rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-14
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-14
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2038/16
KIO 2038/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Daniel Konicz, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2016 r. przez
wykonawcę
Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Zespół Opieki Zdrowotnej, ul.
Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie,
przy udziale wykonawcy
TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2016 r. przez
wykonawcę
Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego -
Zespół Opieki Zdrowotnej, ul.
Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie,
przy udziale wykonawcy
TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a następnie nakazuje ponowienie czynności badania i
oceny ofert połączone z odrzucenie oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza
84, 02-952 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zespół Opieki Zdrowotnej, ul.
Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego -
Zespołu Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna
41B, 26-200 Końskie na rzecz wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt: KIO 2038/16
UZASADNIENIE
Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, instalację, uruchomienie i
przekazanie do eksploatacji fabrycznie nowego systemu do angiografii cyfrowej.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2016/S 165-296878 w dniu 27 sierpnia 2016 r.
13 października 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
(dalej: „Odwołujący” lub
„Siemens”), o jego wyniku, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa
(dalej: „Przystępujący” lub „TMS”).
27 października 2016 r. Siemens wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i
zaniechań Zamawiającego, skutkujących naruszeniem następujących przepisów
Pzp:
- art. 7 ust. 1 Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
- art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp,
- art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty wykonawcy TMS, a w
konsekwencji ponowienie czynności oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty
TMS i wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, co spowoduje uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
I.
W uzasadnieniu odwołania Simens wyjaśniał, że zgodnie z Rozdziałem III
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”)
przedmiot zamówienia obejmuje dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie do
eksploatacji fabrycznie nowego systemu do angiografii cyfrowej z pełną obsługa
serwisową w okresie gwarancji do dostosowanego pomieszczenia (sala Bloku
Operacyjnego) dla ZOZ w Końskich. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
stanowi załącznik nr 5 do siwz.
W zakresie dotyczącym pogwarancyjnego kontraktu serwisowego, w trakcie
postępowania jeden z wykonawców wezwał Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
siwz w tym zakresie.
Odwołujący powoływał się na pytanie i odpowiedź z dnia 21.09.2016 r.
„Czy Zamawiający potwierdzi, że w ramach złożonej oferty oczekuje od
Wykonawców przedstawienia dodatkowych kosztów 24 - miesięcznego kontraktu
serwisowego, a nie uwzględnienia w cenie przedmiotowej oferty kosztów 24 -
miesięcznego
serwisu
gwarancyjnego
oraz
24
-
miesięcznego
serwisu
pogwarancyjnego?”
Odpowiedź: „W cenie oferty należy uwzględnić obsługę serwisową w okresie
gwarancji. Usługa serwisowa po okresie gwarancji będzie realizowana na zasadzie
podpisania osobnej umowy z autoryzowanym serwisem aparatu z uwzględnieniem
wartości podanych w zał.5.”.
Następnie Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający wymagał od wykonawców
sporządzenia oferty w następujący sposób:
X. Opis sposobu przygotowania oferty oraz wypełnienia Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia
1.
Oferta
a) Ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy , formularz cenowy i
uzupełniony zał. nr 5 z załączonym Jednolitym Europejskim
Dokumentem Zamówienia
b) Ofertę należy sporządzić zgodnie z treścią siwz oraz treścią zawartą w
formularzach stanowiących załączniki do siwz.
W zakresie sposobu obliczenia cena oferty, Zamawiający wskazał w siwz w
Rozdziale XII. Opis sposobu obliczenia ceny:
Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN
cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje.
Cena oferty musi obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z
tytułu wykonania przedmiotu zamówienia, a także uwzględnić wszystkie czynności
związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu zamówienia oraz należny
podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (Dz. U. 2011r., Nr 117,
poz. 1054 z późn. zm.). Wartości składowe powinny zawierać w sobie ewentualne
upusty oferowane przez Wykonawcę. Cena może być tylko jedna za oferowany
przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się wariantowości cen. Cena nie ulega
zmianie przez okres ważności oferty (związania ofertą). Cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu ofertowym i cenowym
stanowiącymi załączniki do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następnie wskazywał, że zgodnie z siwz do obowiązków wykonawców
należało także złożenie wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 5 Zestawienie
wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych stanowiącego treść oferty
wykonawcy.
Tabela wymagała podania przez Wykonawców następujących informacji:
L.p.
Opis parametru
Wartość graniczna
Punktacja
Wartość oferowana
Poza punktowanymi parametrami technicznymi urządzenia, Zamawiający
przewidział najistotniejsze dla punktacji w ramach kryterium pozacenowego elementy
wyceny w postaci następujących pozycji:
1.
POZOSTAŁE WYMAGANIA
1 Gwarantowana cena koszt
dwuletniego, pełnego kontraktu
serwisowego w EUR (wartość netto)
zawierającego lampę RTG rtg tożsamą
z oferowaną oraz wszystkie inne
koszty ( w tym przeglądy, robociznę
oraz
Podać
Wart. najmniejsza -
60 pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
wszystkie części zamienne),
możliwego do zawarcia po upływie
okresu gwarancyjnego
152.
Gwarantowany, w okresie 24 m-cy,
koszt zakupu lampy rtg tożsamej z
oferowaną - podać cenę w EUR
(wartość netto) po upływie gwarancji.
Podać
Wart. najmniejsza -
60pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
153.
Gwarantowany dwuletni, kontrakt
serwisowy w EUR ( wartość netto )
zawierający przeglądy, możliwy do
zawarcia po upływie okresu gwarancji
Podać
Wart. najmniejsza -60
pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
Jak wynika ze złożonych w postępowaniu ofert, wykonawca TMS zaoferował
w powyższych punktach tabeli następujące wyceny (str. 37 oferty):
1.
POZOSTAŁE WYMAGANIA
1 Gwarantowana cena koszt
dwuletniego, pełnego kontraktu
serwisowego w EUR (wartość netto)
zawierającego lampę RTG rtg tożsamą
z oferowaną oraz wszystkie inne
koszty ( w tym przeglądy, robociznę
oraz
Podać
Wart. najmniejsza -
60 pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
Tak. 30000 Euro netto.
wszystkie części zamienne),
możliwego do zawarcia po upływie
okresu gwarancyjnego
152.
Gwarantowany, w okresie 24 m-cy,
koszt zakupu lampy rtg tożsamej z
oferowaną - podać cenę w EUR
(wartość netto) po upływie gwarancji.
Podać
Wart. najmniejsza -
60pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
Tak. 20000 Euro
netto.
153.
Gwarantowany dwuletni, kontrakt
serwisowy w EUR ( wartość netto )
zawierający przeglądy, możliwy do
zawarcia po upływie okresu gwarancji
Podać
Wart. najmniejsza -60
pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
Tak. 1 Euro netto.
Dla tych samych pozycji Odwołujący dokonał następującej wyceny (str. 38-39
oferty):
150. Okres gwarancji
Min. 24 miesiące,
podać
Bez oceny
Tak, 24 miesiące
151.
Gwarantowana cena koszt
dwuletniego, pełnego kontraktu
serwisowego w EUR (wartość netto)
zawierającego lampę RTG rtg
tożsamą z oferowaną oraz wszystkie
inne koszty ( w tym przeglądy,
robociznę oraz wszystkie części
zamienne), możliwego do zawarcia
po upływie okresu gwarancyjnego
Podać
Wart. najmniejsza -
60 pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
84 550,70 FUR
152. Gwarantowany, w okresie 24 m-
cy, koszt zakupu lampy rtg
tożsamej z oferowaną - podać
cenę w EUR (wartość netto) po
upływie gwarancji.
podać
Wart. najmniejsza -
60pkt.
Wart. inne-wg
proporcji
20 000,00 EUR
153. Gwarantowany dwuletni, kontrakt
serwisowy w EUR ( wartość netto )
zawierający przeglądy, możliwy do
zawarcia po upływie okresu
gwarancji
podać
Wart. najmniejsza -
60 pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
13.348,44 EUR
Zamawiający w celu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
zastosował w SIWZ następujący schemat przyznawania punktów:
XIII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów sposobu oceny ofert
Wybór oferty zostanie dokonany w oparciu o przyjęte w niniejszym
postępowaniu kryteria oceny ofert przedstawione poniżej
1)
cena 60%
2)
ocena techniczno- użytkowa 40%
Odwołujący wskazywał, że z danych podanych przez Zamawiającego w trybie
art. 86 ust 5 Pzp w dniu otwarcia ofert tj. 29.09.2016 r. wynika, iż kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 2 700
000,00 zł.
Podnosił, że w terminie do dnia 2016-09-29 do godz.10:45 złożono
następujące oferty:
1.
TMS
Cena oferty brutto:
2 640 078,00 zł
Termin wykonania:
75 dni od daty zawarcia umowy
Warunki płatności:
przelew 30 dni
2.
Siemens
Cna oferty brutto:
2 382 188,68 zł
Termin wykonania:
75 dni od daty zawarcia umowy
Warunki płatności:
przelew 30 dni
Simens podkreślał, że wartości jakie podano powyżej nie odzwierciedlają
jednak kluczowego dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania aspektu.
Zwracał uwagę, że pozycja nr 153 Załącznika nr 5 i jej wycena na najniższym
w postępowaniu poziomie pozwalała na uzyskanie zgodnie z przyjętym dla oceny
ofert wzorem matematycznym aż 60 pkt - wartości inne - wg proporcji.
Zdaniem Odwołującego wykonawca TMS dokonał celowej manipulacji
wartością wycenioną dla pozycji nr 153 wyłącznie w celu uzyskania maksymalnej
ilości punktów w przyjętym wzorze matematycznym.
Proste porównanie wartości wyceny:
1 EUR w ofercie TMS vs 13 348 EUR w ofercie Siemens, pokazuje że przy
takiej manipulacji wartością podaną w tej pozycji Załącznika nr 5 TMS uzyskał
maksymalną wartość tj. 60 pkt podczas gdy Siemens mimo że wycena jest realna i
uwzględnia rzeczywiste koszty świadczenia opisanego serwisu uzyskał 0 pkt.
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w trakcie postępowania po złożeniu
ofert, pismem z dnia 3.10.2016 zaniepokojony nierealną wyceną usługi z poz. 153
wezwał wykonawcę TMS w trybie art. 90 ust 1 Pzp do wyjaśnienia powyższego
elementu kosztu.
Zgodnie z pismem Zamawiającego:
„Na mocy art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z p. zm) w celu ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwracam się o udzielenie wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w poniższym zakresie.
Wykonawca w załączniku nr 5 „Zestawienie wymaganych parametrów
techniczno-eksploatacyjnych" pozycja 153 „Gwarantowany dwuletni, kontrakt
serwisowy w EUR (wartość netto) zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po
upływie okresu gwarancji „Wykonawca wpisał wartość 1 euro, co budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień
wskazujących na to, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe
zostały skalkulowane prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji
przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia, nie mogą być ogólnikowe i powinny w
sposób szczegółowy odnosić się do treści zapytania zamawiającego, zawierać
konkretne założenia i kalkulacje. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy”.
Zdaniem Odwołującego uzasadnione wątpliwości Zamawiającego odnośnie
oczywistej, jak się wydaje, okoliczności, że realny koszt dwuletniego kontraktu
serwisowego aparatu nie może mieć poziomu 1 euro stały się przyczynkiem do
wyjaśnień TMS, który z oczywistych przyczyn nie odniósł się w nich do rzeczywistej
wartości usługi serwisowej.
Wykonawca TMS w wyjaśnieniach z dnia 6.10.2016r. podkreślał wyłącznie,że:
• szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia nie uwzględniała
kosztu serwisu pogwarancyjnego;
• gwarantowany dwuletni kontrakt serwisowy w EUR (wartość netto)
zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji nie
wchodzi w skład przedmiotu zamówienia i nie jest elementem mającym wpływ
na cenę oferty;
• TMS podkreślał również, że przyjęty w SIWZ system przyznawania punktów
za parametry techniczne ustalił, że miały zostać wyliczone w oparciu o
oceniane parametry przedstawione w zestawieniu parametrów technicznych w
Załączniku nr 5 do SIWZ;
• zdaniem TMS Zamawiający w SIWZ nie zawarł opisu metody, którą
wykonawcy powinni zastosować do określenia wartości parametru opisanego
w punkcie 153 a także, że Zamawiający w specyfikacji nie zawarł kryterium
kosztu;
• w opinii TMS art. 90 Pzp nie znajduje zastosowania w odniesieniu do pozycji
153 Załącznik nr 5, gdyż wartość tego parametru nie stanowi ceny lub kosztu
lub ich istotnych części składowych w rozumieniu ustawy Pzp. Parametr ten
nie będzie dostarczony w ramach realizowanego przedmiotu zamówienia,
gdyż nie jest on elementem przedmiotu zamówienia, tak jak np. serwis
gwarancyjny. Równocześnie parametr z pozycji 153 nie stanowi
samodzielnego kryterium oceny ofert;
• TMS argumentował ponadto, iż nawet gdyby w przedmiotowym postępowaniu
można było uznać, że parametr określony w pozycji 153 Załącznika nr 5
stanowi cenę lub koszt, lub ich istotną część składową, należy podkreślić, że
ocena, czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt, dotyczy
całości oferty podczas gdy jego zdaniem z treści art. 90 Pzp wynika
jednoznacznie, że rażąco niska cena odnoszona jest do przedmiotu
zamówienia, a nie jego wybranego elementu;
• argumentem o właściwej rzetelnej wycenie usługi ma być to iż wykonawca
samodzielnie przyjmuje strategie budowy ceny w taki sposób, aby całość
oferowanej ceny nie odbiegała od cen rynkowych i nie była zaniżona w
stosunku do kosztów świadczenia gdy oferta TMS stanowi 96% wartości
szacunkowej zamówienia oraz jest o 10% wyższa od oferty drugiego
Wykonawcy.
Odwołujący zwracał uwagę, że pomimo, że wezwanie Zamawiającego
dotyczyło konkretnej pozycji Załącznika nr 5 Wykonawca wyjaśniając nierealną
wycenę wskazywał, że:
• spodziewa się długofalowych korzyści przekraczających zakres przedmiotu
zamówienia, które umożliwią mu zawarcie w przyszłości wskazanego
kontraktu za cenę wskazaną w opisanym powyżej pkt 153;
• po stronie wykonawcy zachodzą sprzyjające warunki cenotwórcze odnośnie
możliwości wykonywania serwisu pogwarancyjnego (w tym wielkość rynku jaki
obsługuje)
Zdaniem TMS okoliczności wskazane w wyjaśnieniach skutkują możliwością
zaoferowania przez wykonawcę wyjątkowo konkurencyjnej ceny ewentualnego
kontraktu serwisowego zawierającego przegląd po okresie gwarancji.
Podsumowując TMS stwierdził wręcz, że skalkulowana i zaoferowana przez
niego kwota w zakresie gwarantowanego dwuletniego kontraktu serwisowy w EUR
(wartość netto) zawierającego przeglądy, możliwego do zawarcia po upływie okresu
gwarancji pozwala na terminowe i całościowe wykonanie zamówienia, nie zawiera
elementów dumpingowych i opiera się na doświadczeniu wykonawcy w zakresie
podobnych zamówień, których realizacja przebiegła prawidłowo.
W konsekwencji stwierdzić należy, iż kwota ta jest rzeczywista i mieszcząca
się w rozsądnych granicach, umożliwiających wykonanie zobowiązania. Zatem
realizacja usługi, o której mowa w punkcie powyżej, za przedstawioną przez TMS
kwotę jest całkowicie możliwa i z perspektywy wykonawcy - opłacalna.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia powyższe po pierwsze w żaden sposób
nie wyjaśniają nierealnej wyceny usługi, której rynkowa wartość oscyluje w granicach
nie mniej niż 10 000 euro netto.
Zakres świadczeń pogwarancyjnych, o których mowa w poz. 153 Załącznika
nr 5 obejmuje standardowo następujące elementy:
-
sprawdzenie bezpieczeństwa mechanicznego i elektrycznego
-
kontrola występowania usterek zewnętrznych inspekcja zużycia części
-
oczyszczenie dróg chłodzenia i odprowadzania ciepła
-
smarowanie ruchomych części mechanicznych
-
konserwacja software'u systemowego i aplikacyjnego
-
porządkowanie przestrzeni dyskowej i bazy danych
-
kontrola jakości - sprawdzenie wartości pomiarowych z wykorzystaniem
specjalistycznej aparatury pomiarowej i fantomów, przeprowadzenie
czynności korygujących w przypadkach odchyleń
-
sprawdzenie funkcjonowania urządzenia i jego gotowości do pracy.
Doskonale zdaje sobie sprawę z powyższego zarówno TMS jak i Odwołujący
a także Zamawiający, że jedynym celem podania dla poz. 153 wyceny na poziomie
najniższym z możliwych wartości 1 EUR było jedynie uzyskanie w punktowanym
istotnie kryterium oceny ofert maksymalnej ilości punktów.
Zdaniem Siemens wyjaśnienia dowodzą wręcz, że ta manipulacja była
zabiegiem świadomym i celowym a nierealność wyceny gwarantowanego kontraktu
pogwarancyjnego na poziomie symbolicznym (wartość zerowa dla poz. 153
uwzględniając przyjęty wzór matematyczny musiałaby skutkować unieważnieniem
postępowania) jest niepodważalna.
Argumentem podstawowym TMS jest to, że w jego ocenie przedmiot
niniejszego zamówienia nie obejmuje gwarantowanego kontraktu serwisowego z poz.
153 Załącznika 5. Powyższe prowadzi go do wniosku, że skoro usługa nie jest
przedmiotem zamówienia, to jej sztuczna wycena nie może być podstawą do zarzutu
o rażąco niskiej cenie oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób w pełni świadomy i
uzasadniony zadbał o swój interes ekonomiczny i dokonał wyceny kosztu jaki
poniesie po 2 latach świadczeń gwarancyjnych. Koszt gwarantowanego dwuletniego
kontraktu serwisowego zawierającego przeglądy jak widać po ofercie Odwołującego,
który dokonał jego wyceny na rzeczywistym poziomie to kwota nie 1 EUR ale
minimum 13 348 EUR netto.
Wykonawca TMS nie był w stanie w wyjaśnieniach wykazać, że koszt 1 EUR
ma cokolwiek wspólnego z rzeczywistymi nakładami jakie poniesie w celu jego
realizacji.
Jak podkreśla się w aktualnym orzecznictwie Izby manipulacja kosztowa z
jaką mamy bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu, mająca wyłącznie na
celu uzyskanie maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ma znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Izby, tj. uchwałą KIO z dnia 16.04.2014
r. KIO/KD 30/14 okolicznością przesadzająca o naganności postępowania
wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest
manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność
zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za
poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w
gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że
działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania
usługi zgodnie z wymogami SIWZ.
Natomiast w wyroku KIO z dnia 14.06.2013 r. w sprawie o sygn. akt stwierdzono:
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że
kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z
drugiej - cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie
zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie
ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze
szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców.
Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w
której ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje
maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet
zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość
punktów. Takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak narusza dobre
obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę.
Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu
uzasadniającym zastosowanie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest "manipulowanie" proporcjami
poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i ceną oferty, aby otrzymać
zamówienie. Kalkulacji ceny nie usprawiedliwia ewentualna oferta podwykonawcza.
Wykonawca, który w świetle kryteriów oceny ofert miał obowiązek skalkulowania
odrębnie dwóch cen winien zadbać, aby jego kontrahenci podali mu odrębne ceny za
realizację usług, a przynajmniej samodzielnie ustalić i podać zamawiającemu takie
ceny, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych.
Wliczenie do jednej ceny po okresie gwarancji kosztów niezwiązanych z tą
usługą, a odnoszących się do odrębnie ocenianej w ramach kryteriów oceny ceny
drugiej oznacza, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na naruszeniu dobrych obyczajów, które godziło w interes
zamawiającego, jak i innych wykonawców.
W wyroku z dnia 19.02.2014 r. w sprawie o sygn. akt Izba stwierdziła:
Niedopuszczalnym jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów
w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób,że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z
drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie
zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie
ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze
szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie
wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na
symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę
punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do
minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej
sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione
jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie
publiczne.
Kolejno Odwołujący przytoczył treść wyrok KIO z dnia 24.09.2014 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1844/14
Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać
obliczona w sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie
zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem
rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione.
Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą
wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji
przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji
zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes
zamawiającego.
Celem powyższego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak
najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie cena, a jedynie wykorzystanie
przyjętych w SIWZ założeń obliczenia ceny - służących jedynie porównaniu
zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkoda dla
zamawiającego.
Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zdaniem Odwołującego bezspornie nierealna wycena istotnej kosztowo usługi
komplementarnej do przedmiotu zamówienia i z nim związanej w sposób
bezpośredni podyktowana jedynie chęcią pozyskania maksymalnej oceny punktowej
w stosowanym dla wyboru oferty najkorzystniejszej kryterium oceny ofert stanowi
przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, do którego nawiązuje art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp.
Wyjaśnienia samego wykonawcy potwierdzają w ocenie Odwołującego, że
złożenie oferty i wycena usługi w poz. 153 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazuje wyrok Izby z dnia 4 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO
825/15 ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek
realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre
obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za
czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie wykonawcy, który
swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być uznane za co
najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa)
utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku.
W zakresie dotyczącym zarzutu podania rażąco niskiego kosztu, w rozumieniu
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z brzmieniem przepisu po nowelizacji Pzp podstawą
odrzucenia oferty jest sytuacja, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 Pzp w brzmieniu po nowelizacji ustawy,
wezwał TMS do udzielenia wyjaśnień, że zaoferowany koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. W tej sytuacji zgodnie z art. 90 ust 2 Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiego kosztu spoczął na wykonawcy.
W ocenie Odwołującego pomimo wezwania i ciężaru dowodu spoczywającego
na TMS wykonawca ten wręcz przyznał, że wycena ta jest nierealna (zacytowane na
wstępie odwołania fragmenty wyjaśnień ).
Wykonawca wskazywał w szczególności, że skalkulowana i zaoferowana
przez niego kwota w zakresie gwarantowanego dwuletniego kontraktu serwisowy w
EUR (wartość netto) zawierającego przeglądy, możliwego do zawarcia po upływie
okresu gwarancji pozwala na terminowe i całościowe wykonanie zamówienia, nie
zawiera elementów dumpingowych i opiera się na doświadczeniu Wykonawcy (...)
kwota ta jest rzeczywista i mieszcząca się w rozsądnych granicach, umożliwiających
wykonanie zobowiązania. Zatem realizacja usługi, o której mowa w punkcie powyżej,
za przedstawioną przez Wykonawcę TMS kwotę jest całkowicie możliwa i z
perspektywy Wykonawcy - opłacalna.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia TMS w zakresie kosztu, którego dotyczyło
wezwanie tj. poz. 153 nie tylko nie wyjaśniają podstawy do jej wyceny ale wręcz
stanowią dowód tego, że wycena symboliczna miała wyłącznie za cel uzyskanie
punktów w kryterium oceny ofert i nie ma nic wspólnego z jej realną wartością.
Koszt świadczenia usług, o których mowa w poz. 153 Załącznika nr 5 ma
swoją znaczną realną rynkową wartość. Wyłącznie na potrzeby pozyskania punktów
w kryterium oceny wykonawca podał jej nierealną wycenę. Wycena na poziomie 1
EUR ma oczywiście nierynkową wartość i uniemożliwia jej świadczenie za podaną
kwotę czynią tę wycenę sztuczną.
II.
Zamawiający wymagał w siwz identyfikacji i konkretyzacji przedmiotu oferty
wykonawcy. Zgodnie z wymaganą treścią Załącznika nr 5 obowiązkiem wykonawcy
było podanie w Załączniku 5 wraz z ofertą nazwy oraz typu oferowanego urządzenia.
Wykonawca TMS zaoferował w postępowaniu aparat systemu INFX-8000V
(Inifnix CF-i/SP) producenta Toshiba.
Jak ustalono to powyżej wypełniony Załącznik nr 5 stanowił treść oferty
wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia i winien zawierać
potwierdzenie tak parametrów granicznych jak i tych, które były punktowane w
ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Zamawiający w Rozdziale VI. siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć Wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wskazujących brak podstaw
wykluczenia wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą w celu potwierdzenia,że oferowany przedmiot spełnia wymagania Zamawiającego następujących
dokumentów:
3. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda, w wyznaczonym przez siebie
terminie, następujących dokumentów:
1)
katalogu w języku polskim oferowanego sprzętu na potwierdzenie
wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów technicznych oraz firmowe
materiały i informacje z parametrami technicznymi (w języku polskim) w których
winny być potwierdzone informacje spełniające wymagane parametry graniczne
Na załączonych katalogach, materiałach informacyjnych Wykonawca powinien
zaznaczyć fragmenty tekstu potwierdzające spełnienie określonego wymogu. Obok
należy wpisać numer wymogu (pozycja z tabeli, w której Zamawiający opisał wymóg
z zał nr 5).
2)
wpisu,
zgłoszenia/powiadomienia
Prezesa
Urzędu
Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, deklaracja
zgodności dla oferowanego modelu i typu angiografu,
- Certyfikat CE dla oferowanego sprzętu
W Załączniku nr 5 do siwz w pkt. 61. Zamawiający wymagał, aby
promieniowanie przeciekowe kołpaka lampy rentgenowskiej zaoferowanego
angiografu było nie większe niż 0,5 mGy/godz. - parametr ten miał charakter
parametru granicznego, którego niespełnienie musiało skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zamawiający oczekiwał podania wartości tego parametru w określonych
warunkach (przy min. 125 kV, min. 2000 W i w odległości maks. 1 m). Zamawiający
oczekiwał podania tej wartości przy maksymalnym obciążeniu kołpaka mocą ciągłą,
powołując się przy tym na normę IEC/PN-EN 60601-1-3.
Wykonawca TMS w ofercie spełnienie tego parametru i podał na str. 28 „Tak.
0,44 mGy/godz przy 125 kV, 2500 W i w odległości 1 m".
Taka odpowiedź jest w ocenie Odwołującego niezgodna z przywołaną normą,
albowiem ta w kwestii ochrony przed promieniowaniem ubocznym (ang. „leakage
radiation", tłumaczone często jako „promieniowanie przeciekowe"; rozdział 12)
wskazuje (pkt. 12.3), iż:
„dokumentacja towarzysząca zespołom lamp rentgenowskich i zespołom źródeł
promieniowania rentgenowskiego powinna wskazywać wartości parametrów
obciążenia, które jeśli zostałyby zastosowane przy nominalnym napięciu lampy
rentgenowskiej, to odpowiadałyby największej określonej energii wejściowej anody w
ciągu jednej godziny. W tym celu - maksymalna określona energia wejściowa w ciągu
jednej godziny może być:
-
wartością dopuszczalną w związku z obciążeniem w radiografii dla
odpowiedniego napięcia lampy rentgenowskiej, zgodnie z obciążalnością
radiograficzną odpowiadającej całkowitemu obciążeniu prądowo-czasowemu w ciągu
jednej godziny; albo
-
wartością odpowiednią dla określonej ciągłej mocy anodowej."
Zamawiający w pkt. 51. Załącznika nr 5 do SIWZ wymagał maksymalnego
obciążenia anody mocą ciągłą w czasie fluoroskopii (dla min. 30 min.) min. 2000 W.
Wykonawca TMS Sp. z o.o. podał w tym miejscu wartość 3000 W.
Oznacza to, że zadeklarowana w pkt. 61. wartość promieniowania
przeciekowego/ubocznego dotyczy sytuacji, gdy lampa rentgenowska pracuje pod
obciążeniem mniejszym niż pełne, a zatem w warunkach innych niż określone w
normie IEC/PN- EN 60601-1-3.
W tej sytuacji dowodem niezgodności treści oferty TMS z wymaganiem SIWZ
jest sama oferta i jej wewnętrzna sprzeczność.
Ponadto wartość podana przez TMS w pkt. 61. Załącznika nr 5 do SIWZ i
załączonych do oferty „Firmowych materiałach i informacjach dla systemu INFX-
8000V (lnifnix CF-i/SP)" wyraźnie odbiega od wartości wymienionych przez
producenta angiografu - firmę Toshiba Medical Systems Corporation - w oryginalnych
danych technicznych dla systemu INFX-8000V (lnfinix CF-i/SP): 0,75 mGy/godz. w
odległości 1 m przy 125 kV i prądzie 18 mA (co odpowiada obciążeniu anody 2250
kW).
Dodatkowo brak cech typowych dla prospektów dostawców sprzętu
medycznego, błędy merytoryczne, liczne „literówki", a nawet błędy ortograficzne,
przede wszystkim zaś rozbieżności w stosunku także do innych wartości
podawanych przez producenta angiografu nakazują mieć wątpliwości co do
pochodzenia przedstawionego przez TMS Sp. z o.o. dokumentu, a tym samym - co
do rzeczywistego spełnienia wymaganych przez Zamawiającego parametrów.
W tej sytuacji w ocenie Odwołującego wobec podania powołanego powyżej
parametru granicznego cechującego oferowany aparat w sposób, który uniemożliwia
ocenę zgodności oferty z SIWZ uznać należy, że podana wartość w treści oferty TMS
potwierdza niezgodność treści oferty z SIWZ co w trybie art. 89 ust 1pkt 2 Pzp winno
skutkować odrzuceniem tej oferty. Zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp prowadzenie w takiej
sytuacji procedury wyjaśniającej treść oferty musiałoby prowadzić do zmiany treści
oferty czego wprost zakazuje powołany przepis. Zważywszy na charakter Załącznika
nr 5 jako treści oferty wykonawcy a dodatkowo uwzględniając fakt, że jako taki w
zakresie parametru granicznego nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 Pzp
(uzupełnienie dotyczyłoby treści oferty czego wprost zakazuje wskazany przepis Pzp)
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie w sprawie ma miejsce
także przesłanka wykluczenia Wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust 1 pkt
17 Pzp w brzmieniu po nowelizacji ustawy, zgodnie z którym sankcjonowane
wykluczeniem jest przedstawienie choćby w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Bez wątpienia informacje zawarte w treści Załącznika nr 5 jak również
przedłożone w „Firmowych materiałach i informacjach dla systemu INFX-8000V
(Inifnix CF-i/SP)")" wyraźnie odbiegające od wartości wymienionych przez
producenta angiografu - firmę Toshiba Medical Systems Corporation - w oryginalnych
danych technicznych dla systemu INFX-8000V (Infinix CF-i/SP) uznać należy za taką
okoliczność.
31 października 2016 r. do Izby, ze strony wykonawcy TMS, wpłynęło pismo
zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia stron a także uczestnika postępowania złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W toku rozprawy do Izby wpłynęły następujące dowody:
1. Oświadczenie z dnia 7 listopada 2016 r. podpisane przez Pana H. R. S., który
w imieniu producenta firmy Toshiba Medical Systems Corporation potwierdził,że zaoferowany system angiografii cyfrowej INFX-8000V w konfiguracji INFX-
8000V/G6 umożliwia zdalny dostęp do systemu z określonymi funkcjami.
2. Wyciąg z Polskiej Normy PN-EN 60601-1-3 z okresu: maj 2011 (str. 31-33)
Medyczne urządzenia elektryczne Część 1-3 Wymagania ogólne dotyczące
bezpieczeństwa podstawowego oraz funkcjonowania zasadniczego Norma
uzupełniająca: ochrona przed promieniowaniem zestawów rentgenowskich
diagnostycznych.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołania zasługuje na uwzględnienie.
I.
Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy TMS pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę. Izba uznała zgłoszone
zarzuty za niezasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że usługa serwisowa po okresie gwarancji nie jest
elementem składającym się na przedmiot zamówienia i będzie realizowana na
podstawie odrębnej umowy. Powyższe wynika wprost z odpowiedzi na pytanie z dnia
21 września 2016 r.
Pytanie:
- „Czy Zamawiający potwierdzi, że w ramach złożonej oferty oczekuje od
Wykonawców przedstawienia dodatkowych kosztów 24-miesięcznego kontraktu
serwisowego, a nie uwzględnienia w cenie przedmiotowej oferty kosztów 24-
miesięcznego
serwisu
gwarancyjnego
oraz
24-miesięcznego
serwisu
pogwarancyjnego?”
Odpowiedź:
„W cenie oferty należy uwzględnić obsługę serwisową w okresie gwarancji. Usługa
serwisowa po okresie gwarancji będzie realizowana na zasadzie podpisania osobnej
umowy z autoryzowanym serwisem aparatu z uwzględnieniem wartości podanych w
zał. 5”.
W dniu otwarcia ofert tj. 29 września 2016 r. Zamawiający wskazał, że w
ramach niniejszego postępowania ofertę złożył wykonawca TMS. Kwota oferty
wynosiła 2 640 078,00 zł brutto.
W ramach złożonej oferty w załączniku nr 5 – Zestawienie wymaganych
parametrów techniczno-eksploatacyjnych - w pozycji nr 153 -
Gwarantowany dwuletni,
kontrakt serwisowy w EUR (wartość netto) zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po
upływie okresu gwarancji – TMS zaoferował cenę 1 Euro netto.
Pismem z dnia 3 października 2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp, wezwał wykonawcę TMS do złożenia wyjaśnienia wskazując, że wykonawca
w pozycji 153, załącznika nr 5 wpisał kwotę 1 Euro netto, co budzi wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie TMS w piśmie z dnia 6 października 2016 r. złożył
stosowne wyjaśnienia. W treści wyjaśnień wykonawca podał m. in.: „ (…) Z
powyższego wynika, że punkt 153 -
Gwarantowany dwuletni, kontrakt serwisowy w EUR
(wartość netto) zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji nie
wchodzi w skład przedmiotu zamówienia i nie jest elementem mającym pływ na cenę oferty.
(…) Pragniemy wskazać, że zgodnie z art. 90 pkt. 1 ustawy pzp Zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) dotyczących wyliczenia, że zaoferowana cena
lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. W naszej opinii art. 90 nie znajduje zastosowania w odniesieniu do
pozycji 153 Załącznika nr 5, gdyż wartość tego parametru nie stanowi ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych w rozumieniu ustawy pzp. Parametr ten nie będzie dostarczony w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż nie jest on elementem przedmiotu zamówienia,
tak jak np. serwis gwarancyjny. Równocześnie parametr z pozycji 153 nie stanowi
samodzielnego kryterium oceny ofert. (…)”.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania, dotyczącego ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba oceniając zasadność zgłoszonych zarzutów uznała, że są one
nietrafione.
Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację prezentowaną przez
Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili w toku rozprawy, że w
okolicznościach rozpoznawanej sprawy oferta TMS nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Z ustaleń Izby, dokonanych w oparciu o dokumentację postępowania wprost
wynika, że usługa serwisowa po okresie gwarancji nie jest elementem składającym
się na przedmiot zamówienia i będzie realizowana na podstawie odrębnej umowy.
Tym samym cena usługi opisanej w pkt 153 Załącznika nr 5
nie jest składnikiem ceny
ofertowej.
W związku z tym rację ma Przystępujący, który w złożonych wyjaśnieniach
twierdził, że przepis
art. 90 ust. 1 Pzp nie znajduje zastosowania w odniesieniu do pozycji
153 Załącznika nr 5, gdyż cena 1 Euro zawarta w pkt 153 Załącznika nr 5 nie stanowi ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych w rozumieniu ustawy. Wobec tego Izba uznała, że
w obliczu tak ustalonego stanu faktycznego Zamawiający nie był uprawniony do skorzystania z
procedury opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdził również w toku rozprawy pełnomocnik
Zamawiającego.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp należy uznać za niezasadny.
II.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty TMS, ponieważ jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba
stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Stan faktyczny omawianego zarzutu został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest
właściwie pomiędzy stronami bezsporny, a zatem Izba uznała, że jego powielanie
jest niecelowe. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków
wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie
sformułował w sposób prawidłowy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
dotyczącego oferty TMS w kontekście tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Izba wskazuje, że w treści odwołania na stronie 2 Odwołujący wskazał
na podstawę prawną zgłaszanego zarzutu, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Następnie na
stronach od 8-10 Siemens przedstawił argumentację w tym zakresie. Odwołujący w
uzasadnieniu odwołania wskazywał, że wykonawca TMS dopuścił się manipulacji
kosztowej, która polegała na tym, że Przystępujący w pkt 153 załącznika nr 5
zaoferował nierealną wycenę kosztową usługi komplementarnej do przedmiotu
zamówienia (1 Euro netto), aby uzyskać maksymalną ilość punktów w istotnym dla
oceny punktowej kryterium. W treści odwołania Siemens co prawda odwołał się do
przepisu art. 15 ustawy o z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) - dalej: „u.z.n.k.” to Izba jednak
stanęła na stanowisku, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem
przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
W zakresie charakteru zarzutów podnoszonych przez stronę aktualne
pozostaje stanowisko wyrażone z uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazywane
przez tę stronę”.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu Izba wskazuje, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę
jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
W świetle zacytowanej powyżej treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Zamawiający dokonując oceny ofert każdorazowo ma obowiązek zbadać, czy
złożenie każdej z ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów u.z.n.k. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., do której odsyłają przepisy Pzp,
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei dobre obyczaje
to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności
gospodarczej nie zwalnia wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz
przeciwnie,
obowiązek
przestrzegania
dobrych
obyczajów
nałożył
na
przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego
mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany przepis
stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby, oferowanie cen na nierealnie niskim poziomie, który świadczy o
ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby
wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza
dobre obyczaje kupieckie.
Izba stwierdziła, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie,
gdyż wykonawca TMS w ramach złożonej oferty w załączniku nr 5 – Zestawienie
wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych - w pozycji nr 153 -
Gwarantowany dwuletni, kontrakt serwisowy w EUR (wartość netto) zawierający przeglądy,
możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji – zaoferował cenę 1 Euro netto.
Wyjaśnienia Przystępującego złożone w toku rozprawy zdają się potwierdzać wskazaną
powyżej tezę, ponieważ wykonawca TMS stwierdził, że
pozycje w pkt 151-153 Załącznika
nr 5 są wzajemnie powiązane. W pkt 151 Zamawiający żądał podania kosztu
dwuletniego pełnego kontraktu serwisowego, podczas gdy w pkt 152 znajduje się
jedynie koszt zakupu lampy, a w pkt 153 zawarto koszt przeglądów. Koszty z pkt 152
i 153 zawierają się w koszcie z pkt 151.
Przystępujący wskazywał, że
ukształtował koszt
w pkt 153 na maksymalnie niskim poziomie, można powiedzieć symbolicznym, z
uwagi na to, że liczył na zamówienie ze strony Zamawiającego w innych obszarach,
m.in. na zakup części.
Nie sposób również uznać za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, który w
oparciu o dowód w postaci oświadczenia z dnia 7 listopada 2016 r. twierdził, że cena
usługi może być tak niska, ponieważ może realizować usługę zdalnie, bez
konieczności przyjazdu pracownika do siedziby Zamawiającego. Nawet gdyby uznać
możliwość takiego realizowania usługi serwisu pogwarancyjnego to oczywistym jest,że realizacja tego rodzaju usługi, również będzie wymagała czynnika ludzkiego, a w
takim przypadku, opierając się już jedynie na zasadach doświadczenia życiowego,
stwierdzić należy, że niemożliwym jest, aby 2 letni kontrakt, obejmujący serwis
pogwarancyjny był realizowany za kwotę 1 Euro.
W ocenie Izby oczywistym jest, że dzięki zaoferowaniu ceny na tak niskim poziomie
wykonawca TMS otrzymał maksymalną ilość punktów w tym kryterium – 60 pkt. W ocenie Izby
u
stalanie ceny na poziomie 1 Euro miało na celu doprowadzenie do sytuacji, w której
ze względu na symboliczną cenę w pkt 153 w ramach kryterium ocena techniczno
użytkowa wykonawca TMS uzyskał maksymalną liczbę (60 pkt), a Odwołujący, który
zaoferował cenę rynkową (13348,44 Euro netto), czy też zbliżoną do minimów
istniejących na rynku, otrzymał zerową ilość punktów.
W tej sytuacji oczywistym jest, że opisane przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert zostaje pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, gdyż podanie przez TMS
nierealnej ceny na poziomie 1 Euro, ma wpływ na całość punktacji w ramach oceny
techniczno użytkowej. Zafałszowanie ceny w jednym z parametrów podlegających
ocenie punktowej ma bezpośredni, negatywny wpływ ostatecznie przyznaną ilość
punktów, co w konsekwencji powoduje błędny obraz czynności oceny i porównania
złożonych ofert. Zatem biorąc pod uwagę wpływ, jaki zaoferowanie tak niskiej ceny
miało na punktację w ramach oceny ofert, niewątpliwie należy uznać, iż celem
zaniżenia ceny za realizację ww. usługi było zdobycie maksymalnej ilości punktów i
poprzez to działanie na szkodę innych wykonawców oraz Zamawiającego.
Izba w pełni podziela argumentację Izby wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z
dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 216/14 w którym Izba stwierdziła:
„W ocenie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób
ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka
sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z
wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do
kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z
wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak
znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza i
zakłóca rynkowe reguły uczciwego konkurowania.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie
stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania
cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów
rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26
września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
640/11, wyrok wydany w sprawie o sygn. akt KIO 7/13, łączonych KIO 1240 1246,
1248/13). Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu
uzasadniającym
zastosowanie
powołanego
przepisu
jest
„manipulowanie"
proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie ceną oferty,
aby otrzymać przedmiotowe zamówienie”.
Potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty TMS w omawianym stanie faktycznym skutkuje
również stwierdzeniem naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
II.
Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp i stwierdziła bezzasadność zgłoszonego zarzutu.
Izba ustalił, że wykonawca TMS zaoferował w złożonej ofercie aparat systemu
INFX-8000V (Inifnix CF-i/SP) producenta Toshiba. Wraz z ofertą wykonawca złożył
wypełniony Załącznik nr 5 „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-
eksploatacyjnych”.
W Załączniku nr 5 w pkt. 61. Zamawiający wymagał, aby promieniowanie
przeciekowe kołpaka lampy rentgenowskiej zaoferowanego angiografu było nie
większe niż 0,5 mGy/godz. Zamawiający oczekiwał podania wartości tego parametru
w określonych warunkach (przy min. 125 kV, min. 2000 W i w odległości maks. 1 m).
Zamawiający oczekiwał podania tej wartości przy maksymalnym obciążeniu kołpaka
mocą ciągłą, powołując się przy tym na normę IEC/PN-EN 60601-1-3.
TMS w złożonej ofercie w pkt 61 na str. 28 podał: „Tak. 0,44 mGy/godz przy
125 kV, 2500 W i w odległości 1 m".
Zamawiający w pkt 51. Załącznika nr 5 do SIWZ wymagał maksymalnego
obciążenia anody mocą ciągłą w czasie fluoroskopii (dla min. 30 min.) min. 2000 W.
Wykonawca TMS podał w tym miejscu wartość 3000 W (dla 30 min) dla
anody.
Z ustaleń Izby wynika, że w danych technicznych katalogu informacyjnego
urządzenia na str. 25 podano: „Promieniowanie przeciekowe (IEC 60601-1-3) 0,44
mGy/godz przy 125 kV, 2500W i w odległości 1 m (wartość gwarantowana
potwierdzona certyfikatem), Maksymalne obciążenie anody mocą ciągłą 3000W (do
30 min)”.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i
Izby. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…)
Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać
należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego,
a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno
wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w
SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej
zgodności z wymaganiami zamawiającego)”.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba uznała, że nie
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
W pkt 12.3 Polskiej Normy PN-EN 60601-1-3 Medyczne urządzenia
elektryczne Część 1-3 Wymagania ogólne dotyczące bezpieczeństwa podstawowego
oraz funkcjonowania zasadniczego Norma uzupełniająca: ochrona przed
promieniowaniem zestawów rentgenowskich diagnostycznych podano:
„dokumentacja towarzysząca zespołom lamp rentgenowskich i zespołom źródeł
promieniowania rentgenowskiego powinna wskazywać wartości parametrów
obciążenia, które jeśli zostałyby zastosowane przy nominalnym napięciu lampy
rentgenowskiej, to odpowiadałyby największej określonej energii wejściowej anody w
ciągu jednej godziny. W tym celu maksymalna określona energia wejściowa w ciągu
jednej godziny może być:
• wartością dopuszczalną w związku z obciążeniem w radiografii dla
odpowiedniego napięcia lampy rentgenowskiej, zgodnie z obciążalnością
radiograficzną odpowiadającej całkowitemu obciążeniu prądowo-czasowemu
w ciągu jednej godziny; albo
• wartością odpowiednią dla określonej ciągłej mocy anodowej".
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że w pkt 12.3
powołanej wyżej normy wyspecyfikowano określone wartości do pomiarów i są to:
wartość dopuszczalna w ciągu godziny, natomiast w ust. 2 wartość odpowiadająca
dla określonej ciągłej mocy anodowej. W związku z tym w pkt 61, w którym
Zamawiający odwołał się do normy Przystępujący podał moc 2 500W oraz określony
współczynnik, podczas gdy mocy tej nie należy utożsamiać z mocą wskazaną w pkt
51 na poziomie 3 000W, bowiem jest to moc dla 30 minut, gdyż podanie takiego
obciążenia anodą wymagał Zamawiający w tym punkcie. Wobec tego są to dwie
różne wartości, których nie należy porównywać. W związku z tym Izba oddaliła zarzut
niezgodności treści oferty wykonawcy TMS z treścią siwz.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią siwz, a tym samym nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W konsekwencji powyższego Izba
uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a następnie nakazała ponowienie czynności badania i
oceny ofert połączone z odrzucenie oferty wykonawcy TMS na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a następnie nakazuje ponowienie czynności badania i
oceny ofert połączone z odrzucenie oferty wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza
84, 02-952 Warszawa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zespół Opieki Zdrowotnej, ul.
Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego -
Zespołu Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna
41B, 26-200 Końskie na rzecz wykonawcy Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt: KIO 2038/16
UZASADNIENIE
Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. Gimnazjalna 41B, 26-200 Końskie (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.
U. z 2015 r., poz. 2164) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, instalację, uruchomienie i
przekazanie do eksploatacji fabrycznie nowego systemu do angiografii cyfrowej.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2016/S 165-296878 w dniu 27 sierpnia 2016 r.
13 października 2016 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, zawiadomił
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym wykonawcę Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa
(dalej: „Odwołujący” lub
„Siemens”), o jego wyniku, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa
(dalej: „Przystępujący” lub „TMS”).
27 października 2016 r. Siemens wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności i
zaniechań Zamawiającego, skutkujących naruszeniem następujących przepisów
Pzp:
- art. 7 ust. 1 Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
- art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp,
- art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania za taką oferty wykonawcy TMS, a w
konsekwencji ponowienie czynności oceny ofert połączone z odrzuceniem oferty
TMS i wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania, co spowoduje uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą.
I.
W uzasadnieniu odwołania Simens wyjaśniał, że zgodnie z Rozdziałem III
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”)
przedmiot zamówienia obejmuje dostawę, montaż, uruchomienie i przekazanie do
eksploatacji fabrycznie nowego systemu do angiografii cyfrowej z pełną obsługa
serwisową w okresie gwarancji do dostosowanego pomieszczenia (sala Bloku
Operacyjnego) dla ZOZ w Końskich. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
stanowi załącznik nr 5 do siwz.
W zakresie dotyczącym pogwarancyjnego kontraktu serwisowego, w trakcie
postępowania jeden z wykonawców wezwał Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień
siwz w tym zakresie.
Odwołujący powoływał się na pytanie i odpowiedź z dnia 21.09.2016 r.
„Czy Zamawiający potwierdzi, że w ramach złożonej oferty oczekuje od
Wykonawców przedstawienia dodatkowych kosztów 24 - miesięcznego kontraktu
serwisowego, a nie uwzględnienia w cenie przedmiotowej oferty kosztów 24 -
miesięcznego
serwisu
gwarancyjnego
oraz
24
-
miesięcznego
serwisu
pogwarancyjnego?”
Odpowiedź: „W cenie oferty należy uwzględnić obsługę serwisową w okresie
gwarancji. Usługa serwisowa po okresie gwarancji będzie realizowana na zasadzie
podpisania osobnej umowy z autoryzowanym serwisem aparatu z uwzględnieniem
wartości podanych w zał.5.”.
Następnie Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający wymagał od wykonawców
sporządzenia oferty w następujący sposób:
X. Opis sposobu przygotowania oferty oraz wypełnienia Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia
1.
Oferta
a) Ofertę stanowi wypełniony formularz ofertowy , formularz cenowy i
uzupełniony zał. nr 5 z załączonym Jednolitym Europejskim
Dokumentem Zamówienia
b) Ofertę należy sporządzić zgodnie z treścią siwz oraz treścią zawartą w
formularzach stanowiących załączniki do siwz.
W zakresie sposobu obliczenia cena oferty, Zamawiający wskazał w siwz w
Rozdziale XII. Opis sposobu obliczenia ceny:
Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być podana w PLN
cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT - jeżeli występuje.
Cena oferty musi obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia
oraz wszelkie koszty towarzyszące, konieczne do poniesienia przez Wykonawcę z
tytułu wykonania przedmiotu zamówienia, a także uwzględnić wszystkie czynności
związane z prawidłową, terminową realizacją przedmiotu zamówienia oraz należny
podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (Dz. U. 2011r., Nr 117,
poz. 1054 z późn. zm.). Wartości składowe powinny zawierać w sobie ewentualne
upusty oferowane przez Wykonawcę. Cena może być tylko jedna za oferowany
przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się wariantowości cen. Cena nie ulega
zmianie przez okres ważności oferty (związania ofertą). Cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia należy przedstawić w „Formularzu ofertowym i cenowym
stanowiącymi załączniki do niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następnie wskazywał, że zgodnie z siwz do obowiązków wykonawców
należało także złożenie wraz z ofertą wypełnionego Załącznika nr 5 Zestawienie
wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych stanowiącego treść oferty
wykonawcy.
Tabela wymagała podania przez Wykonawców następujących informacji:
L.p.
Opis parametru
Wartość graniczna
Punktacja
Wartość oferowana
Poza punktowanymi parametrami technicznymi urządzenia, Zamawiający
przewidział najistotniejsze dla punktacji w ramach kryterium pozacenowego elementy
wyceny w postaci następujących pozycji:
1.
POZOSTAŁE WYMAGANIA
1 Gwarantowana cena koszt
dwuletniego, pełnego kontraktu
serwisowego w EUR (wartość netto)
zawierającego lampę RTG rtg tożsamą
z oferowaną oraz wszystkie inne
koszty ( w tym przeglądy, robociznę
oraz
Podać
Wart. najmniejsza -
60 pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
wszystkie części zamienne),
możliwego do zawarcia po upływie
okresu gwarancyjnego
152.
Gwarantowany, w okresie 24 m-cy,
koszt zakupu lampy rtg tożsamej z
oferowaną - podać cenę w EUR
(wartość netto) po upływie gwarancji.
Podać
Wart. najmniejsza -
60pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
153.
Gwarantowany dwuletni, kontrakt
serwisowy w EUR ( wartość netto )
zawierający przeglądy, możliwy do
zawarcia po upływie okresu gwarancji
Podać
Wart. najmniejsza -60
pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
Jak wynika ze złożonych w postępowaniu ofert, wykonawca TMS zaoferował
w powyższych punktach tabeli następujące wyceny (str. 37 oferty):
1.
POZOSTAŁE WYMAGANIA
1 Gwarantowana cena koszt
dwuletniego, pełnego kontraktu
serwisowego w EUR (wartość netto)
zawierającego lampę RTG rtg tożsamą
z oferowaną oraz wszystkie inne
koszty ( w tym przeglądy, robociznę
oraz
Podać
Wart. najmniejsza -
60 pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
Tak. 30000 Euro netto.
wszystkie części zamienne),
możliwego do zawarcia po upływie
okresu gwarancyjnego
152.
Gwarantowany, w okresie 24 m-cy,
koszt zakupu lampy rtg tożsamej z
oferowaną - podać cenę w EUR
(wartość netto) po upływie gwarancji.
Podać
Wart. najmniejsza -
60pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
Tak. 20000 Euro
netto.
153.
Gwarantowany dwuletni, kontrakt
serwisowy w EUR ( wartość netto )
zawierający przeglądy, możliwy do
zawarcia po upływie okresu gwarancji
Podać
Wart. najmniejsza -60
pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
Tak. 1 Euro netto.
Dla tych samych pozycji Odwołujący dokonał następującej wyceny (str. 38-39
oferty):
150. Okres gwarancji
Min. 24 miesiące,
podać
Bez oceny
Tak, 24 miesiące
151.
Gwarantowana cena koszt
dwuletniego, pełnego kontraktu
serwisowego w EUR (wartość netto)
zawierającego lampę RTG rtg
tożsamą z oferowaną oraz wszystkie
inne koszty ( w tym przeglądy,
robociznę oraz wszystkie części
zamienne), możliwego do zawarcia
po upływie okresu gwarancyjnego
Podać
Wart. najmniejsza -
60 pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
84 550,70 FUR
152. Gwarantowany, w okresie 24 m-
cy, koszt zakupu lampy rtg
tożsamej z oferowaną - podać
cenę w EUR (wartość netto) po
upływie gwarancji.
podać
Wart. najmniejsza -
60pkt.
Wart. inne-wg
proporcji
20 000,00 EUR
153. Gwarantowany dwuletni, kontrakt
serwisowy w EUR ( wartość netto )
zawierający przeglądy, możliwy do
zawarcia po upływie okresu
gwarancji
podać
Wart. najmniejsza -
60 pkt.
Wart. inne - wg
proporcji
13.348,44 EUR
Zamawiający w celu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
zastosował w SIWZ następujący schemat przyznawania punktów:
XIII. Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów sposobu oceny ofert
Wybór oferty zostanie dokonany w oparciu o przyjęte w niniejszym
postępowaniu kryteria oceny ofert przedstawione poniżej
1)
cena 60%
2)
ocena techniczno- użytkowa 40%
Odwołujący wskazywał, że z danych podanych przez Zamawiającego w trybie
art. 86 ust 5 Pzp w dniu otwarcia ofert tj. 29.09.2016 r. wynika, iż kwota, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 2 700
000,00 zł.
Podnosił, że w terminie do dnia 2016-09-29 do godz.10:45 złożono
następujące oferty:
1.
TMS
Cena oferty brutto:
2 640 078,00 zł
Termin wykonania:
75 dni od daty zawarcia umowy
Warunki płatności:
przelew 30 dni
2.
Siemens
Cna oferty brutto:
2 382 188,68 zł
Termin wykonania:
75 dni od daty zawarcia umowy
Warunki płatności:
przelew 30 dni
Simens podkreślał, że wartości jakie podano powyżej nie odzwierciedlają
jednak kluczowego dla rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania aspektu.
Zwracał uwagę, że pozycja nr 153 Załącznika nr 5 i jej wycena na najniższym
w postępowaniu poziomie pozwalała na uzyskanie zgodnie z przyjętym dla oceny
ofert wzorem matematycznym aż 60 pkt - wartości inne - wg proporcji.
Zdaniem Odwołującego wykonawca TMS dokonał celowej manipulacji
wartością wycenioną dla pozycji nr 153 wyłącznie w celu uzyskania maksymalnej
ilości punktów w przyjętym wzorze matematycznym.
Proste porównanie wartości wyceny:
1 EUR w ofercie TMS vs 13 348 EUR w ofercie Siemens, pokazuje że przy
takiej manipulacji wartością podaną w tej pozycji Załącznika nr 5 TMS uzyskał
maksymalną wartość tj. 60 pkt podczas gdy Siemens mimo że wycena jest realna i
uwzględnia rzeczywiste koszty świadczenia opisanego serwisu uzyskał 0 pkt.
Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w trakcie postępowania po złożeniu
ofert, pismem z dnia 3.10.2016 zaniepokojony nierealną wyceną usługi z poz. 153
wezwał wykonawcę TMS w trybie art. 90 ust 1 Pzp do wyjaśnienia powyższego
elementu kosztu.
Zgodnie z pismem Zamawiającego:
„Na mocy art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z p. zm) w celu ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwracam się o udzielenie wyjaśnień, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w poniższym zakresie.
Wykonawca w załączniku nr 5 „Zestawienie wymaganych parametrów
techniczno-eksploatacyjnych" pozycja 153 „Gwarantowany dwuletni, kontrakt
serwisowy w EUR (wartość netto) zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po
upływie okresu gwarancji „Wykonawca wpisał wartość 1 euro, co budzi wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
W związku z powyższym, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień
wskazujących na to, że zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe
zostały skalkulowane prawidłowo, z uwzględnieniem wszelkich wymogów realizacji
przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia, nie mogą być ogólnikowe i powinny w
sposób szczegółowy odnosić się do treści zapytania zamawiającego, zawierać
konkretne założenia i kalkulacje. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy”.
Zdaniem Odwołującego uzasadnione wątpliwości Zamawiającego odnośnie
oczywistej, jak się wydaje, okoliczności, że realny koszt dwuletniego kontraktu
serwisowego aparatu nie może mieć poziomu 1 euro stały się przyczynkiem do
wyjaśnień TMS, który z oczywistych przyczyn nie odniósł się w nich do rzeczywistej
wartości usługi serwisowej.
Wykonawca TMS w wyjaśnieniach z dnia 6.10.2016r. podkreślał wyłącznie,że:
• szacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia nie uwzględniała
kosztu serwisu pogwarancyjnego;
• gwarantowany dwuletni kontrakt serwisowy w EUR (wartość netto)
zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji nie
wchodzi w skład przedmiotu zamówienia i nie jest elementem mającym wpływ
na cenę oferty;
• TMS podkreślał również, że przyjęty w SIWZ system przyznawania punktów
za parametry techniczne ustalił, że miały zostać wyliczone w oparciu o
oceniane parametry przedstawione w zestawieniu parametrów technicznych w
Załączniku nr 5 do SIWZ;
• zdaniem TMS Zamawiający w SIWZ nie zawarł opisu metody, którą
wykonawcy powinni zastosować do określenia wartości parametru opisanego
w punkcie 153 a także, że Zamawiający w specyfikacji nie zawarł kryterium
kosztu;
• w opinii TMS art. 90 Pzp nie znajduje zastosowania w odniesieniu do pozycji
153 Załącznik nr 5, gdyż wartość tego parametru nie stanowi ceny lub kosztu
lub ich istotnych części składowych w rozumieniu ustawy Pzp. Parametr ten
nie będzie dostarczony w ramach realizowanego przedmiotu zamówienia,
gdyż nie jest on elementem przedmiotu zamówienia, tak jak np. serwis
gwarancyjny. Równocześnie parametr z pozycji 153 nie stanowi
samodzielnego kryterium oceny ofert;
• TMS argumentował ponadto, iż nawet gdyby w przedmiotowym postępowaniu
można było uznać, że parametr określony w pozycji 153 Załącznika nr 5
stanowi cenę lub koszt, lub ich istotną część składową, należy podkreślić, że
ocena, czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt, dotyczy
całości oferty podczas gdy jego zdaniem z treści art. 90 Pzp wynika
jednoznacznie, że rażąco niska cena odnoszona jest do przedmiotu
zamówienia, a nie jego wybranego elementu;
• argumentem o właściwej rzetelnej wycenie usługi ma być to iż wykonawca
samodzielnie przyjmuje strategie budowy ceny w taki sposób, aby całość
oferowanej ceny nie odbiegała od cen rynkowych i nie była zaniżona w
stosunku do kosztów świadczenia gdy oferta TMS stanowi 96% wartości
szacunkowej zamówienia oraz jest o 10% wyższa od oferty drugiego
Wykonawcy.
Odwołujący zwracał uwagę, że pomimo, że wezwanie Zamawiającego
dotyczyło konkretnej pozycji Załącznika nr 5 Wykonawca wyjaśniając nierealną
wycenę wskazywał, że:
• spodziewa się długofalowych korzyści przekraczających zakres przedmiotu
zamówienia, które umożliwią mu zawarcie w przyszłości wskazanego
kontraktu za cenę wskazaną w opisanym powyżej pkt 153;
• po stronie wykonawcy zachodzą sprzyjające warunki cenotwórcze odnośnie
możliwości wykonywania serwisu pogwarancyjnego (w tym wielkość rynku jaki
obsługuje)
Zdaniem TMS okoliczności wskazane w wyjaśnieniach skutkują możliwością
zaoferowania przez wykonawcę wyjątkowo konkurencyjnej ceny ewentualnego
kontraktu serwisowego zawierającego przegląd po okresie gwarancji.
Podsumowując TMS stwierdził wręcz, że skalkulowana i zaoferowana przez
niego kwota w zakresie gwarantowanego dwuletniego kontraktu serwisowy w EUR
(wartość netto) zawierającego przeglądy, możliwego do zawarcia po upływie okresu
gwarancji pozwala na terminowe i całościowe wykonanie zamówienia, nie zawiera
elementów dumpingowych i opiera się na doświadczeniu wykonawcy w zakresie
podobnych zamówień, których realizacja przebiegła prawidłowo.
W konsekwencji stwierdzić należy, iż kwota ta jest rzeczywista i mieszcząca
się w rozsądnych granicach, umożliwiających wykonanie zobowiązania. Zatem
realizacja usługi, o której mowa w punkcie powyżej, za przedstawioną przez TMS
kwotę jest całkowicie możliwa i z perspektywy wykonawcy - opłacalna.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia powyższe po pierwsze w żaden sposób
nie wyjaśniają nierealnej wyceny usługi, której rynkowa wartość oscyluje w granicach
nie mniej niż 10 000 euro netto.
Zakres świadczeń pogwarancyjnych, o których mowa w poz. 153 Załącznika
nr 5 obejmuje standardowo następujące elementy:
-
sprawdzenie bezpieczeństwa mechanicznego i elektrycznego
-
kontrola występowania usterek zewnętrznych inspekcja zużycia części
-
oczyszczenie dróg chłodzenia i odprowadzania ciepła
-
smarowanie ruchomych części mechanicznych
-
konserwacja software'u systemowego i aplikacyjnego
-
porządkowanie przestrzeni dyskowej i bazy danych
-
kontrola jakości - sprawdzenie wartości pomiarowych z wykorzystaniem
specjalistycznej aparatury pomiarowej i fantomów, przeprowadzenie
czynności korygujących w przypadkach odchyleń
-
sprawdzenie funkcjonowania urządzenia i jego gotowości do pracy.
Doskonale zdaje sobie sprawę z powyższego zarówno TMS jak i Odwołujący
a także Zamawiający, że jedynym celem podania dla poz. 153 wyceny na poziomie
najniższym z możliwych wartości 1 EUR było jedynie uzyskanie w punktowanym
istotnie kryterium oceny ofert maksymalnej ilości punktów.
Zdaniem Siemens wyjaśnienia dowodzą wręcz, że ta manipulacja była
zabiegiem świadomym i celowym a nierealność wyceny gwarantowanego kontraktu
pogwarancyjnego na poziomie symbolicznym (wartość zerowa dla poz. 153
uwzględniając przyjęty wzór matematyczny musiałaby skutkować unieważnieniem
postępowania) jest niepodważalna.
Argumentem podstawowym TMS jest to, że w jego ocenie przedmiot
niniejszego zamówienia nie obejmuje gwarantowanego kontraktu serwisowego z poz.
153 Załącznika 5. Powyższe prowadzi go do wniosku, że skoro usługa nie jest
przedmiotem zamówienia, to jej sztuczna wycena nie może być podstawą do zarzutu
o rażąco niskiej cenie oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób w pełni świadomy i
uzasadniony zadbał o swój interes ekonomiczny i dokonał wyceny kosztu jaki
poniesie po 2 latach świadczeń gwarancyjnych. Koszt gwarantowanego dwuletniego
kontraktu serwisowego zawierającego przeglądy jak widać po ofercie Odwołującego,
który dokonał jego wyceny na rzeczywistym poziomie to kwota nie 1 EUR ale
minimum 13 348 EUR netto.
Wykonawca TMS nie był w stanie w wyjaśnieniach wykazać, że koszt 1 EUR
ma cokolwiek wspólnego z rzeczywistymi nakładami jakie poniesie w celu jego
realizacji.
Jak podkreśla się w aktualnym orzecznictwie Izby manipulacja kosztowa z
jaką mamy bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu, mająca wyłącznie na
celu uzyskanie maksymalnej ilości punktów w kryterium oceny ma znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z aktualnym orzecznictwem Izby, tj. uchwałą KIO z dnia 16.04.2014
r. KIO/KD 30/14 okolicznością przesadzająca o naganności postępowania
wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 u.z.n.k. jest
manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność
zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za
poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w
gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że
działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania
usługi zgodnie z wymogami SIWZ.
Natomiast w wyroku KIO z dnia 14.06.2013 r. w sprawie o sygn. akt stwierdzono:
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że
kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z
drugiej - cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie
zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie
ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze
szkodą zarówno dla zamawiającego, jak i innych wykonawców.
Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w
której ze względu na rażąco niską cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje
maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet
zbliżone do minimów istniejących na rynku otrzymają praktycznie zerową ilość
punktów. Takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak narusza dobre
obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę.
Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu
uzasadniającym zastosowanie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. jest "manipulowanie" proporcjami
poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i ceną oferty, aby otrzymać
zamówienie. Kalkulacji ceny nie usprawiedliwia ewentualna oferta podwykonawcza.
Wykonawca, który w świetle kryteriów oceny ofert miał obowiązek skalkulowania
odrębnie dwóch cen winien zadbać, aby jego kontrahenci podali mu odrębne ceny za
realizację usług, a przynajmniej samodzielnie ustalić i podać zamawiającemu takie
ceny, z uwzględnieniem zasady ekwiwalentności świadczeń wzajemnych.
Wliczenie do jednej ceny po okresie gwarancji kosztów niezwiązanych z tą
usługą, a odnoszących się do odrębnie ocenianej w ramach kryteriów oceny ceny
drugiej oznacza, że wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na naruszeniu dobrych obyczajów, które godziło w interes
zamawiającego, jak i innych wykonawców.
W wyroku z dnia 19.02.2014 r. w sprawie o sygn. akt Izba stwierdziła:
Niedopuszczalnym jest powoływanie się na możliwość pokrywania niedoborów
w cenie ryczałtowej za jedną usługę nadwyżkami w obrębie ceny za drugą usługę.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób,że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z
drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie
zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie
ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze
szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie
wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na
symboliczną cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę
punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do
minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie zerową ilość punktów. W tej
sytuacji opisane przez zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione
jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca który nie oferuje zamawiającemu
najkorzystniejszych ekonomicznie warunków realizacji umowy, uzyskuje zamówienie
publiczne.
Kolejno Odwołujący przytoczył treść wyrok KIO z dnia 24.09.2014 r. w sprawie
o sygn. akt KIO 1844/14
Z uwagi na to, że to ceny jednostkowe będą stanowiły podstawę do obliczenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna zostać
obliczona w sposób realny, rynkowy. Z uwagi na powyższe analizowanie
zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem
rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione.
Przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą
wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji
przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji
zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes
zamawiającego.
Celem powyższego działania nie jest zaoferowanie zamawiającemu jak
najkorzystniejszych warunków, czy konkurowanie cena, a jedynie wykorzystanie
przyjętych w SIWZ założeń obliczenia ceny - służących jedynie porównaniu
zaoferowanych cen - do podwyższenia wynagrodzenia ze szkoda dla
zamawiającego.
Zgodnie z art. 15 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej
kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zdaniem Odwołującego bezspornie nierealna wycena istotnej kosztowo usługi
komplementarnej do przedmiotu zamówienia i z nim związanej w sposób
bezpośredni podyktowana jedynie chęcią pozyskania maksymalnej oceny punktowej
w stosowanym dla wyboru oferty najkorzystniejszej kryterium oceny ofert stanowi
przejaw czynu nieuczciwej konkurencji, do którego nawiązuje art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp.
Wyjaśnienia samego wykonawcy potwierdzają w ocenie Odwołującego, że
złożenie oferty i wycena usługi w poz. 153 stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Jak wskazuje wyrok Izby z dnia 4 maja 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO
825/15 ustalenie cen na poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek
realiów rynkowych, wyłącznie po to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre
obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za
czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie wykonawcy, który
swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być uznane za co
najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa)
utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku.
W zakresie dotyczącym zarzutu podania rażąco niskiego kosztu, w rozumieniu
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie z brzmieniem przepisu po nowelizacji Pzp podstawą
odrzucenia oferty jest sytuacja, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w trybie art. 90 ust 1 Pzp w brzmieniu po nowelizacji ustawy,
wezwał TMS do udzielenia wyjaśnień, że zaoferowany koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. W tej sytuacji zgodnie z art. 90 ust 2 Pzp obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiego kosztu spoczął na wykonawcy.
W ocenie Odwołującego pomimo wezwania i ciężaru dowodu spoczywającego
na TMS wykonawca ten wręcz przyznał, że wycena ta jest nierealna (zacytowane na
wstępie odwołania fragmenty wyjaśnień ).
Wykonawca wskazywał w szczególności, że skalkulowana i zaoferowana
przez niego kwota w zakresie gwarantowanego dwuletniego kontraktu serwisowy w
EUR (wartość netto) zawierającego przeglądy, możliwego do zawarcia po upływie
okresu gwarancji pozwala na terminowe i całościowe wykonanie zamówienia, nie
zawiera elementów dumpingowych i opiera się na doświadczeniu Wykonawcy (...)
kwota ta jest rzeczywista i mieszcząca się w rozsądnych granicach, umożliwiających
wykonanie zobowiązania. Zatem realizacja usługi, o której mowa w punkcie powyżej,
za przedstawioną przez Wykonawcę TMS kwotę jest całkowicie możliwa i z
perspektywy Wykonawcy - opłacalna.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia TMS w zakresie kosztu, którego dotyczyło
wezwanie tj. poz. 153 nie tylko nie wyjaśniają podstawy do jej wyceny ale wręcz
stanowią dowód tego, że wycena symboliczna miała wyłącznie za cel uzyskanie
punktów w kryterium oceny ofert i nie ma nic wspólnego z jej realną wartością.
Koszt świadczenia usług, o których mowa w poz. 153 Załącznika nr 5 ma
swoją znaczną realną rynkową wartość. Wyłącznie na potrzeby pozyskania punktów
w kryterium oceny wykonawca podał jej nierealną wycenę. Wycena na poziomie 1
EUR ma oczywiście nierynkową wartość i uniemożliwia jej świadczenie za podaną
kwotę czynią tę wycenę sztuczną.
II.
Zamawiający wymagał w siwz identyfikacji i konkretyzacji przedmiotu oferty
wykonawcy. Zgodnie z wymaganą treścią Załącznika nr 5 obowiązkiem wykonawcy
było podanie w Załączniku 5 wraz z ofertą nazwy oraz typu oferowanego urządzenia.
Wykonawca TMS zaoferował w postępowaniu aparat systemu INFX-8000V
(Inifnix CF-i/SP) producenta Toshiba.
Jak ustalono to powyżej wypełniony Załącznik nr 5 stanowił treść oferty
wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia i winien zawierać
potwierdzenie tak parametrów granicznych jak i tych, które były punktowane w
ramach przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert.
Zamawiający w Rozdziale VI. siwz Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć Wykonawcy, na wezwanie Zamawiającego, potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wskazujących brak podstaw
wykluczenia wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą w celu potwierdzenia,że oferowany przedmiot spełnia wymagania Zamawiającego następujących
dokumentów:
3. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, Zamawiający żąda, w wyznaczonym przez siebie
terminie, następujących dokumentów:
1)
katalogu w języku polskim oferowanego sprzętu na potwierdzenie
wymagań Zamawiającego w zakresie parametrów technicznych oraz firmowe
materiały i informacje z parametrami technicznymi (w języku polskim) w których
winny być potwierdzone informacje spełniające wymagane parametry graniczne
Na załączonych katalogach, materiałach informacyjnych Wykonawca powinien
zaznaczyć fragmenty tekstu potwierdzające spełnienie określonego wymogu. Obok
należy wpisać numer wymogu (pozycja z tabeli, w której Zamawiający opisał wymóg
z zał nr 5).
2)
wpisu,
zgłoszenia/powiadomienia
Prezesa
Urzędu
Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, deklaracja
zgodności dla oferowanego modelu i typu angiografu,
- Certyfikat CE dla oferowanego sprzętu
W Załączniku nr 5 do siwz w pkt. 61. Zamawiający wymagał, aby
promieniowanie przeciekowe kołpaka lampy rentgenowskiej zaoferowanego
angiografu było nie większe niż 0,5 mGy/godz. - parametr ten miał charakter
parametru granicznego, którego niespełnienie musiało skutkować odrzuceniem oferty
wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zamawiający oczekiwał podania wartości tego parametru w określonych
warunkach (przy min. 125 kV, min. 2000 W i w odległości maks. 1 m). Zamawiający
oczekiwał podania tej wartości przy maksymalnym obciążeniu kołpaka mocą ciągłą,
powołując się przy tym na normę IEC/PN-EN 60601-1-3.
Wykonawca TMS w ofercie spełnienie tego parametru i podał na str. 28 „Tak.
0,44 mGy/godz przy 125 kV, 2500 W i w odległości 1 m".
Taka odpowiedź jest w ocenie Odwołującego niezgodna z przywołaną normą,
albowiem ta w kwestii ochrony przed promieniowaniem ubocznym (ang. „leakage
radiation", tłumaczone często jako „promieniowanie przeciekowe"; rozdział 12)
wskazuje (pkt. 12.3), iż:
„dokumentacja towarzysząca zespołom lamp rentgenowskich i zespołom źródeł
promieniowania rentgenowskiego powinna wskazywać wartości parametrów
obciążenia, które jeśli zostałyby zastosowane przy nominalnym napięciu lampy
rentgenowskiej, to odpowiadałyby największej określonej energii wejściowej anody w
ciągu jednej godziny. W tym celu - maksymalna określona energia wejściowa w ciągu
jednej godziny może być:
-
wartością dopuszczalną w związku z obciążeniem w radiografii dla
odpowiedniego napięcia lampy rentgenowskiej, zgodnie z obciążalnością
radiograficzną odpowiadającej całkowitemu obciążeniu prądowo-czasowemu w ciągu
jednej godziny; albo
-
wartością odpowiednią dla określonej ciągłej mocy anodowej."
Zamawiający w pkt. 51. Załącznika nr 5 do SIWZ wymagał maksymalnego
obciążenia anody mocą ciągłą w czasie fluoroskopii (dla min. 30 min.) min. 2000 W.
Wykonawca TMS Sp. z o.o. podał w tym miejscu wartość 3000 W.
Oznacza to, że zadeklarowana w pkt. 61. wartość promieniowania
przeciekowego/ubocznego dotyczy sytuacji, gdy lampa rentgenowska pracuje pod
obciążeniem mniejszym niż pełne, a zatem w warunkach innych niż określone w
normie IEC/PN- EN 60601-1-3.
W tej sytuacji dowodem niezgodności treści oferty TMS z wymaganiem SIWZ
jest sama oferta i jej wewnętrzna sprzeczność.
Ponadto wartość podana przez TMS w pkt. 61. Załącznika nr 5 do SIWZ i
załączonych do oferty „Firmowych materiałach i informacjach dla systemu INFX-
8000V (lnifnix CF-i/SP)" wyraźnie odbiega od wartości wymienionych przez
producenta angiografu - firmę Toshiba Medical Systems Corporation - w oryginalnych
danych technicznych dla systemu INFX-8000V (lnfinix CF-i/SP): 0,75 mGy/godz. w
odległości 1 m przy 125 kV i prądzie 18 mA (co odpowiada obciążeniu anody 2250
kW).
Dodatkowo brak cech typowych dla prospektów dostawców sprzętu
medycznego, błędy merytoryczne, liczne „literówki", a nawet błędy ortograficzne,
przede wszystkim zaś rozbieżności w stosunku także do innych wartości
podawanych przez producenta angiografu nakazują mieć wątpliwości co do
pochodzenia przedstawionego przez TMS Sp. z o.o. dokumentu, a tym samym - co
do rzeczywistego spełnienia wymaganych przez Zamawiającego parametrów.
W tej sytuacji w ocenie Odwołującego wobec podania powołanego powyżej
parametru granicznego cechującego oferowany aparat w sposób, który uniemożliwia
ocenę zgodności oferty z SIWZ uznać należy, że podana wartość w treści oferty TMS
potwierdza niezgodność treści oferty z SIWZ co w trybie art. 89 ust 1pkt 2 Pzp winno
skutkować odrzuceniem tej oferty. Zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp prowadzenie w takiej
sytuacji procedury wyjaśniającej treść oferty musiałoby prowadzić do zmiany treści
oferty czego wprost zakazuje powołany przepis. Zważywszy na charakter Załącznika
nr 5 jako treści oferty wykonawcy a dodatkowo uwzględniając fakt, że jako taki w
zakresie parametru granicznego nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust 3 Pzp
(uzupełnienie dotyczyłoby treści oferty czego wprost zakazuje wskazany przepis Pzp)
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.
Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie w sprawie ma miejsce
także przesłanka wykluczenia Wykonawcy z postępowania w trybie art. 24 ust 1 pkt
17 Pzp w brzmieniu po nowelizacji ustawy, zgodnie z którym sankcjonowane
wykluczeniem jest przedstawienie choćby w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Bez wątpienia informacje zawarte w treści Załącznika nr 5 jak również
przedłożone w „Firmowych materiałach i informacjach dla systemu INFX-8000V
(Inifnix CF-i/SP)")" wyraźnie odbiegające od wartości wymienionych przez
producenta angiografu - firmę Toshiba Medical Systems Corporation - w oryginalnych
danych technicznych dla systemu INFX-8000V (Infinix CF-i/SP) uznać należy za taką
okoliczność.
31 października 2016 r. do Izby, ze strony wykonawcy TMS, wpłynęło pismo
zawierające zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia stron a także uczestnika postępowania złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W toku rozprawy do Izby wpłynęły następujące dowody:
1. Oświadczenie z dnia 7 listopada 2016 r. podpisane przez Pana H. R. S., który
w imieniu producenta firmy Toshiba Medical Systems Corporation potwierdził,że zaoferowany system angiografii cyfrowej INFX-8000V w konfiguracji INFX-
8000V/G6 umożliwia zdalny dostęp do systemu z określonymi funkcjami.
2. Wyciąg z Polskiej Normy PN-EN 60601-1-3 z okresu: maj 2011 (str. 31-33)
Medyczne urządzenia elektryczne Część 1-3 Wymagania ogólne dotyczące
bezpieczeństwa podstawowego oraz funkcjonowania zasadniczego Norma
uzupełniająca: ochrona przed promieniowaniem zestawów rentgenowskich
diagnostycznych.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołania zasługuje na uwzględnienie.
I.
Jako pierwsze Izba rozpoznała zarzuty, dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy TMS pomimo, iż zawiera ona rażąco niską cenę. Izba uznała zgłoszone
zarzuty za niezasadne.
Z ustaleń Izby wynika, że usługa serwisowa po okresie gwarancji nie jest
elementem składającym się na przedmiot zamówienia i będzie realizowana na
podstawie odrębnej umowy. Powyższe wynika wprost z odpowiedzi na pytanie z dnia
21 września 2016 r.
Pytanie:
- „Czy Zamawiający potwierdzi, że w ramach złożonej oferty oczekuje od
Wykonawców przedstawienia dodatkowych kosztów 24-miesięcznego kontraktu
serwisowego, a nie uwzględnienia w cenie przedmiotowej oferty kosztów 24-
miesięcznego
serwisu
gwarancyjnego
oraz
24-miesięcznego
serwisu
pogwarancyjnego?”
Odpowiedź:
„W cenie oferty należy uwzględnić obsługę serwisową w okresie gwarancji. Usługa
serwisowa po okresie gwarancji będzie realizowana na zasadzie podpisania osobnej
umowy z autoryzowanym serwisem aparatu z uwzględnieniem wartości podanych w
zał. 5”.
W dniu otwarcia ofert tj. 29 września 2016 r. Zamawiający wskazał, że w
ramach niniejszego postępowania ofertę złożył wykonawca TMS. Kwota oferty
wynosiła 2 640 078,00 zł brutto.
W ramach złożonej oferty w załączniku nr 5 – Zestawienie wymaganych
parametrów techniczno-eksploatacyjnych - w pozycji nr 153 -
Gwarantowany dwuletni,
kontrakt serwisowy w EUR (wartość netto) zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po
upływie okresu gwarancji – TMS zaoferował cenę 1 Euro netto.
Pismem z dnia 3 października 2016 r. Zamawiający, na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp, wezwał wykonawcę TMS do złożenia wyjaśnienia wskazując, że wykonawca
w pozycji 153, załącznika nr 5 wpisał kwotę 1 Euro netto, co budzi wątpliwości
Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie TMS w piśmie z dnia 6 października 2016 r. złożył
stosowne wyjaśnienia. W treści wyjaśnień wykonawca podał m. in.: „ (…) Z
powyższego wynika, że punkt 153 -
Gwarantowany dwuletni, kontrakt serwisowy w EUR
(wartość netto) zawierający przeglądy, możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji nie
wchodzi w skład przedmiotu zamówienia i nie jest elementem mającym pływ na cenę oferty.
(…) Pragniemy wskazać, że zgodnie z art. 90 pkt. 1 ustawy pzp Zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień (w tym złożenie dowodów) dotyczących wyliczenia, że zaoferowana cena
lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów. W naszej opinii art. 90 nie znajduje zastosowania w odniesieniu do
pozycji 153 Załącznika nr 5, gdyż wartość tego parametru nie stanowi ceny lub kosztu lub ich
istotnych części składowych w rozumieniu ustawy pzp. Parametr ten nie będzie dostarczony w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia, gdyż nie jest on elementem przedmiotu zamówienia,
tak jak np. serwis gwarancyjny. Równocześnie parametr z pozycji 153 nie stanowi
samodzielnego kryterium oceny ofert. (…)”.
Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania, dotyczącego ceny rażąco niskiej, w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, Izba oceniając zasadność zgłoszonych zarzutów uznała, że są one
nietrafione.
Izba w pełni podziela stanowisko oraz argumentację prezentowaną przez
Zamawiającego i Przystępującego, którzy zgodnie twierdzili w toku rozprawy, że w
okolicznościach rozpoznawanej sprawy oferta TMS nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Z ustaleń Izby, dokonanych w oparciu o dokumentację postępowania wprost
wynika, że usługa serwisowa po okresie gwarancji nie jest elementem składającym
się na przedmiot zamówienia i będzie realizowana na podstawie odrębnej umowy.
Tym samym cena usługi opisanej w pkt 153 Załącznika nr 5
nie jest składnikiem ceny
ofertowej.
W związku z tym rację ma Przystępujący, który w złożonych wyjaśnieniach
twierdził, że przepis
art. 90 ust. 1 Pzp nie znajduje zastosowania w odniesieniu do pozycji
153 Załącznika nr 5, gdyż cena 1 Euro zawarta w pkt 153 Załącznika nr 5 nie stanowi ceny lub
kosztu lub ich istotnych części składowych w rozumieniu ustawy. Wobec tego Izba uznała, że
w obliczu tak ustalonego stanu faktycznego Zamawiający nie był uprawniony do skorzystania z
procedury opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp, co potwierdził również w toku rozprawy pełnomocnik
Zamawiającego.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art.
90 ust. 3 Pzp należy uznać za niezasadny.
II.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty TMS, ponieważ jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba
stwierdziła, że zarzut potwierdził się.
Stan faktyczny omawianego zarzutu został wyczerpująco i zgodnie z
rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest
właściwie pomiędzy stronami bezsporny, a zatem Izba uznała, że jego powielanie
jest niecelowe. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków
wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie
sformułował w sposób prawidłowy zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
dotyczącego oferty TMS w kontekście tego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Izba wskazuje, że w treści odwołania na stronie 2 Odwołujący wskazał
na podstawę prawną zgłaszanego zarzutu, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Następnie na
stronach od 8-10 Siemens przedstawił argumentację w tym zakresie. Odwołujący w
uzasadnieniu odwołania wskazywał, że wykonawca TMS dopuścił się manipulacji
kosztowej, która polegała na tym, że Przystępujący w pkt 153 załącznika nr 5
zaoferował nierealną wycenę kosztową usługi komplementarnej do przedmiotu
zamówienia (1 Euro netto), aby uzyskać maksymalną ilość punktów w istotnym dla
oceny punktowej kryterium. W treści odwołania Siemens co prawda odwołał się do
przepisu art. 15 ustawy o z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503) - dalej: „u.z.n.k.” to Izba jednak
stanęła na stanowisku, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z naruszeniem
przepisu art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
W zakresie charakteru zarzutów podnoszonych przez stronę aktualne
pozostaje stanowisko wyrażone z uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z dnia 29 czerwca 2009 r. w sprawie o sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie
twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazywane
przez tę stronę”.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu Izba wskazuje, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 3 Pzp Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę
jeżeli
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Przepis art. 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
W świetle zacytowanej powyżej treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Zamawiający dokonując oceny ofert każdorazowo ma obowiązek zbadać, czy
złożenie każdej z ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów u.z.n.k. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k., do której odsyłają przepisy Pzp,
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie
przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei dobre obyczaje
to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności,
moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności
gospodarczej nie zwalnia wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz
przeciwnie,
obowiązek
przestrzegania
dobrych
obyczajów
nałożył
na
przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego
mieści się w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przywołany przepis
stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej
konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby, oferowanie cen na nierealnie niskim poziomie, który świadczy o
ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby
wykorzystując matematyczne zależności otrzymać najwyższą punktację narusza
dobre obyczaje kupieckie.
Izba stwierdziła, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie,
gdyż wykonawca TMS w ramach złożonej oferty w załączniku nr 5 – Zestawienie
wymaganych parametrów techniczno-eksploatacyjnych - w pozycji nr 153 -
Gwarantowany dwuletni, kontrakt serwisowy w EUR (wartość netto) zawierający przeglądy,
możliwy do zawarcia po upływie okresu gwarancji – zaoferował cenę 1 Euro netto.
Wyjaśnienia Przystępującego złożone w toku rozprawy zdają się potwierdzać wskazaną
powyżej tezę, ponieważ wykonawca TMS stwierdził, że
pozycje w pkt 151-153 Załącznika
nr 5 są wzajemnie powiązane. W pkt 151 Zamawiający żądał podania kosztu
dwuletniego pełnego kontraktu serwisowego, podczas gdy w pkt 152 znajduje się
jedynie koszt zakupu lampy, a w pkt 153 zawarto koszt przeglądów. Koszty z pkt 152
i 153 zawierają się w koszcie z pkt 151.
Przystępujący wskazywał, że
ukształtował koszt
w pkt 153 na maksymalnie niskim poziomie, można powiedzieć symbolicznym, z
uwagi na to, że liczył na zamówienie ze strony Zamawiającego w innych obszarach,
m.in. na zakup części.
Nie sposób również uznać za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, który w
oparciu o dowód w postaci oświadczenia z dnia 7 listopada 2016 r. twierdził, że cena
usługi może być tak niska, ponieważ może realizować usługę zdalnie, bez
konieczności przyjazdu pracownika do siedziby Zamawiającego. Nawet gdyby uznać
możliwość takiego realizowania usługi serwisu pogwarancyjnego to oczywistym jest,że realizacja tego rodzaju usługi, również będzie wymagała czynnika ludzkiego, a w
takim przypadku, opierając się już jedynie na zasadach doświadczenia życiowego,
stwierdzić należy, że niemożliwym jest, aby 2 letni kontrakt, obejmujący serwis
pogwarancyjny był realizowany za kwotę 1 Euro.
W ocenie Izby oczywistym jest, że dzięki zaoferowaniu ceny na tak niskim poziomie
wykonawca TMS otrzymał maksymalną ilość punktów w tym kryterium – 60 pkt. W ocenie Izby
u
stalanie ceny na poziomie 1 Euro miało na celu doprowadzenie do sytuacji, w której
ze względu na symboliczną cenę w pkt 153 w ramach kryterium ocena techniczno
użytkowa wykonawca TMS uzyskał maksymalną liczbę (60 pkt), a Odwołujący, który
zaoferował cenę rynkową (13348,44 Euro netto), czy też zbliżoną do minimów
istniejących na rynku, otrzymał zerową ilość punktów.
W tej sytuacji oczywistym jest, że opisane przez Zamawiającego kryterium
oceny ofert zostaje pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, gdyż podanie przez TMS
nierealnej ceny na poziomie 1 Euro, ma wpływ na całość punktacji w ramach oceny
techniczno użytkowej. Zafałszowanie ceny w jednym z parametrów podlegających
ocenie punktowej ma bezpośredni, negatywny wpływ ostatecznie przyznaną ilość
punktów, co w konsekwencji powoduje błędny obraz czynności oceny i porównania
złożonych ofert. Zatem biorąc pod uwagę wpływ, jaki zaoferowanie tak niskiej ceny
miało na punktację w ramach oceny ofert, niewątpliwie należy uznać, iż celem
zaniżenia ceny za realizację ww. usługi było zdobycie maksymalnej ilości punktów i
poprzez to działanie na szkodę innych wykonawców oraz Zamawiającego.
Izba w pełni podziela argumentację Izby wyrażoną w uzasadnieniu wyroku z
dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 216/14 w którym Izba stwierdziła:
„W ocenie Izby takie postępowanie, choć nienaruszające prawa, jednak w sposób
ewidentny narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę. Taka
sytuacja oznacza wypełnienie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie narusza interes innych przedsiębiorców. Żaden z
wykonawców, którzy kalkuluje swoje ceny w sposób rynkowy, odnosząc je do
kosztów jakie poniosą w związku z wycenianą usługą, nie może konkurować z
wykonawcą. Nawet jeśli zaoferuje stawki, wynikające z rynkowej wartości świadczenia, uwzględniając zasadę ekwiwalentności umów wzajemnych, to i tak
znajduje się bez powodu w znacznie gorszej sytuacji. Działanie takie ogranicza i
zakłóca rynkowe reguły uczciwego konkurowania.
Tym samym Izba podtrzymuje swoje dotychczas wyrażane w tym zakresie
stanowisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art.
3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki manipulowania
cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów
rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji (por. wyrok KIO z 26
września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok KIO z 5 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO
640/11, wyrok wydany w sprawie o sygn. akt KIO 7/13, łączonych KIO 1240 1246,
1248/13). Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania w stopniu
uzasadniającym
zastosowanie
powołanego
przepisu
jest
„manipulowanie"
proporcjami poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i wreszcie ceną oferty,
aby otrzymać przedmiotowe zamówienie”.
Potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty TMS w omawianym stanie faktycznym skutkuje
również stwierdzeniem naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
II.
Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp i stwierdziła bezzasadność zgłoszonego zarzutu.
Izba ustalił, że wykonawca TMS zaoferował w złożonej ofercie aparat systemu
INFX-8000V (Inifnix CF-i/SP) producenta Toshiba. Wraz z ofertą wykonawca złożył
wypełniony Załącznik nr 5 „Zestawienie wymaganych parametrów techniczno-
eksploatacyjnych”.
W Załączniku nr 5 w pkt. 61. Zamawiający wymagał, aby promieniowanie
przeciekowe kołpaka lampy rentgenowskiej zaoferowanego angiografu było nie
większe niż 0,5 mGy/godz. Zamawiający oczekiwał podania wartości tego parametru
w określonych warunkach (przy min. 125 kV, min. 2000 W i w odległości maks. 1 m).
Zamawiający oczekiwał podania tej wartości przy maksymalnym obciążeniu kołpaka
mocą ciągłą, powołując się przy tym na normę IEC/PN-EN 60601-1-3.
TMS w złożonej ofercie w pkt 61 na str. 28 podał: „Tak. 0,44 mGy/godz przy
125 kV, 2500 W i w odległości 1 m".
Zamawiający w pkt 51. Załącznika nr 5 do SIWZ wymagał maksymalnego
obciążenia anody mocą ciągłą w czasie fluoroskopii (dla min. 30 min.) min. 2000 W.
Wykonawca TMS podał w tym miejscu wartość 3000 W (dla 30 min) dla
anody.
Z ustaleń Izby wynika, że w danych technicznych katalogu informacyjnego
urządzenia na str. 25 podano: „Promieniowanie przeciekowe (IEC 60601-1-3) 0,44
mGy/godz przy 125 kV, 2500W i w odległości 1 m (wartość gwarantowana
potwierdzona certyfikatem), Maksymalne obciążenie anody mocą ciągłą 3000W (do
30 min)”.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę jeżeli
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i siwz wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy.
Izba wskazuje, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i
Izby. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone w uzasadnieniu
wyroku KIO z dnia 2 lutego 2015 r. sygn. akt. KIO 103/15, w który stwierdzono: „ (…)
Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać
należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i
nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać
może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zakresu bądź jakości zobowiązania/świadczenia ofertowego,
a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno
wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w
ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i
ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania,
które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z
zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w
SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej
zgodności z wymaganiami zamawiającego)”.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba uznała, że nie
potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp.
W pkt 12.3 Polskiej Normy PN-EN 60601-1-3 Medyczne urządzenia
elektryczne Część 1-3 Wymagania ogólne dotyczące bezpieczeństwa podstawowego
oraz funkcjonowania zasadniczego Norma uzupełniająca: ochrona przed
promieniowaniem zestawów rentgenowskich diagnostycznych podano:
„dokumentacja towarzysząca zespołom lamp rentgenowskich i zespołom źródeł
promieniowania rentgenowskiego powinna wskazywać wartości parametrów
obciążenia, które jeśli zostałyby zastosowane przy nominalnym napięciu lampy
rentgenowskiej, to odpowiadałyby największej określonej energii wejściowej anody w
ciągu jednej godziny. W tym celu maksymalna określona energia wejściowa w ciągu
jednej godziny może być:
• wartością dopuszczalną w związku z obciążeniem w radiografii dla
odpowiedniego napięcia lampy rentgenowskiej, zgodnie z obciążalnością
radiograficzną odpowiadającej całkowitemu obciążeniu prądowo-czasowemu
w ciągu jednej godziny; albo
• wartością odpowiednią dla określonej ciągłej mocy anodowej".
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że w pkt 12.3
powołanej wyżej normy wyspecyfikowano określone wartości do pomiarów i są to:
wartość dopuszczalna w ciągu godziny, natomiast w ust. 2 wartość odpowiadająca
dla określonej ciągłej mocy anodowej. W związku z tym w pkt 61, w którym
Zamawiający odwołał się do normy Przystępujący podał moc 2 500W oraz określony
współczynnik, podczas gdy mocy tej nie należy utożsamiać z mocą wskazaną w pkt
51 na poziomie 3 000W, bowiem jest to moc dla 30 minut, gdyż podanie takiego
obciążenia anodą wymagał Zamawiający w tym punkcie. Wobec tego są to dwie
różne wartości, których nie należy porównywać. W związku z tym Izba oddaliła zarzut
niezgodności treści oferty wykonawcy TMS z treścią siwz.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią siwz, a tym samym nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W konsekwencji powyższego Izba
uwzględnia odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, a następnie nakazała ponowienie czynności badania i
oceny ofert połączone z odrzucenie oferty wykonawcy TMS na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2053/16 z dnia 2016-11-23
- Sygn. akt KIO 1498/16 z dnia 2016-11-21
- Sygn. akt KIO 2062/16 z dnia 2016-11-17
- Sygn. akt KIO 2075/16 z dnia 2016-11-16
- Sygn. akt KIO 2068/16 z dnia 2016-11-16
