego celu, dla
zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie
istotnych postanowień umownych, których treść musi mieć oparcie w obiektywnych
potrzebach zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania”.
Także Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13
stwierdził, że ingerencja, zastrzeżenia inwestora do umowy pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcą muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie Wyrok KIO z 25
czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1201/15 „[...] z jednej strony nie można przyznać
wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów
ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb
oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy
również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań
specyfikacji w tym warunków umowy, które mogą prowadzić do nadmiernego
ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w
konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie
zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji,
przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jakich skutki dla
wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych
zmiennych”.
Z uzasadnienia wyroku KIO z 15 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, wynika, że
katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d
ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie
podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego
szczegółowe uregulowanie tych kwestii.
Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 Pzp, do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuję się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
Pzp nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w Pzp
stanowią szczególną regulację w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie
zawierania umów, w szczególności do ich treści i formy. Wynika z tego, że w zakresie
umowy o podwykonawstwo robót budowlanych dotyczących realizacji zmówienia
publicznego zastosowanie ma art. 647(1) Kc z modyfikacjami, które wynikają z
przepisów Pzp. Skoro ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w
umowę, to należy uznać, że jest to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem
norma ta nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej
wykładni rozszerzającej należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z
podwykonawcą, dokonania przez wykonawcę na rzecz zamawiającego zabezpieczenia
w wysokości 70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.
Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że zamawiający może w SIWZ tylko
w takim zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót
budowlanych, w jakim jest to niezbędne dla zachowania obiektywnych potrzeb i roli
zamawiającego w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz ochrony
wynagrodzeń podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne.
5. Z wyjątkowości regulacji prawnej o ochronie wynagrodzeń podwykonawców wynika, że
przepisy ustawowe, których stosowanie mogłoby doprowadzić do naruszenia
fundamentalnej dla prawa cywilnego zasady swobody kontraktowania, nie mogą być
wykładane rozszerzająco.
Na poparcie tego stanowiska odwołujący przytacza wyrok KIO z 15 czerwca 2015 r.
sygn. akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym
zakresie. Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Prawa zamówień
publicznych z 08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art.
143d ust. 1 Pzp, druk 1179. Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i
zakres jej ingerencji w swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że
wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art. 143d ust. 1 Pzp dotyczy jedynie
wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis w
randze ustawy nie przyznał zamawiającemu uprawnienia do ograniczenia zasady
swobody umów stron umowy podwykonawczej w większym zakresie niż to wynika z art.
143b ust. 2 czy 143d Pzp. Zgodnie z jedną z zasad prawodawstwa i interpretacji norm
prawnych – ustawodawca jest racjonalny, kompletny i zupełny. Jeżeli ustawodawca w
jednej normie określił ingerencję w umowę i pominął ewentualne uprawnienie
zamawiającego do innych ingerencji to oznacza, że taka była jego wola i w żadnym
wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej.
6. Ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy,
wynikającego z zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8
Pzp, art. 647
1
§ 5 Kc), ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadnia ingerencji
zamawiającego w takie podstawowe instytucie prawa cywilnego – oparte na swobodzie
kontraktowania – jak: kary umowne, ich katalog i wysokość (art. 483 Kc), modyfikacja
zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473 Kc), prawo do zapisu na sąd polubowny w
kraju lub za granicą (art. 1154 Kpc, art. 1157 Kpc), niedopuszczalność żądania
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1 Kc), prawo do kompensaty
wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 Kc, art. 505 pkt 4 Kc), czy umowne prawo
odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 Kc). Żadna kompetencja przyznana publicznemu
zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje prawne ze skutkiem dla
osób trzecich.
7. Wprowadzone
do
wzoru
umowy
wymagania
dotyczące
treści
umowy
o
podwykonawstwo robót budowlanych są dodatkowymi zmianami na korzyść
podwykonawców, których środki ochrony są już przewidziane w Pzp.
8. Koronnym argumentem zamawiającego na temat swobody umów na gruncie prawa
zamówień publicznych jest to, że nikt nie zmusza wykonawcy do składania oferty. Po
pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ wykonawca działający na rynku zamówień
publicznych działa pod przymusem ekonomicznym, a nie godząc się na jaskrawo
niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać i
zlikwidować działalność.
Po drugie jednak, stosowane przez zamawiającego tłumaczenie, że wykonawca nie
musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki i nie składać oferty, ma ten
mankament, że można (i należy) stosować je analogicznie dla relacji wykonawca –
podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku przystawać na warunki
handlowe lub prawne stosowane przez wykonawcę. Nie ma więc żadnej różnicy
pomiędzy swobodą przystąpienia przez wykonawcę do udziału w przetargu publicznym
opartym na wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym zamawiającego, a zawarciem
przez podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na warunkach umownych
korzystniejszych dla wykonawcy.
Jeśli zatem zamawiający „chce chronić” podwykonawców uzasadniając to
twierdzeniem, że ci zawierają z wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót
budowlanych pod przymusem ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać,
ponieważ – analogicznie rzecz ujmując – pod jeszcze większym przymusem umowy o
generalne wykonawstwo zawiera wykonawca z zamawiającym, skoro ten jest na
krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i autostrad 100% monopolistą.
Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, że
przepisy o klauzulach abuzywnych (art. 385(3) Kc) nie mają tu zastosowania, a każda
forma uprzywilejowania podwykonawców względem wykonawcy (także przedsiębiorcy)
musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym
Pzp, wobec czego zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa.
Należy postawić pytanie gdzie zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej
niż gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem wykonawcy – jest to przecież
domena ustawodawcy, a nie zamawiającego.
9. Zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na
narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób
uprzywilejowują pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla
podwykonawców w przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny,
ponieważ ogranicza zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania się
przez uczestników rynku usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być
uznane za pomoc publiczna w rozumieniu artykułu 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla
przedsiębiorców] Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25.03.1957 r.
(Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224. str. IV, z którym zgodnie: „Z zastrzeżeniem innych
postanowień przewidzianych w [...] Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez
Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie,
która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym
przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym
rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami
Członkowskimi”. Wskutek zabiegów zamawiającego polski rynek zamówień publicznych
staje się bardziej uprzywilejowany dla branży podwykonawczej niż rynki innych państw
członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań.
10. Odwołujący stwierdził, że ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo
robót budowlanych w sposób dokonany przez zamawiającego w pkt III Subklauzuli 4.4
WSK należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa.
Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia:
(c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można
określać jedynie jako kary za zwłokę
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Katalog dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w postanowienia dotyczące kar
umownych zawiera art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do umowy w sprawie
zamówienia publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że zamawiający nie jest w
ogóle uprawniony kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o
podwykonawstwo robót budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych
określonych umową o podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób
uregulowana w Pzp (ani w żadnej innej ustawie), co oznacza, że przez art. 139 ust. 1
Pzp jest poddana swobodzie umów w relacji prawnej wykonawcy z podwykonawcą. Nie
ma wiec żadnych podstaw prawnych (w tym w przepisach Pzp), by ją ograniczać ze
skutkiem dla osób trzecich. Wykonawca i podwykonawca są na podstawie art. 353(1) Kc
uprawnieni określić zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania w taki sposób, w jaki uważają za dla siebie
stosowny, w tym przez prawo do nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie
wysokości. Zamawiający nie ma podstaw prawnych by w tę materię ingerować, zaś
czyniąc to, narusza zasadę swobodnego umawiania się przez wykonawcę i
podwykonawcę.
(e) przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy,
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia
należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy
Uzasadnienie jak dla lit. c.
(f) przewidujących, że wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny
Część A II.1 lit. f wycofany
Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą
poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o
prawa niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o
alimenty.
W razie braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o
podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień
publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie
sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać.
(g) przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP
Zgodnie z art. 1154 Kpc, przepisy części piątej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny
(Arbitrażowy)] stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym
znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej
określonych – także wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym
znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone.
W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo
robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest
dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod
rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać.
(h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami
Zgodnie z art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest
zastrzeżenie, że dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić
wierzycielowi umyślnie.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.
139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach
Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
(i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i
odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem;
Tak jak uzasadnienie jak lit. h.
Nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i
odpowiedzialności” wykonawcy przez podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne
przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius
cogens).
(j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń
dotyczących Placu Budowy
Tak jak uzasadnienie jak lit. h.
(k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót
Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w
terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po
wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniuświadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.
139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach
Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
(l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu
Tak jak uzasadnienie jak lit. k.
(m) w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających
możliwość
dochodzenia
przez
podwykonawcę
lub
dalszego
podwykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego
Zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych
w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, a jej
postanowienia będą wyłączać możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki
stanowi wprost naruszenie art. 632 § 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp. Bowiem
zgodnie z tym przepisem, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w
czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym
samym dopuszczalne i zgodne z istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zastrzeżenie,że podwykonawca nie będzie się domagał podwyższenia ryczałtu.
W cytowanym wcześniej wyroku z 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13 SN
uznał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 § 1 Kc, prowadzi
do obciążenia wykonawcy ryzykiem nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub
kosztów. zamawiający zaś nie może żądać obniżenia wynagrodzenia, nawet gdyby
wykonawca osiągnął korzyści wyższe od zakładanych.
(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania
potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności
Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów zamawiającego, których
realizacji miałoby służyć pozbawienie wykonawcy prawa do stosowania kompensat
należności niewymagalnych w granicach umów zawartych z podwykonawcami.
Stosownie do treści art. 505 pkt 4 Kc, nie mogą być umorzone przez potrącenie
wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne.
Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podniósł, że brak przepisu
szczególnego, na którego podstawie zamawiający mógłby zakazać wykonawcy
dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relacji umownej, jaką
wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36
ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o którym mowa w
art. 505 pkt 4 Kc znajdującego zastosowanie w zakresie Pzp – nie uprawnia on
zamawiającego do postawienia wykonawcy wymagań godzących w zasadę swobody
umów (art. 353(1) Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie może prowadzić do
wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, w jakim nie ma
wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez wykonawcę i
podwykonawcę o stosowanie rozliczeń wzajemnych należności (kompensat umownych).
W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o
bezgotówkową formę rozliczeń, odwołujący zwrócił uwagę, że w celu obrony
zamawiającego przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać
się na wyroki Sądu Najwyższego z 28 czerwca 2006 r., III CZP 36/06 i z 05 września
2012 r. IV CSK 91/12. Zgodnie z art. 375 § 1 Kc, dłużnik solidarny może się bronić
zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze
względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom.
Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia
ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to
istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie
się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, ale i zarzutu potrącenia
dokonanego w relacji inwestor – wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak
zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji wykonawca –
podwykonawca lub inwestor – podwykonawca. Zatem posiadanie przez wykonawcę
prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy, jest
korzystne dla samego zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu
zarzutów.
(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania
wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych
powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
Tak jak uzasadnienie jak lit. h.
(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
Tak jak uzasadnienie jak lit. c.
(r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości
wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą
Tak jak uzasadnienie jak lit. c.
(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy
Zgodnie z art. 395 § 1 Kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać
będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa
się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.
139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach
Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach Pzp, by zamawiający przez
ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą
terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art.
353(1) Kc gwarancji swobody kontraktowania.
(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, że w
związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo
oznaczonej wysokości
Tak jak uzasadnienie jak lit. c.
Przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w postaci żądania usunięcia z terenu
budowy podwykonawcy, z którym zamawiający na zawarcie umowy się nie zgodził, do czego
doprowadzi niepodporządkowanie się przez wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym wświetle: art. 58 § 3 Kc wymaganiom dotyczącym umowy o podwykonawstwo.
Jeśli zatem zamawiający będzie żądał usunięcia takiego podwykonawcy z terenu
budowy, to dopuści się braku należytego współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy o
zamówienie publiczne, przewidziane do realizacji za pomocą podwykonawców (art. 354 Kc,
art. 36a ust. 1 Pzp).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II
– wzór umowy – Subklauzula 4.4 [podwykonawcy] WSK pkt III [wymagania dotyczące Umów
o podwykonawstwo] przez wykreślenie lit. c, e, g-n oraz p-t.
A.II.2. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit
1 i 2 (zarzut opisany w pkt 5 powyżej)
Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] przez
usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią:
„Strony postanawiają, że wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na
Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek
dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest
ono wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem
powstania roszczenia wykonawcy o:
i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
ii) zmianą wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub
iii) dodatkową płatność
– według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w
związku z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie
lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może
zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy wykonawca dowiedział się
lub powinien, przy zachowaniu należytej staranność, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub
okoliczności.
Jeżeli wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego
okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje, czas na ukończenie nie będzie przedłużony,
wymagana minimalna ilość wykonania nie będzie zmieniona, a wykonawca nie będzie
uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności”.
Powyższa
zmiana,
warunkująca
moment
„powstania
roszczenia”
od
faktu
powiadomienia Inżyniera w określonym terminie „o okoliczności lub wydarzeniu
powodującym powstanie takiego roszczenia”, jest sprzeczna z powołanymi w petitum
odwołania bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu
Inwestycji. Skoro bowiem przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi
w ramach zamówień, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp zastosowanie mają przepisy art.
627 Kc (umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane).
Zarówno umowa o roboty budowlane, jak i umowa o dzieło jest umowa wzajemna w
rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne,
tzn. świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie
przez jedną ze stron (wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i
wybudowaniu drogi zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd
ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne.
Roszczenie to stanowi prawo podmiotowe wykonawcy mające swoje źródło w umowie,
do której mają zastosowanie bezwzględnie obowiązujące ww. przepisy, tj. art. 627, art. 647 i
art. 487 § 2 Kc, przyznające wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem” postawania
tego prawa może być wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową.
Zatem ustanawianie warunku – o charakterze proceduralnym – „powstania roszczenia”
narusza ww. bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne.
Wynika to wprost z powołanych przepisów, ale również znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003 roku,
IV CKN 513/01, z którym zgodnie wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty
budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac.
Polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w
konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są jedynie dwie kwestie:świadczenie musi być możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską zasadą impossibilium nulla
obligatio est) oraz musi być ono (świadczenie) oznaczone, przede wszystkim przez treść
czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez odnoszące się do danego typu
zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353 SPP T.5 red. Łętowska 2013,
wyd. 2).
Zatem skoro zarówno świadczenia wykonawcy (zaprojektowanie i wybudowanie drogi),
jak i świadczenia zamawiającego (m.in. zapłata wynagrodzenia) zostały określone
(oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to odpowiadające im wzajemne
roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tych świadczeń, a nie w dacie
spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie zamawiający, przez
wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach Kontraktu.
Ponadto należy podkreślić, że zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam
sobie przeczy, bo z jednej strony pisze, że „warunkiem powstania roszczenia wykonawcy [...]
jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia…” z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy
powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego
roszczenia…”. Oznacza to, że zamawiający ma świadomość, że to nie żaden warunek
powoduje powstanie roszczenia, lecz że to okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło
powstania roszczenia.
Rozważania te dotyczyły roszczenia wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednak są one
aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, jak i
w zakresie wykonania Kamienia Milowego, albowiem ustanawianie warunku dla powstania
tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę stosunku
zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane oraz jest
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie prawa.
Dlatego biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i
umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi
przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 353(1) Kc, skutkujące
nieważnością postanowień w tej części.
Każdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa
cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują
jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z
określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek
powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje ex lege lub ex contractu
niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia
komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia. Postanowienia zmienionej
Subklauzuli 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia
roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym
art. 119 Kc) – nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest
nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed
organem właściwym ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach
przedawnienia, a nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut
drugiej strony. Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w
reżimie warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw
służących wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np.
prawa do wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia kosztu,
odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego czy zmiany terminu wykonania
zamówienia – istniejących niezależnie od zgłoszenia powiadomienia w terminie 28 dni od
powstania okoliczności kreującej te prawa.
Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest Uchwała Sądu Najwyższego podjęta
w składzie 7 Sędziów – a zatem mająca moc zasady prawnej – z 11 stycznia 2002 r. sygn.
akt III CZP 63/01, zgodnie z którą „Roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane
przedawniają się w terminach określonych w art. 118 Kc”. Podjęta w SIWZ próba obejścia
przepisów o przedawnieniu roszczeń przez użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje”
nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3 Kc.
Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest
wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma
być odpowiednikiem świadczenia drugiej” – zaś umowa o roboty budowlane jest umową
wzajemną – należałoby zadać następujące pytanie: czy jeśli w sytuacji braku terminowej
zapłaty przez zamawiającego kwoty poświadczonej przez Inżyniera w PŚP i ujętej w
fakturze, wykonawca nie zgłosi powiadomienia o roszczeniu o zapłatę tej kwoty w terminie
określonym w akapicie 1 i 2 Subklauzuli 20.1 WSK, to czy można twierdzić, że roszczenie
wykonawcy o to wynagrodzenie nie powstało i wykonawca nie może żądać zapłaty? Do
takiego, absurdalnego i nie dającego się pogodzić z powołanymi przepisami stanowiska
prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subklauzuli 20.1 WSK.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części
zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 WSK [Roszczenia
wykonawcy] przez zmianę postanowień akapitu 1 i 2 w następujący sposób:
(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia wykonawcy”
sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń wykonawcy w trybie postanowień
Kontraktu”;
(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje”.
A.II.3. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit
6 (zarzut opisany w pkt 6) powyżej)
W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK zamawiający usunął całą treść
szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią: „W ciągu 42 dni od
doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera
dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier
przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze
szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego,
zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również
zażyczyć sobie od wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających
roszczenie”.
Zdaniem odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 Kc w zakresie, w
jakim nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z
treści stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, a jednocześnie nie
uprawnia wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.
Zgodnie z WSK, Subklauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci,
zdanie drugie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie zamawiającego
przed wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzul: (g)
Subklauzula 20.1 Roszczenia wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane
wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki
Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] Inżynier,
przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1
„[Roszczenia wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie zamawiającego”.
Brak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, że rozpatrywanie
roszczeń wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem.
Powoduje to, że wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia
swoich roszczeń, co powoduje stan niepewności do sytuacji prawnej wykonawcy, a także
bieżące problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są
rozstrzygane roszczenia wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie.
Jest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń
wykonawcy, że zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich
dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art. 5 Kc (nadużycie prawa),
ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad
rozpoznawania roszczeń wykonawcy.
Brak stanowiska zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego
warunek dalszego procedowania roszczenia wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje
stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost
sprzeczny z (art. 353(1) Kc w związku z art. 455 Kc).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II
– wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit szósty – przez
nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez
wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających
roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże zamawiającemu
propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem,
celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3,1
[Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od wykonawcy
dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi
swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez
wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających
roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akceptuje propozycje Inżyniera”.
A.II.4. Parametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia); (zarzut opisany w
pkt 7 powyżej)
1. W Tomie II SIWZ, Rozdział 2 „Gwarancja Jakości” III. Część Szczegółowa, pkt 1.
„Nawierzchnie” ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” –
wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia” (tabela 8), zamawiający wskazał, że w okresie
Gwarancji Jakości, jakiej ma udzielić wykonawca w zakresie warstwy ścieralnej
nawierzchni na okres 5 lat, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi
klasy A i S musi wynosić odpowiednio:
– dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: > 0,40;
– dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: ≥ 0,42.
Określone przez zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości
minimalne, poniżej których wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu
naprawczego.
2. Odwołujący podnosi, jako podmiot zrzeszający wykonawców robót drogowych w Polsce,
którzy posiadają jedne z największych i najdłuższych doświadczeń w zakresie realizacji
inwestycji infrastrukturalnych, tak na rynku krajowym, jak i europejskim, a nawetświatowym, że powyższy miarodajny współczynnik tarcia określony w wymaganiach
SIWZ, jako miarodajny dla okresu gwarancyjnego, jest na gruncie dotychczasowych
doświadczeń oraz prowadzonych badań, obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia.
Powyższe powoduje, że zakres i rodzaj zobowiązania gwarancyjnego wymaganego
przez zamawiającego od wykonawców stanowi o niemożliwości świadczenia.
3. Zamawiający wyspecyfikował szczegółowo wymagania odnośnie projektowania
konstrukcji nawierzchni – pkt 2.1.2 PFU, jak również technologię układania warstwyścieralnej, parametry używanych materiałów (np. PSV dla kruszywa), właściwości
mieszanki mineralno-asfaltowej (MMA), itp. – WWIORB, do których wykonawca musi się
bezwzględnie zastosować. Powyższe wymagania i technologia zostały określone na
poziomie maksimum, dostępnym na rynku budowlanym. Zatem zamawiający precyzyjnie
określił, z jakich materiałów ma być wyprodukowana mieszanka mineralno-asfaltowa i
jak ma być układana. Mimo tego określenie parametrów gwarancyjnych w zakresie
szorstkości przenosi na wykonawcę odpowiedzialność za przyjęte przez zamawiającego
parametry materiałowe oraz technologię wykonania.
Ponadto na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie
eksploatacji nawierzchni wpływ mają różne czynniki niezależne od wykonawcy robót,
m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów
ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie
nawierzchni (np. w zimie), itp.
4. Powyższe czynniki wpływają na to, że dwubiegunowo określone przez zamawiającego
warunki realizacji przedmiotu umowy, tj. warunków I danych wyjściowych oraz
parametrów docelowych, niemających żadnego uzasadnienia merytorycznego
powodują, że należy je ocenić, jako sprzeczne. Zamawiający bowiem albo powinien
określić, w jaki sposób i z czego wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot
zamówienia albo też określić sam rezultat konieczny do osiągnięcia. Podając oba te
elementy, nie może przerzucać jednocześnie odpowiedzialności za rezultat umowy na
wykonawcę, skoro sam zamawiający dysponuje wynikami badań, które potwierdzają, że
jest to obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Zamawiający albo powinien wskazać wymagania wstępne, albo końcowe, a jeśli
wskazuje oba – wykazać techniczną możliwość ich osiągnięcia, czego w tym przypadku
nie uczynił.
W związku z tym, w ocenie odwołującego zasadne byłoby nieokreślanie w ogóle
miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni w okresie Gwarancji Jakości.
Dlatego w pierwszej kolejności odwołujący wnioskuje o usunięcie tego wymagania z
dokumentów kontraktowych.
5. W przypadku braku uwzględnienia tego wymagania, odwołujący wskazuje, że aktualnie
określony przez zamawiającego współczynnik tarcia jest jednym z najwyższych w
Europie. Dla porównania można przywołać analogiczne wymagania dla dróg, jakie
stawiane są w Niemczech, które przywołuje się często, jako przykład wzorca jakości
wykonywania infrastruktury drogowej. Co ważne, na skutek prowadzonych na szeroką
skalę badań, wymagania stosowane w Europie (z wyjątkiem Polski) w zakresie
parametrów współczynnika tarcia zostały w ciągu ostatnich lat zmienione zarówno przez
obniżenie wartości miarodajnego wskaźnika, jak i ustalenie dopuszczalnych odchyleń
parametrów wyników oraz określenie innych metod pomiarowych.
Aktualnie wymagany przez zamawiającego poziom współczynnika tarcia jest
nieosiągalny i niemożliwy do uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w
wymaganiach SIWZ postawiony.
Badania Instytutu Badania Dróg i Mostów (dalej IBDiM) wykazały, że jest to wskaźnik
znacząco zawyżony w stosunku do przeliczonego z wymagań stosowanych np. w
Niemczech.
Odnosząc się do przywoływanych wymagań niemieckich przeliczonych przez IBDiM
na nasz system pomiarowy, parametr graniczny w okresie gwarancji wynosi w
Niemczech 0,37.
Dowód: Opracowanie IBDiM z 14.03.2016 r. p.n.: „Wymagania dotyczące
współczynnika tarcia nawierzchni drogowych”, str. 22.
Jednak według niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03,
tj. do 0,34, uznaje się to za mieszczący się w granicach dopuszczalnego odchylenia,
które nie jest uważane za przekroczenie parametrów. Oznacza to, że wskaźnik
wymagany przez zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech,
zaś dla łącznic i pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia
technicznego różnicowanie parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy
włączeń i wyłączeń wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna.
Istotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA,
tzw. DSN – Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów. Najwyższe
parametry obejmują klasy A i B, przy czym klasa B jest według systemu oceny DSN
stanem
zadowalającym,
charakteryzującym
„nawierzchnie
nowe,
odnowione,
nawierzchnie nie wymagające zabiegów” – załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 30.04.2015 r., tabela 6.1, str. 37. Parametr
graniczny dla tej klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający po okresie 5 letniego użytkowania wymaga, by parametr szorstkości był
znacząco wyższy, niż dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych.
Parametr 0,36, zgłaszany przez odwołującego, jako żądanie alternatywne, wynika z
obowiązującego ww. dokumentu GDDKiA i jest o 0,02 wyższy, niż dopuszczalny na
koniec okresu gwarancji w Niemczech.
Z przeprowadzonych przez Instytut Badania Dróg i Mostów (IBDiM) badań,
opracowanych w Sprawozdaniu z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wynika, że
większość dróg już w momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym
postępowaniu zamawiający wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane
były oponą Barum Bravuris, zatem dla porównania do dzisiejszych wymagań,
odnoszonych do opony PIARC wyniki przedstawione w załączniku do tej pracy powinny
być przemnożone przez współczynnik 0,974, czyli powinny być jeszcze niższe.
Współczynnik szorstkości charakteryzuje się tym, że zmniejsza się on w czasie
użytkowania, dlatego po okresie 5 lat wyniki przedstawione w załączniku do pracy IBDiM
byłyby dodatkowo znacząco niższe.
Dowód: Sprawozdanie z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wraz z
załącznikiem do tego Sprawozdania.
Oznacza to, że wykonanie drogi w sposób odpowiadający w 100% wszystkim
wymaganiom Kontraktu, zastosowanie nakazanej technologii i użycie wymaganych
materiałów, nie daje żadnej gwarancji na to, że współczynnik szorstkości osiągnie
wymagany poziom. Przeciwnie, dotychczasowe badania pokazują, że jeszcze przed
upływem pełnego okresu gwarancji poziom danego wskaźnika znacząco się obniża
poniżej wartości określonych jako graniczne w dokumentach gwarancyjnych.
Niemożliwości wykonania świadczenia dowodzą również badania naukowców z
Politechniki Białostockiej publikowane w roku 2016.
Dowód: Publikacja „Evaluation of skid resistance using CTM, DFR and SRT-3
devices”.
Badania obejmowały 11 odcinków testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwaścieralna (górna warstwa nawierzchni) wykonana była w technologii SMA. Należy
zaznaczyć, że warstwa ścieralna na przedmiotowej drodze musi być zgodnie z umową
wykonana w technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w
technologii SMA przy pomiarach z prędkością 60 km/h (tj. takich jak wymaga dokument
gwarancyjny) nie osiąga parametru 0,4 wymaganego w tym postępowaniu w okresie
gwarancji (ww. publikacja str. 3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056
Fig.5.b). Należy jednak podkreślić, że badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach
po ułożeniu warstwy, zaś dla drogi S-8 zaledwie po dwóch latach. Oznacza to, że
warstwa SMA (taka jak wymagana w rozpoznawanej umowie) już po dwóch latach nie
spełniała parametru, którego dla tej inwestycji zamawiający oczekuje po pięciu latach.
Ogólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 odcinków miało parametr szorstkości
powyżej 0,4, jednak z tych 5 odcinków – 2 odcinki o najlepszych parametrach wykonane
były w roku 2012 (czyli w momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg wiejskich
(czyli o znikomym natężeniu ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie w
technologii Slurry Seal, zaś kolejny wykonany w technologii betonu cementowego PCC
w 2014 r. Należy zwrócić uwagę, że ten odcinek oznaczony nrem 10 – tj. w technologii
PCC, w momencie badania nie miał jeszcze 1 roku, jednak parametr nieznacznie tylko
przekraczał 0,4 oczekiwane przez zamawiającego po 5 latach. Oznacza to, że z 11
odcinków badawczych tylko jeden oznaczony nrem 9, wykonany w 2010 r. utrzymywał
parametr powyżej 0,4. Jednak była to warstwa wykonana z betonu asfaltowego, nie zaś
SMA, jak wymagana w rozpoznawanej umowie i wiek tej nawierzchni wynosił 4 lata, a
nie 5 lat.
Dla umożliwienia łatwej analizy danych opracowano je w tabeli dołączonej do
odwołania. Uwagi metodologiczne: Badania wykonywane były we wrześniu 2014 r. (ww.
publikacja str. 3054 pkt 2.3 ostatni akapit). Był to okres wprowadzania opony PIARC w
Polsce. Opona, którą wykorzystano do badań była już oponą PIARC (ww. publikacja str.
3053 ostatni akapit), zatem dane należy przyjąć bez stosowania żadnych
współczynników korekcyjnych. Zgodnie z metodologią oceny nawierzchni dla uzyskania
wartości miarodajnej należy odjąć od wartości średniej odchylenie standardowe.
Wartość miarodajna powinna być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. Wartość
miarodajną przedstawia ostatnia kolumna z tabeli.
Dowód: Tabela własna z opracowaniem wyników badań Politechniki Białostockiej.
Przyczyny tego zjawiska (tj. braku możliwości utrzymania parametry szorstkości w
dłuższym czasie) wynikają z tego, że na uzyskiwane wartości miarodajnego
współczynnika tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni, zasadniczy wpływ mają różne
czynniki obiektywne, niezależne od wykonawcy robót, w tym m.in. wielkość obciążenia
nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki
atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie).
6. Tak określony poziom współczynnika tarcia na poziomie > 0,40 i ≥ 0,42 nie wynika zżadnej normy prawnej, a stanowi jedynie dowolnie narzucony wykonawcom obowiązek
umowny, niepoprzedzony żadnymi badaniami w tym zakresie – przeciwnie, postawiony
wbrew wynikom przeprowadzonych badań. Tak określony parametr nie jest popartyżadną realną potrzebą zamawiającego ani też użytkowników dróg, nie wpływa też na
prawidłowość wykonania zamówienia, zaś określenie go na nierealnym poziomie, nie
przynosi żadnej technicznej ani użytkowej korzyści. Jak wspomniano powyżej parametr
graniczny klasy B tj. stanu zadowalającego wynosi 0,36.
7. Tymczasem jedna z naczelnych zasad prawa cywilnego, jaką jest zasada swobody
umów wyrażona w art. 353(1) Kc, pozwala stronom stosunku obligacyjnego na
ukształtowanie treści umowy w sposób zgodny z ich wolą, jednakże nie bezwzględnie
dowolny, bowiem postanowienia umowy nie mogą sprzeciwiać się naturze danego
stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Istota udzielanej gwarancji jakości polega na zapewnieniu przez gwaranta, że
wykonany przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby)
określone właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i
przeznaczeniem.
Jednak również w tym przypadku, zobowiązania gwaranta, pomimo że mają
charakter bardzo daleko idący, nie mogą wykraczać poza granice przewidziane w art.
353(1) Kc, bo stanowiłyby przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego,
niemożliwego do wykonania. Gwarant nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie
są obiektywnie możliwe do dotrzymania. W takim przypadku nastąpiłby skutek
przewidziany w art. 387 § 1 Kc, który powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna.
Powyższe potwierdza m.in. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażone w
wyroku z 21 października 2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, że „Uprawnienia
kontraktujących stron nie mają z założenia charakteru bezwzględnego i znajdują swoje
granice. Wzgląd na zasadę swobody umów w żadnym razie nie eliminuje również
możności dokonania przez sąd oceny konkretnej umowy pod kątem tego czy aby
umówione przez strony świadczenie pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie
możliwe do spełnienia w danych realiach, o czym stanowi przepis art. 387 § 1 Kc, a
przecież nieważność czynności prawnej sąd bierze pod uwagę z urzędu”.
Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, zeświadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby
się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne,
niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć
charakter pierwotny, trwały i obiektywny.
Obiektywna i trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy
ograniczona jest poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok KIO z 19
marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, z którym zgodnie „Świadczenie jest niewykonalne
w znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go spełnić ani dłużnik, ani nikt inny, a
taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury lub stanu
wiedzy i techniki. Świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania nie tylko przez
przystępującego, ale także przez żadnego innego wykonawcę”; wyrok Sądu
Apelacyjnego w Gdańsku z 5 grudnia 2013 roku, I ACa 572/13, gdzie Sąd wskazał, że
„Niemożliwość świadczenia powinna mieć charakter obiektywny. Oznacza to taką
sytuację, w której umówionego świadczenia nie jest wstanie spełnić nie tylko konkretny
dłużnik, ale w ogóle jakakolwiek inna osoba. Świadczenie niemożliwe to takie
zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według kryteriów
obiektywnych przez żadną osobę i które jest rzeczywiście niewykonalne. Subiektywna
niemożliwość świadczenia (określaną też niekiedy jako niemożność świadczenia) nie
powoduje natomiast nieważności umowy, lecz może być ewentualnie rozważana w
ramach odpowiedzialności kontraktowej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania”.
Na szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność
gospodarczą) wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2012 roku, VI
ACa 904/12, wskazując, że „Przepis art. 387 Kc dotyczy wyłącznie przypadków
niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez
kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu
wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które
faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą
nieracjonalność”.
Określone przez zamawiającego parametry wskaźnika miarodajnego współczynnika
tarcia, nie są możliwe do osiągnięcia, co potwierdzają przytoczone w pierwszej części
wyniki badań prowadzonych nie tylko przez wykonawców, ale także niezależne instytuty
(IBDiM), Politechnika Białostocka jak i samego zamawiającego. Skoro zatem już w chwili
prowadzenia postępowania, a więc jeszcze na etapie poprzedzającym zawarcie umowy,
wiadomym jest, że wymagane wskaźniki szorstkości nawierzchni nie są i nie będą
możliwe do osiągnięcia, czyni to zobowiązanie gwarancyjne obiektywnie, trwale i
pierwotnie niemożliwym.
Ponadto, w ocenie odwołującego, reprezentującego i zrzeszającego wykonawców,
wprowadzenie współczynnika tarcia na zawyżonym, nieuzasadnionym technicznie i
użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie przerzucenie na wykonawcę ryzyka i kosztów
związanych z nieosiągnięciem postulowanego poziomu szorstkości, a przez to,
stworzenie podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym o obniżenie wynagrodzenia
z powodu rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac.
8. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł:
o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienia SIWZ
Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, III. Część Szczegółowa, pkt 1. „Nawierzchnie”,
ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia”, przez usuniecie pkt 1.1.3.1 oraz pkt 1.2.2.1.
ewentualnie:
o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie SIWZ
Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1 „Szorstkość
nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik
tarcia”, przez zmianę wartości miarodajnego współczynnika tarcia przy drogach klasy A i
S, dla pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i
wyłączania, jezdni łącznic na > 0,36.
CZEŚĆ B – dotyczy zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ
B.II.1. Audyt BRD
1. Zamawiający w ramach Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), będącego Tomem
III SIWZ, kilkukrotnie definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się
do wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach następujących
punktów PFU:
– pkt 1.4.1.1, na stronie 9 PFU (Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych
do zaprojektowania i wykonania): „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD
przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami wykonawcy zawierają
się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Wszelkie następstwa oraz obowiązki
wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji
pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących
przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy i zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej”,
– pkt 1.4.1.11 PFU, na stronie 38 PFU (Organizacja ruchu): „Zmiany wynikające z
Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD
należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”.
2. Audyt BRD, zgodnie z przepisami ustawy o ruchu drogowym przeprowadzany jest na
etapie projektowania (co zresztą wprost wynika z powyższego postanowienia
zastosowanego przez zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy
o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który nie może być
w jakikolwiek sposób powiązany z wykonawcą, audytor może być jednak związany z
zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4-8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 24l
ustawy o ruchu drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest
przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach
zarządca może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy
ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli zamawiający, i od
niego zależy jakie dodatkowe elementy wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do
dokumentacji a następnie wybudować. Art. 24l ust. 2 ustawy o drogach publicznych, do
którego zamawiający odwołuje się w pkt 1.4.1.11 PFU, dotyczy sytuacji uwzględnienia
przez Zarządcę drogi wyników audytu, a więc wskazany pkt PFU, który kwestionowany
jest odwołaniem, również w sposób bezpośredni związany jest z wynikami audytu BRD.
3. Postanowienia omówione w pkt 1 i 2 determinuje, że zamawiający przeniósł całkowite
ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków
na wykonawcę, pozbawiając go możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o
zmianę kontraktu. Z uwagi na fakt, że Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie
projektowania, a jednocześnie przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot
niezależny od wykonawcy, siłą rzeczy wykonawca nie może znać na etapie
przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten
jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym samym, wymagania zarządcy drogi
(GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca na etapie
składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i kosztów, jakich wymagać będzie
wynik Audytu BRD.
4. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był przedmiotem
rozstrzygnięcia KIO wyrok KIO 437/16, który nakazał zmianę treści SIWZ zgodnie zżądaniem odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone
również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z 8 lipca 2016 r. (sygn. akt
XXIII Ga 675/16). KIO i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości
przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia
PFU przerzucające na wykonawcę ryzyko związane z treścią PFU, są nieprawidłowe i
nie mogą zostać zaakceptowane. Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że
automatyczne uznanie a priori, że ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia
wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne
i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.
5. Zamawiający, pomimo jednoznacznej kwalifikacji stosowanych przez niego praktyk
związanych z wprowadzaniem do PFU postanowień o takiej treści, jako
nieprawidłowych, konsekwentne opisuje przedmiot zamówienia i warunki przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób wadliwy. Zamawiający zaniechał bowiem
precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i
niemożliwych do przewidzenia zdarzeń.
Konsekwencje swoich zaniechań, zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na
wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz
kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem zamawiający
naruszył:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz §15 Rozporządzenia
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc.
6. Odwołujący wniósł o:
– zmianę pkt 1.4.1.1. PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego
brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na
etapie projektowania są zobowiązaniami wykonawcy. Wszelkie następstwa oraz
obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji
pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących
przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy. Jeżeli na skutek zmian
wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę,
to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;
– zmianę pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego
brzmienia: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art.
24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie
oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. Jeżeli na
skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
B.II.2. Eksperymentalne oznakowanie pionowe
Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2
1. W pkt 1.4.1.11.1 str. 38 PFU („Organizacja ruchu”) zamawiający zawarł następujące
wymaganie: „zamawiający może wymagać zastosowania oznakowania pionowego jako
eksperymentalnego. Schemat oznakowania eksperymentalnego stanowi załącznik do
PFU”.
2. To postanowienie PFU cechuje się niejednoznacznością i nie daje wykonawcom
możliwości jednoznacznego zidentyfikowania potrzeb zamawiającego, mających
stanowić podstawę wyceny składanych ofert. Na podstawie takiego ukształtowania
zobowiązań nałożonych na wykonawcę, każdy z potencjalnie zainteresowanych
składaniem oferty, może przyjąć inną metodologię jej wyceny, zakładając konieczność –
bądź nie – zastosowania oznakowania pionowego eksperymentalnego i w różny sposób
identyfikować swoje zobowiązania z tym związane. W konsekwencji, prowadzi to do
uzyskania przez zamawiającego nieporównywalnych ofert, godząc przy tym w zasadę
racjonalnego wydatkowania środków publicznych, do przestrzegania której zamawiający
jest zobowiązany.
3. W ocenie odwołującego, pomimo faktu, że postępowanie prowadzone jest w trybie
formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z § 15
Rozporządzenia, jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych
przez wykonawców zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia,
eliminujących
potrzebę
wnioskowania
do
zapotrzebowania
zamawiającego.
Potwierdzeniem nałożonych w tym zakresie zobowiązań na zamawiającego jest
chociażby literalna treść dalszych postanowień Rozporządzenia, wskazujących w
sposób szczegółowy na elementy, które muszą znaleźć się w PFU i posługując się w ich
treści sformułowaniami o charakterze imperatywnym, nieprzewidującymi możliwości
odstąpienia od któregokolwiek elementu (por. § 18 ust. 2 Rozporządzenia: „Opis ogólny
przedmiotu zamówienia obejmuje [...]” § 18 ust. 3 Rozporządzenia: „Wymagania
zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia należy określić [...]”. Jak
wskazuje się w komentarzach do treści § 18 Rozporządzenia, elementy PFU określone
w jego treści „[...] należy traktować jako minimalne z punktu widzenia funkcji, jaką ma
spełniać program funkcjonalno-użytkowy, przy czym stopień ich szczegółowości
uzależniony jest od specyfiki przedmiotu zamówienia” (tak: M. Jaworska [w:]
„Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz”, red. J. Pieróg, M. Jaworska, J.
Presz-Król, Warszawa 2015, Legalis).
4. Odwołujący nie neguje, że zamawiający, kierując się elastycznością formuły „zaprojektuj
i wybuduj” nie musi kazuistycznie określać szczegółów rozwiązań, które mają być
uwzględnione przez wykonawcę w ramach robót budowlanych, nie mniej jednak
powinien jednoznacznie wskazać na oczekiwane efekty, w tym na sam fakt czy dany
element ma być wykonany czy też nie – w tym przypadku czy przedmiot zamówienia
obejmie ostatecznie także eksperymentalne oświetlenie pionowe.
5. Zamawiający nie dając jednoznacznej informacji do tego w jaki sposób i w jakim
zakresie
wykonawcy
mają
przewidzieć
w
swoich
ofertach
oznakowanie
eksperymentalne, pozbawia ich de facto możliwości wyceny tych elementów na etapie
sporządzania oferty. Jednocześnie, nie przewiduje związanej z tą okolicznością
możliwości zmiany kontraktu, czym po raz kolejny nadużywając swojej pozycji
gospodarza postępowania, przerzuca większość ryzyk gospodarczych na wykonawców,
doprowadzając do niemożliwej do zaakceptowania zaburzenia równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego.
6. Obecny kształt pkt 1.4.1.11.1 PFU w kwestionowanym zakresie narusza tym samym art.
29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 i n. Rozporządzenia przez
brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, w tym brak jednoznacznego
określenia wymagań zamawiającego, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i
uzyskanie porównywalnych ofert.
Nie wiadomo czy zamawiający będzie egzekwował obowiązek zastosowania
oznakowania pionowego; zamawiający nie określił też w szczegółowy sposób
charakterystyki tego elementu. Co więcej, brak przewidzenia możliwości zmian kontraktu
z tego wynikającej, świadczy również o naruszeniu art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5
i 353(1) Kc.
7. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez:
– usunięcie kwestionowanego postanowienia z pkt 1.4.1.11. PFU ewentualnie
– dodanie w ramach SIWZ postanowienia o następującej treści: „Zmiany wynikające z
konieczności zastosowania oznakowania eksperymentalnego będą stanowiły
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.3. Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna
1. W ramach pkt 1.4.1.1 str. 9 i 10 PFU („Zakres zasadniczych Robót budowlanych
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania”), zamawiający wyszczególnił
udostępniany wraz z PFU katalog dokumentów wiążących wykonawcę, w tym katalog
dokumentów odnoszących się do modelu budowy podłoża w formie dokumentacji
geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej. W odniesieniu do wskazanych dokumentów,
zamawiający zawarł jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy
tym uwagę, że rozpoznanie podłoża – na podstawie którego opracowano model budowy
podłoża zawarty w ww. opracowaniu – miało charakter punktowy, a szczegółowe
określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości
występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk
badawczych. W przypadku uznania przez wykonawcę, że przekazane wyniki badań
wymagają uzupełnienia lub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów,
należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie
ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wpływające na
posadowienie obiektów inżynierskich i wykonanie robót drogowych oraz za wynikające
ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami
sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”.
2. Te postanowienia PFU świadczą o ich niespójności i już z samego tego faktu powinny
zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych ustawodawcy
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisanych w pkt I odwołania. Z
jednej strony zamawiający wskazuje, że udostępniane, załączone do PFU dokumenty w
wyszczególnionym zakresie, mają charakter wiążący, z drugiej zaś przerzuca na
wykonawcę
ryzyko
związane
z
wystąpieniem
w
ich
treści
ewentualnych
nieprawidłowości.
Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ wykonawcy
z jednej strony wyceniając swoją ofertę mają kierować się informacjami geologicznymi i
hydrogeologicznymi przekazanymi przez zamawiającego, z drugiej zaś strony mają
ponieść całkowite ryzyko błędów tej dokumentacji, których zamawiający nie wyklucza,
przerzucając jednak odpowiedzialność z tego tytułu na wykonawców. Innymi słowy, z
uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z wykonawców teoretycznie powinien wyceniać
ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji. Nie mniej jednak, wykonawcy
zmuszani zostają do przewidywania czy informacje przekazane przez zamawiającego są
prawidłowe, a w razie negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych
ryzyk z tym związanych w ramach swojej oferty.
3. Taka klauzula przewidziana przez zamawiającego ma zdjąć z zamawiającego wszelką
odpowiedzialność za nieprawdziwe lub nieprecyzyjne dane zawarte w przekazanej przez
zamawiającego dokumentacji przetargowej, a następnie obciążyć tą odpowiedzialnością
wykonawcę. Postanowienie to, bardzo wygodne dla zamawiającego, z jednej strony
utrzymuje obowiązek dogłębnej analizy i interpretacji dokumentacji przedstawionej przez
zamawiającego w ramach PFU, gdyż w inny sposób niemożliwym będzie rzetelna
wycena oferty, z drugiej zdejmuje z zamawiającego wszelką odpowiedzialność za
wadliwy opis przedmiotu zamówienia (a co rażąco narusza art. 29 ust. 1 Pzp).
4. Nie jest rolą wykonawcy na etapie przygotowywania oferty, weryfikowanie informacji
przekazanych przez zamawiającego, które stanowić mają podstawę do określenia
zakresu jego świadczeń i wyceny składanej przez niego oferty. Informacje obejmujące
taki zakres danych powinny być jednolite dla wszystkich wykonawców, tak aby
zamawiający uzyskał porównywalne i konkurencyjne oferty. Odwołujący nie neguje, że
formuła zaprojektuj i wybuduj zakłada pewną elastyczność postanowień opisujących
przedmiot zamówienia, który doszczegóławiany jest w ramach projektów budowlanych i
wykonawczych przygotowywanych przez wykonawcę uzyskującego dane zamówienie.
Nie mniej jednak, jak wynika z § 15 i n. Rozporządzenia, PFU powinien zawierać takie
informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty.
5. Informacje będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że
nie przewidziano możliwości ich weryfikacji na etapie przed złożeniem ofert. Wykonawcy
nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia możliwości wykonania badań
terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków gruntowo-wodnych. Taka
możliwość została im zagwarantowana dopiero na późniejszym etapie – co mogą
uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie składania oferty
wykonawcy oszacować muszą nieznane ryzyka związane z błędami w udostępnionej
dokumentacji, przyjmując a priori czy uznać dokumentację przedstawioną przez
zamawiającego jako prawidłową czy też nie. Takie ukształtowanie postanowień
przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia
w tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty.
6. W konsekwencji doszło do naruszenia:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp,
(ii) § 15 i n. Rozporządzenia,
(iii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iv) art. 7 ust. 1 Pzp.
7. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez
jednoczesne:
– wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU zastrzeżenia, że „zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wynikające ze zmiany
położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami
sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”;
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią
rozbieżności pomiędzy udostępnioną dokumentacją geologiczno-inżynierską oraz
hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktycznym, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.4. Koordynacja na stykach z innymi odcinkami
1. W ramach pkt 1.4.1.1 PFU, str. 10 i 11 PFU zamawiający zawarł następujące
postanowienie: „Zamawiający udostępnia (TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące,
stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące wykonawcę w poniżej wskazanym
zakresie:
– miejsc styku opracowania z sąsiadującymi opracowaniami oraz założonym przez
zamawiającego podziałem na odcinki realizacyjne:
a) „Projekt i budowa węzła „Lubelska” na przecięciu dróg ekspresowych S17 i S2 do
autostrady A2 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i
urządzeniami budowlanymi”.
Styk przedmiotowych zadań wymienionych w podpunkcie a w zakresie opracowania
dokumentacji projektowej, prowadzenia robót budowlanych należy wzajemnie
skoordynować przez wykonawców Zadań, uzgodnić z Inżynierem Kontraktu i
zamawiającym. Powyższe jest niezbędne w celu uniknięcia Robót traconych”.
2. Powyższe postanowienie wprowadzone przez zamawiającego do PFU narzuca na
wykonawców obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, niezależnymi od
wykonawcy, przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji do
zakresu i terminów, w jakich wykonawcy mogą otrzymać informacje o rozwiązaniach
zastosowanych przez wykonawców sąsiednich odcinków, umożliwiające koordynację
robót.
Samo tylko zasygnalizowanie przez zamawiającego takiego obowiązku uznać należy
za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie
uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte
przygotowanie ceny ofertowej. Realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu ościśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący
koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost przekłada się na
ryzyko gospodarcze, które mógłby ponieść wykonawca. Tymczasem, już samo
opóźnienie w wyłanianiu wykonawców na odcinek wymieniony w lit. a powyżej może
spowodować, że skoordynowanie wzajemnych prac może okazać się niemożliwe.
3. W podobnej sprawie o sygn. akt KIO 411/13, gdzie nałożono na wykonawcę
konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i
terminarz prac nie był znany, Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp,
wskazując, że poinformowanie jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego
wprowadzenia na teren budowy innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak
argumentowała KIO w ramach wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie zleca
roboty do prowadzenia w obrębie tego samego placu różnym wykonawcom,
[zamawiający] powinien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych
wykonawców nie był przez to narażony na przestoje”. Per analogiam, jeżeli zamawiający
przeprowadza zadanie inwestycyjne, w którego skład będą wchodzić odcinki
realizowane przez różne podmioty, powinien przyjąć na siebie przynajmniej część
obowiązków skoordynowania ich prac, określając przynajmniej wiążący termin
otrzymania przez każdego z nich wzajemnych informacji o szczegółach prac
bezpośrednio wpływających na zakres ich zobowiązań.
4. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z koniecznością koordynacji
prac wykonawców na stykach odcinków należy uznać za naruszenie:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia,
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) a także art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez określenie w ramach PFU terminu w jakim
wykonawca otrzyma rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację
prac, o której mowa w pkt 1.4.1.1 PFU.
B.II.5. Zakres zasadniczych prac do wykonania – przebudowa dróg kolidujących, remont
istniejących dróg, optymalizacja
1. W pkt 1.4.1.1 PFU (str. 11-13 PFU) zamawiający określił Zakres zasadniczych prac do
wykonania, wskazując m.in. na następujące elementy, które ma zrealizować wykonawca
w ramach zamówienia: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie
z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące
Roboty:
– przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową S17 i DK2, w tym
uzgodnienie z ich zarządcami zakresu budowy lub przebudowy i ustalenie ich kategorii w
zakresie wywołanym budową obwodnicy;
– przywrócenie dróg publicznych użytkowanych przez wykonawcę w czasie budowy, do
stanu nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy w tym remont istniejących odcinków
dróg;
– optymalizację dokumentacji projektowej przez zaprojektowanie dróg serwisowych
wzdłuż łącznic JZR-5 i JZR-6 przyległych do drogi DK2. W ramach optymalizacji należy
zlikwidować indywidualne zjazdy i dojazdy na łącznice. Drogi serwisowe należy
podłączyć do DK2 na wysokości ulicy Rzemieślniczej i zaprojektować skrzyżowanie z
sygnalizacją świetlną. Kompleksowe rozwiązania należy uzgodnić z gminami Wiązowna
i Sulejówek (w szczególności w zakresie rozwiązań drogowych, oświetlenia, chodników, ścieżek rowerowych, odwodnienia). Rozwiązania wykraczają poza istniejącą decyzję środowiskową i konieczne jest uzyskanie decyzji w tym zakresie;
– optymalizację dokumentacji projektowej przez zaprojektowanie połączeń wzdłuż
przyległych do drogi DK2 łącznic JZR-7 (łącznik umożliwiający dojazd do działek przez
ulicę Gościniec) i JZR-8 (łącznik umożliwiający dojazd do działki pomiędzy ulicami
Wiejską i Łąkową). W ramach optymalizacji należy zlikwidować indywidualne jazdy i
dojazdy na łącznice. Rozwiązania należy uzgodnić z m.st. Warszawa (dzielnica Wesoła).
Rozwiązania wykraczają poza istniejącą decyzję środowiskową i konieczne jest
uzyskanie decyzji w tym zakresie”.
2. W każdym z ww. przypadków, zamawiający nie określił, nawet w przybliżony sposób,
zakresu prac, które będzie zobowiązany zrealizować wykonawca w ramach nałożonych
na wykonawcę obowiązków. Wykonawcy nie otrzymali więc jakichkolwiek danych, które
mogłyby być podstawą do wyceny ich ofert w tym zakresie. Tymczasem, w świetle braku
jakichkolwiek informacji w tym przedmiocie, włączenie wykonania powyższych
elementów do ryzyk kontraktowych, przekracza ich normalny i typowy zakres, możliwy
do oszacowania i wymagany od profesjonalnego uczestnika rynku. Alokacja ryzyk
kontraktowych w tym zakresie świadczy o nadużyciu pozycji wykonawcy, zwłaszcza w
tym kontekście, że w związku ze zmianami wynikającymi z realizacji powyższych,
niemożliwych konkretnie do oszacowania prac, zamawiający nie powiązał możliwości
zmiany umowy.
3. W przypadku prac, o których mowa w tiret pierwsze oraz trzecie i czwarte powyżej, ich
zakres, co wynika wprost z literalnej treści ww. postanowień, uzależniony jest od
przyszłych uzgodnień i ewentualnie także przyszłych dokumentów odnoszących się do
sposobu realizacji robót (tj. ewentualnych przyszłych decyzji środowiskowych). Tym
samym, zakres tych prac uzależniony jest od czynników niemożliwych do przewidzenia,
nawet przy zachowaniu należytej staranności i założeniu profesjonalnego charakteru
działań wykonawcy. Zastosowanie w odniesieniu do argumentacji w tym zakresie
znajdzie więc, przywoływana już w ramach odwołania linia orzecznicza, jednoznacznie
wskazująca, że nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, wykonawcy nie mogą
być obciążani ryzykiem nieprzewidywalnego zakresu prac, od wykonawcy
uniezależnionego.
4. Obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z § 15 Rozporządzenia, jest przedstawienie
stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców, eliminujących
potrzebę wnioskowania do zapotrzebowania zamawiającego. W przedmiotowym
przypadku, w świetle braku jakiegokolwiek zakresu prac koniecznych do wykonania w
ramach obowiązków przedstawionych w powyższych postanowieniach PFU, o takiej
stanowczości i jednoznaczności postanowień przewidzianych przez zamawiającego nie
może być mowy. Każdy z potencjalnych wykonawców, wyceniając swoją ofertę w tym
zakresie, musiałby przyjąć zupełnie abstrakcyjny i hipotetyczny zakres prac do
wykonania w ramach nałożonych na wykonawcę obowiązków, co wprost prowadziłoby
do ryzyka złożenia nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert. Taka sytuacja nie
leży w interesie samego zamawiającego, który zobowiązany jest przecież do
powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi dającemu rękojmię należytego wykonania
zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu zasady racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych.
5. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z zakresem prac nałożonych na
wykonawców związanych z przebudową dróg kolidujących, remontem dróg istniejących
czy optymalizacją należy uznać za naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2
i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc a
także art. 7 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ, przez:
– w odniesieniu do przebudowy dróg kolidujących przez jednoczesne:
– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy istniejących dróg w zakresie
kolizji z drogą ekspresową S17 i DK 2,
– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg
będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to
będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;
– w odniesieniu do remontu dróg istniejących przez:
– – wyspecyfikowanie odcinków i długości dróg, jakie mają zostać wyremontowane;
– w odniesieniu do optymalizacji przez jednoczesne:
– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy dróg, wynikającej z
obowiązku optymalizacji, określonego w pkt 1.4.1.1. PFU tiret trzydzieste pierwsze i
trzydzieste drugie (str. 13 PFU),
– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania – odpowiednio –
gmin Wiązowna i Sulejówek lub m.st. Warszawy (dzielnica Wesoła) bądź też
wymagania wynikające z treści decyzji środowiskowej będą wykraczały poza
minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.6. Ciąg pieszo-rowerowy
1. W ramach pkt 1.4.1.3.2 str. 17 PFU (Węzły i łącznice, przejazdy, drogi dojazdowe
obsługujące przyległy teren) w części pn. „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów”
zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami
technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z dokumentów
załączonych do SIWZ i wskazanych jako wiążące. Zamawiający dopuszcza zmianę
lokalizacji i parametrów ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/dróg
rowerowych w sytuacji gdy będą wynikały z uzgodnień Projektu budowlanego z
jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz
uwagami Audytu BRD”.
2. Zamawiający zawarł w powyższym postanowieniu wzajemnie sprzeczne uregulowania.
Z jednej strony wskazał, że budowa chodników i ścieżek ma być wykonywana w oparciu
o dokumenty załączone do SIWZ, a z drugiej uzależnił ich przebieg od uzgodnień
nieznanych na etapie przygotowywania oferty i niemożliwych do przewidzenia przez
wykonawcę. Zamawiający zastosował więc w tym zakresie konstrukcję analogiczną do
postanowień kwestionowanych w ramach pkt II.1 oraz II.2 odwołania, a co za tym idzie
poczynione w zakresie powyższych punktów uwagi zachowują aktualność także w
odniesieniu do omawianego w tym miejscu zarzutu.
3. Analogiczna konstrukcja, uzależniająca przebieg ciągów pieszo-rowerowych od
nieznanych na etapie ofertowania okoliczności, była stosowana przez zamawiającego w
innym, przedmiotowo zbliżonych postępowaniu. Jej prawidłowość zanegowana została
jednak w cytowanym już wyroku KIO o sygn. akt KIO 437/16, potwierdzonym następnie
w wyroku SO w Warszawie w sprawie o sygn. XXIII Ga 675/16. Kwestionowane w
sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyrokach postanowienie
nieznacznie odbiegało od treści klauzuli zastosowanej przez zamawiającego („Ciągi
pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać
zgodnie z warunkami technicznymi oraz miejscach o parametrach, które wynikają z
uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD”).
Niewątpliwie rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zachowuje więc aktualność i może
zostać przełożone bezpośrednio na okoliczności rozpoznawanej sprawy, z tego
względu, że zamawiający nadal odwołuje się do nieznanych na etapie przygotowywania
oferty okoliczności, rozszerzając wręcz katalog uzgodnień, które trzeba będzie wziąć
pod uwagę przy ostatecznym ustalaniu lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych
– zamawiający wskazał bowiem na konieczność respektowania uzgodnień Projektu
budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej
społeczności oraz uwagami Audytu BRD. Ponadto zamawiający konstruując
kwestionowane postanowienie, użył co prawda sformułowania „dopuszcza nową
lokalizację lub zmianę lokalizacji”, co nie zmienia faktu, że wykonawcy muszą wziąć pod
uwagę ryzyko takiej zmiany, które, jak zostało powyżej wskazane, nie jest możliwe do
oszacowania, gdyż zależne jest w każdym z przypadków od okoliczności przyszłych,
niezależnych w żaden sposób od wykonawcy.
4. Zamawiający, wprowadzając do PFU powyższe postanowienie, nie powiązał z nim przy
tym możliwości wprowadzenia do kontraktu modyfikacji, wynikających z ewentualnych
zmian lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych względem wytycznych
przekazanych w ramach PFU. Ryzyko zmian w tym zakresie zostało więc w całości
przerzucone na wykonawcę, który szacując swoją ofertę nie jest siłą rzeczy w
posiadaniu danych, które ostatecznie mogą okazać się dla wykonawcy wiążące, z uwagi
na poczynione, przyszłe uzgodnienia.
5. Swoim działaniem zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc.
Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania
porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
6. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez zmianę pkt 1.4.1.3.2 PFU przez dodanie
następującego postanowienia: „Jeżeli na skutek zmian wynikających z uzgodnień
Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami
lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych z
zaprojektowaniem i wykonaniem ciągów pieszo-rowerowych, chodników, ścieżek/dróg
rowerowych, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
B.II.7. Uzgodnienia – przepusty i zbiorniki
1. Niezależnie od powoływanych już w treści odwołania postanowień, definiujących zakres
zobowiązań nałożonych na wykonawcę przez odniesienie do treści przyszłych decyzji i
uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, w ramach PFU zidentyfikowane
zostały analogiczne postanowienia, uzależniające zakres prac od warunków wydanych
przez właścicieli lub zarządców cieków:
– pkt 1.4.1.5 PFU („Przepusty dla celów ekologicznych i odwodnienia dróg”), str. 21 PFU,
zwarte zostało postanowienie o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych
dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będą
wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o
pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub
zarządców cieków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez
wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w
ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach
Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
przedłużenia Czasu na Ukończenie”,
– pkt 1.4.1.6 PFU („Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne”), str. 22 PFU, zawarte
zostało postanowienie o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj,
powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry
geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w
tym decyzji o pozwoleniu wodno- prawnym), warunków technicznych wydanych przez
właścicieli lub zarządców cieków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz
przyjętych przez wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu
wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko”.
2. Nieprawidłowym i naruszającym przepisy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu
zamówienia do nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą
mieć wpływ na realizację zamówienia. Świadczy to o nadużywaniu praw podmiotowych
przez zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego.
Wykonawcy powinni mieć precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty,
przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania. Nieprawidłowość
konstruowania przez zamawiających postanowień o takiej treści wielokrotnie była
zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w
ramach spraw, których stroną był zamawiający.
3. O ile za nieprawidłowe uznaje się definiowanie zobowiązań nałożonych na wykonawcę
za pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej
praktyce wzmożona jest w sytuacji konieczności czynienia bliżej nieokreślonych
uzgodnień z właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba zwrócić uwagę, że w takim
przypadku, w odróżnieniu od decyzji, których zakres przedmiotowy definiowany jest
ustawowo, zakres uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez
żadnego z wykonawców profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia
dotyczyć mogą w praktyce każdego z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z
czasem realizacji inwestycji. Wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie ma
możliwości przewidzieć wymagań zarządców lub gestorów i w związku z tym nie ma
możliwości rzetelnego oszacowania składanej przez siebie oferty. Pomimo to,
zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji kontraktu wywołanej zmianą zakresu prac
wynikającą z narzuconych na wykonawców uzgodnień, nakładając de facto na
wykonawców konieczność oszacowania nieznanych im ryzyk. Podkreślić raz jeszcze
należy, że takie ryzyko może być zupełnie inaczej uwzględnione przez każdy z
podmiotów, a co za tym idzie zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych
ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia konieczności racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych.
4. Swoim działaniem, zamawiający naruszył tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.
31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając
na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w
zasadę uczciwej konkurencji.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez jednoczesne:
– usunięcie z pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6 PFU zastrzeżenia, że zobowiązania nałożone na
wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub
zarządców cieków;
– usunięcie z pkt 1.4.1.5 PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach
Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”;
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści:
„Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni
się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.8. Uzgodnienia – umowy
1. W pkt 1.4.1.7 (Instalacje i infrastruktura) str. 24 PFU, zawarte zostało postanowienie o
następującej treści: „W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców
infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne
zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane.
Przedmiotowe
umowy
powinny
uwzględniać
uwarunkowania
wynikające
z
obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi
krajowej decyzji administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia
przedmiotowych umów z gestorem sieci ( w tym umów na usunięcie kolizji i umów
przyłączeniowych) oraz wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych
i formalno-prawnych wynikających z tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie”.
2. Na wykonawców nałożona została konieczność skalkulowania ryzyka związanego z
zawieranymi umowami z gestorami sieci, podczas gdy zakres zmiennych, od których
uzależniona jest skala zobowiązań związanych z zawieranymi w tym trybie umowami
jest niemożliwy do przewidzenia. Opłaty wynikające z konieczności zawieranych umów
mogą wynikać z wewnętrznych zarządzeń, o których wykonawca nie ma, i nawet przy
dochowaniu należytej staranności, nie mógłby mieć wiedzy. Tym samym, żaden z
profesjonalnie działających na rynku podmiotów nie jest dysponentem takich danych,
które umożliwiałyby mu rzetelne skalkulowanie oferty w zakresie ryzyka związanego z
tym zobowiązaniem.
3. To zamawiający, nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązany jest do
udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co
potwierdza § 15 Rozporządzenia. Nie jest rolą wykonawców, poszukiwanie na rynku
informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków
związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci. Takie indywidualne
pozyskiwanie jakichkolwiek danych przez wykonawców, prowadziłoby zresztą do tego,że każdy z wykonawców miałby inne materiały źródłowe, stanowiące podstawę
sporządzenia oferty. Sporządzone w taki sposób oferty byłyby nieporównywalne, co nie
jest także w interesie zamawiającego, zobowiązanego przecież do dokonywania
racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
4. Nałożenie na wykonawców zobowiązania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej
deklaracji, że ma ono mieścić się w Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie,
stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na
wykonawców. Nie można jednak przecież a priori przyjąć, że zawieranie umów w tym
trybie nie spowoduje znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców,
które nieodzownie będą łączyły się z koniecznością poniesienia z tego tytułu znacznych
kosztów, które nie mogły zostać oszacowane na etapie sporządzenia oferty. Takie
działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużywania jego uprzywilejowanej pozycji
gospodarza postępowania i świadczy o niezgodnym z prawem wykorzystywaniu
własnego prawa podmiotowego kosztem wykonawców, na których przerzucane są
obciążenia znacznie wykraczające poza możliwy do przyjęcia podział ryzyk w ramach
stosunku umownego.
5. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n.
Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie
działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i
konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:
– usunięcie z pkt 1,4.1.7 PFU zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę
konieczność wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i
formalnoprawnych wynikających z umów zawieranych z gestorami sieci,
oraz
– dodanie postanowienia o następującej treści: „Dodatkowe koszty wynikające z
uzgodnień i umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na
Ukończenie”.
B.II.9. Krajowy System Poboru Opłat
Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9
1. W pkt 1.4.1.11.1 (Projekt stałej organizacji ruchu) str. 39 PFU zamawiający wprowadził
postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym
Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej inwestycji
zamawiający powiadomi wykonawcę o takiej decyzji wykonawcę”.
2. Tym samym, zamawiający wspomina o możliwości wprowadzenia KSPO, nie precyzuje
jednak czy okoliczność tę wykonawcy mają uwzględnić w swojej ofercie, a jeśli tak to w
jakim zakresie, zwłaszcza w jakim zakresie może mieć to wpływ na zobowiązania
nałożone na wykonawcę, Wyżej wymienionemu postanowieniu zaproponowanemu przez
zamawiającego brak jest przymiotu stanowczości i jednoznaczności, które powinny być
zachowane w ramach opisywania przedmiotu zamówienia zgodnego z wytycznymi
ustawodawcy.
Na bazie zasygnalizowania tylko przez zamawiającego możliwości objęcia odcinka
drogi Krajowym Systemem Poboru Opłat, żaden z wykonawców nie jest w stanie
zidentyfikować zakresu swoich dodatkowych obowiązków z tym związanych. Tym
samym, żaden z wykonawców nie dysponuje podstawą do dokonywania już na tym
etapie kalkulacji jakichkolwiek ryzyk związanych z wprowadzeniem tego systemu.
3. Z uwagi na fakt, że zamawiający nie precyzuje czy czynności, które, obowiązany będzie
realizować wykonawca w związku z wprowadzeniem Krajowego Systemu Poboru Opłat
– jeśli taka konieczność ujawni się na etapie realizacji zamówienia – będzie podstawą
do zmiany kontraktu, wykonawcy musieliby już na etapie przygotowywania oferty
kalkulować obowiązki z tym związane. Innymi słowy, wykonawcy a priori musieliby
zakładać czy zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie tego systemu i jakie koszty z
tym związane mogą w konsekwencji obciążyć zamawiającego. Prowadzi to wprost do
ryzyka składania przez wykonawców nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert, co
z kolei przekłada się na ryzyko nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych.
4. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n.
Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie
działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i
konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez:
– usunięcie kwestionowanego postanowienia pkt 1.4.1.11.1 PFU, tj. postanowienia o
treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat
odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej inwestycji zamawiający powiadomi
wykonawcę o takiej decyzji wykonawcę”
ewentualnie:
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.11.1 PFU postanowienia o następującej treści: „Zmiany
wynikające z wprowadzenia Krajowego Systemu Poboru Opłat będą stanowiły
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.10. Obiekty inżynierskie – przejścia dla zwierząt
1. W odniesieniu do obowiązków nałożonych na wykonawcę związanych z budową
obiektów inżynierskich w zakresie przejść dla zwierząt, zamawiający wprowadził do PFU
m.in. następujące postanowienia:
– pkt 1.4.1.5 str. 21 PFU: „W przypadku przepustów ekologicznych, w celu uzyskania
drożności szlaku migracji zwierząt w pasie objętym realizacją inwestycji, należy
uwzględnić konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej.
W uzasadnionych przypadkach należy uwzględnić konieczność budowy również
dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o parametrach określonych w decyzji dla
przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy
(np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta
bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji
wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np.
inna droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania,
natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”;
– pkt 2.1.11.4 str. 113 PFU: „W celu uzyskania drożności szlaku migracji zwierząt w pasie
objętym realizacją inwestycji należy wziąć pod uwagę konieczność budowy obiektów
wyszczególnionych w decyzji środowiskowej oraz w uzasadnionych przypadkach
dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o min. parametrach określonych w decyzji dla
przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy.
Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z
przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na
przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np. inna droga
komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu
ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”.
2. Postanowienia PFU wskazują na ewentualną konieczność budowy dodatkowych
obiektów inżynierskich, nie wiążąc jednak z nimi możliwości zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Innymi
słowy, wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego czy zaistnieje konieczność wybudowania
dodatkowych obiektów inżynierskich, a z jego podjęciem nie wiąże się możliwość żadnej
rekompensaty w postaci zmiany warunków kontraktowych, będących konsekwencją
dodatkowych prac. Zamawiający stawia znak równości pomiędzy zwiększeniem zakresu
zobowiązań kontraktowych a brakiem wynikającego z nich zwiększenia czasu realizacji i
zaangażowania finansowego.
3. Wykonawcy przygotowując swoją ofertę kierują się informacjami przekazanymi im w
ramach PFU i to te informacje stanowią podstawę do dokonania stosownej wyceny. Co
równie oczywiste, na etapie sporządzenia oferty nie mogą oni przyjąć a priori założenia
czy konieczna będzie budowa dodatkowych elementów infrastruktury związanych z
przejściami dla zwierząt, a nade wszystko jaka będzie skala związanych z tym kosztów.
W związku z tym, sama sygnalizacja takiej konieczności dokonana przez
zamawiającego jest niewystarczająca, w świetle faktu, że ze zmianą wynikającą z liczby
budowanych obiektów inżynierskich nie został powiązany żaden mechanizm
zabezpieczający wykonawców. Nie można oczekiwać skalkulowania przez wykonawcę
wszystkich ryzyk, bez precyzyjnego opisania okoliczności mających stanowić podstawę
takiej wyceny. Takie stanowisko zajęła m.in. KIO w wyroku sygn. akt KIO 897/15, gdzie
podkreślone zostało, że zamawiający nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że wykonawca powinien uwzględnić w
wycenie wszystkie ryzyka.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez dodanie dodatkowego postanowienia o
następującej treści: „Jeśli ze zmianą liczby obiektów koniecznych do wykonania będą się
wiązały zwiększone nakłady po stronie wykonawcy to będzie to stanowiło podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na
Ukończenie”.
B.II.11. System zarządzania ruchem
Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11
1. W ramach pkt 1.4.1.11.4 str. 42 PFU, zawarte zostało postanowienie o następującej
treści: „Projektując System Zarządzania Ruchem natęży przeanalizować i skoordynować
rozwiązania koncepcji SZR z wykonawcą sąsiedniego odcinka tj. koncepcją SZR S17 w.
Lubelska, tak aby powstał spójny projekt. Należy wybudować system zarządzania
ruchem na podstawie Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem w porozumieniu i ścisłej
współpracy z zamawiającym i przy uwzględnieniu jego wymagań oraz postanowień
Warunków Kontraktu. System Zarządzania Ruchem będzie integralną częścią
Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem”.
2. Postanowienie wprowadzone przez zamawiającego do PFU narzuca na wykonawców
obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, niezależnymi od wykonawcy,
podczas gdy wykonawca nie ma żadnego wpływu na rozwiązania innych wykonawców
działających na innych odcinkach. Samo tylko zasygnalizowanie przez zamawiającego
takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bo brak szczegółowych informacji
w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym
należyte przygotowanie ceny ofertowej. Kierując się wskazanym postanowieniem, na
etapie sporządzenia oferty wykonawcy nie mają pewności do tego czy przyjęte przez
nich założenia dotyczące Systemu Zarządzania Ruchem, będą mogły zostać wdrożone,
gdyż w świetle kwestionowanego postanowienia, ich zastosowanie zależne będzie od
(nieznanych) rozwiązań dokonanych przez podmioty trzecie. Tym samym wykonawcy
byliby obciążani negatywnymi konsekwencjami braku możliwości wdrożenia założeń
poczynionych przez siebie na etapie kalkulacji oferty, na skutek niezależnych od siebie
okoliczności, bez jakiejkolwiek możliwości rekompensaty z tego tytułu.
3. Odwołujący przywołał wyrok KIO 411/13, odnoszący się do stanu faktycznego, w którym
nałożono na wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym
wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany. Izba w wyroku uznała, że
doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Per analogiam, jeżeli zamawiający przewiduje
konieczność zaprojektowania i zastosowania rozwiązania, którego kształt uzależniony
jest od wielu niezależnych od siebie podmiotów, to zamawiający powinien przyjąć na
siebie obowiązek skoordynowania tych prac. Zamawiający nie może przerzucać na
wykonawców obowiązku przewidzenia konsekwencji nieznanych mu rozwiązań
zastosowanych przez podmioty od nich niezależne, których sam zamawiający nie był w
stanie na etapie PFU w sposób wyczerpujący zdefiniować.
4. Działanie zamawiającego wyrażone przez kwestionowane postanowienie PFU, należy
uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n.
Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez zmianę pkt 1.4.1.11.4 PFU polegającą na
wskazaniu, że obowiązek skoordynowania rozwiązania koncepcji SZR z wykonawcą
sąsiadującego odcinka będzie obciążał zamawiającego.
B.II.12. Współpraca z zarządcami innych dróg
1. W pkt 1.5.2.1 str. 54 PFU zamawiający wskazał „W celu opracowania rozwiązań
projektowych dla dróg innych kategorii niż drogi krajowe, przewidzianych przez
zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania, należy podjąć
współpracę z zarządcami tych dróg. Należy dokonać obliczeń zaproponowanych
konstrukcji jezdni w pkt 2.1.2 PFU”.
2. Postanowienie to definiuje zakres świadczeń wykonawców przez odniesienie się do
nieznanych na etapie sporządzania oferty okoliczności, stąd też aktualne są zarzuty
wcześniejsze. Żaden z wykonawców na etapie składania ofert nie jest w stanie
przewidzieć i wycenić postulatów zgłaszanych ad hoc przez zarządców drogi na etapie
realizacji zamówienia. Żaden z wykonawców nie posiada de facto podstaw do wyceny
swojej oferty, a ryzyko związane z jej ewentualnym niedoszacowaniem w tym zakresie
jest całkowicie przerzucone na wykonawcę.
3. Zamawiający wprowadzając konieczność dokonania uzgodnień z podmiotami trzecimi, wżaden sposób nie określił zakresu koniecznej między nimi współpracy. Tym samym
zamawiający nie tylko nie określił zakresu nałożonych na wykonawcę zobowiązań w
sposób bezpośredni w PFU, ale zaniechał nawet przedstawienia jakichkolwiek informacji
umożliwiających w sposób pośredni dokonanie ustaleń w tym przedmiocie.
4. Pozostawienie postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o naruszeniu:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia,
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:
– jednoznaczne określenie w ramach pkt 1.5.2.1 PFU minimalnego zakresu
przebudowy dróg, o których mowa w pkt 1.5.2.1 PFU,
– dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg
będą wykraczały poza określony przez zamawiającego minimalny zakres
przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
B.II.13. Odstępstwa
1. W ramach pkt 1.5.2.1 str. 54 PFU zawarte zostało postanowienie o następującej treści:
„W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego wykonawca
jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie”.
2. Nieprawidłowości ww. postanowienia PFU upatrywać można na dwóch płaszczyznach.
Po pierwsze, zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, nakładając jednocześnie na wykonawców wymóg
uzyskania w razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w
ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. W ramach
postanowień SIWZ, zamawiający nie reguluje natomiast kwestii braku uzyskania
stosownego odstępstwa, bez winy wykonawcy, tj. sytuacji, w której – pomimo złożenia
kompletnego wniosku o odstępstwo – organ nie udzieli stosownej zgody. Innymi słowy,
zamawiający w sposób niekompletny przedstawia opis przedmiotu zamówienia i
zobowiązania nałożone na wykonawcę, przerzucając jednocześnie na wykonawcę
ryzyko wynikające z działań niezależnych od wykonawcy podmiotów.
3. Wprowadzenie tego postanowienia do PFU świadczy, w ocenie odwołującego, o tym, że
zamawiający dysponuje wiedzą o konieczności uzyskania odstępstw. W dalszej części
PFU nie znajdują się jednak jakiekolwiek informacje dotyczące możliwych zmian z tym
związanych, co stanowi kolejny element braku kompletności przedstawionego opisu
przedmiotu zamówienia. W tym kontekście, podkreślenia wymaga, że zamawiający
powinien przekazać wszystkim zainteresowanym, na etapie prowadzenia postępowania,
wyczerpujące informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i jej wycenę.
Zaniechanie takiego działania świadczy o naruszeniu przepisów Pzp i jest niekorzystne
również z perspektywy samego zamawiającego oraz zasady racjonalnego wydatkowaniaśrodków
publicznych,
ponieważ
generuje
zwiększone
ryzyko
uzyskania
nieporównywalnych względem siebie ofert. Każdy z wykonawców w inny sposób może
szacować ryzyko konieczności uzyskania odstępstw w nieznanym im zakresie,
zwłaszcza, że ryzyko to musi być już na etapie sporządzenia oferty przewidziane w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie.
4. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia,
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez:
– wyspecyfikowanie wszystkich przypadków, które zgodnie z najlepszą wiedzą
zamawiającego będą wymagały uzyskania odstępstw od przepisów technicznych,
– zmianę treści pkt 1.5.2.1 PFU w zaskarżonym zakresie przez nadanie jej
następującego brzmienia: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9
Prawa budowlanego wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i złożenia
kompletnego wniosku o odstępstwo. W przypadku braku zgody organu na
odstępstwo, zamawiający zrezygnuje z rozwiązania wymagającego takiego
odstępstwa lub wyrazi zgodę na zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i
Czasu na Ukończenie, w przypadku gdy rozwiązanie zgodne z przepisami prawa
będzie związane ze zwiększeniem zakresu robót. W przypadku gdy z treści decyzji
o udzieleniu odstępstwa wynikać będzie zwiększony zakres robót, będzie stanowiło
to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na
Ukończenie”.
B.II.14. Obiekty inżynierskie – wiążący parametr pokonania przeszkody
1. W pkt 1.4.1.4 PFU (Parametry obiektów inżynierskich) zamawiający w ramach Tabeli nr
1.1 str. 18-20 PFU – określił parametry obiektów inżynierskich, wskazując które z nich
mają dla wykonawcy charakter wiążący, które zaś niewiążący. Jako parametr o
charakterze wiążącym wskazana została m.in. pozycja pn. „określenie czy górą czy
dołem”. Wskazany parametr determinuje możliwy do zaprojektowania przez
wykonawców sposób pokonania przeszkody.
2. Wiążący charakter danych dotyczących sposobu pokonania przeszkody w znacznym
stopniu ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych
w koncepcji zamawiającego. Innymi słowy, respektowanie wiążącego charakteru
wytycznych w tym zakresie prowadzi de facto do narzucenia w przypadku rozwiązań
wysokościowych ściśle określonych metod, znacznie „usztywniających” stosunek
zobowiązaniowy łączący strony w tym zakresie.
3. Przepisy Pzp determinują, że PFU stanowi integralną część dokumentacji przetargowej,
zawierającą wytyczne zamawiającego do planowanej inwestycji, które wiążą
wykonawców przygotowujących na jego bazie projekty budowlane i wykonawcze oraz
realizujących następnie roboty budowlane w nich określone. Nie mniej jednak, określając
rolę PFU w ramach zamówienia publicznego realizowanego w formule „zaprojektuj i
wybuduj”, należy wziąć też pod uwagę specyfikę tego typu realizacji, która zakłada, że to
na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania
pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu
końcowego w postaci wybudowanego obiektu. System ten, w swojej idei zakładając
minimalizację ryzyka związanego z projektowaniem i roszczeniami z tytułu wadliwiej,
niekompletnej lub zawierającej nieoptymalne rozwiązania dokumentacji przygotowanej
przez zamawiającego, siłą rzeczy powinien zakładać pewną elastyczność pozostawioną
wykonawcy odpowiedzialnemu za cały proces inwestycyjny. Na taką rolę PFU wskazuje
się również w orzecznictwie KIO np. wyrok z 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1071/11)
podniesiono, że „program funkcjonalno-użytkowy z definicji ustawy, zawiera ogólne
wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakich osiągniecie zamawiający zamierza.
Szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami
i normami, przy tej formie zamówienia – „zaprojektuj i zbuduj” co do zasady powinny
pozostawać w gestii wykonawcy”.
4. Postanowienia PFU, co wynika z § 15 Rozporządzenia powinny być na tyle precyzyjne,
aby umożliwić wycenę oferty (stąd zasadne jest wskazanie jako wiążącej liczby obiektów
inżynierskich), na tyle jednak elastyczne, aby w ramach zapotrzebowania zamawiają-
cego i celu jaki chce on osiągnąć w ramach danej inwestycji, wykonawcy mieli możli-
wość zaproponowania swoich rozwiązań techniczno-materiałowych. Inne ukształtowanie
wymogów PFU, naruszając charakterystykę tej formuły, stanowi też o naruszeniu
przepisów Pzp.
5. W związku z tym, w ocenie odwołującego doszło w przedmiotowym przypadku do
naruszenia:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 Rozporządzenia,
(ii) art. 7 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę treści Tabeli 1.1 w ramach pkt
1.4.1.1 PFU przez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem” do
parametrów niewiążących.
B.II.15. Parametry pasów wyłączania i włączania na węzłach
Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15
1. W pkt 1.4.1.3.2 str. 15 PFU zamawiający określił wymagania dotyczące węzłów i łącznic,
przejazdów, skrzyżowań skanalizowanych i dróg obsługujących przyległy teren. W
ramach wskazanego punktu znalazły się m.in. następujące postanowienia:
– „Pochylenie podłużne i poprzeczne pasa wyłączania / pasa włączania oraz jego
ukształtowanie w planie sytuacyjnym powinny być dostosowane do pasa ruchu, przy
którym się on znajduje, tj. do nosa wyspy stałej. Pochylenie podłużne i poprzeczne pasa
wyłączania oraz jego ukształtowanie w planie sytuacyjnym, powinny być dostosowane
do jezdni łącznicy lub jezdni zbierające rozprowadzającej, tj. do nosa wyspy stałej”,
– „Ewentualna zmiana długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic ustalone w
wyniku opracowania Projektu Budowlanego, na podstawie obowiązujących przepisów
prawa oraz analizy warunków bezpieczeństwa ruchu, nie będą powodowały zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”,
– „Jezdnie zbierające – rozprowadzające/łącznice (JZR-1^8):
– przekrój JZR jak dla łącznicy typu P2,
– prędkość projektowa – 60 km/h,
– dopuszczalny nacisk – 115 kN/oś,
– całkowita szerokość JZR – 8,0 m,
– szerokość pasa ruchu JZR – 3,5 m,
– szerokość opaski wewnętrznej – 0,5 m,
– szerokość opaski zewnętrznej – 0,5 m,
– spadek poprzeczny – 2,0%,
– minimalna skrajnia pionowa – 5,0 m”.
2. Postanowienia
te
determinują,że
spełnienie
wymagań
określonych
przez
zamawiającego dotyczących pasa wyłączenia z jezdni JZR-3 (wartość pochylenia
poprzecznego wynosi 2%) na łącznicę JZR-3 będzie wymagało przyjęcia łuku łącznicy
JZR-3 dostosowanego do przechyłki na jezdni JZR-3, czyli 250 m. W dołączonym do V
tomu SIWZ wielobranżowym projekcie budowlanym wartość promienia łuku wynosi 90
m. Spowoduje to bardzo znaczne zwiększenie obszaru zajęcia oraz dodatkowe
wyburzenia m.in. na działkach o nrach ewidencyjnych: 8, 12/2, 13, 14, 15, 16. 17, 245,
246, 247, 248, 249, 250 w obrębie 0712, jednostka ewidencyjna Dzielnica Wesoła.
Dodatkowo zmiany wymagać będzie sposób obsługi stacji benzynowej w Orlen przy
skrzyżowaniu z ul. Sulejkowską. Powyższe, może nawet doprowadzić do konieczności
stałego zamknięcia południowego wlotu ul. Sulejkowskiej.
3. Zakres zmian wynikający ze spełnienia postanowień jest tak duży, że skutkować będzie
przyjęciem zróżnicowanych rozwiązań przez różnych wykonawców, co może
doprowadzić do sytuacji, w której porównanie ofert będzie niemożliwe. Może także
skutkować trudną do oszacowania zmianą długości pasów włączania i wyłączania oraz
łącznic (szczególnie łącznicy JZR-3 w kierunku Lublina oraz jezdni JZR-3 w kierunku
Warszawy) na etapie opracowania projektu budowlanego.
4. Opis przedmiotu zamówienia o obecnej treści jest o tyle wadliwy, że postanowienia PFU
mogą zostać różnie zinterpretowane przez każdego z wykonawców, co wprost
doprowadzić
może
do
uzyskania
nieporównywalnych
ofert
i
zaburzenia
konkurencyjności w ramach postępowania. Zamawiający, nie przewidując odstępstw od
postanowień, a także jasno deklarując, że zmiany długości pasów oraz łącznic nie będą
stanowiły podstawy do zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na
Ukończenie, przerzuca przy tym ryzyka konieczności podjęcia konkretnych zmian w
stosunku do danych prognozowanych na etapie sporządzenia oferty (które nie mogą być
przez żadnego z profesjonalnie działających wykonawców jednoznacznie ustalone na
etapie sporządzenia oferty) wyłącznie na wykonawców.
5. Działanie zamawiającego wyrażone przez kwestionowane postanowienie PFU, należy
uznać za naruszenie:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia,
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:
– usunięcie z treści PFU postanowień dotyczących pochylenia podłużnego i
poprzecznych pasów wyłączania i włączania i oraz ich ukształtowania w planie lub
zmianę prędkości projektowej dla „Jezdnie zbierająco-rozprowadzające/łącznice
(JZR-1^8)” na 30 km/h,
– usunięcie z treści PFU postanowienia o braku możliwości zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie ze
względu na ewentualną zmianę długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic
i zastąpienie go postanowieniem o następującej treści: „Ewentualna zmiana
długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic ustalone w wyniku opracowania
Projektu Budowlanego, na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz analizy
warunków bezpieczeństwa ruchu, będzie podstawą do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.10.2016 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.10.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
19.10.2016 r. wykonawca W. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.(…) złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
19.10.2016 r. wykonawca B. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. (…) złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
21.10.2016 r. wykonawca P.P.I. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. (…) złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 2.11.2016
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający poinformował o zmianach w SIWZ i zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie skonkretyzowanych zarzutów
obejmujących:
1) część A pkt II.1 lit. c, e, g-m i p-t dotyczących ustanowionych przez zamawiającego
postanowień w subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej WSK) pkt III;
2) część A pkt II.2 dotyczącego zmiany subklauzuli 20.1 WSK;
3) część B pkt II.1 dotyczącego audytu BRD w pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU;
4) część B pkt II.13 dotyczącego zmiany pkt 1.5.2.1 PFU.
W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem oraz Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16 i KIO
1885/16 a także KIO 1915/16 i KIO 1916/16.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje skonkretyzowany zarzut pierwszy [A.II.1]
dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 pkt III lit. c, e, g-m oraz p-t (zarzut opisany w
pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił niezgodność z art. 353(1) w związku z
art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc,
art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14
Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą
istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z
odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 Kc. Odwołujący
wycofał na posiedzeniu zarzut dotyczący lit. f. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II Subklauzula 4.4 pkt III przez
wykreślenie lit. c, e, g-m oraz p-t.
Izba stwierdza, że przy zawieraniu umów wykonawcę i podwykonawców oraz dalszych
podwykonawców obejmują przepisy kodeksu cywilnego, a w tym art. 353(1) Kc, który to
przepis brzmi »Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego«.
Zamawiający może do zawieranych przez siebie umów wprowadzać postanowienia
odpowiadające zamawiającemu w pełni korzystając z uprawnień zawartych w przytoczonym
art. 353(1) Kc. Jednak zamawiający nie ma ustawowych uprawnień, aby w SIWZ ograniczać
wykonawcę w kontraktach ze swoimi podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w
korzystaniu z zasadny swobody umów [art. 353(1) Kc]. Wyjątek od takiego generalnego
braku uprawnień do ingerowania w stosunki między wykonawcami a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami wynika np. z unormowania art. 647(1) § 5 Kc, który to przepis
brzmi »Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną
odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę«. Jednak Izba stwierdza, że zakwestionowane przez odwołującego
postanowienia SIWZ nie były związane z kwestiami wyjątków od reguły swobody umów i
także zamawiający nie wykazał, że jego zamiary ingerencji w treść umów między
wykonawcami i podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami miały jakiekolwiek
umocowanie w przepisach prawa. Izba też podkreśla, że ingerencje w ustawową regułę
swobody umów mogą być wprowadzane przez zamawiającego na zasadzie wyjątku, a więc
jako uregulowanie dotyczące wyjątku nie może być interpretowane rozszerzająco zgodnie z
łacińską paremią Exceptiones non sunt extentendae – wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco.
Ogólnie należy stwierdzić, że zamawiający opracowując treść postanowień specyfikacji
powinien powodować się przede wszystkim swoimi potrzebami i uwarunkowaniami.
Zamawiający podkreślił, że jest cyt. z protokołu (str. 13) »Zamawiający jest specyficznym
zamawiającym, gdyż reprezentuje interes Skarbu Państwa, a w tym interesie nie jest brane
pod uwagę doprowadzenie do problemów wykonawców czy podwykonawców«. W związku z
tym jego działania powinny mieć oparcie w przepisach prawa, a tym bardziej działania
zamawiającego nie powinny być kierowane na zabranianie działań wykonywanych zgodnie z
przepisami prawa. Izba nie może także uznać za mające moc przepisu prawa postanowienia
zawarte np. „Zbiorze dobrych praktyk oraz wzorcowych klauzul w umowach
podwykonawczych o roboty budowlane dotyczących obiektu liniowego”, na co powoływał się
zamawiający, szczególnie że ustalenia tam zawarte nie są obligatoryjne dla wszystkich
wykonawców. Także – zdaniem Izby – nie może być argumentem przemawiającym za
możliwością wprowadzenia określonych postanowień fakt, że w innych postępowaniach
analogiczne lub nawet takie same postanowienia nie spotkały się z zastrzeżeniami czy
odwołaniami i funkcjonują na etapie wykonania umowy.
W związku z tym Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie nakazania
wykreślenia z umowy o podwykonawstwo postanowień, że »Umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane nie może zawierać postanowień«:
1) lit. c – »określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie
można określać jedynie jako kary za zwłokę«,
lit. e – »przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy,
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia
należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy«,
lit. q – »rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w
umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą«,
lit. r – »ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w
wysokości wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą« oraz
lit. t – »przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, że w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w
określonej procentowo oznaczonej wysokości«
– gdyż przepisy art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp ani art. 483 i 484 Kc nie zawierają takich
ograniczeń, a na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić
zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania w taki sposób, w jaki uważają;
2) lit. g – »przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP«, gdyż przepisy art. 1154 Kpc
dotyczące zapisów na sąd polubowny nie zawierają takich ograniczeń, a na podstawie
art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić te siedziby;
3) lit. h – »uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami«,
lit. i – »zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia
ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem«,
lit. j – »na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub
dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia
roszczeń dotyczących Placu Budowy« oraz
lit.
p
–
»rozszerzających
odpowiedzialność
podwykonawcy
lub
dalszego
podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub
zaniechania wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających
odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach
budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego
podwykonawcę«
– gdyż przepisy art. 473 § 1 i 2 Kc nie zawierają takich ograniczeń, ponadto w
stosunku do lit. i słusznie zauważył odwołujący, że cyt. »nie ma w polskim prawie
cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności” wykonawcy
przez podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a
na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius cogens)«, a w stosunku do
wszystkich kwestionowanych postanowień niniejszego punktu Izba stwierdza, że na
podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić zakres tej
odpowiedzialności;
4) lit. k – »uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót«, gdyż terminy
realizacji umowy podwykonawczej i terminy spełnienia świadczenia wykonawcy w
stosunku do zamawiającego nie są aż tak ze sobą ściśle związane, ponadto
zagadnienia to nie jest uregulowane w przepisach Kodeksu cywilnego ani Prawa
zamówień publicznych, z czego wynika, że na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci
uprawnieni
są
dowolnie
ustalić
przedłużenie
terminu
realizacji
umowy
podwykonawczej;
5) lit. l – »przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub
dalszego podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu«, gdyż często od szybkiej
reakcji podmiotów będących bezpośrednio na placu budowy, a przynajmniej
podmiotów, które powinny być na placu budowy, może zależeć zapobieżenie
zagrożeniom lub ograniczenie skutków zaistniałych awaryjnych sytuacji, ponadto ze
względu na brak unormowań odmiennych na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci
uprawnieni są dowolnie określać termin na powiadomienia o powstaniu roszczeń;
6) lit. m – »w przypadku, gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,
wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego
podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego«, gdyż właśnie istotą
wynagrodzenia
ryczałtowego
jest
brak
możliwościżądania
podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac, a wynika to bezpośrednio z art. 632 § 1 Kc, nie wyłącza to
możliwości zastosowania art. 632 § 2 Kc dopuszczającego do sądowego
podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy, jeżeli zaistnieją przesłanki określone w
tym przepisie;
7) lit. s – »wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy«, gdyż
stanowienie terminów na odstąpienie od umowy, że względu na brak unormowań tego
zagadnienia w przepisach Kodeksu cywilnego czy Prawa zamówień publicznych,
podlega dowolnemu regulowaniu w umowie, zgodnie z art. 353(1) Kc.
W ocenie Izby jest zasadny skonkretyzowany zarzut drugi (zarzut opisany w pkt 5)
naruszenia art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 117
§ 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust.
1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie treści
SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tej części SIWZ, aby
ogólnie postanowienia o powstaniu roszczeń wykonawcy nie odnosiły się do złożenia
dokumentów Inżynierowi Kontraktu, ale od momentu zaistnienia rzeczywistego zdarzenia.
Zamawiający ustanowił w Tomie II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 [Roszczenia
wykonawcy], że roszczenie wykonawcy nie powstaje, jeżeli wykonawca nie zgłosi
Inżynierowi Kontraktu powiadomienia o roszczeniu w ciągu 28 dni od zaistnienia
okoliczności, które są przesłanką do powstania roszczenia.
Izba stwierdziła, że uregulowanie zamawiającego, które warunkuje moment „powstania
roszczenia” od faktu powiadomienia Inżyniera Kontraktu w określonym terminie „o
okoliczności lub wydarzeniu powodującym powstanie takiego roszczenia”, jest sprzeczne z
art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp i art.
139 ust. 1 Pzp.
W związku z tym Izba stwierdza, że ustanowienie w SIWZ, iż roszczenie nie zgłoszone
do jakiegoś podmiotu w określonym terminie nie powstaje – nie może być utrzymane, gdyż
narusza wymienione wyżej bezwzględnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego
dotyczące przedawnienia roszczeń.
W ocenie Izby, skonkretyzowany zarzut piąty naruszenia przepisów Pzp – przez treść
wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w ramach pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Tom
III SIWZ) definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się do wyników
Audytu BRD. Jednak godne jest podkreślenia, że ten audyt bezpieczeństwa ruchu
drogowego (BRD) będzie wykonywany dopiero na etapie projektowania i finalnie wykonawca
będzie musiał uwzględnić wyniki audytu podczas przygotowania budowy i budowy drogi.
Wynika to z art. 24l ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.
Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych
etapach przygotowania, budowy i użytkowania drogi.
Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego podczas
przygotowania budowy i budowy drogi. Wynika to z art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych, który to przepis brzmi: »Zarządca drogi uwzględnia wynik
audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych etapach przygotowania, budowy i
użytkowania drogi«. W związku z tym, że w trakcie wykonania zamówienia mogą zaistnieć
nowe okoliczności zmuszające wykonawcę do nowych nakładów wynikających z zaleceń
sformułowanych po audycie zamawiający powinien tego typu nakłady przewidzieć do
oddzielnego finasowania. Również takie nowe zalecenia mogą mieć wpływ na termin
ukończenia umówionych robót.
Brak przewidzenia przez wykonawcę w wycenie oferty takiego ewentualnego
rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia może doprowadzić do wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej. Takie kalkulowanie może wynikać z większego
ryzykanctwa czy nawet wprost z hazardowego podejścia do wyceny oferty u niektórych
wykonawców.
Jednak w bardziej niekorzystnych sytuacjach może to się odbić na takim ryzykującym
wykonawcy, ale z dużym prawdopodobieństwem będzie to mieć również wpływ na
wykonanie całego przedsięwzięcia, co z kolei odbije się na zamawiającym, a nawet na
użytkownikach danej drogi. Dlatego zamawiający, szczególnie podmiot podkreślający, że jest
emanacją ogólniejszych interesów – Skarbu Państwa, powinien sprzyjać w swoich
działaniach eliminowaniu zbędnych ryzyk, a nie premiować ryzykanctwa czy hazardowych
postępowań wykonawców.
W tym miejscu – zdaniem Izby – podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był
przedmiotem rozstrzygnięcia KIO wyrok KIO 437/16, który nakazał zmianę treści SIWZ
zgodnie z żądaniem odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało
potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z 8 lipca 2016 r.
(sygn. akt XXIII Ga 675/16). KIO i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak
możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD,
postanowienia PFU przerzucające na wykonawcę ryzyko związane z treścią PFU, są
nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie,że automatyczne uznanie a priori, że ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia
wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i
sprzeczne z doświadczeniem życiowym.
Izba stwierdza, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający nie może ograniczyć się
do wyspecyfikowania wymagań technicznych czy lokalizacji danego przedsięwzięcia, ale
musi uwzględnić też cyt. »wszystkie [...] okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty«, co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty«. Jednymi z tych okoliczności w rozpoznawanym
postępowaniu jest przede wszystkim zakres przedmiotu zamówienia, ale także i okres, na
który umowa zostanie zawarta. Ze względu na brak określenia niezbędnych okoliczności w
opisie przedmiotu zamówienia (wnioski z przyszłego audytu BRD) kalkulacja ceny ofertowej i
deklaracja terminu wykonania umowy byłyby oparte na ryzykanctwie czy nawet hazardzie
wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz wycenieniu ryzyk zaistnienia niezależnych od
wykonawcy zjawisk. Im więcej takich niezależnych od stron zjawisk zostanie przewidziane i
odpowiednio uregulowane w SIWZ (umowie), tym mniej ryzyk będzie musiał wziąć pod
uwagę wykonawca i tym pewniejsze wykonanie umowy i koszty wykonania umowy.
Jednym z takich ryzyk są wnioski z audytu BRD, które zaistnieją po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, podczas wykonania umowy.
W efekcie zbyt ostrożne określenie ceny ofertowej może przynieść zbędne poniesienie
wysokich kosztów przez zamawiającego podczas realizacji zamówienia, gdy wnioski z
audytu nie wywołają daleko idących zmian w przedmiocie zamówienia. Natomiast zbyt
optymistyczne, a nawet ryzykanckie określenie niskiej ceny ofertowej może przynieść straty
dla wykonawcy, jeżeli w reakcji na wnioski z audytu BRD będzie należało w znaczącym
zakresie zmodyfikować zakres przedmiotu zamówienia. Nawet nie biorąc pod uwagę, że
zgodnie z przepisami to zamawiający może być audytorem, Izba musi podnieść, że zbędne
ryzyko zastosowania się do nieznanych na etapie składania ofert wniosków z audytu BRD
może nawet powstrzymać bardziej zachowawczego, rozważnego wykonawcę przed
złożeniem oferty, a w każdym razie może spowodować, że uwzględniając ryzyko wystąpienia
większego zakresu zmian w przedmiocie zamówienia taki wykonawca skalkuluje cenę wyżej
i zaoferuje dłuższy czas wykonania zamówienia, co znacznie zredukuje szanse wyboru
oferty tego wykonawcy.
A więc zamiar takiego przerzucenie ryzyka – zwiększenia zakresu zamówienia po
złożeniu oferty bez przewidzenia możliwości zwiększenia wynagrodzenia czy przedłużenia
terminu wykonania – na wykonawcę może wpłynąć na brak zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jest naruszeniem zasady zamówień publicznych
unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
W związku z tym Izba musi uwzględnić zarzut piąty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
treść wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ.
W ocenie Izby, skonkretyzowany zarzut siedemnasty (B.II.13) naruszenia przepisu (i)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139
ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc i (iii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez treść postanowienia pkt
1.5.2.1 PFU, w którym zamawiający nie wskazał konsekwencji braku uzyskania zgody na
odstępstwo lub nieterminowego wydania zgody na odstępstwo z przyczyn nie leżących po
stronie wykonawcy – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane w
szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza odstępstwo od wskazanych przepisów
techniczno-budowlanych. Zamawiający przewidział możliwość zaistnienia konieczności
wnioskowania o takie odstępstwo do właściwych organów administracji, jednak zamawiający
nie przewidział możliwości terminu, dłuższego niż normatywnego, odmowy wydania decyzji
lub wydawania decyzji przez odpowiednie organy administracji bez zawinienia ze strony
wykonawcy. Jest to – podobnie jak w zarzucie piątym – niczym nie uzasadnione
przerzucenie ryzyka przekroczenia terminu wydawania decyzji przez organy administracji.
Znowu może zostać tu naruszona zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wobec tego Izba nakazuje zamawiającemu uregulowania w SIWZ konsekwencji
dłuższego terminu niż normatywnego odmowy wydania decyzji lub wydawania decyzji przez
odpowiednie organy administracji bez przerzucania ryzyka dłuższego niż normatywny
terminu wydania odpowiedniej decyzji przez organy administracji.
Izba nie wzięła pod uwagę zarzutów pierwszego w zakresie lit. f, szóstego, trzynastego,
piętnastego i dziewiętnastego, od których popierania odwołujący odstąpił ustnie do protokołu
na posiedzeniu. Nastąpiło to po zapoznaniu się odwołującego z treścią odpowiedzi na
odwołanie zamawiającego.
Jednocześnie Izba stwierdza, że nie może przychylić się do pozostałych zarzutów
odwołującego.
Odnośnie zarzutu pierwszego w zakresie lit. n, który to zarzut dotyczy zakazu zawierania
w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami postanowień uprawniających
wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich
niewymagalnych wierzytelności: Izba stwierdza, że przepis art. 505 Kc stanowi które
wierzytelności nie mogą być umarzane przez potrącenie. Jednak należy podkreślić, że
norma wyrażona w tym przepisie jest normą bezwzględnie obowiązującą (ius cogens), ale
brak jest zakazu ustanawiania umownego innych przesłanek potrąceń. W związku z
solidarną odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy za
roboty budowlane [art. 647(1) § 5 Kc], zamawiający może starać się kontrolować
zobowiązania pieniężne między podmiotami wykonującymi roboty budowlane. Przepis art.
647(1) § 5 Kc brzmi »
Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca
ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane
wykonane przez podwykonawcę
«. Dlatego zamawiający może ustanowić zakaz potrącania
niewymaganych wierzytelności.
Z tego względu Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego w zakresie lit. n.
W ocenie Izby, zarzut trzeci (A.II.3) naruszenia art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5
Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc –
przez ukształtowanie w treści SIWZ, Tom II wzór umowy, Subklauzuli 20.1 [Roszczenia
wykonawcy] WSK, akapit szósty – przez wyznaczenie terminu na przekazanie
zamawiającemu propozycji zatwierdzenia roszczenia – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający wyznaczył w akapicie szóstym subklauzuli 20.1 Tom II
SIWZ termin na przekazanie zamawiającemu propozycji zatwierdzenia lub odrzucenia
roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem. Terminem tym jest 42 dni od doręczenia
Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów
uzasadniających roszczenie i niezbędnych do rozpatrzenia roszczenia.
Odwołujący jednak miał zastrzeżenia do braku ustanowienia terminu do przedstawienia
stanowiska zamawiającego i konsekwencji braku zajęcia stanowiska przez zamawiającego.
Zamawiający poinformował o zmianie SIWZ w kwestionowanym zakresie, której dokonał
3.11.2016 r. Zmiana ta stanowiąca uzupełnienie subklauzuli 20.1 konkretyzuje termin na
załatwienie sprawy w 90 dni, chyba że zamawiający zażąda dalszych niezbędnych
informacji, co przerwie bieg 90-dniowego terminu na rozpatrzenie sprawy.
Wobec wprowadzenia przez zamawiającego do SIWZ postanowień, które regulują w
sposób wystarczający kwestie terminów reakcji inżyniera kontraktu i zamawiającego na
roszczenia wykonawcy – Izba stwierdza, że w nie można znaleźć w kwestionowanym
zakresie naruszenia przepisów, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a więc na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić
rozpoznawanego zarzutu. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Zarzut czwarty (A.II.4) dotyczący parametru szorstkości nawierzchni (miarodajny
współczynnik tarcia) (zarzut opisany w pkt 7), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił
naruszenie art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art.
353(1) Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach
udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S,
miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego,
awaryjnego będzie wynosił ≥ 0,40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥
0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność
umowy.
Zamawiający w SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt
1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz w pkt 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia” postawił wymóg, aby dla drogi klasy A i S miarodajny
współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego
wynosił ≥ 0,40, a dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥ 0,42. W odwołaniu
odwołujący zarzucił, że tak wysokich parametrów nie sposób utrzymać przez okres
gwarancji, co w konsekwencji spowoduje, że zostanie zwarta umowa o świadczenie
niemożliwe, a więc zgodnie z art. 387 § 1 Kc będzie to nieważna umowa. Art. 387 § 1 Kc
brzmi »Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna«. Ponadto odwołujący na rozprawie
stwierdził, że cyt. »Zamawiający wydaje się chcieć przerzucić ryzyko poniesienia wszelkich
kosztów na wykonawcę, gdyż zgodnie z wiedzą odwołującego należałoby wykonać w ciągu
10 lat trzykrotnie działania zmierzające do zwiększenia szorstkości«.
Natomiast zamawiający wskazał, że w Polsce są już budowane takie drogi, np. koło
Piotrkowa Trybunalskiego, gdzie po ponad 10 latach eksploatacji szorstkość jest zachowana
na poziomie 0,47.
Izba stwierdza, że odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że świadczenie jest
obiektywnie niemożliwe do spełnienia, a jedynie przytoczył art. 387 § 1 Kc. Natomiast w
trakcie rozprawy odwołujący przyznał, że świadczenie tak wysokiej jakości utrzymywanej
przez odpowiedni okres gwarancji jest możliwe, tylko wymaga większych nakładów
(»należałoby wykonać w ciągu 10 lat trzykrotnie działania zmierzające do zwiększenia
szorstkości«).
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego (B.II.4) dotyczącego
zachowania odpowiednio wysokiego parametru szorstkości nawierzchni przez okres
gwarancyjny.
W ocenie Izby, zarzut siódmy (B.II.3) (zarzut opisany w pkt 1) naruszenia art. 29 ust. 1 i
2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania zamawiającego, a w konsekwencji przez postąpienie zamawiającego w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i
hydrogeologicznej – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający zwłaszcza w subklauzuli 1.9 rozdz. 5 Tom II SIWZ
jednoznacznie wskazał, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ nie stanowią opisu
przedmiotu zamówienia i są tylko materiałami informacyjnymi, przekazywanymi jedynie w
celach poglądowych, które wykonawca może wykorzystać na własne ryzyko. Jedynie dane
wskazane w PFU są wiążące.
W związku z tak ugrupowanymi informacjami wykonawcy mogą sobie wyrobić jasny
pogląd które wiadomości przekazane przez zamawiającego są obligatoryjne w
postępowaniu, a które informacje są przekazywane na ryzyko wykonawców, jeżeli
wykonawcy skorzystają z nich bez weryfikacji. Takimi informacjami są w rozpoznawanym
postępowaniu
informacje
dotyczące
dokumentacji
geologiczno-inżynierskiej
i
hydrogeologicznej.
Z tego względu – zdaniem Izby – nałożenie na wykonawcę w systemie »projektuj i
buduj« obowiązku sporządzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej,
bądź weryfikacji otrzymanej dokumentacji na ryzyko wykonawcy nie może być uznane jako
niedopełnienie obowiązku zamawiającego w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ).
Zamawiający sporządził i przekazał OPZ, zgodnie z unormowaniem art. 29 ust. 1 Pzp,
który brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut ósmy (B.II.4) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) a także art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego
z koniecznością koordynacji prac wykonawców na stykach odcinków – nie może zasługiwać
na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający przewidział w pkt 1.4.1.1, str. 11 PFU uregulowanie
działań wszystkich zainteresowanych podmiotów w miejscach styku, aby uniknąć robót
traconych. W ramach tego uregulowania zamawiający starał się, aby wszyscy uczestnicy, a
w tym i wykonawcy, byli zainteresowani w optymalnym rozwiązaniu problemów mogących
wyniknąć na nieznacznych odległościach odcinków dwóch kilkudziesięciometrowych styków
z innymi wykonawcami. To zagadnienie może wystąpić już na etapie opracowywania
dokumentacji projektowej, a więc właściwa współpraca z innym wykonawcą (przy
współudziale inżyniera kontraktu i zamawiającego) spowoduje, że nie wystąpią znaczące
kwestie w miejscach styku różnych odcinków robót. W stosunku do wielkości całego
zamówienia (około 2 500 m) kwestionowane kilkadziesiąt metrów zamyka się w granicach
około 1%, a więc dla profesjonalnych wykonawców nie powinno nastręczać trudności z
wyceną ofertową.
W związku powyższym Izba musi stwierdzić, że zarzut ósmy nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut dziewiąty (B.II.5) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc a
także art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie określenia prac do wykonania w zakresie
przebudowy istniejących dróg kolidujących, przywrócenia stanu dróg publicznych – remontu
istniejących dróg, optymalizację dokumentacji projektowej – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamówienie dotyczy inwestycji, która ma być zrealizowana w
systemie »zaprojektuj i wybuduj«. Z tego wynika, że zamawiający nie powinien narzucać
swoich rozwiązań, a wykonawca ma możliwość zaprojektowania i wykonania robót według
własnych koncepcji. Dlatego zamawiający załączył do SIWZ w Tomie V materiały nazwane
jako informacyjne, których wykorzystanie przez wykonawców może być dobrowolne.
Rozwiązania zamieszczone w materiałach informacyjnych zostały docelowo zaopiniowane
przez gminy Sulejówek i Wiązowna. Dlatego wykonawcy posiadają podstawy do dokonania
wyceny ofert, jeżeli wykonawcy oprą się na dostarczonych przez zamawiającego
materiałach. Ale jeżeli wykonawca zdecyduje się na własne, indywidualne rozwiązania wtedy
przejmie na siebie wszystkie ryzyka związane z nową koncepcją zaprojektowania i
wykonania zamawianych robót.
Jednak w sprawie również nie można pominąć, że zamawiający w pkt 1.4.1.1 PFU
wskazał dokument, na którego podstawie wykonawca powinien przyjąć założenia do
projektowania – projekt budowlany.
Nie bez znaczenia jest cały kontekst kwestionowanych przez odwołującego postanowień
SIWZ, którego to kontekstu odwołujący nie brał pod uwagę. Izba stwierdza, że wszystkie
postanowienia SIWZ trzeba rozpatrywać w znaczeniu, jakie nadaje poszczególnym
postanowieniom cała treść SIWZ, a nie tylko wybrane urywki. Podobnie zostało to opisane w
wyroku SO w Katowicach z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt: XIX Ga 110/10, »Dokonując [...]
oceny tego, czy został on [przedmiot zamówienia] opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący należy brać pod uwagę całokształt postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, że kontekst,
w jakim dane wrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie i w jego ramach oceniać
należy stopień jednoznaczności«.
W związku z powyższym zarzut dziewiąty (B.II.5) nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut dziesiąty (B.II.6) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc –
przez wskazanie, że budowa chodników i ścieżek rowerowych ma być wykonywana w
oparciu o dokumenty załączone do SIWZ i jednoczesne uzależnienie przebiegu chodników iścieżek rowerowych od uzgodnień nieznanych na etapie przygotowywania oferty i
niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający w pkt 1.4.1.3.2 PFU wskazał na projekt budowlany, na
którego podstawie wykonawca powinien przyjąć założenia do projektowania. Dodatkowo
zamawiający wskazał na obowiązek uzgodnienia projektu budowlanego z jednostkami
samorządu terytorialnego, co wynika z przepisów prawa. Tym samym zamawiający wskazał
wykonawcom jak obliczyć kwotę ofertową (w tym zakresie). Jest to zgodne z wyrokiem SO w
Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 675/16.
W związku z brakiem wykazania naruszenia wskazanych przepisów przez odwołującego
Izba nie może przychylić się do zarzutu dziesiątego.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut jedenasty (B.II.7) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 5 i 353(1) Kc – przez sformułowania pkt 1.4.1.5 PFU dotyczące uzgodnień w
spawach przepustów i zbiorników – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zgodnie z założeniem zamawiającego zamówienie będzie realizowane w systemie
»projektuj i buduj«. Na tej podstawie to sam wykonawca określa koszty, a zdaniem Izby w
takim postępowaniu, nie jest możliwe wycenienie przez zamawiającego wszystkich
elementów zamówienia, aby wykonawca bez żadnego ryzyka wycenił i podsumował tylko
poszczególne części składowe.
Dlatego Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego i musi oddalić zarzut
jedenasty.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut dwunasty (B.II.8 Instalacje i infrastruktura) dotyczący naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139
ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc – przez sformułowania pkt 1.4.1.7 PFU (str. 24 PFU)
dotyczące instalacji i infrastruktury – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wykonując przedmiot zamówienia wykonawca
musi cyt. »opracować materiały do wniosków o wydanie warunków technicznych usunięcia
kolizji (przebudowy) z istniejącą infrastrukturą techniczną uzbrojenia terenu oraz
przyłączenia do sieci istniejącej infrastruktury technicznej uzbrojenia terenu projektowanych,
oświetlenia drogowego, urządzeń zarządzania drogą i potrzeb BRD oraz innych urządzeń
infrastruktury drogowej związanych z drogą w tym urządzeń systemu łączności drogowej,
urządzeń określonych w koncepcji systemu zarządzania ruchem i urządzeń sieciowych
(teletransmisyjnych) w zakresie niezbędnym do realizacji i właściwego funkcjonowania i
eksploatacji drogi ekspresowej S17 i DK2. Na podstawie ww. wniosków należy uzyskać od
właścicieli lub zarządców infrastruktury, warunki techniczne na zaprojektowanie i wykonanie
ww. infrastruktury« (pkt 1.4.1.7 PFU). Dalej odwołujący zarzucił cyt.: »To zamawiający,
nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązany jest do udostępnienia
wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co potwierdza § 15
Rozporządzenia. Przepis ten brzmi »Program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych«. Izba
stwierdza, że mimo stanowiska odwołującego cyt. »Nie jest rolą wykonawców, poszukiwanie
na rynku informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków
związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci«, żaden z przytoczonych
przepisów nie nakłada takiego obowiązku na zamawiającego. W związku z tym Izba nie
może stwierdzić naruszenia wskazanych przepisów i z tego względu w ocenie Izby, zarzut
dwunasty nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut czternasty (B.II.10) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.
2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc
– przez sformułowania pkt 1.4.1.5 pkt 2.1.11.4 PFU dotyczące przejść dla zwierząt – nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, że przytoczone elementy PFU cyt. »wskazują na ewentualną
konieczność budowy dodatkowych obiektów inżynierskich [...]«. Jednak ze względu na
oświadczenie zamawiającego na rozprawie cyt. »Przejścia dla zwierząt dużych nie są
przewidywane, dlatego postanowienie jest martwe«.
W związku z takim stanowiskiem stron – wskazaniem przez odwołującego tylko na
ewentualną możliwość i zapewnieniem zamawiającego o braku przewidywania takich przejść
w niezalesionym obszarze na tym terenie inwestycji [odcinek węzeł „Zakręt” (z węzłem) –
węzeł „Lubelska” (bez węzła) o długości około 2,5 km] – Izba musi stwierdzić, że ta
niezręczność zawarta w SIWZ nie daje asumptu do uwzględnienia odwołania, gdyż Izba nie
może stwierdzić, że te postanowienia SIWZ miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, co jest niezbędnym warunkiem opisanym w art. 192
ust. 2 Pzp.
W tym przypadku stanowisko Izby jest podobne, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut szesnasty (B.II.12) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.
2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz
art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowania SIWZ dotyczące współpracy z zarządcami innych
dróg – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie twierdzi, że kwestionowane postanowienia są
obecnie standardem w zamówieniach realizowanych w systemie »projektuj i buduj«.
Wykonawca w trakcie przygotowania projektu drogi ekspresowej projektuje również
przebudowę dróg innych kategorii krzyżujących się z drogą ekspresową, będącą
przedmiotem zamówienia. W celu właściwego zaprojektowania przebudów dróg niższych
kategorii wykonawca musi nawiązać współpracę z zarządcami tych dróg i ostatecznie
uzgodnić warunki przebudowy. Koszty za przewidywane rozwiązania muszą obciążyć
wykonawcę (co finalnie i tak sfinansuje zamawiający, o ile wykonawca uwzględni te koszty w
kwocie ofertowej) i dlatego zamawiający w celu minimalizacji tych kosztów pozostawia tę
kwestię do rozwiązania wykonawcy bez deklarowania zmiany wynagrodzenia czy
przesuwania terminu wykonania zamówienia.
W związku z taką argumentacją zamawiającego, Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie
wykazał podstawności zarzutu i dlatego Izba nie może przychylić się do tego zarzutu.
W ocenie Izby, zarzut osiemnasty (B.II.14) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp, § 15 Rozporządzenia, (ii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowania PFU na str.
18-20, które to postanowienia dotyczą obiektów inżynierskich – wiążących parametrów
pokonania przeszkody – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający w tabeli nr 1 pkt 1.4.1.1 PFU wskazał w obiektach inżynierskich w
parametrach wiążących m.in. »Określenie górą czy dołem«. Tym samym zamawiający
postanowił, że wykonawcy mają wykonać przedmiot zamówienia według przedstawionych
tam założeń bez możliwości odstępstw. Jednak odwołujący wniósł o przeniesienie tego
parametru do grupy »parametrów niewiążących«, gdyż zdaniem odwołującego cyt. »Wiążący
charakter danych dotyczących sposobu pokonania przeszkody w znacznym stopniu
ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych w koncepcji
zamawiającego«.
Izba musi stanąć na stanowisku, że to zamawiający jest niekwestionowanym
gospodarzem postępowania i w związku z tym to zamawiający może stawiać wymogi, które
jego zdaniem są istotne, obiektywne i uzasadnione. W rozpoznawanym postępowaniu
odwołujący nie wykazał, że zamieszczenie bezwzględnie wymaganych czynników w
kolumnie »wiążące« narusza jakiekolwiek przepisy czy jest nieuzasadnione z jakichkolwiek
powodów bądź nie wynika z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Jednocześnie zamawiający określił swoje wymaganie w sposób jednoznaczny nie
naruszając żadnego z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Dlatego Izba musi oddalić także zarzut osiemnasty.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1.1.
uwzględnia odwołanie w zakresie:
1) cz. A pkt II.1 lit. c, e, g, h, i-m oraz p-t dotyczących ustanowionych przez
zamawiającego postanowień w subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu
(dalej WSK) pkt III
i nakazuje taką zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
specyfikacja lub SIWZ), aby wymienione postanowienia o tej treści nie znalazły się
w specyfikacji;
2) cz. A pkt II.2 dotyczącego zmiany subklauzuli 20.1 WSK
i nakazuje taką zmianę treści specyfikacji, aby postanowienia o powstaniu roszczeń
wykonawcy nie odnosiły się do złożenia dokumentów inżynierowi kontraktu, ale od
momentu zaistnienia rzeczywistego zdarzenia;
3) cz. B pkt II.1 dotyczącego audytu BRD w pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 Programu
Funkcjonalno-Użytkowego (dalej PFU)
i nakazuje zmianę postanowień pkt 1.4.1.1 oraz 1.4.1.11 PFU na takie ukształtowanie
tych postanowień PFU, aby w przypadku konieczności wprowadzenia zmian
wynikających z audytu Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (dalej BRD)
wykraczających poza wymagania przepisów, norm i SIWZ do oceny zwiększenia
zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na Ukończenie
znajdowała zastosowanie klauzula 13.1;
4) cz. B pkt II.13 dotyczącego zmiany pkt 1.5.2.1 PFU
i nakazuje zmianę postanowienia 1.5.2.1 PFU przez wskazanie konsekwencji braku
uzyskania zgody na odstępstwo lub nieterminowe wydanie zgody na odstępstwo z
przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy;
1.2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…)
i:
2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P.Z.P.B., ul. (…) tytułem wpisu od odwołania;
2.2) zasądza od zamawiającego G.D.D.K.i.A., ul. (…) na rzecz wykonawcy P.Z.P.B., ul.
(…) kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1978/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający G.D.D.K.i.A. ul. (…) wszczął postępowanie w trybie przetargu
ograniczonego pod nazwą »Projekt i budowa drogi ekspresowej S17 na odcinku węzeł
„Zakręt” (z węzłem) – węzeł „Lubelska” (bez węzła) o długości około 2,5 km«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23.09.2015 r. pod nrem 2015/S 184-333302.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający przekazał 6.10.2016 r. specyfikację istotnych warunków zamówienia
zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia.
Wykonawca P.Z.P.B., ul. (…), zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 17.10.2016 r.
do Prezesa KIO odwołanie na ustalenie treści SIWZ w sposób naruszający przepisy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej
oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji
zamawiający postąpił w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
2) art. 31 ust. 2 Pzp w zw. z § 15 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072 i z 2010 r. Nr 72, poz.
464) (dalej „Rozporządzenie”) przez zaniechanie sporządzenia Programu
Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) w sposób umożliwiający ustalenie planowanych
kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie oferty,
szczególnie w zakresie obliczenia ceny;
3) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc przez ukształtowanie treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość
(naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i
prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego;
4) art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1,
art. 505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2
pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3
Kc przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4
[Podwykonawcy] WSK, pkt III [Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo] lit.
c, e, g-n oraz p-t – wymagań dotyczących treści umowy wykonawcy z
podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo wykonawcy do
swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy Pzp i Kc
nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś
brak podstaw w Pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych
pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą
istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z
odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 Kc;
5) art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 117 §
2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art.
139 ust. 1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez
ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia
wykonawcy] WSK – dotyczących zasad dochodzenia roszczeń wykonawcy w
sposób sprzeczny z:
(1) właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o roboty
budowlane,
(2) wyżej wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz
(3) zasadami współżycia społecznego, przez przyjęcie, że warunkiem powstania
roszczeń wykonawcy w zakresie:
(i) przedłużenia terminu wykonania robót,
(ii) wykonania Kamienia Milowego oraz
(iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez wykonawcę Inżyniera
Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub okoliczność powodującą
powstanie takiego roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w
terminie 28 dni od momentu, kiedy wykonawca dowiedział się lub powinien,
przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu
lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy o
przedawnieniu roszczeń; istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest
uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie
biegu przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się
wymagalne, a umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do
zniweczenia istniejących praw podmiotowych; całość zaskarżonej regulacji
skutkuje częściową nieważnością ww. postanowień umowy, zgodnie z art.
58 § 3 Kc;
6) art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp,
ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w treści
SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK,
akapit szósty – zasad rozpatrywania przez zamawiającego roszczeń wykonawcy
naruszający zasadę prawną, że jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest
oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być
spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane
postanowienia Subklauzuli 20.1 WSK są tak skonstruowane, że nie wynika z nichżaden termin nie tylko spełnienia świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego
roszczenia przez zamawiającego i złożenia przez niego odpowiedniego
oświadczenia woli;
7) art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art. 353(1)
Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach
udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S,
miarodajny
współczynnik
tarcia
nawierzchni
pasa
ruchu
zasadniczego,
dodatkowego, awaryjnego będzie wynosił > 0,40; zaś dla pasa włączania i
wyłączania, jezdni łącznic ≥ 0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy oświadczenie niemożliwe i nieważność umowy;
8) art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
9) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania – odwołujący wycofał zarzut nr 9 na
posiedzeniu.
Odwołujący wniósł ogólnie o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w
uzasadnieniu odwołania.
Ponadto odwołujący zawarł w odwołaniu skonkretyzowane zarzuty i odpowiadające im
wnioski (żądania) odwołującego:
A. CZEŚĆ A – dotycząca zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu II SIWZ wzór
umowy:
Zarzut 1 (A.II.1) dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 pkt III lit. c, e, g-n oraz p-t
(zarzut opisany w pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił niezgodność z
art. 353(1) w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art.
505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc, art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11
lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc,
zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty
budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego
określoną w art. 647(1) § 5 Kc. Odwołujący wycofał na posiedzeniu zarzut dotyczący lit.
f. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom
II Subklauzula 4.4 pkt III przez wykreślenie lit. c, e, g-n oraz p-t.
Zarzut 2 (A.II.2) dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK,
akapit 1 i 2 (zarzut opisany w pkt 5), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił
naruszenie art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art.
117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art.
139 ust. 1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez
ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia
wykonawcy] WSK. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1
WSK [Roszczenia wykonawcy] przez zmianę postanowień akapitu 1 i 2 w następujący
sposób:
(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia wykonawcy”
sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń wykonawcy w trybie postanowień
Kontraktu”;
(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje”.
Zarzut 3 (A.II.3) dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK,
akapit 6 (zarzut opisany w pkt 6), którym to postanowiniom odwołujący zarzucił
naruszenie art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5 Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art.
14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie określonych w
treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK,
akapit szósty. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści
SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit
szósty – przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia
Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów
uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże
zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze
szczegółowym
uzasadnieniem,
celem
uzyskania
pisemnego
uzgodnienia
zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3,1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera].
Inżynier może również zażyczyć sobie od wykonawcy dalszych szczegółowych
informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w
terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę
wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod
rygorem uznania, że zamawiający akceptuje propozycje Inżyniera”.
Zarzut 4 (A.II.4) dotyczący parametru szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik
tarcia); (zarzut opisany w pkt 7), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił
naruszenie art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art.
353(1) Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w
ramach udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i
S, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego,
awaryjnego będzie wynosił > 0,40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥
0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i
nieważność umowy. Odwołujący wniósł o:
– nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w zakresie
postanowienia SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, III Część
Szczegółowa, pkt 1 „Nawierzchnie”, ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni
(miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik tarcia”,
przez usuniecie pkt 1.1.3.1 oraz pkt 1.2.2.1
ewentualnie:
– nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie
SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1
„Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1
„Miarodajny
współczynnik
tarcia”,
przez
zmianę
wartości
miarodajnego
współczynnika tarcia przy drogach klasy A i S, dla pasa ruchu zasadniczego,
dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic na >
0,36.
B. CZEŚĆ B – dotycząca zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ:
Zarzut 5 (B.II.1) dotyczący audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego [dalej BRD] Odwołujący
wniósł o:
– zmianę pkt 1.4.1.1 PFU przez nadanie mu brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi
wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na etapie projektowania są
zobowiązaniami wykonawcy. Wszelkie następstwa oraz obowiązki wskazane w
Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji pozwolenia na
użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących przepisów
Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy. Jeżeli na skutek zmian
wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;
– zmianę pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego
brzmienia: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w
art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2015
r. poz. 460, 774, 870, 1336, 1830, 1890 i 2281 oraz z 2016 r. poz. 770 i 903), w
zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji.
Jeżeli na skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków
nałożonych na wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 6 (B.II.2) dotyczący eksperymentalnego oznakowania pionowego, jednak na
posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2.
Zarzut 7 (B.II.3) dotyczący dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej,
(zarzut opisany w pkt 1), odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i
2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania zamawiającego, a w konsekwencji zamawiający postąpił w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez
jednoczesne:
– wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU zastrzeżenia, że „zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wynikające ze zmiany
położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami
sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”;
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią
rozbieżności pomiędzy udostępnioną dokumentacją geologiczno-inżynierską oraz
hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktycznym, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 8 (B.II.4) dotyczący koordynacji na stykach z innymi odcinkami. Odwołujący wniósł o
zmianę SIWZ przez określenie w ramach PFU terminu, w którym wykonawca otrzyma
rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację prac, o której mowa w pkt
1.4.1.1 PFU.
Zarzut 9 (B.II.5) dotyczący zakresu zasadniczych prac do wykonania – przebudowa dróg
kolidujących, remont istniejących dróg, optymalizacja. Odwołujący wniósł o zmianę treści
SIWZ, przez:
– w odniesieniu do przebudowy dróg kolidujących przez jednoczesne:
– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy istniejących dróg w
zakresie kolizji z drogą ekspresową S17 i DK 2,
– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców
dróg będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany przez
zamawiającego
to
będzie
stanowiło
to
podstawę
do
zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;
– w odniesieniu do remontu dróg istniejących przez:
– – wyspecyfikowanie odcinków i długości dróg, jakie mają zostać wyremontowane;
– w odniesieniu do optymalizacji przez jednoczesne:
– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy dróg, wynikającej z
obowiązku optymalizacji, określonego w pkt 1.4.1.1 PFU tiret trzydzieste
pierwsze i trzydzieste drugie (str. 13 PFU),
– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania – odpowiednio
– gmin Wiązowna i Sulejówek lub m.st. Warszawy (dzielnica Wesoła) bądź też
wymagania wynikające z treści decyzji środowiskowej będą wykraczały poza
minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to będzie stanowiło
to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 10 (B.II.6) dotyczący ciągu pieszo-rowerowego. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ
przez zmianę pkt 1.4.1.3.2 PFU przez dodanie następującego postanowienia: „Jeżeli na
skutek zmian wynikających z uzgodnień Projektu budowlanego z jednostkami
samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz uwagami
Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem
ciągów pieszo-rowerowych, chodników, ścieżek/dróg rowerowych, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu
na Ukończenie”.
Zarzut 11 (B.II.7) dotyczący uzgodnień w spawach przepustów i zbiorników. Odwołujący
wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez jednoczesne:
– usunięcie z pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6 PFU zastrzeżenia, że zobowiązania nałożone na
wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub
zarządców cieków;
– usunięcie z pkt 1.4.1.5 PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach
Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”;
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści:
„Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni
się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 12 (B.II.8) dotyczący uzgodnień umowy. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ
przez jednoczesne:
– usunięcie z pkt 1,4.1.7 PFU zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę
konieczność wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i
formalnoprawnych wynikających z umów zawieranych z gestorami sieci,
oraz
– dodanie postanowienia o następującej treści: „Dodatkowe koszty wynikające z
uzgodnień i umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na
Ukończenie”.
Zarzut 13 (B.II.9) dotyczący Krajowego Systemu Poboru Opłat, jednak na posiedzeniu
odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9.
Zarzut 14 (B.II.10) dotyczący obiektów inżynierskich – przejść dla zwierząt. Odwołujący
wniósł o zmianę treści SIWZ przez dodanie dodatkowego postanowienia o następującej
treści: „Jeśli ze zmianą liczby obiektów koniecznych do wykonania będą się wiązały
zwiększone nakłady po stronie wykonawcy to będzie to stanowiło podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na
Ukończenie”.
Zarzut 15 (B.II.11) dotyczący systemu zarządzania ruchem, jednak na posiedzeniu
odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11.
Zarzut 16 (B.II.12) dotyczący współpracy z zarządcami innych dróg. Odwołujący wniósł o
zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:
– jednoznaczne określenie w ramach pkt 1.5.2.1 PFU minimalnego zakresu
przebudowy dróg, o których mowa w pkt 1.5.2.1 PFU,
– dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg
będą wykraczały poza określony przez zamawiającego minimalny zakres
przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
Zarzut 17 (B.II.13) dotyczący odstępstw od przepisów technicznych. Odwołujący wniósł o
zmianę treści SIWZ przez:
– wyspecyfikowanie wszystkich przypadków, które zgodnie z najlepszą wiedzą
zamawiającego będą wymagały uzyskania odstępstw od przepisów technicznych,
– zmianę treści pkt 1.5.2.1 PFU w zaskarżonym zakresie przez nadanie jej
następującego brzmienia: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9
Prawa budowlanego wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i złożenia
kompletnego wniosku o odstępstwo. W przypadku braku zgody organu na
odstępstwo, zamawiający zrezygnuje z rozwiązania wymagającego takiego
odstępstwa lub wyrazi zgodę na zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i
Czasu na Ukończenie, w przypadku gdy rozwiązanie zgodne z przepisami prawa
będzie związane ze zwiększeniem zakresu robót. W przypadku gdy z treści decyzji
o udzieleniu odstępstwa wynikać będzie zwiększony zakres robót, będzie stanowiło
to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na
Ukończenie”.
Zarzut 18 (B.II.14) dotyczący obiektów inżynierskich – wiążącego parametru pokonania
przeszkody. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę treści Tabeli 1.1 w
ramach pkt 1.4.1.1 PFU przez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem”
do parametrów niewiążących.
Zarzut 19 (B.II.15) dotyczący parametrów pasów wyłączania i włączania na węzłach. Na
posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15.
II. Stan faktyczny – skonkretyzowane zarzuty i wnioski odwołującego
CZEŚĆ A – zarzuty mające swoje źródło w treści Tomu II SIWZ
A.II.1. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III (zarzut opisany w
pkt 4)
Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, pkt III, Umowa o
podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień:
a) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę płatności
od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera PrzejściowegoŚwiadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę lub od dokonania przez zamawiającego na rzecz wykonawcy
płatności za roboty wykonane przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;
b) warunkujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot
zabezpieczenia przez wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz
wykonawcy przez zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były
przedmiotem umowy podwykonawczej;
c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można
określać jedynie jako kary za zwłokę;
d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia
wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej
zamiany na gwarancje bankową lub ubezpieczeniową lub inną formę przewidzianą w
przepisach prawa, w szczególności ustawy Pzp;
e) przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy,
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia
należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy;
f) przewidujących, że wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny;
g) przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP;
h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami;
i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i
odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem;
j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń
dotyczących Placu Budowy;
k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji Umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót;
l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcę lub dalszego
podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu;
(m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających
możliwość
dochodzenia
przez
podwykonawcę
lub
dalszego
podwykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego;
(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania
potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności;
(o) na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od
wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za
wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;
(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania
wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych
powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę;
(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą;
(r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości
wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą;
(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy;
(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, że w
związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo
oznaczonej wysokości.
W pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, że „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty
otrzymania projektu Umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: (1) niespełniającej wymagań określonych w
punkcie III niniejszej Subklauzuli”.
Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem pkt I tej Subklauzuli, „Niewypełnienie przez
wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowić będzie podstawę do
natychmiastowego usunięcia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy przez
zamawiającego lub żądania od wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy lub
dalszego podwykonawcy z Placu Budowy, nie wyłączając innych uprawnień zamawiającego
określonych w Kontrakcie”.
Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią
nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów
zawieranych przez wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art.
353(1) Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp. Jej ograniczenie w sposób zaproponowany w
zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie ustawy Pzp, w tym na gruncie
art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp.
Wymagania stawiane w SIWZ treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych nie
mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a takim
jest art. 353(1) Kc. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego umowy o roboty
budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do umówienia się
przez wykonawcę z podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które zamawiający wyłączył
z treści Umowy o podwykonawstwo robót budowlanych.
Analiza treści postanowień zawartych w Subklauzuli 4.4 pkt III WSK, wskazuje, że
zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty
wynagrodzeń podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych
umów o podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków
cywilnoprawnych pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów
podwykonawców (profesjonalnych przedsiębiorców), którzy tak samo jak wykonawca,
samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach
zawartych w podpisanych przez siebie Umowach o podwykonawstwo.
Treść ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, że
zamawiający w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w
bezpośrednim
interesie
podwykonawców.
Uzyskują
oni
wyłącznie
za
pomocą
zamawiającego gwarancje przepisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak
przepisy ustawy Pzp uprawniają zamawiającego publicznego do narzucenia pewnych
rozwiązań w umowie o wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z wykonawcą) w
zakresie dotyczącym urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one
prowadzić do ingerencji w stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi
(wykonawcą i podwykonawcą) przez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących
rozwiązań prawnych nieistotnych z punktu widzenia ustawy Pzp. W ten sposób dochodzi do
naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która może
doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego przepisu
brak.
Niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych w odwołaniu wymagań
dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw
i przyczyn:
1. Wymagania postawione przez zamawiającego w pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wykraczają
poza ustawową rolę zamawiającego w systemie prawa zamówień publicznych i bez
podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków prawnych, których
zamawiający nie jest stroną.
2. Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp postawienie przez zamawiającego w SIWZ
wymagań dotyczących treści Umowy o podwykonawstwo robót nie może naruszać
innych bezwzględnie obowiązujących przepisów – są one granicą stosowania tego
przepisu. Granicę, do której sięgać mogą wymagania dotyczące Umowy o
podwykonawstwo robót budowlanych, stanowi art. 353(1) Kc. Np. w uzasadnieniu
wyroku z 16 grudnia 2015 r. sygn. akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w Koszalinie podał,że przewidziany w art. 143d ust. 1 Pzp katalog postanowień, które powinna zawierać
umowa o roboty budowlane, „nie stanowi katalogu zamkniętego, na co jednoznacznie
wskazuje użycie określania »w szczególności« nie stanowi katalogu zamkniętego, a
zważywszy na odesłanie w odniesieniu do tych umów do unormowań kodeksu
cywilnego, zawarte w art. 139 ust. 1 Pzp, tym bardziej zezwala na swobodne
ukształtowanie stosunku pomiędzy zamawiającym a wykonawcą – w granicach
zakreślonych przez art. 353(1) Kc”.
Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy
prawnej do ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji
prawnych, które w tym postępowaniu zamawiający ograniczył lub wyłączył ze
stosowania w zaskarżonych punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem
ustawy Pzp skutek zawarcia w projekcie umowy o podwykonawstwo postanowień
sprzecznych z wymaganiami zamawiającego polega na złożeniu przez zamawiającego
sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu
umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji przewidzianej w art. 143c
ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 Pzp zasady odpowiedzialności zamawiającego
za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Oznacza to, że wymagania
dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11 lit.
a
Pzp
dotyczyć
tylko
kwestii
służących
realizacji
instytucji
gwarancyjnej
odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom
zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i
nie jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie
dostępnych
instytucji
prawnych
niedotyczących
odpowiedzialności
solidarnej
zamawiającego. Nie mają z nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia,
dokonywanie
rozliczeń
bezgotówkowych,
dozwolona
ustawowo
modyfikacja
odpowiedzialności cywilnej za szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym
np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP (czego zamawiający nie przewidział we wzorze
umowy), wysokością takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony
zgadzają się stosować w swojej dwustronnej relacji.
3. Przewidziana w ustawie Pzp szczególna ochrona podwykonawców sprowadza się do
ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza.
Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie zamawiającemu kompetencji do
zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa
gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od
powszechnych reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi
niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego.
Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp
oznacza, że stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o
podwykonawstwo dozwoloną w Pzp – zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te
instytucje, które są przewidziane w Pzp dla celów ochrony wynagrodzeń
podwykonawców (np. procedurę zgłaszania podwykonawców, monitorowania ich
roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), lecz nie może to dotykać
instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców. Tylko
temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp. Nowela z dnia 8 listopada 2013 r.
zmieniającą ustawę Pzp z dniem 24.12.2013 r. miała na celu zapewnienie
zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową
realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą,
podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za
wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można tych przepisów
interpretować tak, że zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki do treści
umowy z podwykonawcą, warunki te musza być ograniczone do realizacji ustawowego
celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencją
w zasadę swobody umów, którą cieszy się wykonawca. Narzucanie wykonawcy
terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma
się przecież nijak do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały
przykład tego, jak daleko wykracza zamawiający poza cele ustawy.
4. Przeciwnie do powyższego, zamawiający stawia się w roli regulatora treści stosunków
prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż
wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.
Odwołujący powołał się na wyrok KIO z 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 1023/14, w
którym KIO stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ograniczenia swobody
kontraktowania nie jest bezwzględne, lecz wynika ze „ściśle określonego celu, dla
zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie
istotnych postanowień umownych, których treść musi mieć oparcie w obiektywnych
potrzebach zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania”.
Także Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13
stwierdził, że ingerencja, zastrzeżenia inwestora do umowy pomiędzy wykonawcą a
podwykonawcą muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie Wyrok KIO z 25
czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1201/15 „[...] z jednej strony nie można przyznać
wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów
ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb
oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy
również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań
specyfikacji w tym warunków umowy, które mogą prowadzić do nadmiernego
ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w
konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie
zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji,
przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jakich skutki dla
wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych
zmiennych”.
Z uzasadnienia wyroku KIO z 15 czerwca 2015 r. sygn. akt KIO 1139/15, wynika, że
katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d
ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie
podwykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego
szczegółowe uregulowanie tych kwestii.
Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 Pzp, do umów w
sprawach zamówień publicznych stosuję się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
Pzp nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w Pzp
stanowią szczególną regulację w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego w zakresie
zawierania umów, w szczególności do ich treści i formy. Wynika z tego, że w zakresie
umowy o podwykonawstwo robót budowlanych dotyczących realizacji zmówienia
publicznego zastosowanie ma art. 647(1) Kc z modyfikacjami, które wynikają z
przepisów Pzp. Skoro ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w
umowę, to należy uznać, że jest to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem
norma ta nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej
wykładni rozszerzającej należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z
podwykonawcą, dokonania przez wykonawcę na rzecz zamawiającego zabezpieczenia
w wysokości 70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.
Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że zamawiający może w SIWZ tylko
w takim zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót
budowlanych, w jakim jest to niezbędne dla zachowania obiektywnych potrzeb i roli
zamawiającego w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz ochrony
wynagrodzeń podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne.
5. Z wyjątkowości regulacji prawnej o ochronie wynagrodzeń podwykonawców wynika, że
przepisy ustawowe, których stosowanie mogłoby doprowadzić do naruszenia
fundamentalnej dla prawa cywilnego zasady swobody kontraktowania, nie mogą być
wykładane rozszerzająco.
Na poparcie tego stanowiska odwołujący przytacza wyrok KIO z 15 czerwca 2015 r.
sygn. akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym
zakresie. Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Prawa zamówień
publicznych z 08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art.
143d ust. 1 Pzp, druk 1179. Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i
zakres jej ingerencji w swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że
wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i art. 143d ust. 1 Pzp dotyczy jedynie
wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis w
randze ustawy nie przyznał zamawiającemu uprawnienia do ograniczenia zasady
swobody umów stron umowy podwykonawczej w większym zakresie niż to wynika z art.
143b ust. 2 czy 143d Pzp. Zgodnie z jedną z zasad prawodawstwa i interpretacji norm
prawnych – ustawodawca jest racjonalny, kompletny i zupełny. Jeżeli ustawodawca w
jednej normie określił ingerencję w umowę i pominął ewentualne uprawnienie
zamawiającego do innych ingerencji to oznacza, że taka była jego wola i w żadnym
wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej.
6. Ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy,
wynikającego z zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8
Pzp, art. 647
1
§ 5 Kc), ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadnia ingerencji
zamawiającego w takie podstawowe instytucie prawa cywilnego – oparte na swobodzie
kontraktowania – jak: kary umowne, ich katalog i wysokość (art. 483 Kc), modyfikacja
zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473 Kc), prawo do zapisu na sąd polubowny w
kraju lub za granicą (art. 1154 Kpc, art. 1157 Kpc), niedopuszczalność żądania
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1 Kc), prawo do kompensaty
wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 Kc, art. 505 pkt 4 Kc), czy umowne prawo
odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 Kc). Żadna kompetencja przyznana publicznemu
zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje prawne ze skutkiem dla
osób trzecich.
7. Wprowadzone
do
wzoru
umowy
wymagania
dotyczące
treści
umowy
o
podwykonawstwo robót budowlanych są dodatkowymi zmianami na korzyść
podwykonawców, których środki ochrony są już przewidziane w Pzp.
8. Koronnym argumentem zamawiającego na temat swobody umów na gruncie prawa
zamówień publicznych jest to, że nikt nie zmusza wykonawcy do składania oferty. Po
pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ wykonawca działający na rynku zamówień
publicznych działa pod przymusem ekonomicznym, a nie godząc się na jaskrawo
niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać i
zlikwidować działalność.
Po drugie jednak, stosowane przez zamawiającego tłumaczenie, że wykonawca nie
musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki i nie składać oferty, ma ten
mankament, że można (i należy) stosować je analogicznie dla relacji wykonawca –
podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku przystawać na warunki
handlowe lub prawne stosowane przez wykonawcę. Nie ma więc żadnej różnicy
pomiędzy swobodą przystąpienia przez wykonawcę do udziału w przetargu publicznym
opartym na wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym zamawiającego, a zawarciem
przez podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na warunkach umownych
korzystniejszych dla wykonawcy.
Jeśli zatem zamawiający „chce chronić” podwykonawców uzasadniając to
twierdzeniem, że ci zawierają z wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót
budowlanych pod przymusem ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać,
ponieważ – analogicznie rzecz ujmując – pod jeszcze większym przymusem umowy o
generalne wykonawstwo zawiera wykonawca z zamawiającym, skoro ten jest na
krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i autostrad 100% monopolistą.
Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, że
przepisy o klauzulach abuzywnych (art. 385(3) Kc) nie mają tu zastosowania, a każda
forma uprzywilejowania podwykonawców względem wykonawcy (także przedsiębiorcy)
musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym
Pzp, wobec czego zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa.
Należy postawić pytanie gdzie zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej
niż gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem wykonawcy – jest to przecież
domena ustawodawcy, a nie zamawiającego.
9. Zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na
narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób
uprzywilejowują pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla
podwykonawców w przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny,
ponieważ ogranicza zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania się
przez uczestników rynku usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być
uznane za pomoc publiczna w rozumieniu artykułu 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla
przedsiębiorców] Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25.03.1957 r.
(Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224. str. IV, z którym zgodnie: „Z zastrzeżeniem innych
postanowień przewidzianych w [...] Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez
Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie,
która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji przez sprzyjanie niektórym
przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym
rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami
Członkowskimi”. Wskutek zabiegów zamawiającego polski rynek zamówień publicznych
staje się bardziej uprzywilejowany dla branży podwykonawczej niż rynki innych państw
członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań.
10. Odwołujący stwierdził, że ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo
robót budowlanych w sposób dokonany przez zamawiającego w pkt III Subklauzuli 4.4
WSK należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa.
Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia:
(c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można
określać jedynie jako kary za zwłokę
Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
Katalog dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w postanowienia dotyczące kar
umownych zawiera art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp w odniesieniu do umowy w sprawie
zamówienia publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że zamawiający nie jest w
ogóle uprawniony kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o
podwykonawstwo robót budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych
określonych umową o podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób
uregulowana w Pzp (ani w żadnej innej ustawie), co oznacza, że przez art. 139 ust. 1
Pzp jest poddana swobodzie umów w relacji prawnej wykonawcy z podwykonawcą. Nie
ma wiec żadnych podstaw prawnych (w tym w przepisach Pzp), by ją ograniczać ze
skutkiem dla osób trzecich. Wykonawca i podwykonawca są na podstawie art. 353(1) Kc
uprawnieni określić zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania w taki sposób, w jaki uważają za dla siebie
stosowny, w tym przez prawo do nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie
wysokości. Zamawiający nie ma podstaw prawnych by w tę materię ingerować, zaś
czyniąc to, narusza zasadę swobodnego umawiania się przez wykonawcę i
podwykonawcę.
(e) przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy,
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia
należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy
Uzasadnienie jak dla lit. c.
(f) przewidujących, że wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją Umowy
podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny
Część A II.1 lit. f wycofany
Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą
poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o
prawa niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o
alimenty.
W razie braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o
podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień
publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie
sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać.
(g) przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP
Zgodnie z art. 1154 Kpc, przepisy części piątej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny
(Arbitrażowy)] stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym
znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej
określonych – także wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym
znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone.
W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo
robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest
dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod
rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać.
(h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami
Zgodnie z art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność
za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych
okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest
zastrzeżenie, że dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić
wierzycielowi umyślnie.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.
139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach
Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
(i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i
odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem;
Tak jak uzasadnienie jak lit. h.
Nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i
odpowiedzialności” wykonawcy przez podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne
przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius
cogens).
(j) na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy
podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń
dotyczących Placu Budowy
Tak jak uzasadnienie jak lit. h.
(k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót
Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w
terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po
wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniuświadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.
139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach
Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
(l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub dalszego
podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu
Tak jak uzasadnienie jak lit. k.
(m) w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających
możliwość
dochodzenia
przez
podwykonawcę
lub
dalszego
podwykonawcę
podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego
Zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych
w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, a jej
postanowienia będą wyłączać możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki
stanowi wprost naruszenie art. 632 § 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 Pzp. Bowiem
zgodnie z tym przepisem, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe,
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w
czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym
samym dopuszczalne i zgodne z istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zastrzeżenie,że podwykonawca nie będzie się domagał podwyższenia ryczałtu.
W cytowanym wcześniej wyroku z 21 sierpnia 2014 r. sygn. akt IV CSK 733/13 SN
uznał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 § 1 Kc, prowadzi
do obciążenia wykonawcy ryzykiem nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub
kosztów. zamawiający zaś nie może żądać obniżenia wynagrodzenia, nawet gdyby
wykonawca osiągnął korzyści wyższe od zakładanych.
(n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania
potrącenia swoich niewymagalnych wierzytelności
Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów zamawiającego, których
realizacji miałoby służyć pozbawienie wykonawcy prawa do stosowania kompensat
należności niewymagalnych w granicach umów zawartych z podwykonawcami.
Stosownie do treści art. 505 pkt 4 Kc, nie mogą być umorzone przez potrącenie
wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne.
Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podniósł, że brak przepisu
szczególnego, na którego podstawie zamawiający mógłby zakazać wykonawcy
dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relacji umownej, jaką
wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36
ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o którym mowa w
art. 505 pkt 4 Kc znajdującego zastosowanie w zakresie Pzp – nie uprawnia on
zamawiającego do postawienia wykonawcy wymagań godzących w zasadę swobody
umów (art. 353(1) Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp nie może prowadzić do
wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, w jakim nie ma
wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez wykonawcę i
podwykonawcę o stosowanie rozliczeń wzajemnych należności (kompensat umownych).
W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o
bezgotówkową formę rozliczeń, odwołujący zwrócił uwagę, że w celu obrony
zamawiającego przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać
się na wyroki Sądu Najwyższego z 28 czerwca 2006 r., III CZP 36/06 i z 05 września
2012 r. IV CSK 91/12. Zgodnie z art. 375 § 1 Kc, dłużnik solidarny może się bronić
zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze
względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom.
Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia
ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to
istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie
się do dokonania zapłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, ale i zarzutu potrącenia
dokonanego w relacji inwestor – wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak
zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji wykonawca –
podwykonawca lub inwestor – podwykonawca. Zatem posiadanie przez wykonawcę
prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy, jest
korzystne dla samego zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu
zarzutów.
(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na
zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania
wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność
podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych
powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
Tak jak uzasadnienie jak lit. h.
(q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub
dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
Tak jak uzasadnienie jak lit. c.
(r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości
wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą
Tak jak uzasadnienie jak lit. c.
(s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy
Zgodnie z art. 395 § 1 Kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać
będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa
się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.
Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w Pzp, co oznacza, że przez art.
139 ust. 1 Pzp jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach
Pzp, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.
Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach Pzp, by zamawiający przez
ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą
terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art.
353(1) Kc gwarancji swobody kontraktowania.
(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, że w
związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę
lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo
oznaczonej wysokości
Tak jak uzasadnienie jak lit. c.
Przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w postaci żądania usunięcia z terenu
budowy podwykonawcy, z którym zamawiający na zawarcie umowy się nie zgodził, do czego
doprowadzi niepodporządkowanie się przez wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym wświetle: art. 58 § 3 Kc wymaganiom dotyczącym umowy o podwykonawstwo.
Jeśli zatem zamawiający będzie żądał usunięcia takiego podwykonawcy z terenu
budowy, to dopuści się braku należytego współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy o
zamówienie publiczne, przewidziane do realizacji za pomocą podwykonawców (art. 354 Kc,
art. 36a ust. 1 Pzp).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II
– wzór umowy – Subklauzula 4.4 [podwykonawcy] WSK pkt III [wymagania dotyczące Umów
o podwykonawstwo] przez wykreślenie lit. c, e, g-n oraz p-t.
A.II.2. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit
1 i 2 (zarzut opisany w pkt 5 powyżej)
Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] przez
usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią:
„Strony postanawiają, że wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na
Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek
dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest
ono wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzuli. Warunkiem
powstania roszczenia wykonawcy o:
i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub
ii) zmianą wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub
iii) dodatkową płatność
– według jakiejkolwiek Klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w
związku z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie
lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może
zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy wykonawca dowiedział się
lub powinien, przy zachowaniu należytej staranność, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub
okoliczności.
Jeżeli wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego
okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje, czas na ukończenie nie będzie przedłużony,
wymagana minimalna ilość wykonania nie będzie zmieniona, a wykonawca nie będzie
uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności”.
Powyższa
zmiana,
warunkująca
moment
„powstania
roszczenia”
od
faktu
powiadomienia Inżyniera w określonym terminie „o okoliczności lub wydarzeniu
powodującym powstanie takiego roszczenia”, jest sprzeczna z powołanymi w petitum
odwołania bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu
Inwestycji. Skoro bowiem przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi
w ramach zamówień, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp zastosowanie mają przepisy art.
627 Kc (umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane).
Zarówno umowa o roboty budowlane, jak i umowa o dzieło jest umowa wzajemna w
rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne,
tzn. świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie
przez jedną ze stron (wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i
wybudowaniu drogi zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd
ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne.
Roszczenie to stanowi prawo podmiotowe wykonawcy mające swoje źródło w umowie,
do której mają zastosowanie bezwzględnie obowiązujące ww. przepisy, tj. art. 627, art. 647 i
art. 487 § 2 Kc, przyznające wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem” postawania
tego prawa może być wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową.
Zatem ustanawianie warunku – o charakterze proceduralnym – „powstania roszczenia”
narusza ww. bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne.
Wynika to wprost z powołanych przepisów, ale również znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003 roku,
IV CKN 513/01, z którym zgodnie wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty
budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac.
Polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w
konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są jedynie dwie kwestie:świadczenie musi być możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską zasadą impossibilium nulla
obligatio est) oraz musi być ono (świadczenie) oznaczone, przede wszystkim przez treść
czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez odnoszące się do danego typu
zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353 SPP T.5 red. Łętowska 2013,
wyd. 2).
Zatem skoro zarówno świadczenia wykonawcy (zaprojektowanie i wybudowanie drogi),
jak i świadczenia zamawiającego (m.in. zapłata wynagrodzenia) zostały określone
(oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to odpowiadające im wzajemne
roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tych świadczeń, a nie w dacie
spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie zamawiający, przez
wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach Kontraktu.
Ponadto należy podkreślić, że zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam
sobie przeczy, bo z jednej strony pisze, że „warunkiem powstania roszczenia wykonawcy [...]
jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia…” z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy
powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego
roszczenia…”. Oznacza to, że zamawiający ma świadomość, że to nie żaden warunek
powoduje powstanie roszczenia, lecz że to okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło
powstania roszczenia.
Rozważania te dotyczyły roszczenia wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednak są one
aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, jak i
w zakresie wykonania Kamienia Milowego, albowiem ustanawianie warunku dla powstania
tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę stosunku
zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane oraz jest
sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie prawa.
Dlatego biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i
umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi
przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 353(1) Kc, skutkujące
nieważnością postanowień w tej części.
Każdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa
cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują
jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z
określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek
powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje ex lege lub ex contractu
niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia
komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia. Postanowienia zmienionej
Subklauzuli 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia
roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym
art. 119 Kc) – nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest
nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed
organem właściwym ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach
przedawnienia, a nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut
drugiej strony. Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w
reżimie warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw
służących wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np.
prawa do wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia kosztu,
odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego czy zmiany terminu wykonania
zamówienia – istniejących niezależnie od zgłoszenia powiadomienia w terminie 28 dni od
powstania okoliczności kreującej te prawa.
Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest Uchwała Sądu Najwyższego podjęta
w składzie 7 Sędziów – a zatem mająca moc zasady prawnej – z 11 stycznia 2002 r. sygn.
akt III CZP 63/01, zgodnie z którą „Roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane
przedawniają się w terminach określonych w art. 118 Kc”. Podjęta w SIWZ próba obejścia
przepisów o przedawnieniu roszczeń przez użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje”
nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3 Kc.
Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest
wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma
być odpowiednikiem świadczenia drugiej” – zaś umowa o roboty budowlane jest umową
wzajemną – należałoby zadać następujące pytanie: czy jeśli w sytuacji braku terminowej
zapłaty przez zamawiającego kwoty poświadczonej przez Inżyniera w PŚP i ujętej w
fakturze, wykonawca nie zgłosi powiadomienia o roszczeniu o zapłatę tej kwoty w terminie
określonym w akapicie 1 i 2 Subklauzuli 20.1 WSK, to czy można twierdzić, że roszczenie
wykonawcy o to wynagrodzenie nie powstało i wykonawca nie może żądać zapłaty? Do
takiego, absurdalnego i nie dającego się pogodzić z powołanymi przepisami stanowiska
prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subklauzuli 20.1 WSK.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części
zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 WSK [Roszczenia
wykonawcy] przez zmianę postanowień akapitu 1 i 2 w następujący sposób:
(1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia wykonawcy”
sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń wykonawcy w trybie postanowień
Kontraktu”;
(2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje”.
A.II.3. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1. [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit
6 (zarzut opisany w pkt 6) powyżej)
W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK zamawiający usunął całą treść
szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią: „W ciągu 42 dni od
doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera
dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier
przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze
szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego,
zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również
zażyczyć sobie od wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających
roszczenie”.
Zdaniem odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 Kc w zakresie, w
jakim nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z
treści stosunku prawnego pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, a jednocześnie nie
uprawnia wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.
Zgodnie z WSK, Subklauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci,
zdanie drugie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie zamawiającego
przed wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzul: (g)
Subklauzula 20.1 Roszczenia wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane
wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki
Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] Inżynier,
przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1
„[Roszczenia wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie zamawiającego”.
Brak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, że rozpatrywanie
roszczeń wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem.
Powoduje to, że wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia
swoich roszczeń, co powoduje stan niepewności do sytuacji prawnej wykonawcy, a także
bieżące problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są
rozstrzygane roszczenia wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie.
Jest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń
wykonawcy, że zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich
dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art. 5 Kc (nadużycie prawa),
ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad
rozpoznawania roszczeń wykonawcy.
Brak stanowiska zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego
warunek dalszego procedowania roszczenia wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje
stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost
sprzeczny z (art. 353(1) Kc w związku z art. 455 Kc).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II
– wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK, akapit szósty – przez
nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez
wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających
roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże zamawiającemu
propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem,
celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3,1
[Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od wykonawcy
dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi
swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez
wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających
roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akceptuje propozycje Inżyniera”.
A.II.4. Parametr szorstkości nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia); (zarzut opisany w
pkt 7 powyżej)
1. W Tomie II SIWZ, Rozdział 2 „Gwarancja Jakości” III. Część Szczegółowa, pkt 1.
„Nawierzchnie” ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” –
wymagane wartości miarodajnego współczynnika tarcia (tabela nr 2) oraz pkt 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia” (tabela 8), zamawiający wskazał, że w okresie
Gwarancji Jakości, jakiej ma udzielić wykonawca w zakresie warstwy ścieralnej
nawierzchni na okres 5 lat, miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni dla pasów drogi
klasy A i S musi wynosić odpowiednio:
– dla pasów ruchu zasadniczego, dodatkowego i awaryjnego: > 0,40;
– dla pasów ruchu włączania i wyłączania oraz na jezdniach łącznic: ≥ 0,42.
Określone przez zamawiającego dopuszczalne wartości wskaźnika podają wartości
minimalne, poniżej których wykonawca zobowiązany będzie do zastosowania programu
naprawczego.
2. Odwołujący podnosi, jako podmiot zrzeszający wykonawców robót drogowych w Polsce,
którzy posiadają jedne z największych i najdłuższych doświadczeń w zakresie realizacji
inwestycji infrastrukturalnych, tak na rynku krajowym, jak i europejskim, a nawetświatowym, że powyższy miarodajny współczynnik tarcia określony w wymaganiach
SIWZ, jako miarodajny dla okresu gwarancyjnego, jest na gruncie dotychczasowych
doświadczeń oraz prowadzonych badań, obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia.
Powyższe powoduje, że zakres i rodzaj zobowiązania gwarancyjnego wymaganego
przez zamawiającego od wykonawców stanowi o niemożliwości świadczenia.
3. Zamawiający wyspecyfikował szczegółowo wymagania odnośnie projektowania
konstrukcji nawierzchni – pkt 2.1.2 PFU, jak również technologię układania warstwyścieralnej, parametry używanych materiałów (np. PSV dla kruszywa), właściwości
mieszanki mineralno-asfaltowej (MMA), itp. – WWIORB, do których wykonawca musi się
bezwzględnie zastosować. Powyższe wymagania i technologia zostały określone na
poziomie maksimum, dostępnym na rynku budowlanym. Zatem zamawiający precyzyjnie
określił, z jakich materiałów ma być wyprodukowana mieszanka mineralno-asfaltowa i
jak ma być układana. Mimo tego określenie parametrów gwarancyjnych w zakresie
szorstkości przenosi na wykonawcę odpowiedzialność za przyjęte przez zamawiającego
parametry materiałowe oraz technologię wykonania.
Ponadto na uzyskiwane wartości miarodajnego współczynnika tarcia w czasie
eksploatacji nawierzchni wpływ mają różne czynniki niezależne od wykonawcy robót,
m.in. wielkość obciążenia nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów
ciężarowych), warunki atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie
nawierzchni (np. w zimie), itp.
4. Powyższe czynniki wpływają na to, że dwubiegunowo określone przez zamawiającego
warunki realizacji przedmiotu umowy, tj. warunków I danych wyjściowych oraz
parametrów docelowych, niemających żadnego uzasadnienia merytorycznego
powodują, że należy je ocenić, jako sprzeczne. Zamawiający bowiem albo powinien
określić, w jaki sposób i z czego wykonawca jest zobowiązany wykonać przedmiot
zamówienia albo też określić sam rezultat konieczny do osiągnięcia. Podając oba te
elementy, nie może przerzucać jednocześnie odpowiedzialności za rezultat umowy na
wykonawcę, skoro sam zamawiający dysponuje wynikami badań, które potwierdzają, że
jest to obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Zamawiający albo powinien wskazać wymagania wstępne, albo końcowe, a jeśli
wskazuje oba – wykazać techniczną możliwość ich osiągnięcia, czego w tym przypadku
nie uczynił.
W związku z tym, w ocenie odwołującego zasadne byłoby nieokreślanie w ogóle
miarodajnego współczynnika tarcia nawierzchni w okresie Gwarancji Jakości.
Dlatego w pierwszej kolejności odwołujący wnioskuje o usunięcie tego wymagania z
dokumentów kontraktowych.
5. W przypadku braku uwzględnienia tego wymagania, odwołujący wskazuje, że aktualnie
określony przez zamawiającego współczynnik tarcia jest jednym z najwyższych w
Europie. Dla porównania można przywołać analogiczne wymagania dla dróg, jakie
stawiane są w Niemczech, które przywołuje się często, jako przykład wzorca jakości
wykonywania infrastruktury drogowej. Co ważne, na skutek prowadzonych na szeroką
skalę badań, wymagania stosowane w Europie (z wyjątkiem Polski) w zakresie
parametrów współczynnika tarcia zostały w ciągu ostatnich lat zmienione zarówno przez
obniżenie wartości miarodajnego wskaźnika, jak i ustalenie dopuszczalnych odchyleń
parametrów wyników oraz określenie innych metod pomiarowych.
Aktualnie wymagany przez zamawiającego poziom współczynnika tarcia jest
nieosiągalny i niemożliwy do uzyskania na całym odcinku drogi a taki warunek został w
wymaganiach SIWZ postawiony.
Badania Instytutu Badania Dróg i Mostów (dalej IBDiM) wykazały, że jest to wskaźnik
znacząco zawyżony w stosunku do przeliczonego z wymagań stosowanych np. w
Niemczech.
Odnosząc się do przywoływanych wymagań niemieckich przeliczonych przez IBDiM
na nasz system pomiarowy, parametr graniczny w okresie gwarancji wynosi w
Niemczech 0,37.
Dowód: Opracowanie IBDiM z 14.03.2016 r. p.n.: „Wymagania dotyczące
współczynnika tarcia nawierzchni drogowych”, str. 22.
Jednak według niemieckich wymagań, w przypadku obniżenia tego parametru o 0,03,
tj. do 0,34, uznaje się to za mieszczący się w granicach dopuszczalnego odchylenia,
które nie jest uważane za przekroczenie parametrów. Oznacza to, że wskaźnik
wymagany przez zamawiającego jest dla jezdni głównej o 0,06 większy niż Niemczech,
zaś dla łącznic i pasów włączeń i wyłączeń o 0,08. Nie ma również uzasadnienia
technicznego różnicowanie parametrów dla jezdni głównej i łącznic, gdyż łącznice i pasy
włączeń i wyłączeń wykonywane są z takiej samej mieszanki, jak jezdnia główna.
Istotne jest również to, że w systemie oceny nawierzchni stosowanej przez GDDKiA,
tzw. DSN – Diagnostyka Stanu Nawierzchni, określa się klasy parametrów. Najwyższe
parametry obejmują klasy A i B, przy czym klasa B jest według systemu oceny DSN
stanem
zadowalającym,
charakteryzującym
„nawierzchnie
nowe,
odnowione,
nawierzchnie nie wymagające zabiegów” – załącznik do Zarządzenia nr 34 Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 30.04.2015 r., tabela 6.1, str. 37. Parametr
graniczny dla tej klasy wynosi 0,36. Oznacza to, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający po okresie 5 letniego użytkowania wymaga, by parametr szorstkości był
znacząco wyższy, niż dopuszczalny dla dróg nowych i odnowionych.
Parametr 0,36, zgłaszany przez odwołującego, jako żądanie alternatywne, wynika z
obowiązującego ww. dokumentu GDDKiA i jest o 0,02 wyższy, niż dopuszczalny na
koniec okresu gwarancji w Niemczech.
Z przeprowadzonych przez Instytut Badania Dróg i Mostów (IBDiM) badań,
opracowanych w Sprawozdaniu z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wynika, że
większość dróg już w momencie odbioru nie spełniało parametru 0,4, który w obecnym
postępowaniu zamawiający wymaga po okresie 5 lat. Badania dla tej pracy wykonywane
były oponą Barum Bravuris, zatem dla porównania do dzisiejszych wymagań,
odnoszonych do opony PIARC wyniki przedstawione w załączniku do tej pracy powinny
być przemnożone przez współczynnik 0,974, czyli powinny być jeszcze niższe.
Współczynnik szorstkości charakteryzuje się tym, że zmniejsza się on w czasie
użytkowania, dlatego po okresie 5 lat wyniki przedstawione w załączniku do pracy IBDiM
byłyby dodatkowo znacząco niższe.
Dowód: Sprawozdanie z realizacji pracy TD-88 z czerwca 2009 r. wraz z
załącznikiem do tego Sprawozdania.
Oznacza to, że wykonanie drogi w sposób odpowiadający w 100% wszystkim
wymaganiom Kontraktu, zastosowanie nakazanej technologii i użycie wymaganych
materiałów, nie daje żadnej gwarancji na to, że współczynnik szorstkości osiągnie
wymagany poziom. Przeciwnie, dotychczasowe badania pokazują, że jeszcze przed
upływem pełnego okresu gwarancji poziom danego wskaźnika znacząco się obniża
poniżej wartości określonych jako graniczne w dokumentach gwarancyjnych.
Niemożliwości wykonania świadczenia dowodzą również badania naukowców z
Politechniki Białostockiej publikowane w roku 2016.
Dowód: Publikacja „Evaluation of skid resistance using CTM, DFR and SRT-3
devices”.
Badania obejmowały 11 odcinków testowych, w tym 4 odcinki, gdzie warstwaścieralna (górna warstwa nawierzchni) wykonana była w technologii SMA. Należy
zaznaczyć, że warstwa ścieralna na przedmiotowej drodze musi być zgodnie z umową
wykonana w technologii SMA. Badania wykazały, że żadna z dróg wykonanych w
technologii SMA przy pomiarach z prędkością 60 km/h (tj. takich jak wymaga dokument
gwarancyjny) nie osiąga parametru 0,4 wymaganego w tym postępowaniu w okresie
gwarancji (ww. publikacja str. 3055 tabela 4 pozycje od 1 do 4 oraz wykres na str. 3056
Fig.5.b). Należy jednak podkreślić, że badanie te były wykonywane po 4 a nie 5 latach
po ułożeniu warstwy, zaś dla drogi S-8 zaledwie po dwóch latach. Oznacza to, że
warstwa SMA (taka jak wymagana w rozpoznawanej umowie) już po dwóch latach nie
spełniała parametru, którego dla tej inwestycji zamawiający oczekuje po pięciu latach.
Ogólnie na 11 odcinków badawczych tylko 5 odcinków miało parametr szorstkości
powyżej 0,4, jednak z tych 5 odcinków – 2 odcinki o najlepszych parametrach wykonane
były w roku 2012 (czyli w momencie badań miały tylko 2 lata) i dotyczyły dróg wiejskich
(czyli o znikomym natężeniu ruchu). Jeden z badanych odcinków był po naprawie w
technologii Slurry Seal, zaś kolejny wykonany w technologii betonu cementowego PCC
w 2014 r. Należy zwrócić uwagę, że ten odcinek oznaczony nrem 10 – tj. w technologii
PCC, w momencie badania nie miał jeszcze 1 roku, jednak parametr nieznacznie tylko
przekraczał 0,4 oczekiwane przez zamawiającego po 5 latach. Oznacza to, że z 11
odcinków badawczych tylko jeden oznaczony nrem 9, wykonany w 2010 r. utrzymywał
parametr powyżej 0,4. Jednak była to warstwa wykonana z betonu asfaltowego, nie zaś
SMA, jak wymagana w rozpoznawanej umowie i wiek tej nawierzchni wynosił 4 lata, a
nie 5 lat.
Dla umożliwienia łatwej analizy danych opracowano je w tabeli dołączonej do
odwołania. Uwagi metodologiczne: Badania wykonywane były we wrześniu 2014 r. (ww.
publikacja str. 3054 pkt 2.3 ostatni akapit). Był to okres wprowadzania opony PIARC w
Polsce. Opona, którą wykorzystano do badań była już oponą PIARC (ww. publikacja str.
3053 ostatni akapit), zatem dane należy przyjąć bez stosowania żadnych
współczynników korekcyjnych. Zgodnie z metodologią oceny nawierzchni dla uzyskania
wartości miarodajnej należy odjąć od wartości średniej odchylenie standardowe.
Wartość miarodajna powinna być zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku. Wartość
miarodajną przedstawia ostatnia kolumna z tabeli.
Dowód: Tabela własna z opracowaniem wyników badań Politechniki Białostockiej.
Przyczyny tego zjawiska (tj. braku możliwości utrzymania parametry szorstkości w
dłuższym czasie) wynikają z tego, że na uzyskiwane wartości miarodajnego
współczynnika tarcia w czasie eksploatacji nawierzchni, zasadniczy wpływ mają różne
czynniki obiektywne, niezależne od wykonawcy robót, w tym m.in. wielkość obciążenia
nawierzchni ruchem, struktura ruchu (ilość pojazdów ciężarowych), warunki
atmosferyczne (woda, mróz, temperatura), utrzymanie nawierzchni (np. w zimie).
6. Tak określony poziom współczynnika tarcia na poziomie > 0,40 i ≥ 0,42 nie wynika zżadnej normy prawnej, a stanowi jedynie dowolnie narzucony wykonawcom obowiązek
umowny, niepoprzedzony żadnymi badaniami w tym zakresie – przeciwnie, postawiony
wbrew wynikom przeprowadzonych badań. Tak określony parametr nie jest popartyżadną realną potrzebą zamawiającego ani też użytkowników dróg, nie wpływa też na
prawidłowość wykonania zamówienia, zaś określenie go na nierealnym poziomie, nie
przynosi żadnej technicznej ani użytkowej korzyści. Jak wspomniano powyżej parametr
graniczny klasy B tj. stanu zadowalającego wynosi 0,36.
7. Tymczasem jedna z naczelnych zasad prawa cywilnego, jaką jest zasada swobody
umów wyrażona w art. 353(1) Kc, pozwala stronom stosunku obligacyjnego na
ukształtowanie treści umowy w sposób zgodny z ich wolą, jednakże nie bezwzględnie
dowolny, bowiem postanowienia umowy nie mogą sprzeciwiać się naturze danego
stosunku prawnego, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Istota udzielanej gwarancji jakości polega na zapewnieniu przez gwaranta, że
wykonany przez niego przedmiot umowy posiada (i będzie posiadał przez okres próby)
określone właściwości umożliwiające jego normalne użytkowanie, zgodnie z funkcją i
przeznaczeniem.
Jednak również w tym przypadku, zobowiązania gwaranta, pomimo że mają
charakter bardzo daleko idący, nie mogą wykraczać poza granice przewidziane w art.
353(1) Kc, bo stanowiłyby przykład zobowiązania niewykonalnego, nierealnego,
niemożliwego do wykonania. Gwarant nie może przyjąć na siebie zobowiązań, które nie
są obiektywnie możliwe do dotrzymania. W takim przypadku nastąpiłby skutek
przewidziany w art. 387 § 1 Kc, który powiada, że umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna.
Powyższe potwierdza m.in. stanowisko Sądu Apelacyjnego w Szczecinie wyrażone w
wyroku z 21 października 2015 roku, I ACa 411/15, w którym wskazuje, że „Uprawnienia
kontraktujących stron nie mają z założenia charakteru bezwzględnego i znajdują swoje
granice. Wzgląd na zasadę swobody umów w żadnym razie nie eliminuje również
możności dokonania przez sąd oceny konkretnej umowy pod kątem tego czy aby
umówione przez strony świadczenie pozostawało w momencie jej zawarcia obiektywnie
możliwe do spełnienia w danych realiach, o czym stanowi przepis art. 387 § 1 Kc, a
przecież nieważność czynności prawnej sąd bierze pod uwagę z urzędu”.
Wedle zgodnych i ugruntowanych poglądów orzecznictwa i doktryny, zeświadczeniem niemożliwym mamy do czynienia w przypadku, gdyby strony umówiłyby
się na spełnienie świadczenia, które już w chwili zawarcia umowy byłoby nierealne,
niewykonalne. Owa niewykonalność musi spełniać jednak łącznie trzy cechy, tj. mieć
charakter pierwotny, trwały i obiektywny.
Obiektywna i trwała niewykonalność świadczenia występuje wówczas, gdy
ograniczona jest poziomem aktualnego stanu wiedzy i techniki (tak m.in. wyrok KIO z 19
marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, z którym zgodnie „Świadczenie jest niewykonalne
w znaczeniu obiektywnym, gdy nie jest w stanie go spełnić ani dłużnik, ani nikt inny, a
taka ocena uzasadniona jest ograniczeniami wynikającymi z praw natury lub stanu
wiedzy i techniki. Świadczenie jest niemożliwe do zrealizowania nie tylko przez
przystępującego, ale także przez żadnego innego wykonawcę”; wyrok Sądu
Apelacyjnego w Gdańsku z 5 grudnia 2013 roku, I ACa 572/13, gdzie Sąd wskazał, że
„Niemożliwość świadczenia powinna mieć charakter obiektywny. Oznacza to taką
sytuację, w której umówionego świadczenia nie jest wstanie spełnić nie tylko konkretny
dłużnik, ale w ogóle jakakolwiek inna osoba. Świadczenie niemożliwe to takie
zachowanie zobowiązanego, które nie może być zrealizowane według kryteriów
obiektywnych przez żadną osobę i które jest rzeczywiście niewykonalne. Subiektywna
niemożliwość świadczenia (określaną też niekiedy jako niemożność świadczenia) nie
powoduje natomiast nieważności umowy, lecz może być ewentualnie rozważana w
ramach odpowiedzialności kontraktowej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zobowiązania”.
Na szczególną postać obiektywnej niemożności świadczenia (tzw. niemożność
gospodarczą) wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 7 grudnia 2012 roku, VI
ACa 904/12, wskazując, że „Przepis art. 387 Kc dotyczy wyłącznie przypadków
niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez
kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu
wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które
faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą
nieracjonalność”.
Określone przez zamawiającego parametry wskaźnika miarodajnego współczynnika
tarcia, nie są możliwe do osiągnięcia, co potwierdzają przytoczone w pierwszej części
wyniki badań prowadzonych nie tylko przez wykonawców, ale także niezależne instytuty
(IBDiM), Politechnika Białostocka jak i samego zamawiającego. Skoro zatem już w chwili
prowadzenia postępowania, a więc jeszcze na etapie poprzedzającym zawarcie umowy,
wiadomym jest, że wymagane wskaźniki szorstkości nawierzchni nie są i nie będą
możliwe do osiągnięcia, czyni to zobowiązanie gwarancyjne obiektywnie, trwale i
pierwotnie niemożliwym.
Ponadto, w ocenie odwołującego, reprezentującego i zrzeszającego wykonawców,
wprowadzenie współczynnika tarcia na zawyżonym, nieuzasadnionym technicznie i
użytkowo poziomie, ma na celu wyłącznie przerzucenie na wykonawcę ryzyka i kosztów
związanych z nieosiągnięciem postulowanego poziomu szorstkości, a przez to,
stworzenie podstawy dla roszczeń w okresie gwarancyjnym o obniżenie wynagrodzenia
z powodu rzekomej niewłaściwej jakości wykonanych prac.
8. Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł:
o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienia SIWZ
Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, III. Część Szczegółowa, pkt 1. „Nawierzchnie”,
ppkt 1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia”, przez usuniecie pkt 1.1.3.1 oraz pkt 1.2.2.1.
ewentualnie:
o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w zakresie postanowienie SIWZ
Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt 1.1.3.1 „Szorstkość
nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz pkt 1.2.2.1 „Miarodajny współczynnik
tarcia”, przez zmianę wartości miarodajnego współczynnika tarcia przy drogach klasy A i
S, dla pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego oraz pasa włączania i
wyłączania, jezdni łącznic na > 0,36.
CZEŚĆ B – dotyczy zarzutów mających swoje źródło w treści Tomu III SIWZ
B.II.1. Audyt BRD
1. Zamawiający w ramach Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), będącego Tomem
III SIWZ, kilkukrotnie definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się
do wyników Audytu BRD. Taką konstrukcję zastosował w ramach następujących
punktów PFU:
– pkt 1.4.1.1, na stronie 9 PFU (Zakres zasadniczych Robót budowlanych przewidzianych
do zaprojektowania i wykonania): „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD
przeprowadzonego na etapie projektowania są zobowiązaniami wykonawcy zawierają
się w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej. Wszelkie następstwa oraz obowiązki
wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji
pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących
przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy i zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej”,
– pkt 1.4.1.11 PFU, na stronie 38 PFU (Organizacja ruchu): „Zmiany wynikające z
Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych, w zakresie oznakowania pionowego, elementów BRD
należy wprowadzić do realizacji i nie będą powodowały one zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”.
2. Audyt BRD, zgodnie z przepisami ustawy o ruchu drogowym przeprowadzany jest na
etapie projektowania (co zresztą wprost wynika z powyższego postanowienia
zastosowanego przez zamawiającego w treści PFU). Zgodnie z art. 24k ust. 2 i 3 ustawy
o ruchu drogowym Audyt BRD przeprowadzany jest przez audytora, który nie może być
w jakikolwiek sposób powiązany z wykonawcą, audytor może być jednak związany z
zarządcą drogi (vide art. 24k ust. 4-8 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 24l
ustawy o ruchu drogowym, zwieńczeniem przeprowadzonego Audytu BRD jest
przedstawienie zaleceń dla zarządcy drogi, których w uzasadnionych przypadkach
zarządca może jednak nie uwzględnić. W praktyce, w oparciu o cytowane przepisy
ustawy o ruchu drogowym, Audyt BRD przeprowadza GDDKiA, czyli zamawiający, i od
niego zależy jakie dodatkowe elementy wykonawca miałby ewentualnie wprowadzić do
dokumentacji a następnie wybudować. Art. 24l ust. 2 ustawy o drogach publicznych, do
którego zamawiający odwołuje się w pkt 1.4.1.11 PFU, dotyczy sytuacji uwzględnienia
przez Zarządcę drogi wyników audytu, a więc wskazany pkt PFU, który kwestionowany
jest odwołaniem, również w sposób bezpośredni związany jest z wynikami audytu BRD.
3. Postanowienia omówione w pkt 1 i 2 determinuje, że zamawiający przeniósł całkowite
ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków
na wykonawcę, pozbawiając go możliwości zgłaszania na tej podstawie roszczeń o
zmianę kontraktu. Z uwagi na fakt, że Audyt BRD przeprowadzany jest dopiero na etapie
projektowania, a jednocześnie przeprowadzany jest przez GDDKiA, a więc podmiot
niezależny od wykonawcy, siłą rzeczy wykonawca nie może znać na etapie
przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z tego audytu, zakres ten
jest przy tym całkowicie od niego niezależny. Tym samym, wymagania zarządcy drogi
(GDDKiA) miałyby być zobowiązaniem wykonawcy w sytuacji, gdy wykonawca na etapie
składania ofert nie może przewidzieć nakładu czasu i kosztów, jakich wymagać będzie
wynik Audytu BRD.
4. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był przedmiotem
rozstrzygnięcia KIO wyrok KIO 437/16, który nakazał zmianę treści SIWZ zgodnie zżądaniem odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone
również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z 8 lipca 2016 r. (sygn. akt
XXIII Ga 675/16). KIO i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości
przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD, postanowienia
PFU przerzucające na wykonawcę ryzyko związane z treścią PFU, są nieprawidłowe i
nie mogą zostać zaakceptowane. Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że
automatyczne uznanie a priori, że ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia
wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne
i sprzeczne z doświadczeniem życiowym.
5. Zamawiający, pomimo jednoznacznej kwalifikacji stosowanych przez niego praktyk
związanych z wprowadzaniem do PFU postanowień o takiej treści, jako
nieprawidłowych, konsekwentne opisuje przedmiot zamówienia i warunki przyszłego
stosunku zobowiązaniowego w sposób wadliwy. Zamawiający zaniechał bowiem
precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i
niemożliwych do przewidzenia zdarzeń.
Konsekwencje swoich zaniechań, zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na
wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz
kosztu robót, które mogą wynikać z treści Audytu BRD. Swoim działaniem zamawiający
naruszył:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz §15 Rozporządzenia
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc.
6. Odwołujący wniósł o:
– zmianę pkt 1.4.1.1. PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego
brzmienia: „Wymagania zarządcy drogi wynikające z Audytu BRD przeprowadzonego na
etapie projektowania są zobowiązaniami wykonawcy. Wszelkie następstwa oraz
obowiązki wskazane w Audycie BRD na etapie przed oddaniem do ruchu i treści decyzji
pozwolenia na użytkowanie (warunki w nich zawarte) wynikające z obowiązujących
przepisów Prawa bądź Umowy są zobowiązaniami wykonawcy. Jeżeli na skutek zmian
wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na wykonawcę,
to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;
– zmianę pkt 1.4.1.11 PFU w zaskarżanym zakresie przez nadanie mu następującego
brzmienia: „Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art.
24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w zakresie
oznakowania pionowego, elementów BRD należy wprowadzić do realizacji. Jeżeli na
skutek zmian wynikających z Audytu BRD zmieni się zakres obowiązków nałożonych na
wykonawcę, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
B.II.2. Eksperymentalne oznakowanie pionowe
Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.2
1. W pkt 1.4.1.11.1 str. 38 PFU („Organizacja ruchu”) zamawiający zawarł następujące
wymaganie: „zamawiający może wymagać zastosowania oznakowania pionowego jako
eksperymentalnego. Schemat oznakowania eksperymentalnego stanowi załącznik do
PFU”.
2. To postanowienie PFU cechuje się niejednoznacznością i nie daje wykonawcom
możliwości jednoznacznego zidentyfikowania potrzeb zamawiającego, mających
stanowić podstawę wyceny składanych ofert. Na podstawie takiego ukształtowania
zobowiązań nałożonych na wykonawcę, każdy z potencjalnie zainteresowanych
składaniem oferty, może przyjąć inną metodologię jej wyceny, zakładając konieczność –
bądź nie – zastosowania oznakowania pionowego eksperymentalnego i w różny sposób
identyfikować swoje zobowiązania z tym związane. W konsekwencji, prowadzi to do
uzyskania przez zamawiającego nieporównywalnych ofert, godząc przy tym w zasadę
racjonalnego wydatkowania środków publicznych, do przestrzegania której zamawiający
jest zobowiązany.
3. W ocenie odwołującego, pomimo faktu, że postępowanie prowadzone jest w trybie
formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z § 15
Rozporządzenia, jest przedstawienie stanowczych podstaw wyceny ofert składanych
przez wykonawców zainteresowanych pozyskaniem przedmiotowego zamówienia,
eliminujących
potrzebę
wnioskowania
do
zapotrzebowania
zamawiającego.
Potwierdzeniem nałożonych w tym zakresie zobowiązań na zamawiającego jest
chociażby literalna treść dalszych postanowień Rozporządzenia, wskazujących w
sposób szczegółowy na elementy, które muszą znaleźć się w PFU i posługując się w ich
treści sformułowaniami o charakterze imperatywnym, nieprzewidującymi możliwości
odstąpienia od któregokolwiek elementu (por. § 18 ust. 2 Rozporządzenia: „Opis ogólny
przedmiotu zamówienia obejmuje [...]” § 18 ust. 3 Rozporządzenia: „Wymagania
zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia należy określić [...]”. Jak
wskazuje się w komentarzach do treści § 18 Rozporządzenia, elementy PFU określone
w jego treści „[...] należy traktować jako minimalne z punktu widzenia funkcji, jaką ma
spełniać program funkcjonalno-użytkowy, przy czym stopień ich szczegółowości
uzależniony jest od specyfiki przedmiotu zamówienia” (tak: M. Jaworska [w:]
„Zamówienia publiczne. Akty wykonawcze. Komentarz”, red. J. Pieróg, M. Jaworska, J.
Presz-Król, Warszawa 2015, Legalis).
4. Odwołujący nie neguje, że zamawiający, kierując się elastycznością formuły „zaprojektuj
i wybuduj” nie musi kazuistycznie określać szczegółów rozwiązań, które mają być
uwzględnione przez wykonawcę w ramach robót budowlanych, nie mniej jednak
powinien jednoznacznie wskazać na oczekiwane efekty, w tym na sam fakt czy dany
element ma być wykonany czy też nie – w tym przypadku czy przedmiot zamówienia
obejmie ostatecznie także eksperymentalne oświetlenie pionowe.
5. Zamawiający nie dając jednoznacznej informacji do tego w jaki sposób i w jakim
zakresie
wykonawcy
mają
przewidzieć
w
swoich
ofertach
oznakowanie
eksperymentalne, pozbawia ich de facto możliwości wyceny tych elementów na etapie
sporządzania oferty. Jednocześnie, nie przewiduje związanej z tą okolicznością
możliwości zmiany kontraktu, czym po raz kolejny nadużywając swojej pozycji
gospodarza postępowania, przerzuca większość ryzyk gospodarczych na wykonawców,
doprowadzając do niemożliwej do zaakceptowania zaburzenia równowagi stron
stosunku zobowiązaniowego.
6. Obecny kształt pkt 1.4.1.11.1 PFU w kwestionowanym zakresie narusza tym samym art.
29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 15 i n. Rozporządzenia przez
brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, w tym brak jednoznacznego
określenia wymagań zamawiającego, który utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i
uzyskanie porównywalnych ofert.
Nie wiadomo czy zamawiający będzie egzekwował obowiązek zastosowania
oznakowania pionowego; zamawiający nie określił też w szczegółowy sposób
charakterystyki tego elementu. Co więcej, brak przewidzenia możliwości zmian kontraktu
z tego wynikającej, świadczy również o naruszeniu art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5
i 353(1) Kc.
7. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez:
– usunięcie kwestionowanego postanowienia z pkt 1.4.1.11. PFU ewentualnie
– dodanie w ramach SIWZ postanowienia o następującej treści: „Zmiany wynikające z
konieczności zastosowania oznakowania eksperymentalnego będą stanowiły
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.3. Dokumentacja geologiczno-inżynierska i hydrogeologiczna
1. W ramach pkt 1.4.1.1 str. 9 i 10 PFU („Zakres zasadniczych Robót budowlanych
przewidzianych do zaprojektowania i wykonania”), zamawiający wyszczególnił
udostępniany wraz z PFU katalog dokumentów wiążących wykonawcę, w tym katalog
dokumentów odnoszących się do modelu budowy podłoża w formie dokumentacji
geotechnicznej i geologiczno-inżynierskiej. W odniesieniu do wskazanych dokumentów,
zamawiający zawarł jednocześnie następujące zastrzeżenie: „Zamawiający zwraca przy
tym uwagę, że rozpoznanie podłoża – na podstawie którego opracowano model budowy
podłoża zawarty w ww. opracowaniu – miało charakter punktowy, a szczegółowe
określenie rodzaju i stanu gruntu, przelotu poszczególnych warstw czy głębokości
występowania zwierciadła wody gruntowej dotyczy wyłącznie poszczególnych wyrobisk
badawczych. W przypadku uznania przez wykonawcę, że przekazane wyniki badań
wymagają uzupełnienia lub określenia dodatkowych specjalistycznych parametrów,
należy w ofercie uwzględnić wykonanie stosownego rozpoznania. Zamawiający nie
ponosi odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wpływające na
posadowienie obiektów inżynierskich i wykonanie robót drogowych oraz za wynikające
ze zmiany położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami
sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”.
2. Te postanowienia PFU świadczą o ich niespójności i już z samego tego faktu powinny
zostać wyeliminowane z obrotu prawnego jako niespełniające wytycznych ustawodawcy
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, szczegółowo opisanych w pkt I odwołania. Z
jednej strony zamawiający wskazuje, że udostępniane, załączone do PFU dokumenty w
wyszczególnionym zakresie, mają charakter wiążący, z drugiej zaś przerzuca na
wykonawcę
ryzyko
związane
z
wystąpieniem
w
ich
treści
ewentualnych
nieprawidłowości.
Dochodzi więc do dualizmu postanowień SIWZ w tym zakresie, ponieważ wykonawcy
z jednej strony wyceniając swoją ofertę mają kierować się informacjami geologicznymi i
hydrogeologicznymi przekazanymi przez zamawiającego, z drugiej zaś strony mają
ponieść całkowite ryzyko błędów tej dokumentacji, których zamawiający nie wyklucza,
przerzucając jednak odpowiedzialność z tego tytułu na wykonawców. Innymi słowy, z
uwagi na wiążący charakter SIWZ każdy z wykonawców teoretycznie powinien wyceniać
ofertę na podstawie przekazanych w jej ramach informacji. Nie mniej jednak, wykonawcy
zmuszani zostają do przewidywania czy informacje przekazane przez zamawiającego są
prawidłowe, a w razie negatywnej konkluzji w tym zakresie, do oszacowania nieznanych
ryzyk z tym związanych w ramach swojej oferty.
3. Taka klauzula przewidziana przez zamawiającego ma zdjąć z zamawiającego wszelką
odpowiedzialność za nieprawdziwe lub nieprecyzyjne dane zawarte w przekazanej przez
zamawiającego dokumentacji przetargowej, a następnie obciążyć tą odpowiedzialnością
wykonawcę. Postanowienie to, bardzo wygodne dla zamawiającego, z jednej strony
utrzymuje obowiązek dogłębnej analizy i interpretacji dokumentacji przedstawionej przez
zamawiającego w ramach PFU, gdyż w inny sposób niemożliwym będzie rzetelna
wycena oferty, z drugiej zdejmuje z zamawiającego wszelką odpowiedzialność za
wadliwy opis przedmiotu zamówienia (a co rażąco narusza art. 29 ust. 1 Pzp).
4. Nie jest rolą wykonawcy na etapie przygotowywania oferty, weryfikowanie informacji
przekazanych przez zamawiającego, które stanowić mają podstawę do określenia
zakresu jego świadczeń i wyceny składanej przez niego oferty. Informacje obejmujące
taki zakres danych powinny być jednolite dla wszystkich wykonawców, tak aby
zamawiający uzyskał porównywalne i konkurencyjne oferty. Odwołujący nie neguje, że
formuła zaprojektuj i wybuduj zakłada pewną elastyczność postanowień opisujących
przedmiot zamówienia, który doszczegóławiany jest w ramach projektów budowlanych i
wykonawczych przygotowywanych przez wykonawcę uzyskującego dane zamówienie.
Nie mniej jednak, jak wynika z § 15 i n. Rozporządzenia, PFU powinien zawierać takie
informacje, które umożliwią ustalenie planowanych kosztów i wycenę oferty.
5. Informacje będące podstawą wyceny powinny mieć stanowczy charakter, zwłaszcza, że
nie przewidziano możliwości ich weryfikacji na etapie przed złożeniem ofert. Wykonawcy
nie mają na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia możliwości wykonania badań
terenowych w celu uzupełnienia wiedzy w zakresie warunków gruntowo-wodnych. Taka
możliwość została im zagwarantowana dopiero na późniejszym etapie – co mogą
uwzględnić w swojej ofercie. Nie eliminuje to jednak faktu, że na etapie składania oferty
wykonawcy oszacować muszą nieznane ryzyka związane z błędami w udostępnionej
dokumentacji, przyjmując a priori czy uznać dokumentację przedstawioną przez
zamawiającego jako prawidłową czy też nie. Takie ukształtowanie postanowień
przetargowych powoduje przy tym, że każdy z oferentów może poczynić inne założenia
w tym zakresie, a co za tym idzie przygotować nieporównywalne względem siebie oferty.
6. W konsekwencji doszło do naruszenia:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp,
(ii) § 15 i n. Rozporządzenia,
(iii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iv) art. 7 ust. 1 Pzp.
7. Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez
jednoczesne:
– wykreślenie z pkt 1.4.1.1 PFU zastrzeżenia, że „zamawiający nie ponosi
odpowiedzialności za niekorzystne warunki gruntowo-wodne wynikające ze zmiany
położenia zwierciadła wód podziemnych wywołane naturalnymi wahaniami
sezonowymi i związane z tym ewentualne zmiany w wilgotności i stanie gruntu”;
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.1 PFU następującego postanowienia: „Jeżeli wystąpią
rozbieżności pomiędzy udostępnioną dokumentacją geologiczno-inżynierską oraz
hydrogeologiczną a rzeczywistym stanem faktycznym, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.4. Koordynacja na stykach z innymi odcinkami
1. W ramach pkt 1.4.1.1 PFU, str. 10 i 11 PFU zamawiający zawarł następujące
postanowienie: „Zamawiający udostępnia (TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące,
stanowiące opis przedmiotu zamówienia i wiążące wykonawcę w poniżej wskazanym
zakresie:
– miejsc styku opracowania z sąsiadującymi opracowaniami oraz założonym przez
zamawiającego podziałem na odcinki realizacyjne:
a) „Projekt i budowa węzła „Lubelska” na przecięciu dróg ekspresowych S17 i S2 do
autostrady A2 wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i
urządzeniami budowlanymi”.
Styk przedmiotowych zadań wymienionych w podpunkcie a w zakresie opracowania
dokumentacji projektowej, prowadzenia robót budowlanych należy wzajemnie
skoordynować przez wykonawców Zadań, uzgodnić z Inżynierem Kontraktu i
zamawiającym. Powyższe jest niezbędne w celu uniknięcia Robót traconych”.
2. Powyższe postanowienie wprowadzone przez zamawiającego do PFU narzuca na
wykonawców obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, niezależnymi od
wykonawcy, przy jednoczesnym braku przekazania szczegółowych informacji do
zakresu i terminów, w jakich wykonawcy mogą otrzymać informacje o rozwiązaniach
zastosowanych przez wykonawców sąsiednich odcinków, umożliwiające koordynację
robót.
Samo tylko zasygnalizowanie przez zamawiającego takiego obowiązku uznać należy
za niewystarczające, bowiem brak szczegółowych informacji w tym zakresie
uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym należyte
przygotowanie ceny ofertowej. Realizacja inwestycji budowlanej odbywa się w oparciu ościśle przygotowany harmonogram, minimalizujący ryzyko przestojów i optymalizujący
koszty projektu. Zaburzenie realizacji takiego harmonogramu wprost przekłada się na
ryzyko gospodarcze, które mógłby ponieść wykonawca. Tymczasem, już samo
opóźnienie w wyłanianiu wykonawców na odcinek wymieniony w lit. a powyżej może
spowodować, że skoordynowanie wzajemnych prac może okazać się niemożliwe.
3. W podobnej sprawie o sygn. akt KIO 411/13, gdzie nałożono na wykonawcę
konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym wykonawcą, którego zakres i
terminarz prac nie był znany, Izba uznała, że doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp,
wskazując, że poinformowanie jedynie wykonawcy o zamiarach zamawiającego
wprowadzenia na teren budowy innego wykonawcy jest niewystarczający. Jak
argumentowała KIO w ramach wyroku: „Skoro zamawiający w jednym czasie zleca
roboty do prowadzenia w obrębie tego samego placu różnym wykonawcom,
[zamawiający] powinien zapewnić ich stosowne skoordynowanie, aby żaden z tych
wykonawców nie był przez to narażony na przestoje”. Per analogiam, jeżeli zamawiający
przeprowadza zadanie inwestycyjne, w którego skład będą wchodzić odcinki
realizowane przez różne podmioty, powinien przyjąć na siebie przynajmniej część
obowiązków skoordynowania ich prac, określając przynajmniej wiążący termin
otrzymania przez każdego z nich wzajemnych informacji o szczegółach prac
bezpośrednio wpływających na zakres ich zobowiązań.
4. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z koniecznością koordynacji
prac wykonawców na stykach odcinków należy uznać za naruszenie:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia,
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) a także art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez określenie w ramach PFU terminu w jakim
wykonawca otrzyma rozwiązania z sąsiedniego odcinka umożliwiające koordynację
prac, o której mowa w pkt 1.4.1.1 PFU.
B.II.5. Zakres zasadniczych prac do wykonania – przebudowa dróg kolidujących, remont
istniejących dróg, optymalizacja
1. W pkt 1.4.1.1 PFU (str. 11-13 PFU) zamawiający określił Zakres zasadniczych prac do
wykonania, wskazując m.in. na następujące elementy, które ma zrealizować wykonawca
w ramach zamówienia: „Nie ograniczając się do niżej wymienionych Robót, lecz zgodnie
z wszystkimi innymi wymaganiami określonymi w PFU, w ramach Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej należy zaprojektować i wykonać w szczególności następujące
Roboty:
– przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą ekspresową S17 i DK2, w tym
uzgodnienie z ich zarządcami zakresu budowy lub przebudowy i ustalenie ich kategorii w
zakresie wywołanym budową obwodnicy;
– przywrócenie dróg publicznych użytkowanych przez wykonawcę w czasie budowy, do
stanu nie gorszego niż przed rozpoczęciem budowy w tym remont istniejących odcinków
dróg;
– optymalizację dokumentacji projektowej przez zaprojektowanie dróg serwisowych
wzdłuż łącznic JZR-5 i JZR-6 przyległych do drogi DK2. W ramach optymalizacji należy
zlikwidować indywidualne zjazdy i dojazdy na łącznice. Drogi serwisowe należy
podłączyć do DK2 na wysokości ulicy Rzemieślniczej i zaprojektować skrzyżowanie z
sygnalizacją świetlną. Kompleksowe rozwiązania należy uzgodnić z gminami Wiązowna
i Sulejówek (w szczególności w zakresie rozwiązań drogowych, oświetlenia, chodników, ścieżek rowerowych, odwodnienia). Rozwiązania wykraczają poza istniejącą decyzję środowiskową i konieczne jest uzyskanie decyzji w tym zakresie;
– optymalizację dokumentacji projektowej przez zaprojektowanie połączeń wzdłuż
przyległych do drogi DK2 łącznic JZR-7 (łącznik umożliwiający dojazd do działek przez
ulicę Gościniec) i JZR-8 (łącznik umożliwiający dojazd do działki pomiędzy ulicami
Wiejską i Łąkową). W ramach optymalizacji należy zlikwidować indywidualne jazdy i
dojazdy na łącznice. Rozwiązania należy uzgodnić z m.st. Warszawa (dzielnica Wesoła).
Rozwiązania wykraczają poza istniejącą decyzję środowiskową i konieczne jest
uzyskanie decyzji w tym zakresie”.
2. W każdym z ww. przypadków, zamawiający nie określił, nawet w przybliżony sposób,
zakresu prac, które będzie zobowiązany zrealizować wykonawca w ramach nałożonych
na wykonawcę obowiązków. Wykonawcy nie otrzymali więc jakichkolwiek danych, które
mogłyby być podstawą do wyceny ich ofert w tym zakresie. Tymczasem, w świetle braku
jakichkolwiek informacji w tym przedmiocie, włączenie wykonania powyższych
elementów do ryzyk kontraktowych, przekracza ich normalny i typowy zakres, możliwy
do oszacowania i wymagany od profesjonalnego uczestnika rynku. Alokacja ryzyk
kontraktowych w tym zakresie świadczy o nadużyciu pozycji wykonawcy, zwłaszcza w
tym kontekście, że w związku ze zmianami wynikającymi z realizacji powyższych,
niemożliwych konkretnie do oszacowania prac, zamawiający nie powiązał możliwości
zmiany umowy.
3. W przypadku prac, o których mowa w tiret pierwsze oraz trzecie i czwarte powyżej, ich
zakres, co wynika wprost z literalnej treści ww. postanowień, uzależniony jest od
przyszłych uzgodnień i ewentualnie także przyszłych dokumentów odnoszących się do
sposobu realizacji robót (tj. ewentualnych przyszłych decyzji środowiskowych). Tym
samym, zakres tych prac uzależniony jest od czynników niemożliwych do przewidzenia,
nawet przy zachowaniu należytej staranności i założeniu profesjonalnego charakteru
działań wykonawcy. Zastosowanie w odniesieniu do argumentacji w tym zakresie
znajdzie więc, przywoływana już w ramach odwołania linia orzecznicza, jednoznacznie
wskazująca, że nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, wykonawcy nie mogą
być obciążani ryzykiem nieprzewidywalnego zakresu prac, od wykonawcy
uniezależnionego.
4. Obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z § 15 Rozporządzenia, jest przedstawienie
stanowczych podstaw wyceny ofert składanych przez wykonawców, eliminujących
potrzebę wnioskowania do zapotrzebowania zamawiającego. W przedmiotowym
przypadku, w świetle braku jakiegokolwiek zakresu prac koniecznych do wykonania w
ramach obowiązków przedstawionych w powyższych postanowieniach PFU, o takiej
stanowczości i jednoznaczności postanowień przewidzianych przez zamawiającego nie
może być mowy. Każdy z potencjalnych wykonawców, wyceniając swoją ofertę w tym
zakresie, musiałby przyjąć zupełnie abstrakcyjny i hipotetyczny zakres prac do
wykonania w ramach nałożonych na wykonawcę obowiązków, co wprost prowadziłoby
do ryzyka złożenia nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert. Taka sytuacja nie
leży w interesie samego zamawiającego, który zobowiązany jest przecież do
powierzenia realizacji zamówienia podmiotowi dającemu rękojmię należytego wykonania
zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu zasady racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych.
5. Zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego z zakresem prac nałożonych na
wykonawców związanych z przebudową dróg kolidujących, remontem dróg istniejących
czy optymalizacją należy uznać za naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2
i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc a
także art. 7 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ, przez:
– w odniesieniu do przebudowy dróg kolidujących przez jednoczesne:
– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy istniejących dróg w zakresie
kolizji z drogą ekspresową S17 i DK 2,
– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg
będą wykraczały poza minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to
będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”;
– w odniesieniu do remontu dróg istniejących przez:
– – wyspecyfikowanie odcinków i długości dróg, jakie mają zostać wyremontowane;
– w odniesieniu do optymalizacji przez jednoczesne:
– – określenie minimalnego zakresu budowy i przebudowy dróg, wynikającej z
obowiązku optymalizacji, określonego w pkt 1.4.1.1. PFU tiret trzydzieste pierwsze i
trzydzieste drugie (str. 13 PFU),
– – dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania – odpowiednio –
gmin Wiązowna i Sulejówek lub m.st. Warszawy (dzielnica Wesoła) bądź też
wymagania wynikające z treści decyzji środowiskowej będą wykraczały poza
minimalny zakres prac przewidziany przez zamawiającego to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.6. Ciąg pieszo-rowerowy
1. W ramach pkt 1.4.1.3.2 str. 17 PFU (Węzły i łącznice, przejazdy, drogi dojazdowe
obsługujące przyległy teren) w części pn. „Infrastruktura dla pieszych i rowerzystów”
zamawiający zawarł następujące postanowienie: „Ciągi pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe, należy zaprojektować i wykonać zgodnie z warunkami
technicznymi oraz w miejscach i o parametrach, które wynikają z dokumentów
załączonych do SIWZ i wskazanych jako wiążące. Zamawiający dopuszcza zmianę
lokalizacji i parametrów ciągów pieszo rowerowych, chodników, ścieżek/dróg
rowerowych w sytuacji gdy będą wynikały z uzgodnień Projektu budowlanego z
jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej społeczności oraz
uwagami Audytu BRD”.
2. Zamawiający zawarł w powyższym postanowieniu wzajemnie sprzeczne uregulowania.
Z jednej strony wskazał, że budowa chodników i ścieżek ma być wykonywana w oparciu
o dokumenty załączone do SIWZ, a z drugiej uzależnił ich przebieg od uzgodnień
nieznanych na etapie przygotowywania oferty i niemożliwych do przewidzenia przez
wykonawcę. Zamawiający zastosował więc w tym zakresie konstrukcję analogiczną do
postanowień kwestionowanych w ramach pkt II.1 oraz II.2 odwołania, a co za tym idzie
poczynione w zakresie powyższych punktów uwagi zachowują aktualność także w
odniesieniu do omawianego w tym miejscu zarzutu.
3. Analogiczna konstrukcja, uzależniająca przebieg ciągów pieszo-rowerowych od
nieznanych na etapie ofertowania okoliczności, była stosowana przez zamawiającego w
innym, przedmiotowo zbliżonych postępowaniu. Jej prawidłowość zanegowana została
jednak w cytowanym już wyroku KIO o sygn. akt KIO 437/16, potwierdzonym następnie
w wyroku SO w Warszawie w sprawie o sygn. XXIII Ga 675/16. Kwestionowane w
sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia w ww. wyrokach postanowienie
nieznacznie odbiegało od treści klauzuli zastosowanej przez zamawiającego („Ciągi
pieszo rowerowe, chodniki, ścieżki/drogi rowerowe należy zaprojektować i wykonać
zgodnie z warunkami technicznymi oraz miejscach o parametrach, które wynikają z
uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD”).
Niewątpliwie rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zachowuje więc aktualność i może
zostać przełożone bezpośrednio na okoliczności rozpoznawanej sprawy, z tego
względu, że zamawiający nadal odwołuje się do nieznanych na etapie przygotowywania
oferty okoliczności, rozszerzając wręcz katalog uzgodnień, które trzeba będzie wziąć
pod uwagę przy ostatecznym ustalaniu lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych
– zamawiający wskazał bowiem na konieczność respektowania uzgodnień Projektu
budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami lokalnej
społeczności oraz uwagami Audytu BRD. Ponadto zamawiający konstruując
kwestionowane postanowienie, użył co prawda sformułowania „dopuszcza nową
lokalizację lub zmianę lokalizacji”, co nie zmienia faktu, że wykonawcy muszą wziąć pod
uwagę ryzyko takiej zmiany, które, jak zostało powyżej wskazane, nie jest możliwe do
oszacowania, gdyż zależne jest w każdym z przypadków od okoliczności przyszłych,
niezależnych w żaden sposób od wykonawcy.
4. Zamawiający, wprowadzając do PFU powyższe postanowienie, nie powiązał z nim przy
tym możliwości wprowadzenia do kontraktu modyfikacji, wynikających z ewentualnych
zmian lokalizacji i parametrów ciągów komunikacyjnych względem wytycznych
przekazanych w ramach PFU. Ryzyko zmian w tym zakresie zostało więc w całości
przerzucone na wykonawcę, który szacując swoją ofertę nie jest siłą rzeczy w
posiadaniu danych, które ostatecznie mogą okazać się dla wykonawcy wiążące, z uwagi
na poczynione, przyszłe uzgodnienia.
5. Swoim działaniem zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc.
Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania
porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
6. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez zmianę pkt 1.4.1.3.2 PFU przez dodanie
następującego postanowienia: „Jeżeli na skutek zmian wynikających z uzgodnień
Projektu budowlanego z jednostkami samorządowymi, zarządcami dróg, wnioskami
lokalnej społeczności oraz uwagami Audytu BRD zmieni się zakres prac związanych z
zaprojektowaniem i wykonaniem ciągów pieszo-rowerowych, chodników, ścieżek/dróg
rowerowych, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
B.II.7. Uzgodnienia – przepusty i zbiorniki
1. Niezależnie od powoływanych już w treści odwołania postanowień, definiujących zakres
zobowiązań nałożonych na wykonawcę przez odniesienie do treści przyszłych decyzji i
uzgodnień, nieznanych na moment składania ofert, w ramach PFU zidentyfikowane
zostały analogiczne postanowienia, uzależniające zakres prac od warunków wydanych
przez właścicieli lub zarządców cieków:
– pkt 1.4.1.5 PFU („Przepusty dla celów ekologicznych i odwodnienia dróg”), str. 21 PFU,
zwarte zostało postanowienie o następującej treści: „Ostateczne ustalenie danych
dotyczących dokładnej lokalizacji oraz parametrów geometrycznych przepustów będą
wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w tym decyzji o
pozwoleniu wodno-prawnym), warunków technicznych wydanych przez właścicieli lub
zarządców cieków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz przyjętych przez
wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu wykonanego w
ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko. Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach
Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz
przedłużenia Czasu na Ukończenie”,
– pkt 1.4.1.6 PFU („Zbiorniki retencyjne i retencyjno-infiltracyjne”), str. 22 PFU, zawarte
zostało postanowienie o następującej treści: „Ostateczna ilość zbiorników, ich rodzaj,
powierzchnia, typ konstrukcji, usytuowanie, głębokość oraz pozostałe parametry
geometryczne będą wynikać z obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych (w
tym decyzji o pozwoleniu wodno- prawnym), warunków technicznych wydanych przez
właścicieli lub zarządców cieków, opracowanej dokumentacji hydrologicznej oraz
przyjętych przez wykonawcę rozwiązań wynikających z decyzji środowiskowej, Raportu
wykonanego w ramach ponownej oceny oddziaływania na środowisko”.
2. Nieprawidłowym i naruszającym przepisy Pzp jest odwoływanie się w opisie przedmiotu
zamówienia do nieznanych i niemożliwych do oszacowania okoliczności, które mogą
mieć wpływ na realizację zamówienia. Świadczy to o nadużywaniu praw podmiotowych
przez zamawiającego i skrajnej nierównowadze stron stosunku zobowiązaniowego.
Wykonawcy powinni mieć precyzyjne dane wyjściowe do przygotowania swojej oferty,
przedstawione w sposób eliminujący potrzebę wnioskowania. Nieprawidłowość
konstruowania przez zamawiających postanowień o takiej treści wielokrotnie była
zresztą potwierdzana przez Krajową Izbę Odwoławczą i Sądy Powszechne, w tym w
ramach spraw, których stroną był zamawiający.
3. O ile za nieprawidłowe uznaje się definiowanie zobowiązań nałożonych na wykonawcę
za pomocą odwołania się do treści przyszłych decyzji, o tyle nieprawidłowość w takiej
praktyce wzmożona jest w sytuacji konieczności czynienia bliżej nieokreślonych
uzgodnień z właścicielami czy zarządcami cieków. Trzeba zwrócić uwagę, że w takim
przypadku, w odróżnieniu od decyzji, których zakres przedmiotowy definiowany jest
ustawowo, zakres uzgodnień nie może być w jakikolwiek sposób przewidziany przez
żadnego z wykonawców profesjonalnie działających na rynku. Takie uzgodnienia
dotyczyć mogą w praktyce każdego z elementów i wiązać się tak z kosztami, jak i z
czasem realizacji inwestycji. Wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie ma
możliwości przewidzieć wymagań zarządców lub gestorów i w związku z tym nie ma
możliwości rzetelnego oszacowania składanej przez siebie oferty. Pomimo to,
zamawiający wykluczył możliwość modyfikacji kontraktu wywołanej zmianą zakresu prac
wynikającą z narzuconych na wykonawców uzgodnień, nakładając de facto na
wykonawców konieczność oszacowania nieznanych im ryzyk. Podkreślić raz jeszcze
należy, że takie ryzyko może być zupełnie inaczej uwzględnione przez każdy z
podmiotów, a co za tym idzie zamawiający naraża się na uzyskanie nieporównywalnych
ofert, dając tym samym wyraz lekceważenia konieczności racjonalnego wydatkowaniaśrodków publicznych.
4. Swoim działaniem, zamawiający naruszył tak przepisy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.
31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie działanie zamawiającego wpływając
na możliwość uzyskania porównywalnych i konkurencyjnych ofert, godzi również w
zasadę uczciwej konkurencji.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę PFU przez jednoczesne:
– usunięcie z pkt 1.4.1.5 i 1.4.1.6 PFU zastrzeżenia, że zobowiązania nałożone na
wykonawcę uzależnione będą od warunków wydanych przez właścicieli lub
zarządców cieków;
– usunięcie z pkt 1.4.1.5 PFU zastrzeżenia o treści: „Zmiany danych ilościowych i
lokalizacyjnych, jakie mogą mieć miejsce po wykonaniu powyższych opracowań, z
uwzględnieniem postanowień zawartych w Ogólnych i Szczególnych Warunkach
Kontraktu, nie będą powodowały zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”;
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.5 oraz 1.4.1.6 PFU postanowienia o następującej treści:
„Jeżeli na skutek uzgodnień dokonywanych na etapie realizacji zamówienia zmieni
się zakres prac nałożonych w tym zakresie na wykonawcę, to będzie stanowiło to
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.8. Uzgodnienia – umowy
1. W pkt 1.4.1.7 (Instalacje i infrastruktura) str. 24 PFU, zawarte zostało postanowienie o
następującej treści: „W przypadku nałożenia przez właścicieli bądź zarządców
infrastruktury technicznej obowiązku zawarcia umów, regulujących wzajemne
zobowiązania z Inwestorem, należy uregulować wszelkie formalności z tym związane.
Przedmiotowe
umowy
powinny
uwzględniać
uwarunkowania
wynikające
z
obowiązującego prawa, rozwiązań projektowych oraz wydanych w sprawie budowy drogi
krajowej decyzji administracyjnych. Wykonawca zobowiązany jest do zawarcia
przedmiotowych umów z gestorem sieci ( w tym umów na usunięcie kolizji i umów
przyłączeniowych) oraz wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych
i formalno-prawnych wynikających z tych umów. Zobowiązania umowne zawierają się w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz w Czasie na Ukończenie”.
2. Na wykonawców nałożona została konieczność skalkulowania ryzyka związanego z
zawieranymi umowami z gestorami sieci, podczas gdy zakres zmiennych, od których
uzależniona jest skala zobowiązań związanych z zawieranymi w tym trybie umowami
jest niemożliwy do przewidzenia. Opłaty wynikające z konieczności zawieranych umów
mogą wynikać z wewnętrznych zarządzeń, o których wykonawca nie ma, i nawet przy
dochowaniu należytej staranności, nie mógłby mieć wiedzy. Tym samym, żaden z
profesjonalnie działających na rynku podmiotów nie jest dysponentem takich danych,
które umożliwiałyby mu rzetelne skalkulowanie oferty w zakresie ryzyka związanego z
tym zobowiązaniem.
3. To zamawiający, nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązany jest do
udostępnienia wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co
potwierdza § 15 Rozporządzenia. Nie jest rolą wykonawców, poszukiwanie na rynku
informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków
związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci. Takie indywidualne
pozyskiwanie jakichkolwiek danych przez wykonawców, prowadziłoby zresztą do tego,że każdy z wykonawców miałby inne materiały źródłowe, stanowiące podstawę
sporządzenia oferty. Sporządzone w taki sposób oferty byłyby nieporównywalne, co nie
jest także w interesie zamawiającego, zobowiązanego przecież do dokonywania
racjonalnego wydatkowania środków publicznych.
4. Nałożenie na wykonawców zobowiązania tego rodzaju, przy jednoczesnej stanowczej
deklaracji, że ma ono mieścić się w Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie,
stanowi wyraz przerzucenia całego ryzyka kontraktowego z tym związanego na
wykonawców. Nie można jednak przecież a priori przyjąć, że zawieranie umów w tym
trybie nie spowoduje znacznego zwiększenia obowiązków nałożonych na wykonawców,
które nieodzownie będą łączyły się z koniecznością poniesienia z tego tytułu znacznych
kosztów, które nie mogły zostać oszacowane na etapie sporządzenia oferty. Takie
działanie zamawiającego stanowi wyraz nadużywania jego uprzywilejowanej pozycji
gospodarza postępowania i świadczy o niezgodnym z prawem wykorzystywaniu
własnego prawa podmiotowego kosztem wykonawców, na których przerzucane są
obciążenia znacznie wykraczające poza możliwy do przyjęcia podział ryzyk w ramach
stosunku umownego.
5. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n.
Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie
działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i
konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:
– usunięcie z pkt 1,4.1.7 PFU zastrzeżenia nakładającego na wykonawcę
konieczność wykonania wszelkich zobowiązań, w szczególności finansowych i
formalnoprawnych wynikających z umów zawieranych z gestorami sieci,
oraz
– dodanie postanowienia o następującej treści: „Dodatkowe koszty wynikające z
uzgodnień i umów zawartych z gestorem sieci będą stanowiły podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na
Ukończenie”.
B.II.9. Krajowy System Poboru Opłat
Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.9
1. W pkt 1.4.1.11.1 (Projekt stałej organizacji ruchu) str. 39 PFU zamawiający wprowadził
postanowienie o następującej treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym
Systemem Poboru Opłat odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej inwestycji
zamawiający powiadomi wykonawcę o takiej decyzji wykonawcę”.
2. Tym samym, zamawiający wspomina o możliwości wprowadzenia KSPO, nie precyzuje
jednak czy okoliczność tę wykonawcy mają uwzględnić w swojej ofercie, a jeśli tak to w
jakim zakresie, zwłaszcza w jakim zakresie może mieć to wpływ na zobowiązania
nałożone na wykonawcę, Wyżej wymienionemu postanowieniu zaproponowanemu przez
zamawiającego brak jest przymiotu stanowczości i jednoznaczności, które powinny być
zachowane w ramach opisywania przedmiotu zamówienia zgodnego z wytycznymi
ustawodawcy.
Na bazie zasygnalizowania tylko przez zamawiającego możliwości objęcia odcinka
drogi Krajowym Systemem Poboru Opłat, żaden z wykonawców nie jest w stanie
zidentyfikować zakresu swoich dodatkowych obowiązków z tym związanych. Tym
samym, żaden z wykonawców nie dysponuje podstawą do dokonywania już na tym
etapie kalkulacji jakichkolwiek ryzyk związanych z wprowadzeniem tego systemu.
3. Z uwagi na fakt, że zamawiający nie precyzuje czy czynności, które, obowiązany będzie
realizować wykonawca w związku z wprowadzeniem Krajowego Systemu Poboru Opłat
– jeśli taka konieczność ujawni się na etapie realizacji zamówienia – będzie podstawą
do zmiany kontraktu, wykonawcy musieliby już na etapie przygotowywania oferty
kalkulować obowiązki z tym związane. Innymi słowy, wykonawcy a priori musieliby
zakładać czy zamawiający zdecyduje się na wprowadzenie tego systemu i jakie koszty z
tym związane mogą w konsekwencji obciążyć zamawiającego. Prowadzi to wprost do
ryzyka składania przez wykonawców nieporównywalnych i niekonkurencyjnych ofert, co
z kolei przekłada się na ryzyko nieracjonalnego wydatkowania środków publicznych.
4. Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n.
Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc. Jednocześnie, takie
działanie zamawiającego wpływając na możliwość uzyskania porównywalnych i
konkurencyjnych ofert, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez:
– usunięcie kwestionowanego postanowienia pkt 1.4.1.11.1 PFU, tj. postanowienia o
treści: „W przypadku podjęcia decyzji o objęciu Krajowym Systemem Poboru Opłat
odcinka drogi będącego przedmiotem niniejszej inwestycji zamawiający powiadomi
wykonawcę o takiej decyzji wykonawcę”
ewentualnie:
– dodanie w ramach pkt 1.4.1.11.1 PFU postanowienia o następującej treści: „Zmiany
wynikające z wprowadzenia Krajowego Systemu Poboru Opłat będą stanowiły
podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia
Czasu na Ukończenie”.
B.II.10. Obiekty inżynierskie – przejścia dla zwierząt
1. W odniesieniu do obowiązków nałożonych na wykonawcę związanych z budową
obiektów inżynierskich w zakresie przejść dla zwierząt, zamawiający wprowadził do PFU
m.in. następujące postanowienia:
– pkt 1.4.1.5 str. 21 PFU: „W przypadku przepustów ekologicznych, w celu uzyskania
drożności szlaku migracji zwierząt w pasie objętym realizacją inwestycji, należy
uwzględnić konieczność budowy obiektów wyszczególnionych w decyzji środowiskowej.
W uzasadnionych przypadkach należy uwzględnić konieczność budowy również
dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o parametrach określonych w decyzji dla
przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy
(np. pod łącznicami). Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta
bezpośrednio z przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji
wyprowadzane są na przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np.
inna droga komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania,
natężeniu ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”;
– pkt 2.1.11.4 str. 113 PFU: „W celu uzyskania drożności szlaku migracji zwierząt w pasie
objętym realizacją inwestycji należy wziąć pod uwagę konieczność budowy obiektów
wyszczególnionych w decyzji środowiskowej oraz w uzasadnionych przypadkach
dodatkowych obiektów na szlaku migracji (o min. parametrach określonych w decyzji dla
przejścia głównego) w celu bezpiecznego wyprowadzenia zwierząt poza pas drogowy.
Za uzasadniony przypadek uważa się sytuację, w której zwierzęta bezpośrednio z
przejścia dla zwierząt zlokalizowanego w ciągu szlaku migracji wyprowadzane są na
przeszkody uniemożliwiające dalsze kontunuowanie migracji (np. inna droga
komunikacyjna o zaporowym, dla możliwości bezpiecznego jej pokonania, natężeniu
ruchu, wysoki, stromy nasyp, itp.)”.
2. Postanowienia PFU wskazują na ewentualną konieczność budowy dodatkowych
obiektów inżynierskich, nie wiążąc jednak z nimi możliwości zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. Innymi
słowy, wykonawcy obarczeni są ryzykiem tego czy zaistnieje konieczność wybudowania
dodatkowych obiektów inżynierskich, a z jego podjęciem nie wiąże się możliwość żadnej
rekompensaty w postaci zmiany warunków kontraktowych, będących konsekwencją
dodatkowych prac. Zamawiający stawia znak równości pomiędzy zwiększeniem zakresu
zobowiązań kontraktowych a brakiem wynikającego z nich zwiększenia czasu realizacji i
zaangażowania finansowego.
3. Wykonawcy przygotowując swoją ofertę kierują się informacjami przekazanymi im w
ramach PFU i to te informacje stanowią podstawę do dokonania stosownej wyceny. Co
równie oczywiste, na etapie sporządzenia oferty nie mogą oni przyjąć a priori założenia
czy konieczna będzie budowa dodatkowych elementów infrastruktury związanych z
przejściami dla zwierząt, a nade wszystko jaka będzie skala związanych z tym kosztów.
W związku z tym, sama sygnalizacja takiej konieczności dokonana przez
zamawiającego jest niewystarczająca, w świetle faktu, że ze zmianą wynikającą z liczby
budowanych obiektów inżynierskich nie został powiązany żaden mechanizm
zabezpieczający wykonawców. Nie można oczekiwać skalkulowania przez wykonawcę
wszystkich ryzyk, bez precyzyjnego opisania okoliczności mających stanowić podstawę
takiej wyceny. Takie stanowisko zajęła m.in. KIO w wyroku sygn. akt KIO 897/15, gdzie
podkreślone zostało, że zamawiający nie może usprawiedliwiać braku wyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia stwierdzeniem, że wykonawca powinien uwzględnić w
wycenie wszystkie ryzyka.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez dodanie dodatkowego postanowienia o
następującej treści: „Jeśli ze zmianą liczby obiektów koniecznych do wykonania będą się
wiązały zwiększone nakłady po stronie wykonawcy to będzie to stanowiło podstawę do
zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenie Czasu na
Ukończenie”.
B.II.11. System zarządzania ruchem
Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.11
1. W ramach pkt 1.4.1.11.4 str. 42 PFU, zawarte zostało postanowienie o następującej
treści: „Projektując System Zarządzania Ruchem natęży przeanalizować i skoordynować
rozwiązania koncepcji SZR z wykonawcą sąsiedniego odcinka tj. koncepcją SZR S17 w.
Lubelska, tak aby powstał spójny projekt. Należy wybudować system zarządzania
ruchem na podstawie Koncepcji Systemu Zarządzania Ruchem w porozumieniu i ścisłej
współpracy z zamawiającym i przy uwzględnieniu jego wymagań oraz postanowień
Warunków Kontraktu. System Zarządzania Ruchem będzie integralną częścią
Krajowego Systemu Zarządzania Ruchem”.
2. Postanowienie wprowadzone przez zamawiającego do PFU narzuca na wykonawców
obowiązek uzgodnienia prac z innymi podmiotami, niezależnymi od wykonawcy,
podczas gdy wykonawca nie ma żadnego wpływu na rozwiązania innych wykonawców
działających na innych odcinkach. Samo tylko zasygnalizowanie przez zamawiającego
takiego obowiązku uznać należy za niewystarczające, bo brak szczegółowych informacji
w tym zakresie uniemożliwia wykonawcy należyte zaplanowanie robót, i tym samym
należyte przygotowanie ceny ofertowej. Kierując się wskazanym postanowieniem, na
etapie sporządzenia oferty wykonawcy nie mają pewności do tego czy przyjęte przez
nich założenia dotyczące Systemu Zarządzania Ruchem, będą mogły zostać wdrożone,
gdyż w świetle kwestionowanego postanowienia, ich zastosowanie zależne będzie od
(nieznanych) rozwiązań dokonanych przez podmioty trzecie. Tym samym wykonawcy
byliby obciążani negatywnymi konsekwencjami braku możliwości wdrożenia założeń
poczynionych przez siebie na etapie kalkulacji oferty, na skutek niezależnych od siebie
okoliczności, bez jakiejkolwiek możliwości rekompensaty z tego tytułu.
3. Odwołujący przywołał wyrok KIO 411/13, odnoszący się do stanu faktycznego, w którym
nałożono na wykonawcę konieczność skoordynowania realizowanych prac z innym
wykonawcą, którego zakres i terminarz prac nie był znany. Izba w wyroku uznała, że
doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Per analogiam, jeżeli zamawiający przewiduje
konieczność zaprojektowania i zastosowania rozwiązania, którego kształt uzależniony
jest od wielu niezależnych od siebie podmiotów, to zamawiający powinien przyjąć na
siebie obowiązek skoordynowania tych prac. Zamawiający nie może przerzucać na
wykonawców obowiązku przewidzenia konsekwencji nieznanych mu rozwiązań
zastosowanych przez podmioty od nich niezależne, których sam zamawiający nie był w
stanie na etapie PFU w sposób wyczerpujący zdefiniować.
4. Działanie zamawiającego wyrażone przez kwestionowane postanowienie PFU, należy
uznać za naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n.
Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ przez zmianę pkt 1.4.1.11.4 PFU polegającą na
wskazaniu, że obowiązek skoordynowania rozwiązania koncepcji SZR z wykonawcą
sąsiadującego odcinka będzie obciążał zamawiającego.
B.II.12. Współpraca z zarządcami innych dróg
1. W pkt 1.5.2.1 str. 54 PFU zamawiający wskazał „W celu opracowania rozwiązań
projektowych dla dróg innych kategorii niż drogi krajowe, przewidzianych przez
zamawiającego do przebudowy w ramach niniejszego zadania, należy podjąć
współpracę z zarządcami tych dróg. Należy dokonać obliczeń zaproponowanych
konstrukcji jezdni w pkt 2.1.2 PFU”.
2. Postanowienie to definiuje zakres świadczeń wykonawców przez odniesienie się do
nieznanych na etapie sporządzania oferty okoliczności, stąd też aktualne są zarzuty
wcześniejsze. Żaden z wykonawców na etapie składania ofert nie jest w stanie
przewidzieć i wycenić postulatów zgłaszanych ad hoc przez zarządców drogi na etapie
realizacji zamówienia. Żaden z wykonawców nie posiada de facto podstaw do wyceny
swojej oferty, a ryzyko związane z jej ewentualnym niedoszacowaniem w tym zakresie
jest całkowicie przerzucone na wykonawcę.
3. Zamawiający wprowadzając konieczność dokonania uzgodnień z podmiotami trzecimi, wżaden sposób nie określił zakresu koniecznej między nimi współpracy. Tym samym
zamawiający nie tylko nie określił zakresu nałożonych na wykonawcę zobowiązań w
sposób bezpośredni w PFU, ale zaniechał nawet przedstawienia jakichkolwiek informacji
umożliwiających w sposób pośredni dokonanie ustaleń w tym przedmiocie.
4. Pozostawienie postanowienia o takiej treści w ramach PFU świadczy o naruszeniu:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia,
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:
– jednoznaczne określenie w ramach pkt 1.5.2.1 PFU minimalnego zakresu
przebudowy dróg, o których mowa w pkt 1.5.2.1 PFU,
– dodanie postanowienia o następującej treści: „Jeżeli wymagania zarządców dróg
będą wykraczały poza określony przez zamawiającego minimalny zakres
przebudowy dróg, to będzie stanowiło to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz wydłużenia Czasu na Ukończenie”.
B.II.13. Odstępstwa
1. W ramach pkt 1.5.2.1 str. 54 PFU zawarte zostało postanowienie o następującej treści:
„W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9 Prawa budowlanego wykonawca
jest zobowiązany uzyskać odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w ramach
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie”.
2. Nieprawidłowości ww. postanowienia PFU upatrywać można na dwóch płaszczyznach.
Po pierwsze, zamawiający wymaga wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa, nakładając jednocześnie na wykonawców wymóg
uzyskania w razie potrzeby odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w
ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na Ukończenie. W ramach
postanowień SIWZ, zamawiający nie reguluje natomiast kwestii braku uzyskania
stosownego odstępstwa, bez winy wykonawcy, tj. sytuacji, w której – pomimo złożenia
kompletnego wniosku o odstępstwo – organ nie udzieli stosownej zgody. Innymi słowy,
zamawiający w sposób niekompletny przedstawia opis przedmiotu zamówienia i
zobowiązania nałożone na wykonawcę, przerzucając jednocześnie na wykonawcę
ryzyko wynikające z działań niezależnych od wykonawcy podmiotów.
3. Wprowadzenie tego postanowienia do PFU świadczy, w ocenie odwołującego, o tym, że
zamawiający dysponuje wiedzą o konieczności uzyskania odstępstw. W dalszej części
PFU nie znajdują się jednak jakiekolwiek informacje dotyczące możliwych zmian z tym
związanych, co stanowi kolejny element braku kompletności przedstawionego opisu
przedmiotu zamówienia. W tym kontekście, podkreślenia wymaga, że zamawiający
powinien przekazać wszystkim zainteresowanym, na etapie prowadzenia postępowania,
wyczerpujące informacje mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i jej wycenę.
Zaniechanie takiego działania świadczy o naruszeniu przepisów Pzp i jest niekorzystne
również z perspektywy samego zamawiającego oraz zasady racjonalnego wydatkowaniaśrodków
publicznych,
ponieważ
generuje
zwiększone
ryzyko
uzyskania
nieporównywalnych względem siebie ofert. Każdy z wykonawców w inny sposób może
szacować ryzyko konieczności uzyskania odstępstw w nieznanym im zakresie,
zwłaszcza, że ryzyko to musi być już na etapie sporządzenia oferty przewidziane w
Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej oraz Czasie na Ukończenie.
4. Tym samym, kwestionowana treść postanowienia PFU świadczy o naruszeniu:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia,
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.
5. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez:
– wyspecyfikowanie wszystkich przypadków, które zgodnie z najlepszą wiedzą
zamawiającego będą wymagały uzyskania odstępstw od przepisów technicznych,
– zmianę treści pkt 1.5.2.1 PFU w zaskarżonym zakresie przez nadanie jej
następującego brzmienia: „W przypadku potrzeby procedowania zgodnie z art. 9
Prawa budowlanego wykonawca jest zobowiązany do przygotowania i złożenia
kompletnego wniosku o odstępstwo. W przypadku braku zgody organu na
odstępstwo, zamawiający zrezygnuje z rozwiązania wymagającego takiego
odstępstwa lub wyrazi zgodę na zwiększenie Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i
Czasu na Ukończenie, w przypadku gdy rozwiązanie zgodne z przepisami prawa
będzie związane ze zwiększeniem zakresu robót. W przypadku gdy z treści decyzji
o udzieleniu odstępstwa wynikać będzie zwiększony zakres robót, będzie stanowiło
to podstawę do zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na
Ukończenie”.
B.II.14. Obiekty inżynierskie – wiążący parametr pokonania przeszkody
1. W pkt 1.4.1.4 PFU (Parametry obiektów inżynierskich) zamawiający w ramach Tabeli nr
1.1 str. 18-20 PFU – określił parametry obiektów inżynierskich, wskazując które z nich
mają dla wykonawcy charakter wiążący, które zaś niewiążący. Jako parametr o
charakterze wiążącym wskazana została m.in. pozycja pn. „określenie czy górą czy
dołem”. Wskazany parametr determinuje możliwy do zaprojektowania przez
wykonawców sposób pokonania przeszkody.
2. Wiążący charakter danych dotyczących sposobu pokonania przeszkody w znacznym
stopniu ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych
w koncepcji zamawiającego. Innymi słowy, respektowanie wiążącego charakteru
wytycznych w tym zakresie prowadzi de facto do narzucenia w przypadku rozwiązań
wysokościowych ściśle określonych metod, znacznie „usztywniających” stosunek
zobowiązaniowy łączący strony w tym zakresie.
3. Przepisy Pzp determinują, że PFU stanowi integralną część dokumentacji przetargowej,
zawierającą wytyczne zamawiającego do planowanej inwestycji, które wiążą
wykonawców przygotowujących na jego bazie projekty budowlane i wykonawcze oraz
realizujących następnie roboty budowlane w nich określone. Nie mniej jednak, określając
rolę PFU w ramach zamówienia publicznego realizowanego w formule „zaprojektuj i
wybuduj”, należy wziąć też pod uwagę specyfikę tego typu realizacji, która zakłada, że to
na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania
pozwolenia na budowę i ten wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu
końcowego w postaci wybudowanego obiektu. System ten, w swojej idei zakładając
minimalizację ryzyka związanego z projektowaniem i roszczeniami z tytułu wadliwiej,
niekompletnej lub zawierającej nieoptymalne rozwiązania dokumentacji przygotowanej
przez zamawiającego, siłą rzeczy powinien zakładać pewną elastyczność pozostawioną
wykonawcy odpowiedzialnemu za cały proces inwestycyjny. Na taką rolę PFU wskazuje
się również w orzecznictwie KIO np. wyrok z 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1071/11)
podniesiono, że „program funkcjonalno-użytkowy z definicji ustawy, zawiera ogólne
wytyczne i zakładane funkcjonalności obiektu, jakich osiągniecie zamawiający zamierza.
Szczegółowe rozwiązania techniczno-materiałowe, w zgodności z odrębnymi przepisami
i normami, przy tej formie zamówienia – „zaprojektuj i zbuduj” co do zasady powinny
pozostawać w gestii wykonawcy”.
4. Postanowienia PFU, co wynika z § 15 Rozporządzenia powinny być na tyle precyzyjne,
aby umożliwić wycenę oferty (stąd zasadne jest wskazanie jako wiążącej liczby obiektów
inżynierskich), na tyle jednak elastyczne, aby w ramach zapotrzebowania zamawiają-
cego i celu jaki chce on osiągnąć w ramach danej inwestycji, wykonawcy mieli możli-
wość zaproponowania swoich rozwiązań techniczno-materiałowych. Inne ukształtowanie
wymogów PFU, naruszając charakterystykę tej formuły, stanowi też o naruszeniu
przepisów Pzp.
5. W związku z tym, w ocenie odwołującego doszło w przedmiotowym przypadku do
naruszenia:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 Rozporządzenia,
(ii) art. 7 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez zmianę treści Tabeli 1.1 w ramach pkt
1.4.1.1 PFU przez przeniesienie parametru pn. „określenie czy górą/dołem” do
parametrów niewiążących.
B.II.15. Parametry pasów wyłączania i włączania na węzłach
Na posiedzeniu odwołujący wycofał zarzut obejmujący część B pkt II.15
1. W pkt 1.4.1.3.2 str. 15 PFU zamawiający określił wymagania dotyczące węzłów i łącznic,
przejazdów, skrzyżowań skanalizowanych i dróg obsługujących przyległy teren. W
ramach wskazanego punktu znalazły się m.in. następujące postanowienia:
– „Pochylenie podłużne i poprzeczne pasa wyłączania / pasa włączania oraz jego
ukształtowanie w planie sytuacyjnym powinny być dostosowane do pasa ruchu, przy
którym się on znajduje, tj. do nosa wyspy stałej. Pochylenie podłużne i poprzeczne pasa
wyłączania oraz jego ukształtowanie w planie sytuacyjnym, powinny być dostosowane
do jezdni łącznicy lub jezdni zbierające rozprowadzającej, tj. do nosa wyspy stałej”,
– „Ewentualna zmiana długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic ustalone w
wyniku opracowania Projektu Budowlanego, na podstawie obowiązujących przepisów
prawa oraz analizy warunków bezpieczeństwa ruchu, nie będą powodowały zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”,
– „Jezdnie zbierające – rozprowadzające/łącznice (JZR-1^8):
– przekrój JZR jak dla łącznicy typu P2,
– prędkość projektowa – 60 km/h,
– dopuszczalny nacisk – 115 kN/oś,
– całkowita szerokość JZR – 8,0 m,
– szerokość pasa ruchu JZR – 3,5 m,
– szerokość opaski wewnętrznej – 0,5 m,
– szerokość opaski zewnętrznej – 0,5 m,
– spadek poprzeczny – 2,0%,
– minimalna skrajnia pionowa – 5,0 m”.
2. Postanowienia
te
determinują,że
spełnienie
wymagań
określonych
przez
zamawiającego dotyczących pasa wyłączenia z jezdni JZR-3 (wartość pochylenia
poprzecznego wynosi 2%) na łącznicę JZR-3 będzie wymagało przyjęcia łuku łącznicy
JZR-3 dostosowanego do przechyłki na jezdni JZR-3, czyli 250 m. W dołączonym do V
tomu SIWZ wielobranżowym projekcie budowlanym wartość promienia łuku wynosi 90
m. Spowoduje to bardzo znaczne zwiększenie obszaru zajęcia oraz dodatkowe
wyburzenia m.in. na działkach o nrach ewidencyjnych: 8, 12/2, 13, 14, 15, 16. 17, 245,
246, 247, 248, 249, 250 w obrębie 0712, jednostka ewidencyjna Dzielnica Wesoła.
Dodatkowo zmiany wymagać będzie sposób obsługi stacji benzynowej w Orlen przy
skrzyżowaniu z ul. Sulejkowską. Powyższe, może nawet doprowadzić do konieczności
stałego zamknięcia południowego wlotu ul. Sulejkowskiej.
3. Zakres zmian wynikający ze spełnienia postanowień jest tak duży, że skutkować będzie
przyjęciem zróżnicowanych rozwiązań przez różnych wykonawców, co może
doprowadzić do sytuacji, w której porównanie ofert będzie niemożliwe. Może także
skutkować trudną do oszacowania zmianą długości pasów włączania i wyłączania oraz
łącznic (szczególnie łącznicy JZR-3 w kierunku Lublina oraz jezdni JZR-3 w kierunku
Warszawy) na etapie opracowania projektu budowlanego.
4. Opis przedmiotu zamówienia o obecnej treści jest o tyle wadliwy, że postanowienia PFU
mogą zostać różnie zinterpretowane przez każdego z wykonawców, co wprost
doprowadzić
może
do
uzyskania
nieporównywalnych
ofert
i
zaburzenia
konkurencyjności w ramach postępowania. Zamawiający, nie przewidując odstępstw od
postanowień, a także jasno deklarując, że zmiany długości pasów oraz łącznic nie będą
stanowiły podstawy do zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz Czasu na
Ukończenie, przerzuca przy tym ryzyka konieczności podjęcia konkretnych zmian w
stosunku do danych prognozowanych na etapie sporządzenia oferty (które nie mogą być
przez żadnego z profesjonalnie działających wykonawców jednoznacznie ustalone na
etapie sporządzenia oferty) wyłącznie na wykonawców.
5. Działanie zamawiającego wyrażone przez kwestionowane postanowienie PFU, należy
uznać za naruszenie:
(i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia,
(ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) art. 7 ust. 1 Pzp.
6. Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ przez jednoczesne:
– usunięcie z treści PFU postanowień dotyczących pochylenia podłużnego i
poprzecznych pasów wyłączania i włączania i oraz ich ukształtowania w planie lub
zmianę prędkości projektowej dla „Jezdnie zbierająco-rozprowadzające/łącznice
(JZR-1^8)” na 30 km/h,
– usunięcie z treści PFU postanowienia o braku możliwości zwiększenia
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie ze
względu na ewentualną zmianę długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic
i zastąpienie go postanowieniem o następującej treści: „Ewentualna zmiana
długości pasów włączania i wyłączania oraz łącznic ustalone w wyniku opracowania
Projektu Budowlanego, na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz analizy
warunków bezpieczeństwa ruchu, będzie podstawą do zwiększenia Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie”.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.10.2016 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 18.10.2016
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
19.10.2016 r. wykonawca W. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.(…) złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
19.10.2016 r. wykonawca B. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. (…) złożył (1) Prezesowi
KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia
po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
21.10.2016 r. wykonawca P.P.I. S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. (…) złożył (1)
Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 2.11.2016
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający poinformował o zmianach w SIWZ i zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne w zakresie skonkretyzowanych zarzutów
obejmujących:
1) część A pkt II.1 lit. c, e, g-m i p-t dotyczących ustanowionych przez zamawiającego
postanowień w subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej WSK) pkt III;
2) część A pkt II.2 dotyczącego zmiany subklauzuli 20.1 WSK;
3) część B pkt II.1 dotyczącego audytu BRD w pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU;
4) część B pkt II.13 dotyczącego zmiany pkt 1.5.2.1 PFU.
W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem oraz Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację
postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16 i KIO
1885/16 a także KIO 1915/16 i KIO 1916/16.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje skonkretyzowany zarzut pierwszy [A.II.1]
dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 pkt III lit. c, e, g-m oraz p-t (zarzut opisany w
pkt 4), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił niezgodność z art. 353(1) w związku z
art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4, art. 632 i art. 5 Kc,
art. 1154 i art. 1157 Kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust. 1 i art. 14
Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą
istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z
odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647(1) § 5 Kc. Odwołujący
wycofał na posiedzeniu zarzut dotyczący lit. f. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II Subklauzula 4.4 pkt III przez
wykreślenie lit. c, e, g-m oraz p-t.
Izba stwierdza, że przy zawieraniu umów wykonawcę i podwykonawców oraz dalszych
podwykonawców obejmują przepisy kodeksu cywilnego, a w tym art. 353(1) Kc, który to
przepis brzmi »Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego«.
Zamawiający może do zawieranych przez siebie umów wprowadzać postanowienia
odpowiadające zamawiającemu w pełni korzystając z uprawnień zawartych w przytoczonym
art. 353(1) Kc. Jednak zamawiający nie ma ustawowych uprawnień, aby w SIWZ ograniczać
wykonawcę w kontraktach ze swoimi podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w
korzystaniu z zasadny swobody umów [art. 353(1) Kc]. Wyjątek od takiego generalnego
braku uprawnień do ingerowania w stosunki między wykonawcami a podwykonawcami i
dalszymi podwykonawcami wynika np. z unormowania art. 647(1) § 5 Kc, który to przepis
brzmi »Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną
odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez
podwykonawcę«. Jednak Izba stwierdza, że zakwestionowane przez odwołującego
postanowienia SIWZ nie były związane z kwestiami wyjątków od reguły swobody umów i
także zamawiający nie wykazał, że jego zamiary ingerencji w treść umów między
wykonawcami i podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami miały jakiekolwiek
umocowanie w przepisach prawa. Izba też podkreśla, że ingerencje w ustawową regułę
swobody umów mogą być wprowadzane przez zamawiającego na zasadzie wyjątku, a więc
jako uregulowanie dotyczące wyjątku nie może być interpretowane rozszerzająco zgodnie z
łacińską paremią Exceptiones non sunt extentendae – wyjątków nie należy interpretować
rozszerzająco.
Ogólnie należy stwierdzić, że zamawiający opracowując treść postanowień specyfikacji
powinien powodować się przede wszystkim swoimi potrzebami i uwarunkowaniami.
Zamawiający podkreślił, że jest cyt. z protokołu (str. 13) »Zamawiający jest specyficznym
zamawiającym, gdyż reprezentuje interes Skarbu Państwa, a w tym interesie nie jest brane
pod uwagę doprowadzenie do problemów wykonawców czy podwykonawców«. W związku z
tym jego działania powinny mieć oparcie w przepisach prawa, a tym bardziej działania
zamawiającego nie powinny być kierowane na zabranianie działań wykonywanych zgodnie z
przepisami prawa. Izba nie może także uznać za mające moc przepisu prawa postanowienia
zawarte np. „Zbiorze dobrych praktyk oraz wzorcowych klauzul w umowach
podwykonawczych o roboty budowlane dotyczących obiektu liniowego”, na co powoływał się
zamawiający, szczególnie że ustalenia tam zawarte nie są obligatoryjne dla wszystkich
wykonawców. Także – zdaniem Izby – nie może być argumentem przemawiającym za
możliwością wprowadzenia określonych postanowień fakt, że w innych postępowaniach
analogiczne lub nawet takie same postanowienia nie spotkały się z zastrzeżeniami czy
odwołaniami i funkcjonują na etapie wykonania umowy.
W związku z tym Izba stwierdza, że zarzut jest zasadny w zakresie nakazania
wykreślenia z umowy o podwykonawstwo postanowień, że »Umowy o podwykonawstwo,
której przedmiotem są roboty budowlane nie może zawierać postanowień«:
1) lit. c – »określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie
można określać jedynie jako kary za zwłokę«,
lit. e – »przewidujących, że łączna wysokość kar umownych należnych wykonawcy,
podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia
należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy«,
lit. q – »rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w
umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą«,
lit. r – »ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w
wysokości wyższej niż wysokość odpowiednich kar przewidzianych w umowie zawartej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą« oraz
lit. t – »przewidujących nieograniczony katalog kar umownych przez ogólne wskazanie, że w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez
podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w
określonej procentowo oznaczonej wysokości«
– gdyż przepisy art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp ani art. 483 i 484 Kc nie zawierają takich
ograniczeń, a na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić
zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania w taki sposób, w jaki uważają;
2) lit. g – »przewidujących, że właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy
podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza RP«, gdyż przepisy art. 1154 Kpc
dotyczące zapisów na sąd polubowny nie zawierają takich ograniczeń, a na podstawie
art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić te siedziby;
3) lit. h – »uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego
wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami«,
lit. i – »zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia
ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem«,
lit. j – »na mocy których, z datą zawarcia Umowy podwykonawczej, podwykonawca lub
dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia
roszczeń dotyczących Placu Budowy« oraz
lit.
p
–
»rozszerzających
odpowiedzialność
podwykonawcy
lub
dalszego
podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub
zaniechania wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających
odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach
budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego
podwykonawcę«
– gdyż przepisy art. 473 § 1 i 2 Kc nie zawierają takich ograniczeń, ponadto w
stosunku do lit. i słusznie zauważył odwołujący, że cyt. »nie ma w polskim prawie
cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności” wykonawcy
przez podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne przejęcie długu (art. 519 § 1 Kc), a
na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius cogens)«, a w stosunku do
wszystkich kwestionowanych postanowień niniejszego punktu Izba stwierdza, że na
podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci uprawnieni są dowolnie określić zakres tej
odpowiedzialności;
4) lit. k – »uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę
przedłużenia terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez
zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót«, gdyż terminy
realizacji umowy podwykonawczej i terminy spełnienia świadczenia wykonawcy w
stosunku do zamawiającego nie są aż tak ze sobą ściśle związane, ponadto
zagadnienia to nie jest uregulowane w przepisach Kodeksu cywilnego ani Prawa
zamówień publicznych, z czego wynika, że na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci
uprawnieni
są
dowolnie
ustalić
przedłużenie
terminu
realizacji
umowy
podwykonawczej;
5) lit. l – »przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub
dalszego podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu«, gdyż często od szybkiej
reakcji podmiotów będących bezpośrednio na placu budowy, a przynajmniej
podmiotów, które powinny być na placu budowy, może zależeć zapobieżenie
zagrożeniom lub ograniczenie skutków zaistniałych awaryjnych sytuacji, ponadto ze
względu na brak unormowań odmiennych na podstawie art. 353(1) Kc kontrahenci
uprawnieni są dowolnie określać termin na powiadomienia o powstaniu roszczeń;
6) lit. m – »w przypadku, gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo,
wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego
podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego«, gdyż właśnie istotą
wynagrodzenia
ryczałtowego
jest
brak
możliwościżądania
podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć
rozmiaru lub kosztów prac, a wynika to bezpośrednio z art. 632 § 1 Kc, nie wyłącza to
możliwości zastosowania art. 632 § 2 Kc dopuszczającego do sądowego
podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy, jeżeli zaistnieją przesłanki określone w
tym przepisie;
7) lit. s – »wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub
podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą lub dalszym
podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy«, gdyż
stanowienie terminów na odstąpienie od umowy, że względu na brak unormowań tego
zagadnienia w przepisach Kodeksu cywilnego czy Prawa zamówień publicznych,
podlega dowolnemu regulowaniu w umowie, zgodnie z art. 353(1) Kc.
W ocenie Izby jest zasadny skonkretyzowany zarzut drugi (zarzut opisany w pkt 5)
naruszenia art. 353(1) w związku z art. 353, art. 627, art. 647, art. 487 § 2 i art. 5 Kc, art. 117
§ 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp, art. 139 ust.
1 Pzp i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc, przez ukształtowanie treści
SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 [Roszczenia wykonawcy] WSK.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany tej części SIWZ, aby
ogólnie postanowienia o powstaniu roszczeń wykonawcy nie odnosiły się do złożenia
dokumentów Inżynierowi Kontraktu, ale od momentu zaistnienia rzeczywistego zdarzenia.
Zamawiający ustanowił w Tomie II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 [Roszczenia
wykonawcy], że roszczenie wykonawcy nie powstaje, jeżeli wykonawca nie zgłosi
Inżynierowi Kontraktu powiadomienia o roszczeniu w ciągu 28 dni od zaistnienia
okoliczności, które są przesłanką do powstania roszczenia.
Izba stwierdziła, że uregulowanie zamawiającego, które warunkuje moment „powstania
roszczenia” od faktu powiadomienia Inżyniera Kontraktu w określonym terminie „o
okoliczności lub wydarzeniu powodującym powstanie takiego roszczenia”, jest sprzeczne z
art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 Kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a Pzp i art.
139 ust. 1 Pzp.
W związku z tym Izba stwierdza, że ustanowienie w SIWZ, iż roszczenie nie zgłoszone
do jakiegoś podmiotu w określonym terminie nie powstaje – nie może być utrzymane, gdyż
narusza wymienione wyżej bezwzględnie obowiązujące przepisy Kodeksu cywilnego
dotyczące przedawnienia roszczeń.
W ocenie Izby, skonkretyzowany zarzut piąty naruszenia przepisów Pzp – przez treść
wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w ramach pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 Programu Funkcjonalno-Użytkowego (Tom
III SIWZ) definiuje obowiązki nałożone na wykonawcę przez odwołanie się do wyników
Audytu BRD. Jednak godne jest podkreślenia, że ten audyt bezpieczeństwa ruchu
drogowego (BRD) będzie wykonywany dopiero na etapie projektowania i finalnie wykonawca
będzie musiał uwzględnić wyniki audytu podczas przygotowania budowy i budowy drogi.
Wynika to z art. 24l ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.
Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych
etapach przygotowania, budowy i użytkowania drogi.
Zarządca drogi uwzględnia wynik audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego podczas
przygotowania budowy i budowy drogi. Wynika to z art. 24l ust. 2 ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych, który to przepis brzmi: »Zarządca drogi uwzględnia wynik
audytu bezpieczeństwa ruchu drogowego na dalszych etapach przygotowania, budowy i
użytkowania drogi«. W związku z tym, że w trakcie wykonania zamówienia mogą zaistnieć
nowe okoliczności zmuszające wykonawcę do nowych nakładów wynikających z zaleceń
sformułowanych po audycie zamawiający powinien tego typu nakłady przewidzieć do
oddzielnego finasowania. Również takie nowe zalecenia mogą mieć wpływ na termin
ukończenia umówionych robót.
Brak przewidzenia przez wykonawcę w wycenie oferty takiego ewentualnego
rozszerzenia zakresu przedmiotu zamówienia może doprowadzić do wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej. Takie kalkulowanie może wynikać z większego
ryzykanctwa czy nawet wprost z hazardowego podejścia do wyceny oferty u niektórych
wykonawców.
Jednak w bardziej niekorzystnych sytuacjach może to się odbić na takim ryzykującym
wykonawcy, ale z dużym prawdopodobieństwem będzie to mieć również wpływ na
wykonanie całego przedsięwzięcia, co z kolei odbije się na zamawiającym, a nawet na
użytkownikach danej drogi. Dlatego zamawiający, szczególnie podmiot podkreślający, że jest
emanacją ogólniejszych interesów – Skarbu Państwa, powinien sprzyjać w swoich
działaniach eliminowaniu zbędnych ryzyk, a nie premiować ryzykanctwa czy hazardowych
postępowań wykonawców.
W tym miejscu – zdaniem Izby – podkreślenia wymaga, że analogiczny zarzut był
przedmiotem rozstrzygnięcia KIO wyrok KIO 437/16, który nakazał zmianę treści SIWZ
zgodnie z żądaniem odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało
potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z 8 lipca 2016 r.
(sygn. akt XXIII Ga 675/16). KIO i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak
możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści audytu BRD,
postanowienia PFU przerzucające na wykonawcę ryzyko związane z treścią PFU, są
nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie,że automatyczne uznanie a priori, że ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia
wynikające z audytu BRD nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji jest nielogiczne i
sprzeczne z doświadczeniem życiowym.
Izba stwierdza, że opisując przedmiot zamówienia zamawiający nie może ograniczyć się
do wyspecyfikowania wymagań technicznych czy lokalizacji danego przedsięwzięcia, ale
musi uwzględnić też cyt. »wszystkie [...] okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty«, co wynika z art. 29 ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty«. Jednymi z tych okoliczności w rozpoznawanym
postępowaniu jest przede wszystkim zakres przedmiotu zamówienia, ale także i okres, na
który umowa zostanie zawarta. Ze względu na brak określenia niezbędnych okoliczności w
opisie przedmiotu zamówienia (wnioski z przyszłego audytu BRD) kalkulacja ceny ofertowej i
deklaracja terminu wykonania umowy byłyby oparte na ryzykanctwie czy nawet hazardzie
wykonawców, a nie na obliczeniu danych oraz wycenieniu ryzyk zaistnienia niezależnych od
wykonawcy zjawisk. Im więcej takich niezależnych od stron zjawisk zostanie przewidziane i
odpowiednio uregulowane w SIWZ (umowie), tym mniej ryzyk będzie musiał wziąć pod
uwagę wykonawca i tym pewniejsze wykonanie umowy i koszty wykonania umowy.
Jednym z takich ryzyk są wnioski z audytu BRD, które zaistnieją po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, podczas wykonania umowy.
W efekcie zbyt ostrożne określenie ceny ofertowej może przynieść zbędne poniesienie
wysokich kosztów przez zamawiającego podczas realizacji zamówienia, gdy wnioski z
audytu nie wywołają daleko idących zmian w przedmiocie zamówienia. Natomiast zbyt
optymistyczne, a nawet ryzykanckie określenie niskiej ceny ofertowej może przynieść straty
dla wykonawcy, jeżeli w reakcji na wnioski z audytu BRD będzie należało w znaczącym
zakresie zmodyfikować zakres przedmiotu zamówienia. Nawet nie biorąc pod uwagę, że
zgodnie z przepisami to zamawiający może być audytorem, Izba musi podnieść, że zbędne
ryzyko zastosowania się do nieznanych na etapie składania ofert wniosków z audytu BRD
może nawet powstrzymać bardziej zachowawczego, rozważnego wykonawcę przed
złożeniem oferty, a w każdym razie może spowodować, że uwzględniając ryzyko wystąpienia
większego zakresu zmian w przedmiocie zamówienia taki wykonawca skalkuluje cenę wyżej
i zaoferuje dłuższy czas wykonania zamówienia, co znacznie zredukuje szanse wyboru
oferty tego wykonawcy.
A więc zamiar takiego przerzucenie ryzyka – zwiększenia zakresu zamówienia po
złożeniu oferty bez przewidzenia możliwości zwiększenia wynagrodzenia czy przedłużenia
terminu wykonania – na wykonawcę może wpłynąć na brak zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jest naruszeniem zasady zamówień publicznych
unormowanej w art. 7 ust. 1 Pzp. Przepis art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców«.
W związku z tym Izba musi uwzględnić zarzut piąty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez
treść wymagań pkt 1.4.1.1 i 1.4.1.11 PFU dotyczącą audytu BRD w Tomie III SIWZ.
W ocenie Izby, skonkretyzowany zarzut siedemnasty (B.II.13) naruszenia przepisu (i)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139
ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc i (iii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez treść postanowienia pkt
1.5.2.1 PFU, w którym zamawiający nie wskazał konsekwencji braku uzyskania zgody na
odstępstwo lub nieterminowego wydania zgody na odstępstwo z przyczyn nie leżących po
stronie wykonawcy – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający zgodnie z art. 9 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane w
szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza odstępstwo od wskazanych przepisów
techniczno-budowlanych. Zamawiający przewidział możliwość zaistnienia konieczności
wnioskowania o takie odstępstwo do właściwych organów administracji, jednak zamawiający
nie przewidział możliwości terminu, dłuższego niż normatywnego, odmowy wydania decyzji
lub wydawania decyzji przez odpowiednie organy administracji bez zawinienia ze strony
wykonawcy. Jest to – podobnie jak w zarzucie piątym – niczym nie uzasadnione
przerzucenie ryzyka przekroczenia terminu wydawania decyzji przez organy administracji.
Znowu może zostać tu naruszona zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców określona w art. 7 ust. 1 Pzp.
Wobec tego Izba nakazuje zamawiającemu uregulowania w SIWZ konsekwencji
dłuższego terminu niż normatywnego odmowy wydania decyzji lub wydawania decyzji przez
odpowiednie organy administracji bez przerzucania ryzyka dłuższego niż normatywny
terminu wydania odpowiedniej decyzji przez organy administracji.
Izba nie wzięła pod uwagę zarzutów pierwszego w zakresie lit. f, szóstego, trzynastego,
piętnastego i dziewiętnastego, od których popierania odwołujący odstąpił ustnie do protokołu
na posiedzeniu. Nastąpiło to po zapoznaniu się odwołującego z treścią odpowiedzi na
odwołanie zamawiającego.
Jednocześnie Izba stwierdza, że nie może przychylić się do pozostałych zarzutów
odwołującego.
Odnośnie zarzutu pierwszego w zakresie lit. n, który to zarzut dotyczy zakazu zawierania
w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami postanowień uprawniających
wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich
niewymagalnych wierzytelności: Izba stwierdza, że przepis art. 505 Kc stanowi które
wierzytelności nie mogą być umarzane przez potrącenie. Jednak należy podkreślić, że
norma wyrażona w tym przepisie jest normą bezwzględnie obowiązującą (ius cogens), ale
brak jest zakazu ustanawiania umownego innych przesłanek potrąceń. W związku z
solidarną odpowiedzialnością zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy za
roboty budowlane [art. 647(1) § 5 Kc], zamawiający może starać się kontrolować
zobowiązania pieniężne między podmiotami wykonującymi roboty budowlane. Przepis art.
647(1) § 5 Kc brzmi »
Zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca
ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane
wykonane przez podwykonawcę
«. Dlatego zamawiający może ustanowić zakaz potrącania
niewymaganych wierzytelności.
Z tego względu Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego w zakresie lit. n.
W ocenie Izby, zarzut trzeci (A.II.3) naruszenia art. 353(1) w związku z art. 455 i art. 5
Kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 Pzp, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 Kc –
przez ukształtowanie w treści SIWZ, Tom II wzór umowy, Subklauzuli 20.1 [Roszczenia
wykonawcy] WSK, akapit szósty – przez wyznaczenie terminu na przekazanie
zamawiającemu propozycji zatwierdzenia roszczenia – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający wyznaczył w akapicie szóstym subklauzuli 20.1 Tom II
SIWZ termin na przekazanie zamawiającemu propozycji zatwierdzenia lub odrzucenia
roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem. Terminem tym jest 42 dni od doręczenia
Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów
uzasadniających roszczenie i niezbędnych do rozpatrzenia roszczenia.
Odwołujący jednak miał zastrzeżenia do braku ustanowienia terminu do przedstawienia
stanowiska zamawiającego i konsekwencji braku zajęcia stanowiska przez zamawiającego.
Zamawiający poinformował o zmianie SIWZ w kwestionowanym zakresie, której dokonał
3.11.2016 r. Zmiana ta stanowiąca uzupełnienie subklauzuli 20.1 konkretyzuje termin na
załatwienie sprawy w 90 dni, chyba że zamawiający zażąda dalszych niezbędnych
informacji, co przerwie bieg 90-dniowego terminu na rozpatrzenie sprawy.
Wobec wprowadzenia przez zamawiającego do SIWZ postanowień, które regulują w
sposób wystarczający kwestie terminów reakcji inżyniera kontraktu i zamawiającego na
roszczenia wykonawcy – Izba stwierdza, że w nie można znaleźć w kwestionowanym
zakresie naruszenia przepisów, które może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a więc na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp Izba nie może uwzględnić
rozpoznawanego zarzutu. Art. 192 ust. 2 Pzp brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Zarzut czwarty (A.II.4) dotyczący parametru szorstkości nawierzchni (miarodajny
współczynnik tarcia) (zarzut opisany w pkt 7), którym to postanowieniom odwołujący zarzucił
naruszenie art. 14 Pzp w związku z art. 387 Kc w zw. z art. 577 § 1 Kc w związku z art.
353(1) Kc przez żądanie przez zamawiającego, aby wykonawca zobowiązał się w ramach
udzielanej Gwaranci Jakości, że w okresie Gwarancji Jakości dla drogi klasy A i S,
miarodajny współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego,
awaryjnego będzie wynosił ≥ 0,40, zaś dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥
0,42, co w konsekwencji spowoduje zwarcie umowy o świadczenie niemożliwe i nieważność
umowy.
Zamawiający w SIWZ Tom II, Rozdział II „Gwarancja Jakości”, Część Szczegółowa, pkt
1.1.3.1 „Szorstkość nawierzchni (miarodajny współczynnik tarcia)” oraz w pkt 1.2.2.1
„Miarodajny współczynnik tarcia” postawił wymóg, aby dla drogi klasy A i S miarodajny
współczynnik tarcia nawierzchni pasa ruchu zasadniczego, dodatkowego, awaryjnego
wynosił ≥ 0,40, a dla pasa włączania i wyłączania, jezdni łącznic ≥ 0,42. W odwołaniu
odwołujący zarzucił, że tak wysokich parametrów nie sposób utrzymać przez okres
gwarancji, co w konsekwencji spowoduje, że zostanie zwarta umowa o świadczenie
niemożliwe, a więc zgodnie z art. 387 § 1 Kc będzie to nieważna umowa. Art. 387 § 1 Kc
brzmi »Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna«. Ponadto odwołujący na rozprawie
stwierdził, że cyt. »Zamawiający wydaje się chcieć przerzucić ryzyko poniesienia wszelkich
kosztów na wykonawcę, gdyż zgodnie z wiedzą odwołującego należałoby wykonać w ciągu
10 lat trzykrotnie działania zmierzające do zwiększenia szorstkości«.
Natomiast zamawiający wskazał, że w Polsce są już budowane takie drogi, np. koło
Piotrkowa Trybunalskiego, gdzie po ponad 10 latach eksploatacji szorstkość jest zachowana
na poziomie 0,47.
Izba stwierdza, że odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że świadczenie jest
obiektywnie niemożliwe do spełnienia, a jedynie przytoczył art. 387 § 1 Kc. Natomiast w
trakcie rozprawy odwołujący przyznał, że świadczenie tak wysokiej jakości utrzymywanej
przez odpowiedni okres gwarancji jest możliwe, tylko wymaga większych nakładów
(»należałoby wykonać w ciągu 10 lat trzykrotnie działania zmierzające do zwiększenia
szorstkości«).
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu czwartego (B.II.4) dotyczącego
zachowania odpowiednio wysokiego parametru szorstkości nawierzchni przez okres
gwarancyjny.
W ocenie Izby, zarzut siódmy (B.II.3) (zarzut opisany w pkt 1) naruszenia art. 29 ust. 1 i
2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 5 i art. 353(1) Kc oraz art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymagania zamawiającego, a w konsekwencji przez postąpienie zamawiającego w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję w zakresie dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i
hydrogeologicznej – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający zwłaszcza w subklauzuli 1.9 rozdz. 5 Tom II SIWZ
jednoznacznie wskazał, że materiały dołączone do Tomu V SIWZ nie stanowią opisu
przedmiotu zamówienia i są tylko materiałami informacyjnymi, przekazywanymi jedynie w
celach poglądowych, które wykonawca może wykorzystać na własne ryzyko. Jedynie dane
wskazane w PFU są wiążące.
W związku z tak ugrupowanymi informacjami wykonawcy mogą sobie wyrobić jasny
pogląd które wiadomości przekazane przez zamawiającego są obligatoryjne w
postępowaniu, a które informacje są przekazywane na ryzyko wykonawców, jeżeli
wykonawcy skorzystają z nich bez weryfikacji. Takimi informacjami są w rozpoznawanym
postępowaniu
informacje
dotyczące
dokumentacji
geologiczno-inżynierskiej
i
hydrogeologicznej.
Z tego względu – zdaniem Izby – nałożenie na wykonawcę w systemie »projektuj i
buduj« obowiązku sporządzenia dokumentacji geologiczno-inżynierskiej i hydrogeologicznej,
bądź weryfikacji otrzymanej dokumentacji na ryzyko wykonawcy nie może być uznane jako
niedopełnienie obowiązku zamawiającego w zakresie sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ).
Zamawiający sporządził i przekazał OPZ, zgodnie z unormowaniem art. 29 ust. 1 Pzp,
który brzmi »Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty«.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut ósmy (B.II.4) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, (ii) art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc,
(iii) a także art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie dalej idącego doprecyzowania związanego
z koniecznością koordynacji prac wykonawców na stykach odcinków – nie może zasługiwać
na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający przewidział w pkt 1.4.1.1, str. 11 PFU uregulowanie
działań wszystkich zainteresowanych podmiotów w miejscach styku, aby uniknąć robót
traconych. W ramach tego uregulowania zamawiający starał się, aby wszyscy uczestnicy, a
w tym i wykonawcy, byli zainteresowani w optymalnym rozwiązaniu problemów mogących
wyniknąć na nieznacznych odległościach odcinków dwóch kilkudziesięciometrowych styków
z innymi wykonawcami. To zagadnienie może wystąpić już na etapie opracowywania
dokumentacji projektowej, a więc właściwa współpraca z innym wykonawcą (przy
współudziale inżyniera kontraktu i zamawiającego) spowoduje, że nie wystąpią znaczące
kwestie w miejscach styku różnych odcinków robót. W stosunku do wielkości całego
zamówienia (około 2 500 m) kwestionowane kilkadziesiąt metrów zamyka się w granicach
około 1%, a więc dla profesjonalnych wykonawców nie powinno nastręczać trudności z
wyceną ofertową.
W związku powyższym Izba musi stwierdzić, że zarzut ósmy nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut dziewiąty (B.II.5) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp i § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc a
także art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie określenia prac do wykonania w zakresie
przebudowy istniejących dróg kolidujących, przywrócenia stanu dróg publicznych – remontu
istniejących dróg, optymalizację dokumentacji projektowej – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamówienie dotyczy inwestycji, która ma być zrealizowana w
systemie »zaprojektuj i wybuduj«. Z tego wynika, że zamawiający nie powinien narzucać
swoich rozwiązań, a wykonawca ma możliwość zaprojektowania i wykonania robót według
własnych koncepcji. Dlatego zamawiający załączył do SIWZ w Tomie V materiały nazwane
jako informacyjne, których wykorzystanie przez wykonawców może być dobrowolne.
Rozwiązania zamieszczone w materiałach informacyjnych zostały docelowo zaopiniowane
przez gminy Sulejówek i Wiązowna. Dlatego wykonawcy posiadają podstawy do dokonania
wyceny ofert, jeżeli wykonawcy oprą się na dostarczonych przez zamawiającego
materiałach. Ale jeżeli wykonawca zdecyduje się na własne, indywidualne rozwiązania wtedy
przejmie na siebie wszystkie ryzyka związane z nową koncepcją zaprojektowania i
wykonania zamawianych robót.
Jednak w sprawie również nie można pominąć, że zamawiający w pkt 1.4.1.1 PFU
wskazał dokument, na którego podstawie wykonawca powinien przyjąć założenia do
projektowania – projekt budowlany.
Nie bez znaczenia jest cały kontekst kwestionowanych przez odwołującego postanowień
SIWZ, którego to kontekstu odwołujący nie brał pod uwagę. Izba stwierdza, że wszystkie
postanowienia SIWZ trzeba rozpatrywać w znaczeniu, jakie nadaje poszczególnym
postanowieniom cała treść SIWZ, a nie tylko wybrane urywki. Podobnie zostało to opisane w
wyroku SO w Katowicach z dnia 27 maja 2011 r., sygn. akt: XIX Ga 110/10, »Dokonując [...]
oceny tego, czy został on [przedmiot zamówienia] opisany w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący należy brać pod uwagę całokształt postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a nie jedynie ich fragmenty. Nie ma bowiem wątpliwości, że kontekst,
w jakim dane wrażenia zostały użyte determinuje ich znaczenie i w jego ramach oceniać
należy stopień jednoznaczności«.
W związku z powyższym zarzut dziewiąty (B.II.5) nie może zasługiwać na
uwzględnienie.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut dziesiąty (B.II.6) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia, art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc –
przez wskazanie, że budowa chodników i ścieżek rowerowych ma być wykonywana w
oparciu o dokumenty załączone do SIWZ i jednoczesne uzależnienie przebiegu chodników iścieżek rowerowych od uzgodnień nieznanych na etapie przygotowywania oferty i
niemożliwych do przewidzenia przez wykonawcę – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający w pkt 1.4.1.3.2 PFU wskazał na projekt budowlany, na
którego podstawie wykonawca powinien przyjąć założenia do projektowania. Dodatkowo
zamawiający wskazał na obowiązek uzgodnienia projektu budowlanego z jednostkami
samorządu terytorialnego, co wynika z przepisów prawa. Tym samym zamawiający wskazał
wykonawcom jak obliczyć kwotę ofertową (w tym zakresie). Jest to zgodne z wyrokiem SO w
Warszawie w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 675/16.
W związku z brakiem wykazania naruszenia wskazanych przepisów przez odwołującego
Izba nie może przychylić się do zarzutu dziesiątego.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut jedenasty (B.II.7) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i n. Rozporządzenia jak i przepisy art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 5 i 353(1) Kc – przez sformułowania pkt 1.4.1.5 PFU dotyczące uzgodnień w
spawach przepustów i zbiorników – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zgodnie z założeniem zamawiającego zamówienie będzie realizowane w systemie
»projektuj i buduj«. Na tej podstawie to sam wykonawca określa koszty, a zdaniem Izby w
takim postępowaniu, nie jest możliwe wycenienie przez zamawiającego wszystkich
elementów zamówienia, aby wykonawca bez żadnego ryzyka wycenił i podsumował tylko
poszczególne części składowe.
Dlatego Izba nie może przychylić się do stanowiska odwołującego i musi oddalić zarzut
jedenasty.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut dwunasty (B.II.8 Instalacje i infrastruktura) dotyczący naruszenia
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139
ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc – przez sformułowania pkt 1.4.1.7 PFU (str. 24 PFU)
dotyczące instalacji i infrastruktury – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wykonując przedmiot zamówienia wykonawca
musi cyt. »opracować materiały do wniosków o wydanie warunków technicznych usunięcia
kolizji (przebudowy) z istniejącą infrastrukturą techniczną uzbrojenia terenu oraz
przyłączenia do sieci istniejącej infrastruktury technicznej uzbrojenia terenu projektowanych,
oświetlenia drogowego, urządzeń zarządzania drogą i potrzeb BRD oraz innych urządzeń
infrastruktury drogowej związanych z drogą w tym urządzeń systemu łączności drogowej,
urządzeń określonych w koncepcji systemu zarządzania ruchem i urządzeń sieciowych
(teletransmisyjnych) w zakresie niezbędnym do realizacji i właściwego funkcjonowania i
eksploatacji drogi ekspresowej S17 i DK2. Na podstawie ww. wniosków należy uzyskać od
właścicieli lub zarządców infrastruktury, warunki techniczne na zaprojektowanie i wykonanie
ww. infrastruktury« (pkt 1.4.1.7 PFU). Dalej odwołujący zarzucił cyt.: »To zamawiający,
nawet w ramach formuły „zaprojektuj i wybuduj”, obowiązany jest do udostępnienia
wykonawcom danych pozwalających na dokonanie kalkulacji oferty, co potwierdza § 15
Rozporządzenia. Przepis ten brzmi »Program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia
planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty
szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych«. Izba
stwierdza, że mimo stanowiska odwołującego cyt. »Nie jest rolą wykonawców, poszukiwanie
na rynku informacji, które mogłyby być podstawą dokonania hipotetycznych szacunków
związanych z koniecznością zawierania umów z gestorami sieci«, żaden z przytoczonych
przepisów nie nakłada takiego obowiązku na zamawiającego. W związku z tym Izba nie
może stwierdzić naruszenia wskazanych przepisów i z tego względu w ocenie Izby, zarzut
dwunasty nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut czternasty (B.II.10) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.
2 i 3 Pzp oraz § 15 i nast. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc
– przez sformułowania pkt 1.4.1.5 pkt 2.1.11.4 PFU dotyczące przejść dla zwierząt – nie
może zasługiwać na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, że przytoczone elementy PFU cyt. »wskazują na ewentualną
konieczność budowy dodatkowych obiektów inżynierskich [...]«. Jednak ze względu na
oświadczenie zamawiającego na rozprawie cyt. »Przejścia dla zwierząt dużych nie są
przewidywane, dlatego postanowienie jest martwe«.
W związku z takim stanowiskiem stron – wskazaniem przez odwołującego tylko na
ewentualną możliwość i zapewnieniem zamawiającego o braku przewidywania takich przejść
w niezalesionym obszarze na tym terenie inwestycji [odcinek węzeł „Zakręt” (z węzłem) –
węzeł „Lubelska” (bez węzła) o długości około 2,5 km] – Izba musi stwierdzić, że ta
niezręczność zawarta w SIWZ nie daje asumptu do uwzględnienia odwołania, gdyż Izba nie
może stwierdzić, że te postanowienia SIWZ miały lub mogły mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, co jest niezbędnym warunkiem opisanym w art. 192
ust. 2 Pzp.
W tym przypadku stanowisko Izby jest podobne, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
W ocenie Izby, zarzut szesnasty (B.II.12) naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust.
2 i 3 Pzp, § 15 i n. Rozporządzenia, art. 14 i 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) Kc oraz
art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowania SIWZ dotyczące współpracy z zarządcami innych
dróg – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie twierdzi, że kwestionowane postanowienia są
obecnie standardem w zamówieniach realizowanych w systemie »projektuj i buduj«.
Wykonawca w trakcie przygotowania projektu drogi ekspresowej projektuje również
przebudowę dróg innych kategorii krzyżujących się z drogą ekspresową, będącą
przedmiotem zamówienia. W celu właściwego zaprojektowania przebudów dróg niższych
kategorii wykonawca musi nawiązać współpracę z zarządcami tych dróg i ostatecznie
uzgodnić warunki przebudowy. Koszty za przewidywane rozwiązania muszą obciążyć
wykonawcę (co finalnie i tak sfinansuje zamawiający, o ile wykonawca uwzględni te koszty w
kwocie ofertowej) i dlatego zamawiający w celu minimalizacji tych kosztów pozostawia tę
kwestię do rozwiązania wykonawcy bez deklarowania zmiany wynagrodzenia czy
przesuwania terminu wykonania zamówienia.
W związku z taką argumentacją zamawiającego, Izba musi stwierdzić, że odwołujący nie
wykazał podstawności zarzutu i dlatego Izba nie może przychylić się do tego zarzutu.
W ocenie Izby, zarzut osiemnasty (B.II.14) naruszenia (i) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31
ust. 2 i 3 Pzp, § 15 Rozporządzenia, (ii) art. 7 ust. 1 Pzp – przez sformułowania PFU na str.
18-20, które to postanowienia dotyczą obiektów inżynierskich – wiążących parametrów
pokonania przeszkody – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający w tabeli nr 1 pkt 1.4.1.1 PFU wskazał w obiektach inżynierskich w
parametrach wiążących m.in. »Określenie górą czy dołem«. Tym samym zamawiający
postanowił, że wykonawcy mają wykonać przedmiot zamówienia według przedstawionych
tam założeń bez możliwości odstępstw. Jednak odwołujący wniósł o przeniesienie tego
parametru do grupy »parametrów niewiążących«, gdyż zdaniem odwołującego cyt. »Wiążący
charakter danych dotyczących sposobu pokonania przeszkody w znacznym stopniu
ogranicza możliwość optymalizacji rozwiązań wysokościowych przewidywanych w koncepcji
zamawiającego«.
Izba musi stanąć na stanowisku, że to zamawiający jest niekwestionowanym
gospodarzem postępowania i w związku z tym to zamawiający może stawiać wymogi, które
jego zdaniem są istotne, obiektywne i uzasadnione. W rozpoznawanym postępowaniu
odwołujący nie wykazał, że zamieszczenie bezwzględnie wymaganych czynników w
kolumnie »wiążące« narusza jakiekolwiek przepisy czy jest nieuzasadnione z jakichkolwiek
powodów bądź nie wynika z obiektywnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Jednocześnie zamawiający określił swoje wymaganie w sposób jednoznaczny nie
naruszając żadnego z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych.
Dlatego Izba musi oddalić także zarzut osiemnasty.
W tym przypadku stanowisko Izby jest takie samo, jak stanowisko zaprezentowane w
wyroku o sygn. akt KIO 1883/16, KIO 1884/16, KIO 1885/16.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 1919/16 z dnia 2016-11-10
- Sygn. akt KIO 1967/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1942/16, KIO 1952/16 z dnia 2016-11-07
- Sygn. akt KIO 1984/16 z dnia 2016-11-07
