rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2123/16
KIO 2123/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2016 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A.,
OT Industries-KVV Contractor CO. LTD, BSiPG Gazoprojekt S.A., Naftoremont-
Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A., ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
: TESGAS
S.A., Izostal S.A., ZRUG Zabrze S.A., Friedrich Vorwerk KG (GmbH&Co) Dąbrowa, ul.
Batorowska 9; 62-070 Dopiewo, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A.,
OT Industries-KVV Contractor CO. LTD, BSiPG Gazoprojekt S.A., Naftoremont-
Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A., ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
: TESGAS
S.A., Izostal S.A., ZRUG Zabrze S.A., Friedrich Vorwerk KG (GmbH&Co) Dąbrowa, ul.
Batorowska 9; 62-070 Dopiewo, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IDS-BUD S.A., OT Industries-KVV Contractor CO. LTD, BSiPG
Gazoprojekt S.A., Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A., OT Industries-
KVV Contractor CO. LTD, BSiPG Gazoprojekt S.A., Naftoremont-Naftobudowa
Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-
BUD S.A., OT Industries-KVV Contractor CO. LTD, BSiPG Gazoprojekt S.A.,
Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawana
rzecz zamawiającego
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2123/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.
Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót budowlanych dla zadania
inwestycyjnego pn. „Budowa gazociągu DN 700 Hermanowice - Strachocina”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 20 czerwca 2015 r., pod numerem 2015/S 118-215832.
Dnia 28 października 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 7 listopada 2016 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A., OT Industries-KVV Contractor CO. LTD, BSiPG Gazoprojekt S.A.,
Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Tesgas S.A. z siedzibą w Dopiewie, Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskie, ZRUG
Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu, VORWERK KG (GmbH & Co.) z siedzibą w Tostedt,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Tesgas do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów, pomimo tego, iż cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy PGNiG do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów, pomimo tego, iż cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tesgas
pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
5) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PGNiG
pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
wymienionych w treści odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Tesgas,
2) wezwania wykonawcy Tesgas, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów,
3) wezwania wykonawcy PGNiG, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów,
4) odrzucenia oferty wykonawcy Tesgas, jako oferty zawierającej cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) odrzucenia oferty wykonawcy PGNiG, jako oferty zawierającej cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż średnia cena ofert wynosi 206.665.685,71 zł netto. W dniu
otwarcia ofert, zamawiający poinformował, iż planuje przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia kwotę w wysokości 110.000.000 zł netto. Jednakże w dniu 26
września 2016 r. dokonał aktualizacji szacowania wartości zamówienia. W ramach tej
aktualizacji, wskazał na kosztorys inwestorski, wykonany zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie określania metod i podstaw
sporządzania
kosztorysu
inwestorskiego,
obliczania
planowanych
kosztów
prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130 poz. 1389). Z kosztorysu inwestorskiego wynika,
iż wartość robót budowlanych w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego wynosi
258.192.156.09 zl netto. Zamawiający jednakże podjął się urealnienia wartości zamówienia.
Wskazał, iż „w oparciu o dotychczasową wiedzę historyczną opierającą się na analizie
porównawczej wartości kosztorysowej w stosunku do wartości kontraktowej dla zamówień
obejmujących budowę gazociągów, Zamawiający przyjmuje, że wartość kosztorysowa robót
budowlanych i dostaw inwestorskich jest zawyżona. W celu urealnienia wartości
kosztorysowej dla robót budowlanych należy wprowadzić współczynnik korekcyjny. Dla
potrzeb obliczenia współczynnika korekcyjnego dla robót budowlanych (bez dostaw
inwestorskich) Zamawiający posiłkuje się zrealizowanym projektem „Budowa gazociągu
DN700 Rembelszczyzna-Gustorzyn”. Zamawiający odwołuje się do tego projektu, bowiem
ww. projekt ma charakter podobny do bieżącego zamówienia pod względem zakresu
(średnica gazociągu DN700, ciśnienie MOP 8,4 MPa), znajduje się na terenie występowania
trudnych warunków geologicznych, a zakres robót do zrealizowania jest zbliżony pod
względem poziomu skomplikowania technicznego. Dla projektu „Budowa gazociągu DN700
Rembelszczyzna - Gustorzyn” wartość kosztorysowa (z opracowanego kosztorysu
inwestorskiego) robót budowlanych (bez dostaw inwestorskich) wyniosła 263.434,000.00 zł.
natomiast wartość umowna z wykonawcą robót budowlanych (w wyniku rozstrzygniętego
przetargu publicznego) wyniosła 193.000.00.00 zł.”
Z porównania obydwu w/w kwot, zamawiający określił współczynnik korekcyjny
wynoszący 73%, który po zastosowaniu w stosunku do kosztorysu inwestorskiego
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, daje wartość robót
budowlanych na poziomie 188.480.273.94 zl.
Z powyższych wyliczeń w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż zamawiający,
przyjmując współczynnik w wysokości 73%, wynikający z dokonania obliczeń jedynie
z uwzględnieniem najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu dla projektu „Budowa
gazociągu DN700 Rembelszczyzna - Gustorzyn”, określił minimalną wartość ceny oferty, za
którą można zrealizować przedmiotowe zamówienie publiczne. Gdyby bowiem chcieć ustalić
bądź też potwierdzić realność średnich cen ofert w niniejszym, winien był ustalić
współczynnik korekcyjny, przyjąć do wyliczeń średnią cena ofert w ramach postępowania dla
projektu „Budowa gazociągu DN700 Rembelszczyzna - Gustorzyn”, która wynosiła
217.182.470,60 zł netto (co daje współczynnik korekcyjny na poziomie 82%). Stosując
powyższy współczynnik, otrzymujemy średnią cenę ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu na poziomie 211.717.000,00 zł netto, co odzwierciedla stan faktyczny
(206.665.685,71 zł netto).
Dlatego też, przyjmując słuszną logikę zamawiającego oraz jego prawidłowe obliczenia, to
oferta odwołującego zawiera najniższą z możliwych do zaoferowania cen (przy
uwzględnieniu możliwości zrealizowania zamówienia za podaną w ofercie cenę), natomiast
oferty wykonawcy Tesgas i wykonawcy PGNiG, odbiegające odpowiednio o 34.480.273,94 zł
(18% w stosunku do najniższej ceny obliczonej przez zamawiającego i 25% od średniej ceny
ofert złożonych w postępowaniu) oraz o 26.980.273,94 zł (14% w stosunku do najniższej
ceny obliczonej przez zamawiającego i 22% od średniej ceny ofert złożonych
w postępowaniu) zawierają ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Opisana sytuacja powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawców Tesgas i PGNiG za zaoferowane
przez nich ceny i tym samym zamawiający winien wszcząć procedurę wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Sam bowiem dokonał stosownych wyliczeń, urealnił wartość
wynikającą z kosztorysu inwestorskiego, uwzględniając „dotychczasową wiedzę historyczną,
opierającą się na analizie porównawczej”. Dlatego też, ale również z uwagi na
dotychczasowe
doświadczenie
zamawiającego
na
etapie
realizacji
inwestycji,
z wykonawcami, którzy nie byli w stanie zrealizować przedmiotów zamówienia za cenę
wskazaną w swojej ofercie, zamawiający powinien rzetelnie wyjaśnić ceny ofert
wykonawców Tesgas i PGNiG aby potwierdzić, że zaoferowane przez nich ceny nie są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego wartości, a rzeczona różnica nie jest
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Uprzedzając niejako argumentację, iż w przedmiotowym przypadku nie mamy do
czynienia z obowiązkiem obligatoryjnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, gdyż ani cena
oferty wykonawcy Tesgas ani cena oferty wykonawcy PGNiG nie jest o ponad 30% niższa
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
odwołujący wskazał, iż powyższe nie zamyka zamawiającemu drogi do zwrócenia się do
wykonawców o wyjaśnienia w pozostałych przypadkach.
Bez znaczenia również pozostaje charakter określonego przez zamawiającego
wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie rażąco niskiej ceny oferty
z wynagrodzeniem ryczałtowym należy zauważyć, że zasadność badania kwestii
prawidłowości oszacowania przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia zapobiega
sytuacjom, w których wybrana oferta pomija wykonanie istotnych z punktu widzenia
określenia ceny elementów przedmiotu zamówienia, bądź wycenione w niej zostały
rozwiązania konstrukcyjne (materiały) znacznie tańsze od oczekiwanych przez
zamawiającego. W takich sytuacjach, jak wskazane powyżej, cena oferty wykonawcy - nawet
przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać w następstwie
realizacji zamówienia - będzie nosić znamiona rażąco niskiej, gdyż w kwocie ryczałtu nie
będą mieściły się pominięte w ogóle, bądź ujęte nieodpowiednio elementy mające składać
się na przedmiot zamówienia. Także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można
oczekiwać, że wykonawca - profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, dysponować
będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, które - w razie powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości, co do jej wysokości - wykorzystane będą w procedurze
przewidzianej przepisem art. 90 ustawy Pzp i przełożą się na czytelność, spójność
i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje,
bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, niejako naraża się na
odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
5 lutego 2016r. KIO 2872/15).
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, zarówno w stosunku do wykonawcy Tesgas jak i wykonawcy PGNiG, w ocenie
odwołującego, jest uzasadniony.
Odwołujący podjął również rozważania w aspekcie, czy wykonawcy Ci są w stanie
przedstawić obiektywne i indywidualne okoliczności, które pozwoliły tylko im zaproponować
ceny odbiegające w takim stopniu zarówno od średniej ceny ofert w postępowaniu, jak i od
najniższej ceny obliczonej przez zamawiającego w ramach aktualizacji szacowania wartości
zamówienia. Istotna jest bowiem specyfika robót budowlanych, będących przedmiotem tego
zamówienia oraz warunki realizacji projektu, wynikające zarówno z wymagań
zamawiającego jak i ukształtowania terenu. Odwołujący wskazał przykładowo na kilka
czynników, które nie tylko powodują brak możliwości zastosowania oszczędności, ale
znacznie wpływają na podwyższenie wartości robót niezbędnych do wykonania w ramach
zamówienia publicznego a są istotnymi elementami, mającymi wpływ na wysokość ceny
oferty:
1.
Roboty ziemne:
Wykonanie robót w terenach górzystych, powoduje wzrost kosztów wykonania 1 mb robót
ziemnych o ok. 100% więcej niż wykonanie tych prac w terenach nizinnych. Poza tym
w wielu miejscach występują skały, które należy usunąć (skruszyć i przesiać) a także
dokonać wymiany gruntu ze względy na ochronę izolacji rury, co wpływa na dalsze
zwiększenie wartości robót ziemnych.
2.
Spoiny liniowe i montażowe:
Ze względu na bardzo trudne warunki terenowe (wyżynne, górzyste) na trasie gazociągu
DN700 relacji Hermanowice- Strachocina, wykonanie spawania gazociągu będzie możliwe
przy przyjęciu następujących proporcji: ok. 50% spoin liniowych i 50% spoin montażowych.
Koszty wykonania spoiny montażowej są kilkakrotnie wyższe od wykonania spoiny liniowej.
Wydajność wykonania spoin montażowych jest niewspółmiernie niższa od wykonania spoin
liniowych, tzn. ich wykonanie jest znacznie bardziej czaso i pracochłonne.
Odwołujący wskazał na przykładowe zamówienie, realizowane w terenie płaskim, które
obrazują odmienne ilości spoin:
DNI000-Lwówek-Krobia; 113,5 [km]
1)
Spoiny liniowe - 6628 spoin - 80%
2)
Spoiny montażowe (luki zimnogięte i indukcyjne; wstawki) - 1660 spoin - 20%
3.
Drogi technologiczne
Zgodnie z dokumentacją projektową przekazaną przez zamawiającego, drogi
technologiczne należy wykonać wzdłuż całej trasy gazociągu, m.in. ze względu na istniejący
w sąsiedztwie czynny gazociąg DN300. Powyższe zostało potwierdzone przez
zamawiającego w szczególności w odpowiedziach z 9.09.2016 r., gdzie informuje
wykonawców, iż niezbędne jest wybudowanie dróg dojazdowych oraz dróg tymczasowych
zaprojektowanych w Dokumentacji Projektowej. Natomiast w odpowiedziach udzielonych
w dniach 14 i 16.09.2016 r., zamawiający określa, że transport sprzętu powinien odbywać się
pasem budowlano-montażowym, po drodze technologicznej. W tematach, gdzie występują
normalne warunki gruntowe, istnieje możliwość zastosowania bardziej oszczędnego
wykonania, poprzez odcinkowe ułożenie dróg na czas wykonania danego odcinka robót i ich
przełożenie na dalszy etap.
4.
Sprzęt
W celu wykonania prac w terenie górzystym, tzn. roboty ziemne oraz układka gazociągu
w wykopie, wymaga użycia specjalistycznego sprzętu oraz jego zabezpieczenia
i przygotowania miejsca do umiejscowienia. Wiąże się to z koniecznością wykonania m.in.
dodatkowych wzmocnień skarp, przygotowania podestów dla sprzętu budo walne. W tym
zakresie żaden z wykonawców nie jest w stanie wprowadzić oszczędności, gdyż wymogi
odpowiedniego zabezpieczenia sprzętu oraz specjalistycznej kadry technicznej do jego
obsługi, wynikają nie tylko z wymagań zamawiającego, określonych w dokumentacji
projektowej, ale również z przepisów o Bezpieczeństwie i Higienie Pracy.
Zgodnie z obliczeniami odwołującego, wartość w/w robót i prac, wykonanych w sposób
zgodny z wymaganiami zamawiającego, przekracza 50% wartość ceny oferty.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Oferta
odwołującego jest trzecią w kolejności, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. Co
najistotniejsze, cena oferty odwołującego jest najniższą, odpowiadającą minimalnej wartości
zamówienia, określonej przez zamawiającego w aktualizacji szacunkowej wartości
zamówienia. Ceny ofert: wykonawcy Tesgas i wykonawcy PGNiG, są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie uwzględniają trudnych warunków realizacji robót
będących przedmiotem zamówienia oraz wszelkich wymagań postawionych przez
zamawiającego, tj. ceny te są nierealne, a wykonawcy ci nie są w stanie zrealizować
przedmiotu zamówienia, za ceny wskazane w swoich ofertach, bez uszczerbku
zamawiającego. W ocenie odwołującego, wykonawca Tesgas oraz wykonawca PGNiG, nie
są w stanie przedstawić wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które uzasadniałyby tak daleko idące
obniżenie ceny ich ofert. W związku z powyższym, w przypadku uwzględnienia odwołania,
odwołujący będzie miał możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający, w dniu 28 listopada 2016 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że cena kosztorysu
inwestorskiego w przedmiotowym postępowaniu, w swym zakresie, zawierała szereg
nieścisłości względem aktualnego stanu faktycznego, tj:
1) kosztorys inwestorski zawierał pozycję obejmującą pełną wycinkę drzew, natomiast w
rzeczywistości wykonano już wycinkę drzew dla obszaru Lasów Państwowych, o wartości
kosztorysowej 12,9 min,
2) kosztorys inwestorski zawierał założenie, że w zakresie budowy dróg montażowych
zostanie wykorzystany pełny zakres materiałów, natomiast wbrew temu zamawiający
szacuje, że powinno się założyć odzysk materiałów, co najmniej dla płyt betonowych -
75% i kruszyw - 50% - niniejsze powoduje obniżenie wartości kosztorysowej o 5,9 min
3) kosztorys inwestorski zawierał nadmiar spoin ogółem (o ok. 1470 szt.), nadmiar spoin
montażowych (o ok. 2700 szt.), niedobór spoin liniowych (o ok. 1230 szt.), co powoduje
nieuzasadniony wzrost kosztów na spawaniu- 14,1 min, badaniu spoin-0,7 min i izolacji
spoin - 0,5 min,
4) suma wartości przyjętych do aktualizacji szacowania wartości zamówienia dla robót
budowlanych (suma określonych pozycji ZZK) jest zawyżona o 5,9 mln jako wynik
błędnego obliczenia,
Łączna wartość uwzględnionych w kosztorysie robót, które powinny być odjęte od realnej
wartości kosztorysowej przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem stanowi 40,0 mln,
zatem pierwotna wartość kosztorysowa winna wynieść ok. 218,2 mln PLN.
Dodatkowo szereg pozycji kosztorysowych zostało w wyraźny sposób przeszacowanych.
Przykładowo, w przypadku zabezpieczenia wykopów obudowami (np. boks typu 80 Kopras
z nadstawką), dla pozycji kosztorysowej obejmującej wykonanie zabezpieczeń na długości
17.045 m. przyjęto wartość 56 tys. PLN, natomiast wg szacunków zamawiającego ta wartość
winna nie być wyższa niż 18,6 tys. PLN, co dla tej jednej pozycji daje już oszczędność na
poziomie 37,4 mln. PLN. Jeżeli zatem od 218,2 mln PLN odejmie się tylko tę jedną różnicę,
wówczas wycena inwestorska całego asortymentu zamówienia powinna wynieść 180,2 mln
PLN, a więc na poziomie zbliżonym, a nawet niższym, niż przyjęta przez zamawiającego
wartość przedmiotowego zamówienia ustalona w oparciu o współczynnik korygujący, tj.
188.480.273,94 PLN.
Zamawiający nie wdając się w polemikę na temat możliwego obniżenia poziomu cen na
poszczególnych asortymentach robót przez wykonawców, wskazał powyżej wyłącznie dla
przykładu jedną z pozycji kosztorysu inwestorskiego, która została przeszacowana w sposób
wyraźny - niniejsze bez wątpienia ma wpływ choćby na relację poziomu cen
zaproponowanych przez wykonawców. Jeśli zatem weźmiemy pod uwagę ceny ofertowe
konsorcjum Tesgas i PGNIG Technologie S.A. w stosunku do przywołanej kwoty 180,2 mln,
wówczas obniżki cenowe kształtują się na poziomie odpowiednio 15% i 10%, co nie jest
obniżką, która mogłaby wzbudzać po stronie zamawiającego wątpliwości, co do realności
poziomu zaoferowanej ceny. Przekonanie zamawiającego jest tym bardziej uzasadnione,że metoda obliczania szacunkowej wartości dla potrzeb opracowywanych kosztorysów
inwestorskich posługuje się powszechną na rynku metodą KNR-ów, gdzie wiedzą
powszechną jest fakt, że przyjęte ceny wykorzystują dostępne publikatory, które agregują
koszty w sposób zawyżony w stosunku do realiów rynkowych.
Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, jakoby wykonawcy: konsorcjum Tesgas oraz
PGNIG Technologie S.A., nie byli w stanie przedstawić wyjaśnień, w szczególności
przedstawić dowodów, dotyczących elementów oferty wypływających na wysokość ceny,
zauważyć należy, że twierdzenie takie nie zostało poparte żadnymi dowodami. Obaj ci
wykonawcy wzięli udział w wizji terenowej, a zatem zapoznali się z Terenem Budowy,
a także warunkami lokalnymi oddziaływającymi na wykonanie przedmiotu umowy. W trakcie
wizji terenowej zorganizowanej przez zamawiającego obaj wykonawcy oświadczali, że odbyli
już wcześniej wizję terenową całej trasy gazociągu, a nie tylko wybranych odcinków trasy
objętych zakresem wizji lokalnej określonej przez zamawiającego (tj. odcinków trudnych
i zarządzanych przez zamawiającego).
W zakresie przywoływanych przez odwołującego czynników w sposób znaczący
wpływających na zwiększenie ceny oferty w postępowaniu, zamawiający zwrócił uwagę, iż:
1. Roboty ziemne
Wykonywanie robót ziemnych w terenach górzystych przy odpowiedniej i właściwej
organizacji prac, na którą zamawiający zwracał szczególną uwagę zarówno w s.i.w.z. jak
i podczas Wizji Terenowej, przy wykorzystaniu właściwie dobranego sprzętu oraz
odpowiednim wykorzystaniu rozwiązań technologicznych jest w stanie ograniczyć koszty lub
nieznacznie podrożyć w porównaniu do terenów nizinnych. Jednocześnie należy zauważyć,że wykonywanie prac w terenach o mniejszym zróżnicowaniu terenowym, ale ze znacznie
mniej korzystnymi warunkami geologicznymi (np. w terenach mocno zawodnionych) może
powodować znacznie większy wzrost wartości wykonania robót aniżeli w przypadku, gdy
teren jest mocno zróżnicowany, lecz występują znacznie stabilniejsze warunki geologiczne
(jak w Postępowaniu). Dodatkowym aspektem jest fakt, że zamawiający w obecnym
postępowaniu dopuszcza technologię zasypu gruntem rodzimym, rozkruszonym do
wymaganej ziarnistości i nie zachodzi koniczność jego wymiany. A zatem przywołany przez
odwołującego argument wzrostu kosztów o 100% jest znacząco przesadzony.
2. Spoiny liniowe i montażowe
W przedmiotowym postępowaniu przyjęty stosunek spoin montażowych do spoin
liniowych został przyjęty na poziomie 60%/40% (3535 spoin liniowych oraz 2355 spoin
montażowych). Zamawiający założył, że przy odpowiednim doświadczeniu oraz
odpowiedniej organizacji prac, ilość spoin montażowych będzie ograniczana do minimum.
Odwołujący słusznie wskazał w odwołaniu, że ilość spoin montażowych w stosunku do
liniowych w postępowaniu może się różnić od ilości na gazociągach przebiegających przez
tereny nizinne. Fakt ten jest powszechnie znany i każdy wykonawca uwzględnia to we
własnej wycenie. Przy czy istotne jest, że poszczególni wykonawcy mogą mieć różne koszty
wykonania takich spoin, głownie w zależności od tego, czy wykonują je siłami własnymi czy
korzystają z podwykonawców. Rynkowa rozbieżność przy wykonywaniu spoin montażowych
jest bardzo duża i waha się w przedziale od 4000 do 11000. Tak więc przy dużej ilości spoin
różnica w wycenie może być znacząca.
3. Drogi technologiczne
Zgodnie z dokumentacją postępowania, drogi technologiczne faktycznie należy wykonać
wzdłuż całej trasy gazociągu. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że w zależności od
sytuacji terenowej przewidziane są różne konstrukcje drogi montażowej. „Specjalne"
konstrukcje drogi montażowej przewidziano w miejscach, gdzie występują trudne warunki
wykonania. Należy zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że transport powinien
odbywać się z wykorzystaniem pasa montażowego, co jest rozwiązaniem technologicznym
stosowanym powszechnie. Należy jednakże zwrócić uwagę na fakt, że przeważająca
większość drogi montażowej zlokalizowana jest w miejscu niewystępowania istniejącego
gazociągu DN300. Podczas normalnego prowadzenia prac i konieczności ciągłego
użytkowania dróg montażowych zasugerowane w odwołaniu wykonywanie odcinkowe
i późniejsze ich przekładanie praktycznie nie ma zastosowania, tak więc na każdym
projekcie gdzie przewidziano drogi montażowe są one wykorzystywane przez cały okres
budowy. Dodatkowo odpowiednie przygotowanie dróg montażowych może wręcz
spowodować ograniczenie kosztów oraz usprawnić transport i sposób poruszania się wzdłuż
trasy zaprojektowanego gazociągu z uwagi na niewystępowanie problemów związanych np.
ze zmiennymi warunkami pogodowymi, które mogą w sposób znaczący wpływać na ruch
sprzętu oraz transport materiałów na dany odcinek montażowy.
4. Sprzęt
Specjalistyczny sprzęt przeznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia, jedynie
z jednostkowymi wyjątkami, nie będzie odbiegał od sprzętów stosowanych przy realizacji
zadań w innym terenie. To do każdego wykonawcy należy takie dostosowanie posiadanego
zaplecza, aby był w stanie zrealizować tę inwestycję w zgodzie ze sztuką oraz wymaganiami
BHP. Przy realizacji przedmiotu postępowania głównie liczy się posiadane doświadczenie
przy realizacji inwestycji gazociągowych oraz bardzo dobra organizacja i zaplanowanie prac
budowlano - montażowych. Przywołane
przez odwołującego dodatkowe prace
przygotowawcze występują na każdej realizowanej inwestycji w różnym stopniu
skomplikowania, tzn. każdorazowo przy realizacji robót budowlano - montażowych mogą
i z reguły występują różne indywidulane rozwiązania techniczne i technologiczne, które
podlegają indywidualnej kalkulacji i mogą wpływać na wartość kontraktu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości popiera argumentację przestawioną przez zamawiającego oraz
przystępującego konsorcjum Tesgas.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, iż jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.37));
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis powyższy, należy interpretować w ten
sposób, że jego zastosowanie skierowane jest tylko i wyłącznie do zamawiającego.
Potwierdzeniem powyższej tezy jest bowiem sformułowanie użyte przez ustawodawcę, cyt:
„budzi wątpliwości zamawiającego”, co oznacza, że jedynym i wyłącznym dysponentem
zastosowania tego przepisu jest i może być zamawiający, gdyż to on, jako dysponentśrodków publicznych, jednocześnie organizator postępowania, badający złożone oferty,
w tym oceniając realność zaproponowanych cen ofertowych, jest władny podjęcia ustaleń
w tym zakresie. Nadto ustawodawca, w omawianym przepisie nie bez przyczyny zakreślił
próg realności, po przekroczeniu, którego następuje oblig badania ceny ofertowej, pod kątem
rażąco niskiej ceny. Skoro zatem ustawodawca uchwalił mocą ustawy wysokość tego progu
na 30%, to dopiero po jego przekroczeniu zamawiający zobowiązany jest podjąć czynności
określone przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przeciwne twierdzenie, które proponuje
odwołujący, prowadziłoby do znacznej kompensacji formalizmu postępowania, które nie
znajduje swojego uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający albowiem, wykazał
w sposób prawidłowy i dostateczny, że przedmiot zamówienia możliwy jest do zrealizowania
za cenę oferty najkorzystniejszej, powołując w tym zakresie przykład podobnego
zamówienia, które zostało ostatecznie i pozytywnie zrealizowane. Skoro zatem zamawiający
nie miał żadnych wątpliwości, a takie zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, muszą wystąpić, to
niezasadne jest, niejako na siłę, wymuszanie przez odwołującego wywołania takowych na
zamawiającym. Podkreślić należy, że zamawiający, jako samodzielny podmiot,
profesjonalnie zorientowany na realizację tego rodzaju zamówień, ma pełną świadomość
podejmowanych
decyzji,
które
w
przedmiotowym
postępowaniu
zostały
przez
zamawiającego udowodnione.
Ponadto wskazać należy, iż próg 30%, skutkujący obligatoryjnym zastosowaniem
procedury wyjaśniającej, nie został osiągnięty ani w odniesieniu do wartości zamówienia, ani
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Cena oferty konsorcjum Tesgas jest bowiem niższa od średniej ofertowej o 25,48%,
natomiast od wartości zamówienia o 18,29%. Nawet jeżeli przyjąć, iż wartość
przedmiotowego zamówienia powinna wynosić, jak sugeruje odwołujący 211.717.000 PLN,
wówczas również próg 30% nie zostanie osiągnięty i będzie wynosił odpowiednio 27,27% dla
oferty konsorcjum Tesgas oraz 23,72% dla oferty PGNiG Technologie S.A.
Dodatkowo na uwagę zasługuje również fakt, że różnice między ceną oferty odwołującego
a cenami zaoferowanymi przez konsorcjum Tesgas oraz przez PGNiG Technologie S.A. są
relatywnie niewielkie i wynoszą odpowiednio: 17,65% oraz 13,64%. Co więcej, na zbliżonym
poziomie cenowym znajduje się również oferta sklasyfikowana na pozycji nr 4, z ceną netto
na poziomie 191.562.100 PLN, czyli o 19,4% droższą niż cena oferty najkorzystniejszej.
Powyższe oznacza, że na gruncie przedmiotowego postępowania nie było znaczących
różnic cenowych pomiędzy pierwszymi 4 ofertami, co pozwala przyjąć, że ceny zaoferowane
przez konsorcjum Tesgas oraz PGNiG Technologie S.A. są na realnym, rynkowym poziomie.
Nawet uwzględniając cenę trzech kolejnych, dużo droższych od pozostałych ofert,
kwestionowane przez odwołującego ceny ofert konsorcjum Tesgas oraz PGNiG Technologie
S.A. nie osiągają poziomu poniżej 30% średniej arytmetycznej cen ofertowych
w postępowaniu.
W odniesieniu do przesłanki zastosowania procedury wyjaśniającej należy zauważyć,że zamawiający nie miał w przedmiotowej sprawie żadnych powodów by uznać, że nawet
pomimo nieosiągnięcia progu 30%, kwestionowane przez odwołującego oferty zawierają
ceny budzące uzasadnione wątpliwości, co do ich realności i podawać tym samym
w wątpliwość możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia przez konsorcjum Tesgas lub
PGNiG Technologie S.A.. Zdaniem Izby, zamawiający, jako inwestor posiadający wyjątkowo
duże doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do będącego przedmiotem
postępowania, ma szeroką wiedze na temat realnych, możliwych do osiągnięcia cen za
budowę 1 km gazociągu wysokiego ciśnienia, co umożliwia mu rzetelną weryfikację
zaoferowanych cen w oparciu o dotychczasowe zamówienia.
Zaoferowana w postępowaniu przez Konsorcjum Tesgas cena budowy 1 km gazociągu
kształtuje się na poziomie 2.139.000 PLN. Tymczasem w zamówieniu, na podstawie którego
zamawiający ustalił współczynnik korekcyjny dla obliczenia wartości zamówienia
w postępowaniu, tj. zamówieniu na budowę gazociągu DN700 Rembelszczyzna-Gustorzyn,
cena wybranej oferty w przeliczeniu na 1 km gazociągu wyniosła ok. 1.187.000 PLN. Przy
czym podkreślić należy, że zadanie to zostało już pomyślnie ukończone, a więc cena
1.187.000 PLN za budowę 1 km gazociągu okazała się być wystarczająca do wykonania
zamówienia. Biorąc pod uwagę różnice pomiędzy tymi inwestycjami, uzasadniające wyższe
koszty budowy 1 km gazociągu będącego przedmiotem postępowania (przede wszystkim ze
względu ukształtowanie terenu, morfologię gruntu, bliskość czynnego gazociągu oraz
ograniczenia wynikające z decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych), a także skale obu
zamówień (72 km wobec 160 km) w ocenie Izby, różnice w kosztach budowy 1 km powinny
kształtować się na poziomie 50-90%. Tymczasem uzyskana cena za 1 km w postępowaniu
okazała się o 80% wyższa, niż w przypadku gazociągu Rembelszczyzna-Gustorzyn.
W ocenie Izby, tak duża różnica świadczy o tym, że cena ta jest nie tylko całkowicie realna,
ale wręcz z nawiązką kompensuje wykonawcom wskazane powyżej większe koszty budowy
1 km gazociągu.
Odnosząc się do dokumentów (dowodów) zgłoszonych przez odwołującego, Izba
stwierdziła, że nie potwierdzają one tez stawianych przez odwołującego, dlatego też na
podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odmówiła ich przeprowadzenia stwierdzając, że
zostały one powołane jedynie dla zwłoki postępowania.
Zarówno zdjęcia, informacje prasowe, samodzielne wyliczenia czy też wyciąg z protokołu
kontroli nie potwierdzają okoliczności, na które powoływał się odwołujący, a mianowicie nie
potwierdzają, iż zamawiający w oparciu o te informacje winien wszcząć procedurę opisaną
przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przyjąć zatem należało, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu
wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stwierdzając, iż zarzut ten mógłby być zasadnie podnoszony
jedynie w sytuacji, gdyby zamawiający zastosował art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Stawianie
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę bez wstępnej czynności
badania przez zamawiającego tej ceny, uznać należało za przedwczesny.
W konsekwencji, za bezzasadne, Izba uznała również zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
IDS-BUD S.A., OT Industries-KVV Contractor CO. LTD, BSiPG
Gazoprojekt S.A., Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A., OT Industries-
KVV Contractor CO. LTD, BSiPG Gazoprojekt S.A., Naftoremont-Naftobudowa
Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-
BUD S.A., OT Industries-KVV Contractor CO. LTD, BSiPG Gazoprojekt S.A.,
Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawana
rzecz zamawiającego
Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.,
ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 2123/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., ul.
Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót budowlanych dla zadania
inwestycyjnego pn. „Budowa gazociągu DN 700 Hermanowice - Strachocina”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej dnia 20 czerwca 2015 r., pod numerem 2015/S 118-215832.
Dnia 28 października 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 7 listopada 2016 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD S.A., OT Industries-KVV Contractor CO. LTD, BSiPG Gazoprojekt S.A.,
Naftoremont-Naftobudowa Sp. z o.o., ul. Grzybowska 87; 00-844 Warszawa (dalej
„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Tesgas S.A. z siedzibą w Dopiewie, Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskie, ZRUG
Zabrze S.A. z siedzibą w Zabrzu, VORWERK KG (GmbH & Co.) z siedzibą w Tostedt,
2) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Tesgas do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów, pomimo tego, iż cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3) art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy PGNiG do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów, pomimo tego, iż cena oferty tego wykonawcy wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tesgas
pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
5) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PGNiG
pomimo tego, iż oferta tego wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
wymienionych w treści odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
i nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę Tesgas,
2) wezwania wykonawcy Tesgas, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów,
3) wezwania wykonawcy PGNiG, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5
ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr
200, poz. 1679, z późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów,
4) odrzucenia oferty wykonawcy Tesgas, jako oferty zawierającej cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
5) odrzucenia oferty wykonawcy PGNiG, jako oferty zawierającej cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż średnia cena ofert wynosi 206.665.685,71 zł netto. W dniu
otwarcia ofert, zamawiający poinformował, iż planuje przeznaczyć na realizację
przedmiotowego zamówienia kwotę w wysokości 110.000.000 zł netto. Jednakże w dniu 26
września 2016 r. dokonał aktualizacji szacowania wartości zamówienia. W ramach tej
aktualizacji, wskazał na kosztorys inwestorski, wykonany zgodnie z rozporządzeniem
Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 roku w sprawie określania metod i podstaw
sporządzania
kosztorysu
inwestorskiego,
obliczania
planowanych
kosztów
prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130 poz. 1389). Z kosztorysu inwestorskiego wynika,
iż wartość robót budowlanych w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego wynosi
258.192.156.09 zl netto. Zamawiający jednakże podjął się urealnienia wartości zamówienia.
Wskazał, iż „w oparciu o dotychczasową wiedzę historyczną opierającą się na analizie
porównawczej wartości kosztorysowej w stosunku do wartości kontraktowej dla zamówień
obejmujących budowę gazociągów, Zamawiający przyjmuje, że wartość kosztorysowa robót
budowlanych i dostaw inwestorskich jest zawyżona. W celu urealnienia wartości
kosztorysowej dla robót budowlanych należy wprowadzić współczynnik korekcyjny. Dla
potrzeb obliczenia współczynnika korekcyjnego dla robót budowlanych (bez dostaw
inwestorskich) Zamawiający posiłkuje się zrealizowanym projektem „Budowa gazociągu
DN700 Rembelszczyzna-Gustorzyn”. Zamawiający odwołuje się do tego projektu, bowiem
ww. projekt ma charakter podobny do bieżącego zamówienia pod względem zakresu
(średnica gazociągu DN700, ciśnienie MOP 8,4 MPa), znajduje się na terenie występowania
trudnych warunków geologicznych, a zakres robót do zrealizowania jest zbliżony pod
względem poziomu skomplikowania technicznego. Dla projektu „Budowa gazociągu DN700
Rembelszczyzna - Gustorzyn” wartość kosztorysowa (z opracowanego kosztorysu
inwestorskiego) robót budowlanych (bez dostaw inwestorskich) wyniosła 263.434,000.00 zł.
natomiast wartość umowna z wykonawcą robót budowlanych (w wyniku rozstrzygniętego
przetargu publicznego) wyniosła 193.000.00.00 zł.”
Z porównania obydwu w/w kwot, zamawiający określił współczynnik korekcyjny
wynoszący 73%, który po zastosowaniu w stosunku do kosztorysu inwestorskiego
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, daje wartość robót
budowlanych na poziomie 188.480.273.94 zl.
Z powyższych wyliczeń w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż zamawiający,
przyjmując współczynnik w wysokości 73%, wynikający z dokonania obliczeń jedynie
z uwzględnieniem najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu dla projektu „Budowa
gazociągu DN700 Rembelszczyzna - Gustorzyn”, określił minimalną wartość ceny oferty, za
którą można zrealizować przedmiotowe zamówienie publiczne. Gdyby bowiem chcieć ustalić
bądź też potwierdzić realność średnich cen ofert w niniejszym, winien był ustalić
współczynnik korekcyjny, przyjąć do wyliczeń średnią cena ofert w ramach postępowania dla
projektu „Budowa gazociągu DN700 Rembelszczyzna - Gustorzyn”, która wynosiła
217.182.470,60 zł netto (co daje współczynnik korekcyjny na poziomie 82%). Stosując
powyższy współczynnik, otrzymujemy średnią cenę ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu na poziomie 211.717.000,00 zł netto, co odzwierciedla stan faktyczny
(206.665.685,71 zł netto).
Dlatego też, przyjmując słuszną logikę zamawiającego oraz jego prawidłowe obliczenia, to
oferta odwołującego zawiera najniższą z możliwych do zaoferowania cen (przy
uwzględnieniu możliwości zrealizowania zamówienia za podaną w ofercie cenę), natomiast
oferty wykonawcy Tesgas i wykonawcy PGNiG, odbiegające odpowiednio o 34.480.273,94 zł
(18% w stosunku do najniższej ceny obliczonej przez zamawiającego i 25% od średniej ceny
ofert złożonych w postępowaniu) oraz o 26.980.273,94 zł (14% w stosunku do najniższej
ceny obliczonej przez zamawiającego i 22% od średniej ceny ofert złożonych
w postępowaniu) zawierają ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Opisana sytuacja powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawców Tesgas i PGNiG za zaoferowane
przez nich ceny i tym samym zamawiający winien wszcząć procedurę wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Sam bowiem dokonał stosownych wyliczeń, urealnił wartość
wynikającą z kosztorysu inwestorskiego, uwzględniając „dotychczasową wiedzę historyczną,
opierającą się na analizie porównawczej”. Dlatego też, ale również z uwagi na
dotychczasowe
doświadczenie
zamawiającego
na
etapie
realizacji
inwestycji,
z wykonawcami, którzy nie byli w stanie zrealizować przedmiotów zamówienia za cenę
wskazaną w swojej ofercie, zamawiający powinien rzetelnie wyjaśnić ceny ofert
wykonawców Tesgas i PGNiG aby potwierdzić, że zaoferowane przez nich ceny nie są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia to cena odbiegająca od jego wartości, a rzeczona różnica nie jest
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat
i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Uprzedzając niejako argumentację, iż w przedmiotowym przypadku nie mamy do
czynienia z obowiązkiem obligatoryjnego wezwania do udzielenia wyjaśnień, gdyż ani cena
oferty wykonawcy Tesgas ani cena oferty wykonawcy PGNiG nie jest o ponad 30% niższa
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
odwołujący wskazał, iż powyższe nie zamyka zamawiającemu drogi do zwrócenia się do
wykonawców o wyjaśnienia w pozostałych przypadkach.
Bez znaczenia również pozostaje charakter określonego przez zamawiającego
wynagrodzenia w przedmiotowym postępowaniu. W zakresie rażąco niskiej ceny oferty
z wynagrodzeniem ryczałtowym należy zauważyć, że zasadność badania kwestii
prawidłowości oszacowania przez wykonawcę kosztów realizacji zamówienia zapobiega
sytuacjom, w których wybrana oferta pomija wykonanie istotnych z punktu widzenia
określenia ceny elementów przedmiotu zamówienia, bądź wycenione w niej zostały
rozwiązania konstrukcyjne (materiały) znacznie tańsze od oczekiwanych przez
zamawiającego. W takich sytuacjach, jak wskazane powyżej, cena oferty wykonawcy - nawet
przy uwzględnieniu charakteru wynagrodzenia, jakie miałby otrzymać w następstwie
realizacji zamówienia - będzie nosić znamiona rażąco niskiej, gdyż w kwocie ryczałtu nie
będą mieściły się pominięte w ogóle, bądź ujęte nieodpowiednio elementy mające składać
się na przedmiot zamówienia. Także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można
oczekiwać, że wykonawca - profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, dysponować
będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, które - w razie powzięcia przez
zamawiającego wątpliwości, co do jej wysokości - wykorzystane będą w procedurze
przewidzianej przepisem art. 90 ustawy Pzp i przełożą się na czytelność, spójność
i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje,
bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, niejako naraża się na
odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
5 lutego 2016r. KIO 2872/15).
Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, zarówno w stosunku do wykonawcy Tesgas jak i wykonawcy PGNiG, w ocenie
odwołującego, jest uzasadniony.
Odwołujący podjął również rozważania w aspekcie, czy wykonawcy Ci są w stanie
przedstawić obiektywne i indywidualne okoliczności, które pozwoliły tylko im zaproponować
ceny odbiegające w takim stopniu zarówno od średniej ceny ofert w postępowaniu, jak i od
najniższej ceny obliczonej przez zamawiającego w ramach aktualizacji szacowania wartości
zamówienia. Istotna jest bowiem specyfika robót budowlanych, będących przedmiotem tego
zamówienia oraz warunki realizacji projektu, wynikające zarówno z wymagań
zamawiającego jak i ukształtowania terenu. Odwołujący wskazał przykładowo na kilka
czynników, które nie tylko powodują brak możliwości zastosowania oszczędności, ale
znacznie wpływają na podwyższenie wartości robót niezbędnych do wykonania w ramach
zamówienia publicznego a są istotnymi elementami, mającymi wpływ na wysokość ceny
oferty:
1.
Roboty ziemne:
Wykonanie robót w terenach górzystych, powoduje wzrost kosztów wykonania 1 mb robót
ziemnych o ok. 100% więcej niż wykonanie tych prac w terenach nizinnych. Poza tym
w wielu miejscach występują skały, które należy usunąć (skruszyć i przesiać) a także
dokonać wymiany gruntu ze względy na ochronę izolacji rury, co wpływa na dalsze
zwiększenie wartości robót ziemnych.
2.
Spoiny liniowe i montażowe:
Ze względu na bardzo trudne warunki terenowe (wyżynne, górzyste) na trasie gazociągu
DN700 relacji Hermanowice- Strachocina, wykonanie spawania gazociągu będzie możliwe
przy przyjęciu następujących proporcji: ok. 50% spoin liniowych i 50% spoin montażowych.
Koszty wykonania spoiny montażowej są kilkakrotnie wyższe od wykonania spoiny liniowej.
Wydajność wykonania spoin montażowych jest niewspółmiernie niższa od wykonania spoin
liniowych, tzn. ich wykonanie jest znacznie bardziej czaso i pracochłonne.
Odwołujący wskazał na przykładowe zamówienie, realizowane w terenie płaskim, które
obrazują odmienne ilości spoin:
DNI000-Lwówek-Krobia; 113,5 [km]
1)
Spoiny liniowe - 6628 spoin - 80%
2)
Spoiny montażowe (luki zimnogięte i indukcyjne; wstawki) - 1660 spoin - 20%
3.
Drogi technologiczne
Zgodnie z dokumentacją projektową przekazaną przez zamawiającego, drogi
technologiczne należy wykonać wzdłuż całej trasy gazociągu, m.in. ze względu na istniejący
w sąsiedztwie czynny gazociąg DN300. Powyższe zostało potwierdzone przez
zamawiającego w szczególności w odpowiedziach z 9.09.2016 r., gdzie informuje
wykonawców, iż niezbędne jest wybudowanie dróg dojazdowych oraz dróg tymczasowych
zaprojektowanych w Dokumentacji Projektowej. Natomiast w odpowiedziach udzielonych
w dniach 14 i 16.09.2016 r., zamawiający określa, że transport sprzętu powinien odbywać się
pasem budowlano-montażowym, po drodze technologicznej. W tematach, gdzie występują
normalne warunki gruntowe, istnieje możliwość zastosowania bardziej oszczędnego
wykonania, poprzez odcinkowe ułożenie dróg na czas wykonania danego odcinka robót i ich
przełożenie na dalszy etap.
4.
Sprzęt
W celu wykonania prac w terenie górzystym, tzn. roboty ziemne oraz układka gazociągu
w wykopie, wymaga użycia specjalistycznego sprzętu oraz jego zabezpieczenia
i przygotowania miejsca do umiejscowienia. Wiąże się to z koniecznością wykonania m.in.
dodatkowych wzmocnień skarp, przygotowania podestów dla sprzętu budo walne. W tym
zakresie żaden z wykonawców nie jest w stanie wprowadzić oszczędności, gdyż wymogi
odpowiedniego zabezpieczenia sprzętu oraz specjalistycznej kadry technicznej do jego
obsługi, wynikają nie tylko z wymagań zamawiającego, określonych w dokumentacji
projektowej, ale również z przepisów o Bezpieczeństwie i Higienie Pracy.
Zgodnie z obliczeniami odwołującego, wartość w/w robót i prac, wykonanych w sposób
zgodny z wymaganiami zamawiającego, przekracza 50% wartość ceny oferty.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Oferta
odwołującego jest trzecią w kolejności, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. Co
najistotniejsze, cena oferty odwołującego jest najniższą, odpowiadającą minimalnej wartości
zamówienia, określonej przez zamawiającego w aktualizacji szacunkowej wartości
zamówienia. Ceny ofert: wykonawcy Tesgas i wykonawcy PGNiG, są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie uwzględniają trudnych warunków realizacji robót
będących przedmiotem zamówienia oraz wszelkich wymagań postawionych przez
zamawiającego, tj. ceny te są nierealne, a wykonawcy ci nie są w stanie zrealizować
przedmiotu zamówienia, za ceny wskazane w swoich ofertach, bez uszczerbku
zamawiającego. W ocenie odwołującego, wykonawca Tesgas oraz wykonawca PGNiG, nie
są w stanie przedstawić wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody
wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających
warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu
wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, które uzasadniałyby tak daleko idące
obniżenie ceny ich ofert. W związku z powyższym, w przypadku uwzględnienia odwołania,
odwołujący będzie miał możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający, w dniu 28 listopada 2016 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, że cena kosztorysu
inwestorskiego w przedmiotowym postępowaniu, w swym zakresie, zawierała szereg
nieścisłości względem aktualnego stanu faktycznego, tj:
1) kosztorys inwestorski zawierał pozycję obejmującą pełną wycinkę drzew, natomiast w
rzeczywistości wykonano już wycinkę drzew dla obszaru Lasów Państwowych, o wartości
kosztorysowej 12,9 min,
2) kosztorys inwestorski zawierał założenie, że w zakresie budowy dróg montażowych
zostanie wykorzystany pełny zakres materiałów, natomiast wbrew temu zamawiający
szacuje, że powinno się założyć odzysk materiałów, co najmniej dla płyt betonowych -
75% i kruszyw - 50% - niniejsze powoduje obniżenie wartości kosztorysowej o 5,9 min
3) kosztorys inwestorski zawierał nadmiar spoin ogółem (o ok. 1470 szt.), nadmiar spoin
montażowych (o ok. 2700 szt.), niedobór spoin liniowych (o ok. 1230 szt.), co powoduje
nieuzasadniony wzrost kosztów na spawaniu- 14,1 min, badaniu spoin-0,7 min i izolacji
spoin - 0,5 min,
4) suma wartości przyjętych do aktualizacji szacowania wartości zamówienia dla robót
budowlanych (suma określonych pozycji ZZK) jest zawyżona o 5,9 mln jako wynik
błędnego obliczenia,
Łączna wartość uwzględnionych w kosztorysie robót, które powinny być odjęte od realnej
wartości kosztorysowej przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem stanowi 40,0 mln,
zatem pierwotna wartość kosztorysowa winna wynieść ok. 218,2 mln PLN.
Dodatkowo szereg pozycji kosztorysowych zostało w wyraźny sposób przeszacowanych.
Przykładowo, w przypadku zabezpieczenia wykopów obudowami (np. boks typu 80 Kopras
z nadstawką), dla pozycji kosztorysowej obejmującej wykonanie zabezpieczeń na długości
17.045 m. przyjęto wartość 56 tys. PLN, natomiast wg szacunków zamawiającego ta wartość
winna nie być wyższa niż 18,6 tys. PLN, co dla tej jednej pozycji daje już oszczędność na
poziomie 37,4 mln. PLN. Jeżeli zatem od 218,2 mln PLN odejmie się tylko tę jedną różnicę,
wówczas wycena inwestorska całego asortymentu zamówienia powinna wynieść 180,2 mln
PLN, a więc na poziomie zbliżonym, a nawet niższym, niż przyjęta przez zamawiającego
wartość przedmiotowego zamówienia ustalona w oparciu o współczynnik korygujący, tj.
188.480.273,94 PLN.
Zamawiający nie wdając się w polemikę na temat możliwego obniżenia poziomu cen na
poszczególnych asortymentach robót przez wykonawców, wskazał powyżej wyłącznie dla
przykładu jedną z pozycji kosztorysu inwestorskiego, która została przeszacowana w sposób
wyraźny - niniejsze bez wątpienia ma wpływ choćby na relację poziomu cen
zaproponowanych przez wykonawców. Jeśli zatem weźmiemy pod uwagę ceny ofertowe
konsorcjum Tesgas i PGNIG Technologie S.A. w stosunku do przywołanej kwoty 180,2 mln,
wówczas obniżki cenowe kształtują się na poziomie odpowiednio 15% i 10%, co nie jest
obniżką, która mogłaby wzbudzać po stronie zamawiającego wątpliwości, co do realności
poziomu zaoferowanej ceny. Przekonanie zamawiającego jest tym bardziej uzasadnione,że metoda obliczania szacunkowej wartości dla potrzeb opracowywanych kosztorysów
inwestorskich posługuje się powszechną na rynku metodą KNR-ów, gdzie wiedzą
powszechną jest fakt, że przyjęte ceny wykorzystują dostępne publikatory, które agregują
koszty w sposób zawyżony w stosunku do realiów rynkowych.
Odnosząc się do twierdzenia odwołującego, jakoby wykonawcy: konsorcjum Tesgas oraz
PGNIG Technologie S.A., nie byli w stanie przedstawić wyjaśnień, w szczególności
przedstawić dowodów, dotyczących elementów oferty wypływających na wysokość ceny,
zauważyć należy, że twierdzenie takie nie zostało poparte żadnymi dowodami. Obaj ci
wykonawcy wzięli udział w wizji terenowej, a zatem zapoznali się z Terenem Budowy,
a także warunkami lokalnymi oddziaływającymi na wykonanie przedmiotu umowy. W trakcie
wizji terenowej zorganizowanej przez zamawiającego obaj wykonawcy oświadczali, że odbyli
już wcześniej wizję terenową całej trasy gazociągu, a nie tylko wybranych odcinków trasy
objętych zakresem wizji lokalnej określonej przez zamawiającego (tj. odcinków trudnych
i zarządzanych przez zamawiającego).
W zakresie przywoływanych przez odwołującego czynników w sposób znaczący
wpływających na zwiększenie ceny oferty w postępowaniu, zamawiający zwrócił uwagę, iż:
1. Roboty ziemne
Wykonywanie robót ziemnych w terenach górzystych przy odpowiedniej i właściwej
organizacji prac, na którą zamawiający zwracał szczególną uwagę zarówno w s.i.w.z. jak
i podczas Wizji Terenowej, przy wykorzystaniu właściwie dobranego sprzętu oraz
odpowiednim wykorzystaniu rozwiązań technologicznych jest w stanie ograniczyć koszty lub
nieznacznie podrożyć w porównaniu do terenów nizinnych. Jednocześnie należy zauważyć,że wykonywanie prac w terenach o mniejszym zróżnicowaniu terenowym, ale ze znacznie
mniej korzystnymi warunkami geologicznymi (np. w terenach mocno zawodnionych) może
powodować znacznie większy wzrost wartości wykonania robót aniżeli w przypadku, gdy
teren jest mocno zróżnicowany, lecz występują znacznie stabilniejsze warunki geologiczne
(jak w Postępowaniu). Dodatkowym aspektem jest fakt, że zamawiający w obecnym
postępowaniu dopuszcza technologię zasypu gruntem rodzimym, rozkruszonym do
wymaganej ziarnistości i nie zachodzi koniczność jego wymiany. A zatem przywołany przez
odwołującego argument wzrostu kosztów o 100% jest znacząco przesadzony.
2. Spoiny liniowe i montażowe
W przedmiotowym postępowaniu przyjęty stosunek spoin montażowych do spoin
liniowych został przyjęty na poziomie 60%/40% (3535 spoin liniowych oraz 2355 spoin
montażowych). Zamawiający założył, że przy odpowiednim doświadczeniu oraz
odpowiedniej organizacji prac, ilość spoin montażowych będzie ograniczana do minimum.
Odwołujący słusznie wskazał w odwołaniu, że ilość spoin montażowych w stosunku do
liniowych w postępowaniu może się różnić od ilości na gazociągach przebiegających przez
tereny nizinne. Fakt ten jest powszechnie znany i każdy wykonawca uwzględnia to we
własnej wycenie. Przy czy istotne jest, że poszczególni wykonawcy mogą mieć różne koszty
wykonania takich spoin, głownie w zależności od tego, czy wykonują je siłami własnymi czy
korzystają z podwykonawców. Rynkowa rozbieżność przy wykonywaniu spoin montażowych
jest bardzo duża i waha się w przedziale od 4000 do 11000. Tak więc przy dużej ilości spoin
różnica w wycenie może być znacząca.
3. Drogi technologiczne
Zgodnie z dokumentacją postępowania, drogi technologiczne faktycznie należy wykonać
wzdłuż całej trasy gazociągu. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że w zależności od
sytuacji terenowej przewidziane są różne konstrukcje drogi montażowej. „Specjalne"
konstrukcje drogi montażowej przewidziano w miejscach, gdzie występują trudne warunki
wykonania. Należy zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że transport powinien
odbywać się z wykorzystaniem pasa montażowego, co jest rozwiązaniem technologicznym
stosowanym powszechnie. Należy jednakże zwrócić uwagę na fakt, że przeważająca
większość drogi montażowej zlokalizowana jest w miejscu niewystępowania istniejącego
gazociągu DN300. Podczas normalnego prowadzenia prac i konieczności ciągłego
użytkowania dróg montażowych zasugerowane w odwołaniu wykonywanie odcinkowe
i późniejsze ich przekładanie praktycznie nie ma zastosowania, tak więc na każdym
projekcie gdzie przewidziano drogi montażowe są one wykorzystywane przez cały okres
budowy. Dodatkowo odpowiednie przygotowanie dróg montażowych może wręcz
spowodować ograniczenie kosztów oraz usprawnić transport i sposób poruszania się wzdłuż
trasy zaprojektowanego gazociągu z uwagi na niewystępowanie problemów związanych np.
ze zmiennymi warunkami pogodowymi, które mogą w sposób znaczący wpływać na ruch
sprzętu oraz transport materiałów na dany odcinek montażowy.
4. Sprzęt
Specjalistyczny sprzęt przeznaczony do realizacji przedmiotowego zamówienia, jedynie
z jednostkowymi wyjątkami, nie będzie odbiegał od sprzętów stosowanych przy realizacji
zadań w innym terenie. To do każdego wykonawcy należy takie dostosowanie posiadanego
zaplecza, aby był w stanie zrealizować tę inwestycję w zgodzie ze sztuką oraz wymaganiami
BHP. Przy realizacji przedmiotu postępowania głównie liczy się posiadane doświadczenie
przy realizacji inwestycji gazociągowych oraz bardzo dobra organizacja i zaplanowanie prac
budowlano - montażowych. Przywołane
przez odwołującego dodatkowe prace
przygotowawcze występują na każdej realizowanej inwestycji w różnym stopniu
skomplikowania, tzn. każdorazowo przy realizacji robót budowlano - montażowych mogą
i z reguły występują różne indywidulane rozwiązania techniczne i technologiczne, które
podlegają indywidualnej kalkulacji i mogą wpływać na wartość kontraktu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający
prowadzi
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba w całości popiera argumentację przestawioną przez zamawiającego oraz
przystępującego konsorcjum Tesgas.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi, iż jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.37));
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis powyższy, należy interpretować w ten
sposób, że jego zastosowanie skierowane jest tylko i wyłącznie do zamawiającego.
Potwierdzeniem powyższej tezy jest bowiem sformułowanie użyte przez ustawodawcę, cyt:
„budzi wątpliwości zamawiającego”, co oznacza, że jedynym i wyłącznym dysponentem
zastosowania tego przepisu jest i może być zamawiający, gdyż to on, jako dysponentśrodków publicznych, jednocześnie organizator postępowania, badający złożone oferty,
w tym oceniając realność zaproponowanych cen ofertowych, jest władny podjęcia ustaleń
w tym zakresie. Nadto ustawodawca, w omawianym przepisie nie bez przyczyny zakreślił
próg realności, po przekroczeniu, którego następuje oblig badania ceny ofertowej, pod kątem
rażąco niskiej ceny. Skoro zatem ustawodawca uchwalił mocą ustawy wysokość tego progu
na 30%, to dopiero po jego przekroczeniu zamawiający zobowiązany jest podjąć czynności
określone przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Przeciwne twierdzenie, które proponuje
odwołujący, prowadziłoby do znacznej kompensacji formalizmu postępowania, które nie
znajduje swojego uzasadnienia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający albowiem, wykazał
w sposób prawidłowy i dostateczny, że przedmiot zamówienia możliwy jest do zrealizowania
za cenę oferty najkorzystniejszej, powołując w tym zakresie przykład podobnego
zamówienia, które zostało ostatecznie i pozytywnie zrealizowane. Skoro zatem zamawiający
nie miał żadnych wątpliwości, a takie zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, muszą wystąpić, to
niezasadne jest, niejako na siłę, wymuszanie przez odwołującego wywołania takowych na
zamawiającym. Podkreślić należy, że zamawiający, jako samodzielny podmiot,
profesjonalnie zorientowany na realizację tego rodzaju zamówień, ma pełną świadomość
podejmowanych
decyzji,
które
w
przedmiotowym
postępowaniu
zostały
przez
zamawiającego udowodnione.
Ponadto wskazać należy, iż próg 30%, skutkujący obligatoryjnym zastosowaniem
procedury wyjaśniającej, nie został osiągnięty ani w odniesieniu do wartości zamówienia, ani
w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w postępowaniu.
Cena oferty konsorcjum Tesgas jest bowiem niższa od średniej ofertowej o 25,48%,
natomiast od wartości zamówienia o 18,29%. Nawet jeżeli przyjąć, iż wartość
przedmiotowego zamówienia powinna wynosić, jak sugeruje odwołujący 211.717.000 PLN,
wówczas również próg 30% nie zostanie osiągnięty i będzie wynosił odpowiednio 27,27% dla
oferty konsorcjum Tesgas oraz 23,72% dla oferty PGNiG Technologie S.A.
Dodatkowo na uwagę zasługuje również fakt, że różnice między ceną oferty odwołującego
a cenami zaoferowanymi przez konsorcjum Tesgas oraz przez PGNiG Technologie S.A. są
relatywnie niewielkie i wynoszą odpowiednio: 17,65% oraz 13,64%. Co więcej, na zbliżonym
poziomie cenowym znajduje się również oferta sklasyfikowana na pozycji nr 4, z ceną netto
na poziomie 191.562.100 PLN, czyli o 19,4% droższą niż cena oferty najkorzystniejszej.
Powyższe oznacza, że na gruncie przedmiotowego postępowania nie było znaczących
różnic cenowych pomiędzy pierwszymi 4 ofertami, co pozwala przyjąć, że ceny zaoferowane
przez konsorcjum Tesgas oraz PGNiG Technologie S.A. są na realnym, rynkowym poziomie.
Nawet uwzględniając cenę trzech kolejnych, dużo droższych od pozostałych ofert,
kwestionowane przez odwołującego ceny ofert konsorcjum Tesgas oraz PGNiG Technologie
S.A. nie osiągają poziomu poniżej 30% średniej arytmetycznej cen ofertowych
w postępowaniu.
W odniesieniu do przesłanki zastosowania procedury wyjaśniającej należy zauważyć,że zamawiający nie miał w przedmiotowej sprawie żadnych powodów by uznać, że nawet
pomimo nieosiągnięcia progu 30%, kwestionowane przez odwołującego oferty zawierają
ceny budzące uzasadnione wątpliwości, co do ich realności i podawać tym samym
w wątpliwość możliwość zrealizowania przedmiotu zamówienia przez konsorcjum Tesgas lub
PGNiG Technologie S.A.. Zdaniem Izby, zamawiający, jako inwestor posiadający wyjątkowo
duże doświadczenie w realizacji zamówień podobnych do będącego przedmiotem
postępowania, ma szeroką wiedze na temat realnych, możliwych do osiągnięcia cen za
budowę 1 km gazociągu wysokiego ciśnienia, co umożliwia mu rzetelną weryfikację
zaoferowanych cen w oparciu o dotychczasowe zamówienia.
Zaoferowana w postępowaniu przez Konsorcjum Tesgas cena budowy 1 km gazociągu
kształtuje się na poziomie 2.139.000 PLN. Tymczasem w zamówieniu, na podstawie którego
zamawiający ustalił współczynnik korekcyjny dla obliczenia wartości zamówienia
w postępowaniu, tj. zamówieniu na budowę gazociągu DN700 Rembelszczyzna-Gustorzyn,
cena wybranej oferty w przeliczeniu na 1 km gazociągu wyniosła ok. 1.187.000 PLN. Przy
czym podkreślić należy, że zadanie to zostało już pomyślnie ukończone, a więc cena
1.187.000 PLN za budowę 1 km gazociągu okazała się być wystarczająca do wykonania
zamówienia. Biorąc pod uwagę różnice pomiędzy tymi inwestycjami, uzasadniające wyższe
koszty budowy 1 km gazociągu będącego przedmiotem postępowania (przede wszystkim ze
względu ukształtowanie terenu, morfologię gruntu, bliskość czynnego gazociągu oraz
ograniczenia wynikające z decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych), a także skale obu
zamówień (72 km wobec 160 km) w ocenie Izby, różnice w kosztach budowy 1 km powinny
kształtować się na poziomie 50-90%. Tymczasem uzyskana cena za 1 km w postępowaniu
okazała się o 80% wyższa, niż w przypadku gazociągu Rembelszczyzna-Gustorzyn.
W ocenie Izby, tak duża różnica świadczy o tym, że cena ta jest nie tylko całkowicie realna,
ale wręcz z nawiązką kompensuje wykonawcom wskazane powyżej większe koszty budowy
1 km gazociągu.
Odnosząc się do dokumentów (dowodów) zgłoszonych przez odwołującego, Izba
stwierdziła, że nie potwierdzają one tez stawianych przez odwołującego, dlatego też na
podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odmówiła ich przeprowadzenia stwierdzając, że
zostały one powołane jedynie dla zwłoki postępowania.
Zarówno zdjęcia, informacje prasowe, samodzielne wyliczenia czy też wyciąg z protokołu
kontroli nie potwierdzają okoliczności, na które powoływał się odwołujący, a mianowicie nie
potwierdzają, iż zamawiający w oparciu o te informacje winien wszcząć procedurę opisaną
przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przyjąć zatem należało, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu
wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, stwierdzając, iż zarzut ten mógłby być zasadnie podnoszony
jedynie w sytuacji, gdyby zamawiający zastosował art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Stawianie
zarzutu zaniechania odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę bez wstępnej czynności
badania przez zamawiającego tej ceny, uznać należało za przedwczesny.
W konsekwencji, za bezzasadne, Izba uznała również zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2157/16 z dnia 2016-11-30
- Sygn. akt KIO 2165/16 z dnia 2016-11-29
- Sygn. akt KIO 2162/16 z dnia 2016-11-29
- Sygn. akt KIO 2161/16 z dnia 2016-11-29
- Sygn. akt KIO 2154/16 z dnia 2016-11-29
