rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-20
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 2113/16
KIO 2119/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Jolanta Markowska, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2016 r., 16 stycznia 2017 r. i 16 marca
2017 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 listopada 2016 r. przez wykonawcę
Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II
39A, 31-864 Kraków,
B. w dniu 7 listopada 2016 r. przez
wykonawcę S&T Services Polska Sp. z o.o.
ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez
Prokuraturę Krajową ul. Rakowiecka 26/30, 02-528 Warszawa

przy udziale:
A. wykonawcy
S&T Services Polska Sp. z o.o. ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2113/16
po stronie odwołującego,
B. wykonawcy
Atende S.A. ul. Ostrobramska 86, 04-163 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2113/16 oraz KIO
2119/16 po stronie zamawiającego

orzeka:



1. uwzględnia oba odwołania i nakazuje Prokuraturze Krajowej:

1.1. odrzucenie oferty wykonawcy Atende S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wykluczenie wykonawcy Atende S.A.
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych,
1.2. odrzucenie oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
1.3. ujawnienie informacji zastrzeżonych w ofercie Atende S.A. jako tajemnica
przedsiębiorstwa,

2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2113/16 oraz KIO 2119/16 obciąża
Atende S.A. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Comarch
Polska S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&T Services
Polska Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od Atende S.A. na rzecz Comarch Polska S.A. kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
2.4. zasądza od Atende S.A. na rzecz S&T Services Polska Sp. z o.o. kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
2.5. zasądza od Atende S.A. na rzecz Prokuratury Krajowej kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w sprawach o sygn. KIO 2113/16 i KIO 2119/16.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………s..…

Sygn. akt: KIO 2113/16

KIO 2119/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Prokuratura Krajowa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zakup urządzeń bezpieczeństwa teleinformatycznego, oprogramowania
oraz usług mających na celu realizację bezpiecznego podłączenia sieci lokalnych
powszechnych jednostek organizacyjnych prokuratury do eksploatowanej w prokuraturze
sieci WAN” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 31 sierpnia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 167-301021. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 2113/16
Odwołujący Comarch Polska S.A. wniósł odwołanie wobec:
1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia
Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Atende S.A. następujących dokumentów:
a) Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie Części IV: Kryteria
kwalifikacji pkt C: Zdolność techniczna i zawodowa (str. 12-15 JEDZ w zakresie, w jakim dot.
ppkt C), tj. w części dotyczącej informacji na temat wykonanych zamówień oraz informacji
o osobach, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
b) złożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
c) wyjaśnień i ewentualnych uzupełnień treści oferty oraz wyjaśnień w sprawie tajemnicy
przedsiębiorstwa,
pomimo że ww. dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty Atende S.A. z uwagi na niezgodność treści oferty
tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. zaniechania wykluczenia wykonawcy Atende S.A. z postępowania, pomimo że
wykonawca ten w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego
w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz który

co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
4. zaniechania wykluczenia wykonawcy Atende S.A. z postępowania, pomimo że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. z ostrożności – zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów i zaniechania
wezwania do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, co stanowi naruszenie
odpowiednio art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych,
6. prowadzenia postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
7. dokonania niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności
wyboru oferty Atende S.A. jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona, co stanowi naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Atende S.A.,
2. dokonania ponownej czynności oceny ofert,
3. wykluczenia wykonawcy Atende S.A. z postępowania,
4. odrzucenia oferty wykonawcy Atende S.A.,
5. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zarzut zaniechania czynności
odrzucenia oferty Atende S.A. z uwagi na niezgodność treści oferty tego wykonawcy
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy urządzenia Fortinet FortiGate
60E, służącego do realizacji bezpiecznego podłączenia sieci lokalnych jednostek
organizacyjnych prokuratury do eksploatowanej w prokuraturze sieci WAN. Przedmiot
zamówienia obejmuje dostawę, konfigurację i instalację tego urządzenia w jednostkach
podległych Zamawiającemu na terenie całej Polski.
Odwołujący i Przystępujący Atende S.A. oferują sprzęt tego samego producenta, tj. firmy
Fortinet. Oferty te różnią się jednak doborem sprzętu w ten sposób, iż Odwołujący – po
konsultacji z przedstawicielem producenta spełnienia wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przez dostępny u tego producenta sprzęt zdecydował o zaoferowaniu
sprzętu wyższej klasy w celu spełnienia konkretnie jednej funkcji. Niższy model sprzętu byłby

tańszy, jednak z powodu tego wymagania Odwołujący zaoferował właśnie model wyższej
klasy, co przekładało się na wyższą cenę urządzenia, a tym samym droższą ofertę
Odwołującego.
Zamawiający wymagał dostarczenia trzech typów urządzeń bezpieczeństwa (typ I, typ II i typ
III). Atende S.A. zaoferowała dla I i II typu urządzeń jeden model, tj. FortiGate 60E.
Urządzenie to nie spełnia jednak wymagania określonego w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia” odpowiednio
w tabeli z punktu 1.1.1 Urządzenie bezpieczeństwa typ I ppkt 2.19 oraz w tabeli z punktu
1.1.2 Urządzenie bezpieczeństwa typ II ppkt 2.19. Brzmienie obu zapisów jest identyczne:
„Urządzenie musi zapewniać możliwość konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów
fizycznych urządzenia”.
W toku postępowania Odwołujący, po konsultacji z przedstawicielem producenta co do
niespełnienia tego wymagania przez tańszy model FortiGate 60E, usiłował doprowadzić do
rezygnacji z tego wymagania (odpowiedź na pyt. nr 1 z 21 września 2016 r.), lecz
Zamawiający podtrzymał postanowienia podpunktu 2.19, a więc nie dopuścił rozwiązania nie
posiadającego ww. funkcji. (Odpowiedź na pytanie: „Zamawiający dopuści urządzenia
bezpieczeństwa Typ I oraz Typ II, które będą w stanie obsłużyć szyfrowanie protokołem AOS
z kluczem 128 i 256 bitów w trybie pracy GCM. Zamawiający podtrzymuje wymagania
zawarte w SIWZ.”)
Zaoferowane przez Atende S.A. urządzenie FortiGate 60E nie posiada wymaganej funkcji,
zatem oferta tej firmy powinna zostać odrzucona. Aby spełnić wszystkie wymagania dla typu
I oraz typu II należało zaoferować model wyższy, co najmniej FortiGate 100D, a więc taki,
jaki zaoferował Odwołujący.
Z treści oferty Atende S.A. wynikać może, że w ramach urządzeń bezpieczeństwa typ I i II
mogły zostać zaoferowane zestawy dwóch urządzeń FortiGate 60E w formie klastra HA, co
uczyniono po to, aby spełnić wymaganie redundancji interfejsów (pojedyncze urządzenie
wymogu tego nie spełnia). Świadczą o tym zapisy w ofercie Atende S.A. na str. 41 oraz str.
49 w kolumnie „Parametry techniczne oferowanego sprzętu (tj. wskazanie konkretnego
parametru lub konfiguracji i/albo potwierdzenie opisu minimalnych wymagań)”. Zapis ten
brzmi: „Redundancja wszystkich interfejsów w klastrze HA oraz redundancja i balansowanie
interfejsów przeznaczonych na WAN/Internet”. Gdyby Atende S.A. oferowało zestaw dwóch
urządzeń, oferta byłaby nadal sprzeczna z omawianym zapisem z ppkt 2.19, a naruszone
byłby też inne wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż specyfikacja
wprost stanowi o funkcji redundancji interfejsów fizycznych w pojedynczym urządzeniu, a nie
w klastrze, gdyż klaster urządzeń nie jest fizycznie pojedynczym urządzeniem. Ponadto
w przypadku oferowania klastrów urządzeń ilość urządzeń w ofercie powinna być dwukrotnie
większa, tymczasem oferta ta zawiera ilości urządzeń wymagane przez Zamawiającego dla
pojedynczego urządzenia. Świadczy to o tym, że Atende S.A. zaoferowała pojedyncze,

niezgodne ze specyfikacją, urządzenia FortiGate 60E, bądź, jeśli klastry, to ich ilość nie
odpowiada wymaganiom Zamawiającego oraz nie spełniają one wymagania redundancji
interfejsów na pojedynczym urządzeniu.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia określała nie tylko konieczność dostawy
pojedynczego urządzenia, lecz również przewidywała sposób jego wykonania w zakresie
sposobu instalacji i konfiguracji. W każdej jednostce organizacyjnej dostarczane urządzenie
miało być z jednej strony podłączone do routera CE obsługującego połączenie do sieci WAN
Zamawiającego, a z drugiej strony do jednego bądź kilku przełączników sieci LAN.

Atende S.A., w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego
w punkcie 2.1 rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o treści: „wykonawca
musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej
1 (jedno) zamówienie, obejmujące dostawę, instalację i wdrożenie infrastruktury sieciowej,
w tym urządzeń bezpieczeństwa sieciowego, o wartości co najmniej 2.000.000,00 złotych
brutto, w tym: a) zamówienie obejmowało dostawy do co najmniej 100 różnych lokalizacji
w szesnastu województwach, b) zamówienie obejmowało dostawę, instalację i wdrożenie
urządzeń sieciowych w tym urządzeń bezpieczeństwa sieciowego w ilości przynajmniej 100
sztuk wraz z minimum 3-letnim wsparciem serwisowym lub gwarancją obejmującymi
wsparcie producenta sprzętu”, powołał się na doświadczenie zdobyte w ramach projektu
„Ogólnopolska sieć teleinformatyczna na potrzeby obsługi numeru alarmowego 112” na
rzecz Centrum Projektów Informatycznych MSWiA. Jednocześnie wykonawca utajnił
informacje na temat realizacji przedmiotowego zamówienia powołując się na ustawę z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Atende S.A. składając oświadczanie powołujące się na ww. doświadczenie jako
potwierdzające warunek udziału w postępowaniu wprowadziło Zamawiającego w błąd,
ponieważ nieprawdą jest, że ww. dostawa i wdrożenie infrastruktury sieciowej nastąpiło
w okresie ostatnich trzech lat przed składaniem ofert. W ramach powołanego projektu doszło
do wykonania dostawy, jednak zakończyła się ona w sierpniu 2013 r., co jest
doświadczeniem nieaktualnym w myśl obowiązujących wykonawców postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przepisów.
Nie można uznać za aktualne ww. doświadczenia wykonawcy, gdyż istotą zamówienia oraz
przedmiotowego warunku jest dostawa sprzętu z jego instalacją i konfiguracją. Kwestia
czasu gwarancji producenta nie może stanowić pretekstu do przyjęcia, iż dostawa sprzętu
została wykonana w okresie ostatnich trzech lat, gdyż oznaczałoby to, że należy uznawać
dostawy sprzed 6 lat, z czego 3 lata byłby to okres po samej dostawie, a kolejne 3 lata
obejmowałyby gwarancję producencką. Takie rozumienie warunku i aktualności
wymaganego doświadczenia służyłoby tylko i wyłącznie sztucznemu przedłużeniu

aktualności dostawy siłą rzeczy będącej zobowiązaniem jednorazowym (sama dostawa wraz
z konfiguracją urządzeń i ich instalacją nie jest procesem czasochłonnym). Zdaniem
Odwołującego zobowiązanie serwisowe i gwarancyjne jako zobowiązanie o innym
charakterze niż dostawa wyklucza możliwość przedłużania za jego pomocą aktualności
wykonania dostawy sprzętu (infrastruktury).
Atende S.A. musiało mieć pełną świadomość daty zakończenia dostawy w ramach projektu,
gdyż podmiot ten jako profesjonalista musi rozróżniać dostawę od gwarancji producenta oraz
musi mieć też pełną świadomość i wiedzę na temat podpisywanych protokołów odbioru
sprzętu i zafakturowania tej czynności. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
aktualności dostawy referencyjnej było zatem świadome i miało na celu potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten nie dysponował
dostawą aktualną, czyli wykonaną nie wcześniej niż przed upływem 3 lat przed dniem
składania ofert.
Wobec małej ilości podobnych dostaw na rynku wykonawca ten działał ze szkodą dla innych
wykonawców, którzy zmuszeni byli poszukiwać dostaw aktualnych, pozyskując zobowiązanie
podmiotu trzeciego lub wręcz zmuszeni byli do rezygnacji ze złożenia oferty w postępowaniu.
Powyższe wprowadzenie w błąd pozwoliło na pozytywną ocenę doświadczenia tego
wykonawcy, co miało wpływ na wynik postępowania, zakończony wyborem oferty Atende
S.A.
W ramach oferty Atende S.A. doszło do złożenia oświadczenia, które obiektywnie jest
niezgodne z rzeczywistością. Zdaniem Odwołującego w okolicznościach sprawy należy
uznać, iż złożenie przedmiotowego oświadczenia nie jest wynikiem przeoczenia, błędu czy
niezamierzonej omyłki, lecz oświadczeniu temu przyświecał zamiar wprowadzenia
Zamawiającego w błąd. Atende S.A. jako wykonawca ubiegający się od lat o zamówienia
publiczne ma i musi mieć wiedzę i świadomość tego, co oznacza wymóg „ostatnich trzech lat
przed składaniem ofert” i jak należy go rozumieć w ocenie aktualności posiadanego
doświadczenia. Trudno zaś przyjąć, iż profesjonalny uczestnik rynku nie kontroluje, nie wie
lub zapomina o tym, kiedy dokonał określonej dostawy i kiedy otrzymał z jej tytułu przychód.
Atende S.A., jako podmiot serwisujący dostarczony sprzęt, musiało też mieć wiedzę, od
kiedy rozpoczyna bieg gwarancja, a w konsekwencji, iż sama dostawa została wykonana
wcześniej.
Jednocześnie Atende S.A. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych potwierdzenie takiego zarzutu winno
skutkować wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień, względnie do uzupełnienia oferty
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednak z uwagi na zarzucaną
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z uwagi
na złożenie nieprawdziwych informacji oferta Atende S.A. nie podlega uzupełnieniu jako

kwalifikująca się do odrzucenia. W przypadku zaś gdyby ww. zarzuty nie potwierdziły się,
zasadne jest nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienia i uzupełnienia oferty Atende S.A.
Nierówne traktowanie wykonawców objawia się nie tylko poprzez dokonanie wyboru oferty,
która powinna zostać odrzucona, lecz i w tym, że Zamawiający, uznając za dopuszczalne
zaoferowanie urządzenia niespełniającego wymagania funkcjonalnego, zaprzeczył swym
wcześniejszym decyzjom podjętym na postępowaniu, które wyrażały się w podtrzymaniu
tego wymagania i jego brzmienia.
Po dokonaniu wglądu w treść oferty Atende S.A. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Atende S.A.
jako niejawnych części jego oferty, przez co uniemożliwił Odwołującemu zbadanie oferty
tego wykonawcy i wykazanie, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony
z postępowania, a oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. W przepisie art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych ustanowiona została zasada, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie (art. 8 ust. 2). Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane.
Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zamieszczoną w art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione
do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do
których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika więc, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne
działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie
przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa
informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje
obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku
drugiego przyjmuje się, że informacja (wiadomość) nie ujawniona do wiadomości publicznej

to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze
względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do
wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny
konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Podjęcie niezbędnych
działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bezżadnych specjalnych starań z ich strony.
W
ocenie
Odwołującego
dokonane
przez
Atende
S.A.
zastrzeżenia
ww.
oświadczeń/dokumentów/wyjaśnień
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa
było
i
jest
bezpodstawne. Zawarte w nich informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym,
zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05)
Zamawiający powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego nie uczynił. Zamawiający
naruszył więc przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności zasadę
jawności postępowania oraz zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.
Powyższe w szczególności dotyczy bezpodstawności zastrzeżenia w ofertach wykazów
zamówienia wraz z dowodami, że zostały należycie wykonane, jak i wszelkich
wyjaśnień/uzupełnień w tym zakresie. Nie można uznać za zasadne utajnienie informacji
dotyczących zamówień publicznych. Odnośnie zamówień publicznych zastrzeżenie ich
tajemnicą wyklucza w szczególności fakt, że informacje na ich temat są dostępne publicznie.
Atende S.A. w treści uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części oferty
wskazuje, że w załączonym do oferty Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia
w części IV pkt C przedstawił zamówienie zrealizowane w ramach projektu „Ogólnopolska
sieć teleinformatyczna na potrzeby obsługi numeru alarmowego 112” na rzecz Centrum
Projektów Informatycznych MSWiA, a szczegółowe informacje na temat realizacji
przedmiotowego zamówienia podlegają utajnieniu na podstawie ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zamówienia zrealizowane w ramach ww. projektu
były zamówieniami prowadzonymi w ramach zamówienia publicznego w trybie przetargów
nieograniczonych. Atende S.A. informuje o powyższych umowach na swojej stronie
internetowej, ponadto informacje te są dostępne również na innych portalach.
Doświadczenie Atende (uprzednio ATM) jest znane na rynku informatycznym, zatem
uzasadnienie, jakoby projekt ten jest kluczowy dla wykonawcy, jest zupełnie nietrafione.
II Zarzuty i żądania odwołania – odwołanie o sygn. KIO 2119/16
Odwołujący – S&T Services Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania przez
Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Atende
S.A. oraz Comarch Polska S.A. jako ofert będących ofertami niezgodnymi ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia obowiązującą w postępowaniu i dokonania czynności
polegającej na wyborze oferty wykonawcy Atende S.A. jako najkorzystniejszej

w postępowaniu, co narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia ww. ofert, z następujących
powodów:
1. w odniesieniu do oferty Atende S.A. – niezgodność z treścią punktu 1.1.1 ppkt 2.19
załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia” poprzez niespełnienie wymogu zapewnienia możliwości konfiguracji
redundancji na poziomie interfejsów fizycznych urządzenia,
2. w odniesieniu do oferty Atende S.A. i oferty Comarch Polska S.A. – niezgodność z treścią
następujących punktów załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”:
2.1. punktu 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 ppkt 2.29 poprzez niespełnienie wymogu możliwości tworzenia
reguł firewall, w których warunkiem jest nazwa aplikacji definiowana za pomocą sygnatury,
2.2. punktu 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 ppkt 2.30 poprzez niespełnienie wymogu możliwości
przypisywania różnych profili ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla różnych
aplikacji, nawet jeśli pracują w tym samym porcie,
2.3. punktu 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 ppkt 2.35.1 poprzez niespełnienie wymogu posiadania
możliwości klasyfikacji ruchu i wykrywania co najmniej 3000 aplikacji sieciowych,
2.4. punktu 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 ppkt 3.3 poprzez niespełnienie wymogu możliwości
definiowania grup administratorów z określeniem uprawnień co do poszczególnych poleceń.
Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania w całości,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na okoliczności
wskazane niniejszym odwołaniem,
3. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu,
a w jej wyniku odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Atende S.A. oraz Comarch
Polska S.A. będących ofertami niezgodnymi ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
obowiązującą w postępowaniu oraz dokonanie wyboru oferty S&T Services Polska Sp. z o.o.
jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że szczegółowe wymagania dotyczące
oferowanych w ramach przedmiotu zamówienia urządzeń Zamawiający zamieścił
w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia”. Jednocześnie w treści formularza ofertowego stanowiącego
załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawcy zostali
zobowiązani do złożenia wyraźnego oświadczenia o treści „Oferujemy dostawę urządzeń
i oprogramowania wskazanych w Załączniku Nr 1 do SIWZ – wypełniona Specyfikacja

techniczna urządzeń i oprogramowania. Wypełniony Załącznik Nr 1 do SIWZ stanowi
załącznik do niniejszego Formularza ofertowego”, a także o treści „Akceptujemy wszystkie
warunki i wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia, a treść oferty jest zgodna
z treścią SIWZ”. Oznacza to, że za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
obowiązującą w postępowaniu może być uznana wyłącznie taka oferta, która obejmuje
urządzenia w pełni zgodne z wymaganiami wprowadzonymi treścią ww. załącznika nr 1
„Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia".
Wykonawcy Atende S.A. i Comarch Polska S.A. zaoferowali urządzenia marki Fortinet, trzy
różne modele dla trzech typów urządzeń wymaganych przez Zamawiającego: dla typu I –
Atende S.A. urządzenie Fortigate 60E, Comarch Polska S.A. – urządzenie FortiGate 100D,
dla typu II – Atende S.A. urządzenie Fortigate 60E, a wykonawca Comarch Polska S.A.
urządzenie FortiGate 100D, dla typu III – Atende S.A. i Comarch Polska S.A. urządzenie
FotiGate 300D.
W ocenie Odwołującego oferty złożone przez Atende S.A. i Comarch Polska S.A. nie
odpowiadają wymaganiom Zamawiającego zawartym w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem powinny zostać odrzucone.
Zgodnie z treścią punktu 1.1.1 ppkt 2.19 załącznika nr 1 Zamawiający wymagał zapewnienia
możliwości konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów fizycznych urządzenia.
Zaoferowany przez Atende S.A. zaoferował niższy i tańszy model urządzenia producenta
Fortinet, tj. urządzenie Fortigate 60E nie spełnia ww. wymagania, nie ma bowiem możliwości
konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów fizycznych urządzenia.
Zgodnie
z
dokumentem
producenta
urządzenia
dostępnym
pod
adresem
http://docs.fortinet.com/uploaded/files/2805/SWMATRIX-540-201602-R10.pdf
funkcja
ta
(Redundant Ports for HA) jest obsługiwana jedynie w modelach Fortigate 100D i wyższych.
W ofercie Atende S.A. w tabeli ze specyfikacją urządzenia, w kolumnie „Parametry
techniczne oferowanego sprzętu (tj. wskazanie konkretnego parametru lub konfiguracji i/albo
potwierdzenie opisu minimalnych wymagań)” znajduje się informacja, że „Redundancja
wszystkich interfejsów w klastrze HA oraz redundancja i balansowanie interfejsów
przeznaczonych na WAN/Internet”. Z tego opisu można wywnioskować, iż:
- redundancja wszystkich interfejsów w klastrze HA – urządzenie posiada redundancję
interfejsów w ramach klastra, czyli urządzenie, które nie będzie spięte w klaster HA, nie
będzie posiadało redundancji. Spięcie urządzeń w klaster wymaga zastosowania dwóch
identycznych urządzeń; Zamawiający nie będzie miał możliwości wykorzystania takiej
redundancji w przypadku pojedynczego urządzenia. Dodatkowo, jeżeli urządzenie zostanie
spięte w klaster HA, to w momencie awarii interfejsu, klaster będzie musiał przełączyć ruch
na urządzenie zapasowe, czego nie można nazwać redundancją na poziomie interfejsów
fizycznych. W wymaganiu Zamawiający jasno definiuje, że redundancja musi odbywać się na
poziomie interfejsów fizycznych urządzenia, a nie urządzeń w klastrze HA,

- redundancja i balansowanie interfejsów przeznaczonych na WAN/Internet – umożliwia to
balansowanie ruchu pomiędzy dwoma łączami WAN/Internet. Nie ma możliwości
balansowania ruchu na innych interfejsach niż WAN/Internet. Zamawiający nie zawarł
informacji, że wymaga redundancji tylko na interfejsach podłączonych do sieci WAN lub
Internet. Ponadto konfiguracja ta wymaga, żeby każdy interfejs był podłączony do innej
podsieci, czego nie można nazwać redundancją fizycznych interfejsów.
W ofertach Comarch Polska S.A. i Assecco Data Systems S.A. (który również zaoferował
urządzenia Fortinet) w tabeli ze specyfikacją urządzenia w kolumnie „Parametry techniczne
oferowanego sprzętu…” znajduje się następująca informacja: „Redundancja wszystkich
interfejsów w klastrze HA oraz redundancja i balansowanie interfejsów przeznaczonych na
WAN/Internet, tworzenie interfejsów „zapasowych” oraz zagregowanych w ramach jednego
urządzenia”. Wykonawcy ci dodali do zapisu identycznego jak w przypadku oferty
wykonawcy Atende S.A. wpis „tworzenie interfejsów „zapasowych” oraz zagregowanych
w ramach jednego urządzenia”, który jest dokładnie potwierdzeniem spełnienia wymagania
o możliwości konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów fizycznych urządzenia.
Wymaganie to spełniają urządzenia firmy Fortinet, dopiero jednak począwszy od modelu
Fortigate 100D.
Oferowane przez wykonawcę Atende S.A. urządzenia nie mają zatem możliwości
konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów fizycznych urządzenia, nie spełniają zatem
omawianych wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający otrzymał pytanie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, którego
zadaniem było wyeliminowanie wymagania redundancji interfejsów fizycznych w celu
obniżenia ceny urządzeń, na co nie wyraził zgody. To dodatkowo potwierdza, że to
wymaganie jest istotne w punku widzenia Zamawiającego, a oferent zadający pytanie
doskonale zdawał sobie sprawę, że urządzenia Fortigate 60E nie spełniają wymagań.

Zgodnie z treścią punktu 1.1.1, 1.1.2. i 1.1.3 ppkt 2.29 załącznika nr 1 Zamawiający wymagał
możliwości tworzenia reguł firewall, w których warunkiem jest nazwa aplikacji definiowana za
pomocą sygnatury.
Głównym zadaniem firewalli jest tworzenie tzw. polityk bezpieczeństwa. Definiują one, jaki
ruch sieciowy będzie dozwolony, a jaki nie. Ruchem sieciowym możemy nazwać dostęp
określonej osoby do poczty lub do określonych stron w Internecie. Wcześniejsze firewalle
pozwalały na tworzenie polityk bezpieczeństwa w oparciu o tzw. port (zwany również usługą
– ang. „service”), na którym działała dana usługa. Obecnie zdecydowana większość aplikacji
w Internecie działa z wykorzystaniem dwóch portów, dlatego tradycyjny firewall nie jest
w stanie zablokować np. aplikacji Facebook lub poczty, jednocześnie umożliwiając
przeglądanie Internetu. Obecnie na rynku istnieją firewalle, które pozwalają tworzyć reguły
w oparciu o sygnaturę aplikacji, a nie tylko numer portu. W związku z tym najlepszym

rozwiązaniem do zabezpieczenia sieci jest wykorzystanie takich właśnie firewalli
i Zamawiający wymagał dostarczenia firewalla, który jest w stanie tworzyć polityki dostępu
wykorzystując jako warunek nazwę aplikacji a nie numer portu. Reguła polityki dostępu
składa się z dwóch głównych części: warunek i rezultat. W warunku określamy, co musi
zostać spełnione, żeby dana reguła się wykonała, natomiast w rezultacie określamy, co
powinno się wykonać.
W zaoferowanych przez Atende S.A. i Comarch Polska S.A. urządzeniach Fortigate 60E,
Fortigate 100D i Fortigate 300D nie ma możliwości stworzenia reguły, w której warunkiem
jest sygnatura aplikacji. Oznacza to niezgodność tych urządzeń ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.

Zgodnie z punktem 1.1.1, 1.1.2 i 1.1.3 ppkt 2.30 załącznika nr 1 Zamawiający wymagał
możliwości przypisywania różnych profili ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla
różnych aplikacji, nawet jeśli pracują w tym samym porcie.
Zaoferowane urządzenia FortiGate 60E, Fortigate 100D oraz Fortigate 300D nie mają
możliwości przypisania różnych profili ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla
różnych aplikacji, jeżeli pracują one na tym samym porcie. Wynika to ze sposobu konfiguracji
reguł kontroli dostępu, w ramach których nie ma możliwości wykorzystania aplikacji jako
warunku. W urządzeniach Foritgate przypisywanie profili ochrony przed złośliwym
oprogramowaniem wykonuje się przy tworzeniu reguł polityki dostępu, która składa się
z dwóch głównych części: warunek i rezultat. W przypadku spełnienia warunków reguły
wykonują się wcześniej określone akcje.
W urządzeniach Fortigate 60E, Fortigate 100D, Fortigate 300D dla każdej reguły możemy
dopisać profil bezpieczeństwa. Zamawiający wymagał możliwości przypisania różnych profili
ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla różnych aplikacji, nawet jeśli pracują na tym
samym porcie. Jak wynika ze sposobu tworzenia reguł bezpieczeństwa, nie możemy wybrać
w warunku reguły aplikacji (możemy przypisać tylko numer portu), w związku z czym nie
możemy stworzyć różnych reguł z różnymi profilami bezpieczeństwa dla różnych aplikacji.
Jeżeli stworzymy dwie polityki z tym samym numerem portu i przypiszemy do nich dwa różne
profile bezpieczeństwa, to wykona się tylko pierwsza, natomiast druga się nigdy nie wykona.
Opisano to w dokumentacji FortiOS (FortiOS jest to system operacyjny pracujący na
urządzeniach Fortigate). W związku z powyższym urządzenia FortiGate nie umożliwiają
przypisywania różnych profili ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla różnych
aplikacji, jeśli pracują na tym samym porcie. Oznacza to niezgodność tych urządzeń ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z punktem 1.1.1, 1.1.2 i 1.1.3 ppkt 2.35.1 załącznika nr 1 Zamawiający wymagał
posiadania możliwości klasyfikacji ruchu i wykrywania co najmniej 3000 aplikacji sieciowych.

Zgodnie z informacjami producenta dostępnymi na stronie http://heIp.fortinet.com/fos50hlp/
54/Content/FortiOS/fortiOS-HTMl5;v2/lnsideFOS/ApplicationControl.htm. na urządzeniach
Foritgate pracujących pod kontrolą FortiOS aplikacje i ich aktywności są identyfikowane
poprzez FortiGuard Application Control. Baza danych FortiGuard Application Control zawiera
ponad 2500 wyróżnionych sygnatur definiujących aplikacje. Gdyby urządzenie obsługiwało
3000 lub więcej, byłby wpis ponad 3000 wyróżnionych sygnatur definiujących aplikacje.
Firma Fortinet umieszcza dostęp do baz danych FortiGuard Application Control poprzez
stronę: https://fortiguard.com/appcontrol. Na powyższej stronie pokazane są wszystkie
wykrywane przez FortiGuard Application Control aplikacje. Na dzień 4 listopada 2016 r.
liczba aplikacji umożliwiających klasyfikowanie i wykrywanie aplikacji wynosi 2880, co jest
nie zgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z punktem 1.1.1, 1.1.2 i 1.1.3 ppkt 3.3 załącznika nr 1 Zamawiający wymagał
możliwości definiowania grup administratorów z określeniem uprawnień co do
poszczególnych poleceń.
Zamawiający wymagał, aby zaoferowane urządzenie pozwalało na tworzenie grup
administratorów z określeniem uprawnień co do poszczególnych poleceń. Urządzenia
FortiGate 60E, FortiGate 100D oraz FortiGate 300D oferowane przez Atende S.A. i Comarch
Polska S.A. nie pozwalają definiować grup administratorów z określeniem uprawnień co do
poszczególnych poleceń. Urządzenie to pozwala tylko definiować uprawnienia do
zdefiniowanych grup poleceń, nie spełnia zatem omawianego wymogu, nie posiada bowiem
wymaganej gradowalności określenia uprawnień. Pozwala jedynie na określenie uprawnień
do grup poleceń (fragmentów konfiguracji), a nie poszczególnych poleceń. W zastosowanym
oprogramowaniu polecenia zgrupowane są według poszczególnych kategorii, tj. po
rozwinięciu danej kategorii pojawiają się poszczególne polecenia. Zgodnie ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia wymagane jest, żeby była możliwość określenia dla danego
administratora dostępu do każdego polecenia.
Dodatkowo ze względu na rozproszoną architekturę systemu, w którym urządzenia będą
zarządzane przez administratorów o różnym poziomie umiejętności w zarządzaniu tymi
urządzeniami, brak jest możliwości przydzielenia uprawnienia do konkretnego polecania.
Natomiast konieczność przydzielania grupy poleceń może prowadzić do nadużycia (zarówno
celowego, jak i przypadkowego) uprawnień administratorów, co może doprowadzić do
powstania luk w systemie i wycieku danych krytycznych dla funkcjonowania Prokuratury
Krajowej oraz przebiegu spraw przez nią prowadzonych.
Oferowane urządzenia nie mają zatem możliwości określenia uprawnień administratorów do
poszczególnych poleceń, a jedynie do ich grup, obejmujących liczne polecenia. Oznacza to
niezgodność tych urządzeń ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

W świetle przedstawionej argumentacji technicznej należy uznać, że zaoferowane przez obu
wykonawców urządzenia nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i powinny zostać odrzucone. Deklaracja złożona w formularzu oferty dotycząca
realizacji zamówienia musi korespondować z pozostałymi oświadczeniami wykonawcy
złożonymi w ofercie, dzięki którym to oświadczeniom wykonawca uszczegóławia
i indywidualizuje ofertę przez podanie stosownych wymaganych informacji. Tym samym
deklaracja realizacji zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
bez jego indywidualizacji, konkretyzacji, gdy ta indywidualizacja wymagana jest przez
zamawiającego, jest niewystarczająca. Inne rozumienie wypaczałoby sens zamówienia,
którego celem jest uzyskanie oferty na konkretny produkt zgodny z wymaganiami
zamawiającego. Ustalenie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji musi wynikać
z faktu, że oferta nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości zgodnie
z wymaganiami zamawiającego odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia, którego zamawiający oczekuje dla spełnienia uzasadnionych, określonych
w specyfikacji potrzeb. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty
nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta nie odpowiadająca
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest sporządzona
odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się
w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce
w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu
w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.
Tym samym dokonanie wyboru oferty wykonawcy Atende S.A. jako najkorzystniejszej
w postępowaniu, wobec zaistnienia w sprawie przesłanki odrzucenia oferty tego podmiotu,
należy uznać za całkowicie wadliwe, zarówno ze względów technicznych, jak i prawnych.

III Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający uwzględnił oba odwołania i stwierdził, iż, wobec uwzględnienia odwołań,
popiera stanowisko Odwołujących.

IV Stanowisko Przystępującego Atende S.A.

Przystępujący Atende S.A. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia każdego z odwołań oraz
wniósł o oddalenie obu odwołań. Swoje stanowisko przedstawił obszernie w szeregu pism
procesowych oraz podczas rozprawy.
Podczas rozprawy stwierdził m.in., iż brzmienie przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu wskazuje, że do okresu realizacji referencyjnego zamówienia należy
włączyć również 3-letni serwis, a referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia
mogą dotyczyć jego całości dopiero po upływie 3 lat serwisu, zatem nie sposób liczyć
terminu wykonania zamówienia w inny sposób, niż od końca okresu gwarancji i serwisu. Nie
tylko Atende S.A. tak zinterpretowała ww. warunek – podobnie zrobiła to spółka Asseco
wskazując, że zamówienie dotyczące Internetu dla Mazowsza zostało zakończone w grudniu
2015 r. (5-letni okres). Atende S.A. w informacji zawartej w JEDZ wskazała okres końcowy
realizacji zamówienia, natomiast okres początkowy został wskazany w tabeli przygotowanej
przez Zamawiającego, który Atende S.A. dostarczyła Zamawiającemu 24 października 2016
r. w ramach uzupełnienia dokumentów, zatem Zamawiający mógł zobaczyć, że okres
realizacji kontraktu to ponad 3 lata, widać więc, że nie jest to sama dostawa i instalacja stu
urządzeń. W odniesieniu do „dowodu nr 3” przedstawionego przez Comarch Polska S.A.
stwierdził, że nie jest to ten sam projekt, na który powołał się w niniejszym postępowaniu –
realizacja obsługi numeru 112 składała się z wielu projektów. Atende S.A. nie był też stroną
umowy z CPI MSWiA, lecz podwykonawcą wykonawcy i referencje dostał od tego podmiotu,
sama zaś umowa nie jest z roku 2013, lecz z roku 2010 r. Z brzmienia umowy wynika, że
w ramach realizacji przedmiotu umowy, w ramach gwarancji, wykonawca miał świadczyć na
rzecz Zamawiającego 700 roboczogodzin usługi konfiguracji systemu. Oznacza to, że prace
instalacyjne były prowadzone również w okresie gwarancji, więc nawet z tego punktu
widzenia nie można uznać zakończenia dostawy i instalacji urządzeń za zakończenie
realizacji zamówienia. Samo zaś zamówienie było realizowane w oparciu o art. 4 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem z wyłączeniem zastosowania procedur oraz
jawności postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oświadczył, że w swojej ofercie nie przewiduje dostawy urządzeń
bliźniaczych połączonych w klastry – wskazuje na to chociażby cena oferty, która w takim
przypadku musiałby być podwójna. Odwołujący korzystał z tego samego dystrybutora
sprzętu co Atende S.A.
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom, że model 60E nie jest w stanie spełnić
przedmiotowego wymagania Zamawiającego. Stwierdził, że konfiguracja tych urządzeń jest
trudniejsza, niż konfiguracja urządzeń serii 100, które mają stosowną konfigurację domyślną,
wobec czego wielu wykonawców korzysta z urządzeń wyższego modelu. Jednak również
oferowane urządzenia pozwalają na redundancję na minimum 2 sposoby: po pierwsze tzw.
WAN-link balancing oraz, po drugie, wirtualne domeny. Można zastosować oba sposoby

jednocześnie. Porty fizyczne obsługiwane są przez wirtualne domeny, zatem można je
zastosować przy spełnieniu wymogu postawionego przez Zamawiającego, dotyczącego
poziomu interfejsów fizycznych urządzenia.
Stwierdził, iż istnieje możliwość skonfigurowania redundancji również dla sieci LAN. Można
zastosować dowolny interfejs oraz modemy. Możliwość zastosowania wirtualnej domeny jest
elementem platformy FortiGate, nie chodzi tu o wirtualne interfejsy. Przewidziane
rozwiązanie oparte jest o metody zawarte w dokumentacji producenta.
Urządzenie FortiGate 60E posiada 10 interfejsów fizycznych, z których każdy może być
powiązany z inną wirtualną domeną. Pomiędzy tymi interfejsami istnieje możliwość
skonfigurowania protokołu VRRP, który zapewnia te same funkcje, co para interfejsów typu
redundant. Zawiera też strukturę hardware’ową – chip trzeciej generacji, która pozwala
zrealizować połączenia między wirtualnymi domenami bez utraty wydajności urządzenia.

Przystępujący na etapie składania ofert nie musiał tłumaczyć sposobu realizacji wymagań
Zamawiającego. Rozstrzygnięcie zarzutów odnosi się do tego, czy istnieje zgodność, czy
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a nie tego, które rozwiązanie
jest najlepsze. Zamawiający pozostawił wykonawcom dużą swobodę, jak zrealizować
wymagania. Najlepsza metoda zostanie wybrana przez Przystępującego dopiero na etapie
realizacji umowy, przy przygotowywaniu projektu technicznego.
Redundancja to konfiguracja programowa, więc nawet przy poziomie fizycznych interfejsów
urządzenia wykonuje się ją programowo. Opóźnienie następuje przy każdym sposobie
redundancji, gdyż przerwa jest sposobem na realizację ustalonego procesu decyzyjnego dla
urządzenia. Nie jest prawdą, że trzeba zastosować dodatkowe urządzenie. Protokół VRRP
powoduje, że na interfejsie widziany jest jeden adres, ponieważ sposób powiadamiania sieci
wewnętrznej jest taki sam. Wydajność platformy firewall jest wartością stałą predefiniowaną
przez producenta urządzeń FortiGate, nie zależy ona od wielkości pakietów – jest to cecha
tych urządzeń, zatem niezależnie od konfiguracji wirtualnej instancji nie następuje zjawisko
zmniejszenia wydajności platformy.
Co do niezgodności z wymogiem podpunktu 2.29 stwierdził, iż w urządzeniach FortiGate
można otrzymać definicję sygnatur ze strony Fortiguard, ale można też je samemu dopisać,
jest to cecha pozytywna, ponieważ niektóre podmioty tworzą własne aplikacje, zatem nie ma
dla nich sygnatur ogólnych.
W odniesieniu do wymogu opisanego w podpunkcie 2.30 wskazał, iż profile ochronne nie są
przywiązane do tego samego portu i tej samej aplikacji. Zastosowane są dwie oddzielne
polityki firewalla i można zastosować dwie polityki bezpieczeństwa. Decyzja: blokować,
zezwalać na dostęp czy go ograniczać, następuje dopiero po rozpoznaniu aplikacji i
porównaniu z profilem antywirusowym. Proces analizy aplikacji rozpoczyna się od procesu
stateful packed inspection, aplikacja nie jest znana na etapie nawiązywania sesji – w ramach

tej samej sesji może być rozpoznanych wiele aplikacji. Dla następnych rozpoznanych
aplikacji w tej samej sesji nie będzie możliwe otwarcie nowej sesji firewall.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego podpunktu 2.35.1 zwrócił uwagę, że urządzenie musi
mieć możliwość obsługiwania 3.000 aplikacji sieciowych, natomiast nie oznacza to, że
muszą być one zdefiniowane już w momencie składania oferty. Oferowane urządzenie
posiada wymaganą możliwość. Liczba sygnatur w Fortiguard jest zmienna, pojawiają się
nowe, znikają inne, niektóre są przypisywane do innej grupy, natomiast samo urządzenie ma
możliwość klasyfikacji i wykrywania co najmniej 3.000 aplikacji sieciowych. Zwraca uwagę,że elementem skanowania antywirusowego jest rozpoznawanie mutacji kodów, w tym
aplikacji.
Co do wymogu z podpunktu 3.3 stwierdził, że dostęp administratorów jest oparty na
poszczególnych rolach oraz rozgraniczaniu ich uprawnień. W oferowanym rozwiązaniu
poszczególni administratorzy posiadają dostęp do poszczególnych poleceń zgodnie ze
swoimi rolami.

V Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek opisanych w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań
lub poszczególnych zarzutów, a Odwołujący mają interes we wniesieniu swoich odwołań.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (w szczególności treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz treść ofert wykonawców Atende S.A. oraz Comarch Polska S.A.,
a także dokumentów złożonych w ramach wyjaśnień i uzupełnień) nie jest sporny między
Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
oba odwołania zasługują na uwzględnienie.

Podniesione w odwołaniu Odwołującego Comarch Polska S.A. zarzuty dotyczą:
1. zaniechania odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez Atende S.A. dokumentów:
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie Części IV: Kryteria
kwalifikacji pkt C: Zdolność techniczna i zawodowa w części dotyczącej informacji na temat
wykonanych zamówień oraz informacji o osobach, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia oraz dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia złożonych na wezwanie Zamawiającego, a także wyjaśnień i ewentualnych
uzupełnień treści oferty oraz wyjaśnień w sprawie tajemnicy przedsiębiorstwa, pomimo że
dokumenty te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa,

2. zaniechania odrzucenia oferty Atende S.A. pomimo niezgodności treści oferty tego
wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych),
3. zaniechania wykluczenia Atende S.A. z postępowania, pomimo że wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunków
udziału w postępowaniu / informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu,
4. zaniechania wykluczenia Atende S.A. z postępowania, pomimo że nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentów i wezwania do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
Pozostałe zarzuty nie mają samodzielnego charakteru i są konsekwencją stwierdzenia przez
Odwołującego ww. naruszeń.

Podniesione w odwołaniu Odwołującego S&T Services Polska Sp. z o.o. zarzuty dotyczą:
1. niezgodności treści oferty Atende S.A. z treścią punktu 1.1.1 ppkt 2.19 załącznika nr 1 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia”
poprzez niespełnienie wymogu zapewnienia możliwości konfiguracji redundancji na poziomie
interfejsów fizycznych urządzenia,
2. niezgodności treści oferty Atende S.A. i oferty Comarch Polska S.A. z treścią załącznika nr
1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia” w zakresie punktów 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3:
a) ppkt 2.29 poprzez niespełnienie wymogu możliwości tworzenia reguł firewall, w których
warunkiem jest nazwa aplikacji definiowana za pomocą sygnatury,
b) ppkt 2.30 poprzez niespełnienie wymogu możliwości przypisywania różnych profili ochrony
przed złośliwym oprogramowaniem dla różnych aplikacji, nawet jeśli pracują w tym samym
porcie,
c) ppkt 2.35.1 poprzez niespełnienie wymogu posiadania możliwości klasyfikacji ruchu
i wykrywania co najmniej 3000 aplikacji sieciowych,
d) ppkt 3.3 poprzez niespełnienie wymogu możliwości definiowania grup administratorów
z określeniem uprawnień co do poszczególnych poleceń.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez
Atende S.A. dokumentów: Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia w zakresie
Części IV: Kryteria kwalifikacji pkt C: Zdolność techniczna i zawodowa w części dotyczącej
informacji na temat wykonanych zamówień oraz informacji o osobach, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz dotyczącego dysponowania osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia złożonych na wezwanie Zamawiającego, a także
wyjaśnień i ewentualnych uzupełnień treści oferty oraz wyjaśnień w sprawie tajemnicy
przedsiębiorstwa, pomimo że dokumenty te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się, gdyż dokumenty nieujawnione przez
Zamawiającego, a wskazane w odwołaniu nie powinny być zakwalifikowane jako stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Jedną z kluczowych zasad zamówień publicznych jest ich jawność, która stanowi jedno
z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego
przejrzystości, a tym samym narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień

publicznych, jak i działania państwa. Znalazła ona swój wyraz w przepisach art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Art. 8 ust. 1 i 2 stanowią bowiem, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie (nowo dodany ust. 2a jest tu nieistotny). Ustęp 3. art. 8 wskazuje w dalszej
kolejności, iż „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4.” Pomimo braku takiego wskazania w ww. przepisie te same zasady
per analogiam stosuje się także do innych niż oferta i wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, dokumentów składanych przez wykonawców.
To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn
formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo.
Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez wykonawców
wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo
zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo
musi uzasadnić – i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” – iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W odniesieniu do informacji podlegających ochronie zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010
r. o ochronie informacji niejawnych, na które powołał się Atende S.A., zasada ta powinna być
ta sama, jakkolwiek tu sytuacja dowodowa wykonawcy jest o tyle łatwiejsza, że samo

zastrzeżenie informacji jest sformalizowane i najczęściej nie jest dokonywane przez samego
wykonawcę, lecz przez organ szeroko pojętej administracji publicznej (wojska, Policji, Straży
Granicznej itd.). Co oczywiste też, zamawiający nie może takich informacji ujawnić, a sposób
zdjęcia z dokumentu klauzuli również uregulowany jest odnośnymi przepisami.

Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący Atende S.A. w sposób przekonujący nie
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawione
uzasadnienie, zdaniem Izby, zawiera jedynie ogólnikowe i sztampowe stwierdzenia, którymi
posługuje się ogół wykonawców w takich przypadkach, a których nie można uznać za
„wykazanie” wystąpienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z doświadczenia Izby wynika, że
wykonawcy tego typu informacje utajniają, ujawniają, omawiają itd. kiedy jest to wygodne dla
ich sytuacji w postępowaniu przetargowym czy też postępowaniu odwoławczym. Oznacza to,że, pomimo dokonanych zastrzeżeń, przedmiotowe informacje nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, która powinna mieć jednak wymiar bardziej obiektywny.
Argumentem uzasadniającym istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być jedynie
wskazanie, że dany przedsiębiorca jest podmiotem prywatnym i w związku z tym „życzy
sobie” zastrzec pewne informacje. Każdy podmiot – decydując się na występowanie w sferze
publicznej – musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem
informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym.
Należy zauważyć i podkreślić, że JEDZ to formularz urzędowy, dokument przygotowany
przez ustawodawcę, do którego wypełnienia i złożenia zobowiązani są wszyscy wykonawcy,
zawierający wymagane przez ustawodawcę informacje dotyczące wykonawców, ich
podwykonawców i podmiotów, na których potencjał się powołują, a także dostępnego im
personelu, sprzętu itd. Należy zatem przyjąć, że z założenia zawiera on informacje, które
powinny być zdaniem ustawodawcy jawne i dostępne w postępowaniu (a w każdym razie nie
są niejawne) – racjonalny ustawodawca bowiem nie zakładałby sporządzania tego typu
dokumentu z informacjami o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa czy innej informacji
prawnie chronionej.

Do tego, jak słusznie podniósł Odwołujący, wskazana przez Atende S.A. realizacja w ramach
budowy „ogólnopolskiej sieć teleinformatycznej na potrzeby obsługi numeru alarmowego
112” była prowadzona przez Centrum Projektów Informatycznych MSWiA w ramach
zamówień publicznych, co oznacza, że w szerokim zakresie podlegała obowiązkowemu
ujawnieniu. Powszechnie wiadome jest też, iż firmy z branży informatycznej (jak i każdej
innej), dokładnie śledzą rynek zamówień publicznych i doskonale orientują się, która firma
i jakie zamówienie uzyskała – zwłaszcza w ramach rywalizacji o dany kontrakt – albo może
być poznana przy dołożeniu stosunkowo niewielkich starań.

Podobnie jest w przypadku członków personelu wykonawcy – w szczególności, gdy osoby te
są stałymi pracownikami wykonawcy i posiadają wysokie, specyficzne lub poszukiwane na
rynku kwalifikacje – jeśli nawet nie sami wykonawcy, to ich pracownicy zwykle orientują się
lub mogą się dowiedzieć, jakim personelem dany wykonawca dysponuje.
Poza tym Izba wskazuje – w stosunku do ustawicznie powtarzanej przez wykonawców
argumentacji o „podkupowaniu” personelu, podwykonawców itd. – że po pierwsze argument
o łatwości podkupienia stoi w opozycji do oświadczenia o dysponowaniu daną osobą,
podmiotem, sprzętem itd., gdyż widocznie więź obligacyjna, na którą powołuje się
wykonawca, nie jest wystarczająca, by wykonawca mógł nimi dysponować na potrzeby
realizacji zamówienia. Po drugie, w stosunku do wykonawcy usiłującego „podkupić” zasoby
konkurenta może okazać się, że swoje zastosowanie znajdzie przepis art. 24 ust. 1 pkt 20
ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o zakłócaniu konkurencji między
wykonawcami.
Zastrzegając informacje dotyczące wykonania umowy w ramach „Ogólnopolskiej sieci
teleinformatycznej na potrzeby obsługi numeru alarmowego 112” Przystępujący Atende S.A.
powołał się na informacje podlegające ochronie zgodnie z ustawą o ochronie informacji
niejawnych, nie wykazał jednak konkretnie, które informacje zostały objęte klauzulą i czy tej
ochronie podlegają informacje wskazane w JEDZ lub dokumentach potwierdzających
należyte wykonanie zamówienia (czy to złożonych wraz z ofertą, czy uzupełnionych).
Z doświadczenia Izby wynika, że stosowną klauzulą mogą być objęte raczej dokumenty
odnoszące się do kwestii technicznych (budowy samego systemu, a zwłaszcza jego
zabezpieczeń), niż formalnych – podmiotu, który wykonywał dany etap, wartości kontraktu,
oceny jakości wykonania itp. informacji, które wskazuje się w JEDZ i tzw. „referencjach”.
Również jeśli chodzi o opis realizacji, to wykonawca nie musi (i nie powinien) wskazywać
w nim informacji wrażliwych, a jedynie te, które odnoszą się do samych elementów warunku
udziału w postępowaniu – są one tak ogólne, że trudno upatrywać się w nich jakiegokolwiek
elementu informacji niejawnej.
Tym samym, w opinii Izby, Zamawiający powinien ujawnić wskazane w odwołaniu
dokumenty, z tym zastrzeżeniem, iż powinien zachować ostrożność w zakresie
ewentualnego wystąpienia informacji niejawnych.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Atende S.A. pomimo niezgodności
treści oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził
się. Ze względu na to, że zarzut ten jest analogiczny do zarzutu podniesionego w odwołaniu
o sygn. KIO 2119/16, uzasadnienie zostało zwarte w dalszej części.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Atende S.A. z postępowania, pomimo że
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania
warunków udziału w postępowaniu / informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu oraz pomimo że nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ewentualnie zaniechania wezwania do
uzupełnienia dokumentów i wezwania do wyjaśnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, Izba
stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się w zakresie niewykazania spełnienia warunku udziału
w postępowaniu.

Przedmiotem zarzutu jest realizacja zamówienia w ramach projektu „Ogólnopolska sieć
teleinformatyczna na potrzeby obsługi numeru alarmowego 112” na rzecz Centrum
Projektów Informatycznych MSWiA. W dokumentach przedstawionych Zamawiającemu
podczas postępowania przetargowego Przystępujący Atende S.A. wskazał, iż realizacja ta
została zakończona 31 grudnia 2015 r., podczas gdy Odwołujący zarzucał, że dostawa
została zrealizowana w sierpniu 2013 r. (termin składania ofert upłynął 10 października 2016
r.). Podczas rozprawy Przystępujący Atende S.A. wyjaśnił, że elementy składające się na
warunek należy czytać łącznie, zatem do okresu realizacji tego zamówienia należy włączyć
również 3-letni serwis. Referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia mogą
dotyczyć jego całości dopiero po upływie 3 lat serwisu, zatem nie sposób liczyć terminu
wykonania zamówienia w inny sposób, niż od końca okresu gwarancji i serwisu. Atende S.A.
w informacji zawartej w JEDZ wskazała okres końcowy realizacji zamówienia, a okres
początkowy w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego przesłanej Zamawiającemu
24 października 2016 r. w ramach uzupełnienia dokumentów, zatem Zamawiający mógł
zobaczyć, że okres realizacji kontraktu to ponad 3 lata, widać więc, że nie jest to sama
dostawa i instalacja stu urządzeń. Poza tym przy realizacji przedmiotu umowy, w ramach
gwarancji, wykonawca miał świadczyć na rzecz Zamawiającego 700 roboczogodzin usługi
konfiguracji systemu, co oznacza, że prace instalacyjne były prowadzone również w okresie
gwarancji, więc nawet z tego punktu widzenia nie można uznać zakończenia dostawy
i instalacji urządzeń za zakończenie realizacji zamówienia.
Zamawiający oświadczył, iż 3 lata, o których mowa w warunku, liczył od momentu dostawy,
nie wliczając okresu wsparcia.

Izba stwierdziła, iż w braku wskazania przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub ogłoszenia o zamówieniu odmiennego sposobu określenia chwili,
do której odnosi się okres 3-letni, ma zastosowanie ogólnie przyjęta w praktyce
i orzecznictwie zasada, iż jest to dzień wykonania umowy w jej części zasadniczej, tj. tej,

której dotyczy „termin wykonania umowy”, czyli bez okresu gwarancji, rękojmi, serwisu itp.,
w tym też tzw. „wsparcia” (które w zasadzie również jest formą serwisu).
Zatem owa część „zasadnicza” umowy obejmowałaby dostawę, instalację i wdrożenie
infrastruktury sieciowej i urządzeń bezpieczeństwa sieciowego (oraz ewentualne inne
dostawy i czynności wchodzące w ramy umowy), ale nie wsparcie serwisowe czy
gwarancyjne (w szczególności jeśli jest to usługa świadczona przez producenta sprzętu,
a nie wykonawcę).
Tym samym, w ocenie Izby, Przystępujący Atende S.A. nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Jednak ze względu na to, iż Zamawiający postawił warunek
odnoszący się do różnych punktów w czasie, nie wskazując wyraźnie, do którego ma się
odnieść wykonawca, Izba stwierdziła, iż nadmierne byłoby przypisywanie Przystępującemu
Atende S.A. złożenia nieprawdziwych informacji.
Należy przy tym zauważyć, iż – niezależnie od tego, że oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu, co wyłącza obowiązek zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych – wykonawca ten był już wzywany w tym zakresie do uzupełnienia
dokumentów, gdyż dokumenty przedstawione wraz z ofertą nie zawierały kompletnych
wymaganych informacji. Zatem nie ma podstaw, by uznać, że wykonawca powinien
podlegać kolejnemu wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Należy zauważyć, że jeśli
wykonawca wraz z ofertą (lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu)
przedstawi zamawiającemu dokumenty zawierające kompletne informacje, to zamawiający
może w nich doszukać się błędów i wskazać je temu wykonawcy wzywając go do ich
usunięcia. Jeśli natomiast wymaganych dokumentów lub informacji nie ma, to takie działanie
zamawiającego jest niemożliwe, zatem to wykonawca ponosi ryzyko złożenia od razu
prawidłowo wypełnionego dokumentu z poprawnymi danymi. Nie ma bowiem podstaw do
dwukrotnego wzywania wykonawcy – najpierw do przedstawienia informacji, a następnie do
ich skorygowania.

W zakresie zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty wykonawcy Atende S.A. oraz
oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj.
kwestii technicznych, Izba na wstępie wskazuje, iż przeprowadziła m.in. dowód z opinii
biegłego. Izba nie przeprowadziła natomiast podczas rozprawy wnioskowanego przez
Przystępującego Atende S.A. dowodu w postaci testu na sprzęcie uznając, iż brak jest na
sali rozpraw możliwości technicznych przeprowadzenia takiego testu, w tym stworzenia
odpowiedniego środowiska testowego.
W zakresie zarzutów Przystępującego Atende S.A. dotyczących sposobu przeprowadzenia
przez biegłego testów sprzętu, Izba stwierdza, iż nie ma podstaw, by podważać sposób
dokonywania badań dokonanych przez biegłego. Biegły sporządzał opinię dwukrotnie:opinia
z 31 grudnia 2016 r. oraz sporządzona na wniosek Przystępującego Atende S.A. opinia z 28

lutego 2017 r. z korektą z 14 marca 2017 r. Izba przekazała biegłemu wszystkie uwagi
techniczne Przystępującego z zaleceniem wzięcia ich pod uwagę przy dokonywaniu badań,
a biegły oświadczył, iż wziął je pod uwagę i podjął próby dokonania konfiguracji i działań
zgodnie ze wskazanymi przez Przystępującego metodami. Biegły oświadczył także, iż nie
w każdym przypadku udało mu się osiągnąć wskazany przez Przystępującego rezultat, co
Izba uznała za wynik negatywny. Biegły wskazał również, iż prowadził testy przy
zastosowaniu innych metod – z wynikiem pozytywnym lub negatywnym. Na podstawie
przedstawionego przez biegłego wykazu roboczogodzin, w którym ponad 60 godzin
obejmowały same testy na urządzeniach – Izba uznała też, iż nie może stwierdzić, że
dokonane badania były jedynie pobieżne i biegły rzeczywiście nie podejmował rzetelnych
prób zbadania możliwości urządzeń. Tym samym Izba uznała ww. opinię za miarodajną.

Przy podjęciu rozstrzygnięcia Izba jednak, choć oczywiście wzięła pod uwagę wyniki badań
przeprowadzonych przez biegłego, nie kierowała się wyłącznie wnioskami zawartymi w tej
opinii, która stanowiła tylko jeden z dowodów podlegający ocenie izby na takich samych
zasadach jak inne dowody. Izba w dużej mierze kierowała się wnioskami płynącymi
z przedstawionych podczas rozprawy oraz w pismach procesowych wyjaśnień Stron
i Przystępującego Atende S.A., przedstawionymi przez nich dokumentami prywatnymi
mającymi znaczenie stanowisk stron, a także odwołaniami się do dokumentacji technicznej
producenta urządzeń FortiGate, tj. firmy Fortinet. Należy uznać, że podręcznik producenta
dotyczący urządzeń, na który powoływali się Odwołujący, Przystępujący oraz biegły –
opracowanie bardzo obszerne – jest opracowaniem kompletnym w zakresie możliwości
technicznych przedmiotowych urządzeń (podobnie w przypadku opracowania dotyczącego
zastosowanego w nich oprogramowania – FortiGate FortiOS). Zdaniem Izby dokumentacja
producenta ma tu istotne znaczenie, Izba zauważa bowiem, iż niezależnie od ewentualnych
możliwości Przystępującego osiągnięcia pewnych rezultatów, nie można zaakceptować
rozwiązań, które nie zostały wskazane przez producenta, zatem nie są przez niego zalecane
ani nie bierze on za nie odpowiedzialności.
Powyższe ma zastosowanie do wszystkich zarzutów o charakterze technicznym, opisanych
poniżej.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty Atende S.A. z treścią punktu 1.1.1 ppkt
2.19 załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez niespełnienie
wymogu zapewnienia możliwości konfiguracji redundancji na poziomie interfejsów fizycznych
urządzenia Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
W zakresie tego wymagania Odwołujący podnieśli trzy kwestie.
Po pierwsze wskazano na potencjalne zaoferowanie klastra HA zamiast pojedynczych
urządzeń jako rozwiązanie niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający potwierdził, że takie rozwiązanie byłoby niezgodne z jego oczekiwaniami.
Również Izba uznała, iż zaoferowanie klastra HA zamiast pojedynczych urządzeń byłoby
niezgodne z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednak
Przystępujący Atende S.A. zaprzeczył, jakoby zaoferował takie rozwiązanie, zatem kwestia
ta nie podlegała dalszym rozważaniom.
Po drugie wskazano, że redundancja nie jest osiągana na poziomie interfejsów fizycznych
urządzenia Fortigate 60E. Po trzecie, że nawet jeśli jest osiągana dla WAN, to nie jest
osiągana dla LAN, podczas gdy z wymogu Zamawiającego wynika, iż musi obejmować
zarówno sieć WAN, jak i sieć LAN.
Zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co rozumie pod
pojęciem interfejsu fizycznego.
Samo pojęcie „interfejs” zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 10 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r.
Prawo
telekomunikacyjne
jako
„układ
elektryczny,
elektroniczny
lub
optyczny,
z oprogramowaniem lub bez oprogramowania, umożliwiający łączenie, współpracę
i wymianę sygnałów o określonej postaci pomiędzy urządzeniami połączonymi za jego
pośrednictwem zgodnie z odpowiednią specyfikacją techniczną” – jakkolwiek w tym zakresie
nie toczono sporu. Kwestią sporną było to, czy – nawet jeśli redundancję uda się, choćby
częściowo, osiągnąć – będzie ona osiągana na poziomie interfejsu fizycznego urządzenia.
Z wyjaśnień składanych podczas rozprawy wynika, że redundancję można osiągnąć
zasadniczo na dwa sposoby: w warstwie sprzętowej (fizycznej) i nie-sprzętowej (wirtualnej).
Przy czym, po wysłuchaniu wyjaśnień Stron i Przystępującego Atende S.A., Izba przyjęła, że
wskazane przez Atende S.A. rozwiązania oparte o wirtualne domeny z routerem (vdom
z protokołem VRRP) i równoważenie obciążenia sieci WAN nie spełniają wymagań punktu
2.19. Potwierdziła to opinia biegłego z 31 grudnia 2016 r. str. 4, zgodnie z którą nie jest to
redundancja w warstwie sprzętowej. Podobnie w opinii z 28 lutego 2017 r. str. 2 biegły
ponownie stwierdził, że nie jest to redundancja typu sprzętowego Plug and Play, a podczas
rozprawy wyjaśnił, że wymaga zastosowania skryptów, natomiast sama ocena spełnienia
wymagania zależy od tego, jak zdefiniować pojęcie „interfejsu fizycznego”.
Izba zauważyła, że Zamawiający nie wskazał w wymaganiach standardu Plug and Play, czyli
bez konieczności ingerencji użytkownika w konfigurację sprzętową komputera, zatem
dopuszczalne jest rozwiązanie wymagające osobnego zainstalowania oprogramowania
(zresztą nie jest tak, że przy standardzie Plug and Play urządzenie nie korzysta
z oprogramowania), pod warunkiem, że oprogramowanie to będzie oprogramowaniem
dotyczącym bezpośrednio tego urządzenia (analogicznie jak oprogramowanie w standardzie
Plug and Play, lecz jeszcze nie zainstalowane) – jedynie wtedy będzie można uznać, iż
dotyczy ono warstwy sprzętowej/fizycznej.
Jednak niezależnie od powyższej kwestii dotyczącej oprogramowania, po wysłuchaniu
wyjaśnień Stron i Przystępującego Atende S.A. oraz zapoznaniu się z opinią biegłego Izba

przyjęła, że w urządzeniu FortiGate 60E wymagana redundancja nie jest realizowana dla
sieci LAN. Takiej możliwości nie potwierdza również powołana dokumentacja producenta
urządzeń. Tym samym cały wymóg 2.19 nie został spełniony.

W odniesieniu do zarzutów niezgodności treści oferty Atende S.A. i oferty Comarch Polska
S.A. z treścią załącznika nr 1 w zakresie punktów 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 ppkt 2.29 poprzez
niespełnienie wymogu możliwości tworzenia reguł firewall, w których warunkiem jest nazwa
aplikacji definiowana za pomocą sygnatury oraz ppkt 2.30 poprzez niespełnienie wymogu
możliwości przypisywania różnych profili ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla
różnych aplikacji nawet jeśli pracują w tym samym porcie Izba stwierdziła, że zarzuty te
potwierdziły się.
W zakresie ww. wymogów wskazano w zarzutach, iż w zaoferowanych przez Atende S.A.
i Comarch Polska S.A. urządzeniach Fortigate 60E, Fortigate 100D i Fortigate 300D nie ma
możliwości stworzenia reguły, w której warunkiem jest sygnatura aplikacji, zatem nie ma
możliwości przypisania różnych profili ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla
różnych aplikacji, jeżeli pracują one na tym samym porcie, a przy stworzeniu dwóch polityk
z tym samym numerem portu i dwoma różnymi profilami bezpieczeństwa, wykona się tylko
pierwsza, co zostało wskazane w dokumentacji FortiOS, tj. systemu operacyjnego urządzeń
FortiGate). W związku z powyższym urządzenia FortiGate nie umożliwiają przypisywania
różnych profili ochrony przed złośliwym oprogramowaniem dla różnych aplikacji, jeśli pracują
na tym samym porcie.
Po wysłuchaniu wyjaśnień Stron i Przystępującego Atende S.A. Izba uznała, że zarzuty te
potwierdziły się. Potwierdziła to również opinia biegłego z 31 grudnia 2016 r. str. 5 i 6, w
której biegły dokonał analizy dokumentacji producenta dotyczącej oprogramowania FortiOS
oraz opinia z 28 lutego 2017 r. str. 3 i 4.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty Atende S.A. i oferty Comarch Polska
S.A. z treścią załącznika nr 1 w zakresie punktów 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 ppkt 2.35.1 poprzez
niespełnienie wymogu posiadania możliwości klasyfikacji ruchu i wykrywania co najmniej
3000 aplikacji sieciowych Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
W zakresie powyższego wymogu wskazano w zarzucie, że zgodnie z informacjami
producenta dostępnymi na stronie http://heIp.fortinet.com na urządzeniach ForitGate m.in.
model 60E, 100D i 300D, pracujących pod kontrolą FortiOS aplikacje i ich aktywności są
identyfikowane poprzez FortiGuard Application Control. Baza danych FortiGuard Application
Control zawiera jednak jedynie ponad 2500 wyróżnionych sygnatur definiujących aplikacje –
na stronie https://fortiguard.com/appcontrol, na której pokazane są wszystkie wykrywane
przez FortiGuard Application Control aplikacje. Na dzień 4 listopada 2016 r. liczba aplikacji
co do których możliwe jest klasyfikowanie i wykrywanie, wynosiła 2880 (jak wynika m.in.

z liczb podanych w opinii biegłego powyższa liczba zmieniała się nieznacznie
w poszczególnych dniach, jednak nie osiągnęła 3.000).
Na wstępie Izba wskazuje, iż – jeśli zamawiający nie określił wymagania w odmienny
sposób, np. konieczności spełniania go na moment dostawy – obowiązuje zasada, że
wymaganie ma być spełnione w chwili składania ofert, tj. już w chwili jego zaoferowania dany
przedmiot zamówienia – czy też dokładniej: przedmiot oferty – ma spełniać wymagania
zamawiającego, a zamawiający powinien móc zweryfikować, czy tak jest w rzeczywistości.
Z wyjaśnień Stron i Przystępującego Atende S.A. wynika, zdaniem Izby – nawet bezspornie
– że system wykrywania aplikacji obecnie (tj. na dzień składania ofert) nie wykrywa i nie
klasyfikuje co najmniej 3.000 aplikacji sieciowych. Przy czym, zdaniem Izby, określenie „musi
posiadać możliwość klasyfikacji ruchu i wykrywania aplikacji” oznacza, iż możliwość ta ma
być już dostępna ze strony producenta, a nie o sam fakt, że Zamawiający ma mieć
możliwość „dopisania” sobie dodatkowych aplikacji (jakkolwiek niewątpliwie taka funkcja
może okazać się przydatna).
W odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty Atende S.A. i oferty Comarch Polska
S.A. z treścią załącznika nr 1 w zakresie punktów 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3 ppkt 3.3 poprzez
niespełnienie wymogu możliwości definiowania grup administratorów z określeniem
uprawnień co do poszczególnych poleceń Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się.
W zakresie powyższego wymogu wskazano w zarzucie, że urządzenia FortiGate 60E,
FortiGate 100D oraz FortiGate 300D nie pozwalają definiować grup administratorów
z określeniem uprawnień co do poszczególnych poleceń, a jedynie definiować uprawnienia
do zdefiniowanych grup poleceń, brak jest możliwości przydzielenia uprawnienia do
konkretnego polecania.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż w jej ocenie wymóg „określenie uprawnień co do
poszczególnych poleceń” oznacza możliwość wyboru z listy zawierającej np. 10 poleceń ich
dowolnej liczby, np. tylko jednego albo dowolnych trzech, sześciu itd.
Opinia biegłego z 31 grudnia 2016 r., str. 7 potwierdza, iż nie ma możliwości przypisania
grupie administratorów pojedynczego wybranego polecenia. W opinii z 28 lutego 2017 r.
biegły zawarł co prawda konkluzję, że wymóg 3.3. został spełniony, jednak konkluzja ta
wydaje się przeczyć wcześniejszemu opisowi, w którym biegły powtórnie stwierdził, że różne
grupy administratorów mogą mieć różne uprawnienia, lecz w obrębie grupy mają takie same
uprawnienia (str. 4). Podczas rozprawy biegły wyjaśnił, iż konkluzja taka wynika
z faktu, że znalazł sposób na rozwiązanie tego problemu w postaci tworzenia dowolnie wielu
grup administratorów, nawet obejmujących jedną osobę i przypisywania każdej grupie
wybranych dla niej uprawnień.
Zdaniem Izby jednak owo wskazane przez biegłego rozwiązanie można uznać co najwyżej
za alternatywne funkcjonalnie do wymagań Zamawiającego, jednak nie jest ono zgodne
z postawionym wymaganiem. Po pierwsze bowiem wciąż nie zmienia faktu, że w grupie

administratorów (grupie, czyli zbiorze obejmującym co najmniej kilka elementów-
administratorów), nadal nie da się przypisać osobnych uprawnień. Po drugie „grupa”
z samego założenia, aby była grupą, musi obejmować więcej niż jedną osobę. Grupa to
bowiem 1) „pewna liczba jednostek skupiona w całość”; 2) „zbiorowość, której członkowie
połączeni są jakąś więzią”; 3) „zespół ludzi, np. spełniających określone zadanie” (według
Słownika języka polskiego PWN, www.sjp.pwn.pl).
Tym samym Izba uznała, że powyższy wymóg nie został spełniony.

Zgodnie z obowiązującą procedurą do stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji konieczności jej odrzucenia, wystarczy
stwierdzenie takiej niezgodności choćby w jednym elemencie, zatem wystarczające jest, aby
potwierdził się jeden z zarzutów w tym zakresie.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając oba odwołania.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).


Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
• Sygn. akt KIO 392/17, KIO 394/17 z dnia 2017-03-21
• Sygn. akt KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17 z dnia 2017-03-20
• Sygn. akt KIO 384/17 z dnia 2017-03-20