rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-29
rok: 2016

sygnatury akt.:

KIO 2154/16

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mariusz Gontarczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 listopada 2016 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2016r. przez
wykonawcę Ingrifo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie, ul. Ursynowska 72 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie, ul. Świętokrzyska 11/21
przy udziale wykonawcy Cloudware Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Pory 59 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 2154/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ingrifo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul.
Ursynowska 72 i
2.1 Zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Ingrifo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z
siedzibą w Warszawie, ul. Ursynowska 72 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265,

1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………



Sygn. akt KIO 2154/16
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modyfikację o rozbudowę
Zintegrowanego Systemu Monitorowania zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 kwietnia 2016r. za numerem 2016/S 077-
137494.
W dniu 4 listopada 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania i
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Cloudware Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Pory 59 (dalej przystępującego).
W dniu 14 listopada 2016r. odwołanie wniósł wykonawca Ingrifo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Ursynowska 72 (dalej
odwołujący). Odwołanie zostało podpisane przez prezesa i wiceprezesa zarządu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, zgodnie z zasadami tej spółki ujawnionymi w KRS, z
którego odpis dołączono do odwołania. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością działała
jako komplementariusz spółki komandytowej upoważniony do jej reprezentacji, zgodnie z
zasadami ujawnionymi w KRS, z którego odpis dołączono. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 14 listopada 2016r.
W dniu 15 listopada 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 18 listopada 2016r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił Cloudware Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie. Wskazał, że jako wykonawca, którego oferta została ponownie wybrana ma
interes w tym, aby rozstrzygnięcie było korzystne dla zamawiającego. Zgłoszenie zostało
podpisane przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS, z którego odpis dołączono do
zgłoszenia. Przystępujący oświadczył, że przekazał kopię zamawiającemu i odwołującemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej
ustawy) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie wykluczenia Cloudware oraz
odrzucenia jego oferty wskutek tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu (w zakresie wymaganego doświadczenia oraz dysponowania
określonymi osobami),
- ewentualnie wobec pkt 2.1 powyżej § 1 ust. 5 Rozporządzenia w sprawie. rodzaju
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej rozp. ws. dokumentów) przez zaniechanie jego
zastosowania w zakresie całości doświadczenia wskazanego przez Cloudware,
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Cloudware,
- dokonania ponownej oceny ofert i wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty
wskutek tego, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(w zakresie wymaganego doświadczenia oraz dysponowania określonymi osobami),
- ewentualnie wobec wniosku 3.1.2. powyżej o nakazanie zamawiającemu zastosowania
procedury określonej w § 1 ust. 5 rozp. ws. rodzaju dokumentów przez zaniechanie jego
zastosowania w zakresie całości doświadczenia wskazanego przez Cloudware,
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków,
Odwołujący wskazał, że posiada w niniejszej sprawie interes, gdyż jego oferta jest drugą (po
ofercie Cloudware) najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.
W ocenie odwołującego, Cloudware nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu. zamawiający powinien więc wykluczyć tego wykonawcę z udziału w
postępowaniu. W takiej sytuacji oferta odwołującego byłaby ofertą najkorzystniejszą. Interes
odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania jest więc bezsporny. Dokonane przez
zamawiającego naruszenia i zaniechania pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania
pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej, co stanowi jego szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołujący
ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a niezgodna z prawem decyzja
zamawiającego pozbawia go tego. Fakt wykazania możliwości poniesienia szkody przez
odwołującego jest dla niego oczywisty. Odnosząc się do braku spełniania wymogów
zamawiającego przez wersję Red Hat Enterprise Linux Server 6.7. beta, odwołujący
wskazał, że w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zamawiający wymagał
wykazania, że wykonawca należycie wykonał co najmniej jedno zamówienie (umowę),
którego przedmiot obejmował następujący zakres: wykonał co najmniej jedno zamówienie
(umowę), którego przedmiot obejmował następujący zakres: wykonanie w okresie co
najmniej 12 miesięcy lub wykonywanie przez okres co najmniej 12 miesięcy przed dniem
składania ofert -usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska informatycznego oraz
wdrożenia monitorowania usług opartego na oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM
(pkt. 2.2 rozdziału VIII siwz). zamawiający wymagał przy tym wdrożenia oraz modyfikacji na
konkretne technologie, w tym w szczególności Red Hat Enterprise Linux Server 6.7.
W celu wykazania spełniania ww. warunku, Cloudware powołał się na wykonanie usługi pn.
„Realizacja projektu obejmującego modyfikację systemu środowisku informatycznego i
wdrożenie monitorowania opartego na oprogramowania opartego na oprogramowaniu
wykorzystywanym w ZSM" wykonanej na rzecz Getin Noble Bank S.A.
Zdaniem odwołującego wersja 6.7. ww. systemu pojawiła się dopiero 22.07.2015r. Tym
samym niemożliwe było jej wdrożenie w okresie 12 miesięcy przed upływem terminu

składania ofert, bowiem wersja ta nie była jeszcze wtedy od takiego czasu dostępna. Do dnia
22.07.2016r. obowiązywała bowiem wyłącznie wersja Red Hat Enterprise Linux Server 6.6,
która w znaczny sposób różni się od wersji 6.7.
Jako
dowód
odwołujący
powołał
wydruk
ze
strony
https://access.redhat.com/articles/3078fPRHEL6
Co prawda z dokumentów przedłożonych przez Cloudware wynika, że świadczył on na rzecz
Getin Noble Bank S.A. usługi na oprogramowaniu w wersji Red Hat Enterprise Linux Server
6.7, nie była to jednak wersja wspierana przez producenta, lecz wersja beta tego produktu (w
istocie, dostępna od 05.05.2015 r.). Odwołujący wyjaśnił, czemu służą wersje beta
oprogramowania. Zasadniczo cykl życia kolejnych wersji programu można podzielić na
następujące etapy:
wersja niestabilna (testowa) - seria wydań, podczas której dodawane są przede wszystkim
nowe możliwości:
wersja robocza (pre-alpha) - dostępna zazwyczaj tylko dla twórców programu w postaci
repozytorium kodu źródłowego kompilowanych fragmentarycznie kiedy implementowany jest
algorytm programu, tworzony jest interfejs i dodawane są nowe funkcje;
wersja alfa (pre-beta) - autorzy doprowadzają do rzeczywistego działania programu, nawet w
ograniczonym zakresie;
wersja beta -kiedy program ma już pierwszych niekomercyjnych użytkowników, zwanych
często beta testerami, wyłapywane są błędy związane z różnymi środowiskami i warunkami
pracy programu (wersje beta są publikowane, często jednak robione jest to tylko dla ściśle
określonego grona zarejestrowanych odbiorców)
RC (ang. Release Candidate, czyli kandydat do wydania) - wydanie kandydujące, których
może być nawet kilka, ale jeżeli nie zostanie w nim znalezione żadne istotne odstępstwo od
planu wersji, zmienia się jedynie numer wersji na wyższy i uznaje wersję za stabilną.
wersja stabilna (wersja produkcyjna) - wersja nadająca się do użytkowania zgodnie z
założeniami autorów i wspierana w ramach procesów producenta
RTM (ang. Ready To Market czyli gotowy do wydania) - produkt uznany za stabilny i gotowy
do wypuszczenia na rynek; nie jest dostępny publicznie do czasu premiery; wersje stabilne z
poprawkami bezpieczeństwa lub innych błędów.
Powyższe zestawienie zdaniem odwołującego wskazuje, że wersje beta w sposób istotny
różnią się od produktu ostatecznego. Nie zawierają bowiem wszystkich funkcjonalności, lub
zawierają funkcjonalności, które nie występują w wersjach końcowych, są też obarczone
błędami, które nie występują w wersjach RTM. Dlatego też wersje beta nie są oferowane
użytkownikom końcowym.
Skoro wersja beta danego systemu różni się znacząco od wersji końcowej, wspieranej przez
producenta, a jednocześnie zamawiający nie dopuścił w siwz, że uzna za spełnianie

warunku także wdrażanie oprogramowania w wersji niewspieranej przez producenta, to
prace te nie spełniają wymogów siwz. Tym samym Cloudware nie wykazał posiadania
wystarczającej wiedzy i doświadczenia do wykonania Zamówienia, a zatem powinien on
zostać wykluczony z postępowania.
Wersje beta oprogramowania nie są wspierane przez producenta (nie można żądać ani
nawet oczekiwać naprawy zauważonych błędów i usterek w takim produkcie). Nie można też
być pewnym, co do zawartości funkcjonalnej produktu, która ma prawo zmienić się z dnia na
dzień. Z tego względu produkty beta nie są wykorzystywane komercyjnie w żadnych
profesjonalnych przedsięwzięciach. Wyjątki od tej reguły dotyczą sytuacji bardzo
szczególnych i unikatowych produktów - taka wyjątkowa sytuacja nie ma, według
odwołującego, tu miejsca.
Na marginesie tylko odwołujący wskazał, że Cloudware był już wzywany w trybie art. 26 ust.
3 ustawy do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tym
samym dokumenty te nie mogą być ponownie uzupełnione.
Odwołujący wskazał, że treść referencji jest nieprawdopodobna, a tym samym
niewiarygodna. Świadczy o tym szereg czynników.
Po pierwsze, Cloudware świadczył na rzecz Getin Noble Bank S.A. usługi modyfikacji
systemu monitorowania środowiska informatycznego od dnia 1 lipca 2014 roku. W okresie
tym, obowiązywały 3 różne wersje systemu Linux: wersja 6.5., 6.6. oraz 6.7. Co ciekawe, ani
w zakresie wersji 6.5., ani wersji 6.6., nie były implementowane wersje beta.
Zastanawiającym jest dla odwołującego, dlaczego akurat w odniesieniu do wersji 6.7., wersja
beta została rzekomo zaimplementowana. Zazwyczaj bowiem wersje beta są
implementowane u klientów ostatecznych wyłącznie wtedy, gdy mają funkcjonalności
wysoce pożądane przez klienta, unikalne, i których stosowanie ułatwi w sposób znaczący
realizację wdrożenia systemu czy aplikacji. Nie wydaje się, by istniała potrzeba
implementowania wersji nieprzetestowanej i niewspieranej przez producenta.
Po drugie, czas który upłynął od wypuszczenia wersji beta do wypuszczenia produktu
końcowego, wyniósł zaledwie dwa miesiące. Podkreślić należy, że w wypadku wdrożenia
wersji beta danego systemu operacyjnego i skonfigurowania z tą wersją wszystkich
programów i funkcjonalności, nie istnieje możliwość prostego „zainstalowania nakładki" na
wersję beta, w celu zamiany jej na wersję ostateczną. Tym samym, cały, dość
skomplikowany proces implementacji systemu, należy niejako powtórzyć na nowo, tym
razem z ostateczną wersją produktu. Mało prawdopodobne jest, by system 6.7. zawierał aż
tak istotne dla Getin Noble Bank S.A. funkcjonalności, które mogłyby przesądzić o
zainstalowaniu wersji niestabilnej systemu, by po zaledwie dwóch miesiącach instalować
wersję komercyjną.

Po trzecie, wersje beta nie są zazwyczaj implementowane u klientów końcowych. Wersje
beta są czasem wdrażane w firmach informatycznych, które dzięki temu mogą przetestować
nowe funkcjonalności oraz nauczyć się rozwiązywania problemów, które mogą wystąpić w
zaktualizowanej wersji systemu. Ponieważ jednak są to wersje niewspierane przez
producenta, obarczone wieloma błędami, w wypadku wystąpienia tych błędów u klienta
końcowego, podmiot implementujący system, nie może tego problemu rozwiązać. Wersje
beta nie korzystają bowiem ze wsparcia producenta systemu (są wszak wyłącznie wersjami
testowymi), producent nie wyeliminuje więc tych błędów co najmniej do czasu wprowadzenia
wersji ostatecznej a czasem eliminacja błędów polega na usunięciu funkcjonalności, z
którymi błędy te są związane. Sam podmiot implementujący także nie może naprawić błędów
systemu, bowiem nie przysługują mu prawa dostępu, ani prawa autorskie uprawniające do
modyfikacji kodu źródłowego systemu operacyjnego. Z ww. przyczyn, nie praktykuje się
implementacji wersji testowych u użytkowników końcowych
Wdrażane systemy i aplikacje najczęściej korzystają z oprogramowania firm trzecich
(systemów operacyjnych, baz danych, szyn komunikacyjnych, itp.) i jednocześnie wskazują
na konkretne wersje aplikacji, z którymi wspierana jest współpraca. Stawiając wymaganie,
aby np. systemem operacyjnym był RHEL 6.7 chodzi o oficjalne wspierane wydanie tej
aplikacji a nie wersje sprzed komercyjnego wydania, w tym wersje beta.
Finalnie odwołujący wskazał, że zainstalowanie wersji beta jest tym bardziej mało
prawdopodobne, że użytkownikiem końcowym był w tym wypadku Getin Noble Bank S.A.
Jest to bowiem spółka giełdowa, podlegająca obostrzonym obowiązkom sprawozdawczym, a
dodatkowo jest to bank, kontrolowany przez Komisję Nadzoru Finansowego.
Zgodnie z pkt 9.26. rekomendacji DKNF (dotyczącej zarządzania obszarami technologii
informacyjnej i bezpieczeństwa środowiska teleinformatycznego w bankach), Bank powinien
dążyć do ograniczenia liczby komponentów środowiska teleinformatycznego pozbawionych
odpowiedniego zakresu wsparcia producentów, w szczególności w zakresie elementów
istotnych z perspektywy działalności banku. Oznacza to, że stosowanie wersji bez wsparcia
producenckiego jest dopuszczalne tylko wyjątkowo, o ile jest to niezbędne do
funkcjonowania banku. Mało prawdopodobne jest, by wypadek ten zachodził w tej sytuacji.
W ocenie odwołującego zamawiający powinien zauważyć niewiarygodność przedłożonych
informacji i rekomendacji i wykluczyć Cloudware oraz odrzucić jego ofertę.
Co do braku świadczenia usługi utrzymania przez okres 12 miesięcy, to odwołujący wskazał,że skoro wersja Red Hat Enterprise Linux Server 6.7. pojawiła się dopiero 22.07.2015 r., a
termin składania ofert upłynął 11.05.2016 r., to niemożliwym było świadczenie usługi
utrzymania oprogramowania w wymaganej wersji przez wymagany przez zamawiającego
okres czasu (12 miesięcy).

Skoro zamawiający ustanowił określone wymogi stawiane oferentom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia, a warunki te nie zostały zaskarżone, to wiążą one zarówno
zamawiającego jak i wykonawców. Tym samym, zamawiający powinien dokonać oceny
spełniania warunków przez poszczególnych oferentów, wykładając w sposób ścisły
postawione im warunki.
Nie można przy tym stosować wykładni rozszerzającej, prowadzącej do uznania, że za
spełnianie warunku zostanie też uznane świadczenie usług na wersji beta. zamawiający nie
wskazał tego bowiem w siwz. Skoro zamawiający wprowadził szczegółową specyfikację
systemów, których stosowania wymagał, to brak spełniania tych warunków przez danego
wykonawcę powinien prowadzić do jego wykluczenia.
Odnośnie nieuprawnionego złożenia ponownie zmienionego wykazu osób, to odwołujący
wskazał, że zamawiający na mocy pkt 2.3 rozdziału VIII siwz wymagał wykazania, że
wykonawca dysponuje co najmniej 3 osobami posiadającymi co najmniej 12 - miesięczne
doświadczenie w jednym przedsięwzięciu obejmującym świadczenie usług wdrożeniowych
oraz modyfikacji systemów monitorowania środowiska informatycznego opartych na
oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM.
Pierwotnie złożony przez Cloudware wykaz osób został zakwestionowany przez
zamawiającego, wskutek czego wezwał on Cloudware pismem z dnia 29 lipca 2016 roku do
złożenia nowego wykazu osób, spełniającego wymogi siwz. W odpowiedzi na wezwanie,
wykonawca ten złożył zmieniony wykaz osób, jako załącznik do odpowiedzi z dnia 3 sierpnia
2016 roku.
Także ten wykaz nie był jednak zgodny z siwz. W konsekwencji, zamawiający 26
października 2016 roku ponownie wezwał Cloudware, działając w trybie art. 26 ust. 4 ustawy,
do złożenia wyjaśnień co do spełniania przez Cloudware warunku posiadania wymaganego
doświadczenia. Odwołujący zauważył, że zamawiający wskazując jako podstawę prawną
swego działania art. 26 ust. 4, a nie art. 26 ust. 3 ustawy niejako omijał zasadę
jednokrotnego wzywania wykonawcy w danej sprawie. Odwołujący podkreślił, że wykaz osób
załączony do pisma z dnia 3 sierpnia 2016 roku nie zawierał żadnych wątpliwości, które
mogłyby zostać rozwiane, lecz był po prostu nieprawidłowy i nie potwierdzał spełniania
wymogów siwz.
W odpowiedzi na to wezwanie, Cloudware w odpowiedzi z dnia 28 października 2016 roku,
nie złożył merytorycznych wyjaśnień co do uprzednio złożonego wykazu osób, lecz
ponownie zmienił wykaz osób i załączył go do swego pisma z dnia 28 października 2016
roku. Tak samo jednak, jak zamawiający może wyłącznie raz żądać uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, tak też wykonawca nie może kilkakrotnie
zmieniać złożonego już dokumentu.

Powyższe działania obarczone były błędami, które skutkować winny wykluczeniem
Cloudware z postępowania. Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej, wezwanie z art. 26
ust. 3 ustawy może mieć charakter wyłącznie jednokrotny. Jednokrotne może być też
uzupełnienie danego dokumentu. Potwierdza to szereg orzeczeń, z których przykładowo
przywołać można: wyrok ZA z dnia 14.12.2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-2915/06), wyrok KIO z
dnia 19.09.2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 940/08), wyrok KIO z dnia 11.07.2014 r. (sygn. akt
KIO 1290/14).
Tym samym, czynność złożenia przez Cloudware ponownie zmienionego wykazu osób nie
znajduje oparcia w przepisach prawa. Dany dokument może być zmieniany (uzupełniany)
wyłącznie raz, a wyjaśnienia składane w trybie art. 26 ust, 4 ustawy nie mogą prowadzić do
zmiany wykazu osób. Tym samym, czynność ta jest bezskuteczna, a zamawiający oceniając
spełnianie warunku dysponowania odpowiednimi osobami, może opierać się wyłącznie na
wykazie osób załączonym do pisma Cloudware z dnia 3 sierpnia 2016 roku.
Co do brak wykazania dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
odwołujący wskazał, że zamawiający na mocy pkt 2.3 rozdziału VIII siwz wymagał
wykazania, że wykonawca dysponuje co najmniej 3 osobami posiadającymi co najmniej 12 -
miesięczne doświadczenie w jednym przedsięwzięciu obejmującym świadczenie usług
wdrożeniowych oraz modyfikacji systemów monitorowania środowiska informatycznego
opartych na oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM.
W szczególności, wymóg ten obejmował działania na systemach AIX (wersja 7.1) oraz IBM
Tivoli Monitoring for Implementers (wersja 6.2 lub wyższa). W zmienionym wykazie osób
(załączonym do odpowiedzi z dnia 3 sierpnia 2016 roku), wykonawca wskazał na kwalifikacje
zawodowe pana A. D. oraz D. P. jako „IBM Certified System Administrator AIX 7".
Kwalifikacje te nie potwierdzają spełniania wymogów zamawiającego, który wymagał
posiadania kwalifikacji w zakresie systemu AIX w wersji 7.1., która w sposób istotny różni się
od wersji AIX 7. Tym samym, Cloudware nie wykazał spełniania wymogów zamawiającego,
a zatem powinien zostać wykluczony. Co prawda w wykazie załączonym do pisma z dnia 28
października 2016 roku dla ww. osób wymienione jest posiadanie kwalifikacji w zakresie IBM
Certified System Administrator AIX 7.1., jednak jak już wyżej wskazano, wykaz te nie może
być brany pod uwagę przy ocenie spełniania warunków siwz.
Z kolei w odniesieniu do panów M. R. oraz M. B., Cloudware wskazał, że posiadają oni
kwalifikacje w zakresie „IBM Certified Deployment Professional - Tivoli Monitoring V6.3"
(oraz odpowiednio V6.2.2 dla pana M. B.). zamawiający wymagał zaś w tym zakresie
posiadania uprawnień co do „IBM Certified Deployment Professional Tivoli Monitoring for
Implementers (wersja 6.2 lub wyższa)". Także w tym zakresie, Cloudware nie spełnił więc
wymogów zamawiającego. Jak wyżej, zakres ten został zmieniony w wykazie załączonym do
odpowiedzi z 28 października 2016 roku, jednak uzupełnienie to było bezskuteczne.

Odwołujący dodał, że wykaz usług został zmieniony także w zakresie dodatkowego warunku,
Mianowicie dla wszystkich osób dopisano, że „w ramach niniejszego projektu wykonywane
były prace polegające na modyfikacji systemów monitorowania środowiska informatycznego
opartego na systemach wykorzystywanych w ZSM". Wykaz wcześniejszy nie zawierał tego
zastrzeżenia, ograniczał się więc do wykazania doświadczenia osób w zakresie wdrożenia
systemu, a nie jego modyfikacji. Także to nie spełnia wymogów zamawiającego, zgodnie z
którymi doświadczenie miało obejmować świadczenie usług wdrożeniowych oraz modyfikacji
(pkt 2.3. rozdziału VIII siwz).
Konkludując odwołujący stwierdził, że skoro ponowna zmiana wykazu osób była
nieuprawniona, zamawiający dokonując oceny spełniania warunków podmiotowych może
opierać się wyłącznie na wykazie osób załączonym do pisma z dnia 3 sierpnia 2016 roku.
Tym samym, skoro wykaz ten nie spełniał wymagań zamawiającego, Cloudware powinien
być wykluczony z postępowania także z uwagi na brak wykazania dysponowania
określonymi osobami.
W dniu 29 listopada 2016r. zamawiający przed otwarciem rozprawy złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i o obciążenie odwołującego
kosztami postępowania. Zamawiający podniósł, że w siwz zamawiający sformułował
warunek doświadczenia wykonawcy w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 2.2 w sposób następujący:
„Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że posiada wiedzę i doświadczenie polegające na
należytym wykonaniu/wykonywaniu w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co najmniej jednego
zamówienia (umowy), którego przedmiot obejmował następujący zakres: wykonanie w
okresie co najmniej 12 miesięcy lub wykonywanie przez okres co najmniej 12 miesięcy przed
dniem składania ofert - usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska
informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług opartego na oprogramowaniu
wykorzystywanym w ZSM, a wartość zamówienia (w wyżej wymienionym zakresie przez
okres 12 miesięcy) wynosiła co najmniej 300.000,00 PLN brutto."
Pismem z dnia 29 kwietnia 2016 r. Zamawiający dokonał modyfikacji przedmiotowego
warunku uzupełniając go o elementy systemu ZSM:
Po wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący Ingrifo zarzucił zamawiającemu w dniu 30
czerwca 2016 r., iż dokonał wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu tj. warunku doświadczenia, gdyż wykazana przez niego usługa w jego ocenie
nie spełniała wymogów SIWZ m. in. w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż przystępujący
nie wykazał się wykonaniem usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska
informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług opartego na oprogramowaniu
wykorzystywanym w ZSM przez okres co najmniej 12 miesięcy. Z dokumentów
przedłożonych przez Cloudware wynika, że wdrożenie i modyfikacja odbyły się w terminie od

28 października 2013 roku do 28 lipca 2014 roku, tj. w okresie zaledwie 9 miesięcy.
Jednocześnie wykonawca ten dodał nieistotną dla niniejszego postępowania informację, ze
niezależnie od wdrożenia $ modyfikacji, świadczył jeszcze usługi utrzymania w okresie 2014
– 2018. W kontekście wniesionego odwołania zamawiający powziął wątpliwości i w dniu 29
lipca 2016 r. skierował do wykonawców wezwania o uzupełnienie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku postawionego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 2.2.
Obaj wykonawcy odpowiedzieli na wezwanie zamawiającego wskazując, iż spełniają warunki
udziału w postępowaniu. Po wnikliwej analizie zamawiający przyjął oba uzupełniania,
ponownie dokonując wykładni postawionego warunku. Zgodnie z literalną treścią wykonawca
był zobowiązany wykazać, iż:
wykonał w okresie co najmniej 12 miesięcy lub wykonywał przez okres co najmniej 12
miesięcy przed dniem składania ofert - usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska
informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług środowiska informatycznego oraz
wdrożenia
monitorowania
usług
opartego
na
nw.
(łącznie)
oprogramowaniu
wykorzystywanym w ZSM.
Przekładając warunek na przedłożone dokumenty każdy z wykonawców wykazał, iż
wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy usługi modyfikacji systemu monitorowaniaśrodowiska informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług opartego na nw. (łącznie)
oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM. Żaden z warunków postawionych w siwz nie
wymagał od wykonawców wykazania się modyfikacją a następnie monitorowaniem
wdrożonego oprogramowania przez okres 12 miesięcy.
Taki tok rozumowania warunku udziału w postępowaniu wynika również z treści wyjaśnień
udzielonych przez odwołującego w dniu 3 sierpnia 2016 r.
Tym samym stawianie zdaniem zamawiającego zarzutu, iż wykonawca Cloudware nie
spełnia postawionego w siwz warunku doświadczenia jest chybione. Bez znaczenia dla
oceny sytuacji jest fakt, iż wersja oprogramowania Red Hat Enterprise Linux Sewer 6.7
pojawiła się dopiero 22 lipca 2015 r., gdyż zamówienie realizowane jest od 1 lipca 2014 r. do
chwili obecnej, a z dokumentów potwierdzających należyte wykonywanie zamówienia
wynika, iż żądane w warunku udziału w postępowaniu oprogramowanie jest
wykorzystywane. Złożona zamawiającemu referencja potwierdza, iż Cloudware wykonuje
usługi modyfikacji systemu monitorowania oraz wdrożenia usług opartego na wskazanym w
dokumencie oprogramowaniu. Od lipca 2014 r wykorzystywał - Red Hat Enterprise Linux
Server 6.5, począwszy od października 2015 - Red Hat Enrerprise Linux Server 6.6, od maja
2015 maja 2016 - Red Hat Enrerprise Linux Server 6.7 wersja Beta, a obecnie - Red Hat
Enterprise Linux Server 6.7. Zamawiający uważa, że podążając tropem odwołującego
oprogramowanie - Red Hat Enterprise Linux Server 6.7 może być wykorzystywane
najwcześniej od końca lipca 2015 r. Zamawiający podniósł, że dokument referencyjny

wystawiony przez Getin Noble Bank S.A. w dniu 10 maja 2016 r., jest informacją o należytym
wykonywaniu zamówienia przez Clouware a nie dokumentem, który określa zakres
doświadczenia wykonawcy. Taką rolę ustawodawca w rozporządzeniu ws. dokumentów
przypisał wykazowi, a ten nie budzi żadnych wątpliwości. Cloudware wykazał, iż realizuje
projekt obejmujący modyfikację systemu monitorowania środowiska informatycznego oraz
wdrożenia monitorowania usług opartego min. na Red Hat Enrerprise Linux Server 6.7 w tym
na wersji Beta.
Jednocześnie zamawiający wskazał, że literalne brzmienie sformułowania użyte przez
Cloudware „w tym" oznacza, iż obok jakiegoś komponentu występuje inny. Skoro
definiowane jest oprogramowanie Red Hat Enterprise Limix Server 6.7 w tym wersja Beta
oznacza to, iż wykonawca wykorzystuje w ramach realizacji usługi Red Hat Enterprise Linux
Server 6.7 jak również Red Hat Enterprise Linux Server 6.7 wersja Beta.
Dokument wystawiony przez Getin Noble Bank S.A. nie przesądza o wyłączności stosowania
danej wersji oprogramowania w odniesieniu do Red Hat Enterprise Linux Server 6.7. Tym
samym w ocenie zamawiającego zarzut odwołującego jest nietrafiony. Zarzut odwołującego,
w ocenie zamawiającego, w tym zakresie nie może zostać uwzględniony, gdyż prowadziłoby
to do konieczności unieważnienia postępowania. Odwołujący wdrożył oprogramowanie Red
Hat Enterprise Linux Server 6.7 w Narodowym Banku Polskim w listopadzie 2015 r.
Zamawiający posiadał wiedzę, iż wersja 6.7 pojawiła się w obiegu 22 lipca 2015 r. Tym
samym zgodnie z rozumowaniem odwołującego warunek jest niemożliwy do spełnienia.
Nadto zamawiający wskazał, że w Rozdziale VIII ust. 2 pkt 2.3 postawił wymóg
dysponowania potencjałem kadrowym w sposób następujący:
Wykonawca musi wykazać, że dysponuje co najmniej 3 osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia posiadającymi doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w następującym
zakresie:
a)
doświadczenie rozumiane jako posiadanie przez każdą z tych osób co najmniej 12
miesięcznego doświadczenia w jednym przedsięwzięciu obejmującym świadczenie usług
wdrożeniowych oraz modyfikacji systemów monitorowania środowiska informatycznego
opartych na oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM;
b)
kwalifikacje zawodowe, rozumiane jako umiejętności w zakresie administracji i
implementacji systemów i narzędzi potwierdzone certyfikatem ukończenia szkoleń lub innym
równoważnym dokumentem wystawionym przez producenta oprogramowania lub przez
autoryzowanego dystrybutora producenta oprogramowania zgodnie z poniższą listą:
•
AIX (wersja 7.1) co najmniej 2 osoby,
•
Red Hat Enterprise Linux Sewer (wersja 6.7 lub wyższa) co najmniej 1 osoba,
•
IBM DB2 (wersja 10.0 lub wyższa) co najmniej 1 osoba,
•
IBM Tivoli Monitoring for Implementers (wersja 6.2 lub wyższa) co najmniej 2 osoby,

•
IBM Tivoli Netcool/OMNIbus Installation and Configuration (wersja 73 lub wyższa) co
najmniej 2 osoby,
•
IBM Tivoli Netcool/OMNIbus Administration and Maintenance (wersja 7.3 lub wyższa)
co najmniej 2 osoby.
W ofercie wykonawca Cloudware złożył wykaz osób, który nie wskazywał nazwy i adresu
podmiotu na rzecz, którego zamówienie było realizowane a także informacji, iż wykazane
osoby posiadają co najmniej 12 miesięczne doświadczenie w jednym przedsięwzięciu. W
związku z czym zamawiający w dniu 29 lipca br. wezwał wykonawcę Cloudware do
uzupełnienia dokumentu w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. W dniu 3
sierpnia br. wykonawca Cloudware uzupełnił dokument o żądane przez zamawiającego
informacje, mając na względzie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, w wyniku którego
zamawiający został zobowiązany do przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert.
Badając ofertę wykonawcy Cloudware zamawiający zauważył, iż sformułowanie użyte przez
tego wykonawcę jest nieprecyzyjne i w dniu 26 października br. wezwał w trybie art. 26 ust. 4
ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia w modyfikacji systemów
monitorowania środowiska informatycznego opartych na oprogramowaniu wykorzystywanym
w ZSM. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia na formularzu
przewidzianym dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie
określił formy, w jakiej mają być złożone wyjaśnienia tym samym sposób przekazania
wyjaśnień należy uznać za prawidłowy.
Jednocześnie odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż wykonawca Cloudware w
nieprawidłowy sposób dokonał uzupełnienia informacji w wykazie poprzez zmianę w
przypadku Panów A. D. i D. P. IBM Certified System Administrator AIX 7 na IBM Certified
System Administrator AIX 7.1 oraz w przypadku Panów M. K. i M. B. IBM Certified
Deployment Professional Tivoli Monitoring v. 63 i IBM Certified Deployment Professional
Tivoli Monitoring v. 6.2.2 na IBM Tivoli Monitoring for Implementers (wersja 62 lub wyższa).
Zamawiający wskazał iż przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca
Cloudware wykazał Panów A. D., D. . M. R. i M. B. na etapie składanej oferty, a więc 23
maja 2016 r. Od tego momentu odwołujący mógł powziąć informacje o nieprawidłowym
wykazaniu potencjału osobowego przez wykonawcę Cloudware. Pierwszy wybór
najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 20 czerwca br. Na decyzję zamawiającego
odwołanie złożył odwołujący Ingrifo. W odwołaniu podniósł on zarzut zaniechania wezwania
do złożenia wyjaśnień:
W treści odwołania wskazał, iż osoby wykazane w wykazie osób nie spełniają wymogu
doświadczenia 12 miesięcznego, nie wskazano na rzecz jakiego podmiotu usługi były
wykonane.

W odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016 r. nie pojawił się zarzut niewykazania przez Cloudware
spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a jedynie
zarzut zaniechania wyjaśnienia ww. elementów wykazu. Zamawiający uczynił zadośćżądaniom odwołującego i 29 lipca br. wezwał Cloudware do uzupełnienia dokumentów w
zakresie wskazanym w treści odwołania. Co więcej otrzymał dokumenty, które wątpliwości
odwołującego rozwiewają. Zakres zarzutu sformułowanego na etapie pierwszego odwołania
wyznacza potencjalną możliwość formułowania dalszych żądań, ale tylko w zakresie w jakim
nie było możliwe podniesienie zarzutów na wcześniejszym etapie postępowania. Skoro
informacje będące podstawą wniesienia odwołania z dnia 14 listopada 2016 r. były znane już
w dniu 20 czerwca 2016 r. to termin na wniesienie odwołania w tym zakresie upłynął w dniu
30 czerwca 2016 r.
Jednocześnie zamawiający wyjaśnia, iż w dniu 26 października br zwrócił się do wykonawcy
Cloudware o wyjaśnienie czy w zakresie prac wykonywanych przez osoby wymienione w
wykazie osób mieściło się również wykonywanie modyfikacji systemów monitorowaniaśrodowiska informatycznego opartych na oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM.
Wykonawca potwierdził ten fakt składając stosowne oświadczenie. Ponadto w wyjaśnieniach
wykonawcy znalazła się informacja odnośnie Panów:
A. D. i D. P. - IBM Certified System Administrator AIX 7,1 oraz M. R. i M. B. TBM Tivoli
Monitoring for Tmplementers wersja 6.3 i odpowiednio 6.2.2.
Faktem jest, iż zamawiający w tym zakresie nie wzywał wykonawcy ani do uzupełnień ani też
do wyjaśnień. Jednak podstawą wykluczenia wykonawcy w postępowaniu jest niewykazanie
przez wykonawcę spełniania warunków udziału. A wykonawca spełnianie to wykazał. Żaden
z przepisów ustawy nie zabrania uzupełniania dokumentów i brania pod uwagę okoliczności
wskazywanych przez wykonawcę, którego dokumenty dotyczą. Doktryna zamówieniowa na
gruncie obowiązywania Dyrektywy 18/WE/2004 a także polskich przepisów ją
implementujących wypracowała pogląd o jednokrotnym uzupełnianiu danego dokumentu,
jednak w danym zakresie. Wykaz osób był uzupełniany przez wykonawcę raz w dniu 3
sierpnia 2016 r. w zakresie 12 miesięcy doświadczenia danej osoby oraz miejsca i adresu
podmiotu dla jakiego usługa była wykonywana. Następnie w dniu 26 października 2016 r.
zamawiający zażądał wyjaśnień w zakresie wykonywania modyfikacji systemów
monitorowania środowiska informatycznego. Również kwestia ta została wyjaśniona przez
wykonawcę. Przy okazji wyjaśnień skorygował dane dotyczące oprogramowania. W zakresie
wprowadzania modyfikacji jak również doświadczenia w danym oprogramowaniu
zamawiający nie korzystał z uprawnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy wobec czego
odwołujący wadliwie sformułował zarzut. Pomijając fakt, iż został on zgłoszony po terminie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania oraz dowody załączone do odwołania
oraz przedłożone przez odwołującego i przystępującego na rozprawie.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Modyfikacja siwz z dnia 29 kwietnia 2016r. nadała rozdziałowi VIII w ust. 2 pkt. 2.2.
następujące brzmienie. Wykonawca jest zobowiązany wykazać, że posiada wiedzę i
doświadczenie polegające na należytym wykonaniu/wykonywaniu w okresie 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej 1 zamówienia (umowy), którego przedmiot obejmował następujący
zakres: wykonanie w okresie co najmniej 12 miesięcy lub wykonywanie przez okres co
najmniej 12 miesięcy przed dniem składania ofert-usług modyfikacji systemu monitorowania
informacji środowiska informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług opartego nw.
(łącznie) oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM, a wartość zamówienia (w ww. zakresie
przez okres 12 miesięcy) wynosiła co najmniej 300 000,00 zł. brutto:
AIX 7.1, Red Hat Enterprise Linux Server 6.7, Apache http Server, ActiveMQ, DB2, Tivoli
Integrated Portal, Tivoli Common Reporting, Omnibus WEGGUI, IBM Tivoli Netcool
Omnibus, iTCAM for Transactions.
W przypadku gdy wartość zamówienia (umowy) wyrażona jest w innej walucie niż w złotych
polskich, zamawiający dokona przeliczenia wartości wykonanego zamówienia w innej
walucie na złote polskie – na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych
określonego w Tabeli Kursów NBP, obowiązującego w dniu zamieszczenia ogłoszenia o
zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Zamawiający zmienił także wymagania dotyczące osób zdolnych do wykonania zamówienia i
wykonawca musiał wykazać się dysponowaniem co najmniej 3 osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia posiadającymi doświadczenie i kwalifikacje zawodowe w
następującym zakresie: a) doświadczenie rozumiane jako posiadanie przez każdą z tych
osób co najmniej 12 miesięcznego doświadczenia w jednym przedsięwzięciu obejmującymświadczenie usług wdrożeniowych oraz modyfikacji systemów i narzędzi środowiska
informatycznego oparty na oprogramowaniu wykorzystywanym z ZSM, b) kwalifikacje
zawodowe rozumiane jako umiejętności w zakresie administracji i implementacji systemów i
narzędzi potwierdzone certyfikatem ukończenia szkoleń lub innym równoważnym
dokumentem wystawionym przez producenta oprogramowania lub przez autoryzowanego
dystrybutora producenta oprogramowania zgodnie z poniższą listą:
AIX (wersja 7.1) co najmniej 2 osoby,
Red Hat Enterprise Linux Server (wersja 6.7 lub wyższa) co najmniej 1 osoba,
IBM DB2 (wersja 10.0 lub wyższa) co najmniej 1 osoba,
IBM Tivoli Monitoring for Implementers (wersja 6.2 lub wyższa) co najmniej 2 osoby,

IMB Tivoli Netcool/Omnibus Installation and Configuration (wersja 7.3 lub wyższa) co
najmniej 2 osoby, IMB Tivoli Netcool/Omnibus Administration and Maintenance (wersja 7.3
lub wyższa) co najmniej 2 osoby.
Z wyjaśnień treści siwz z dnia 29 kwietnia 2016r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści „Czy
zamawiający dopuszcza wykorzystywanie licencji bez aktywnego kontraktu serwisowego
producenta oprogramowania?”, zamawiający odpowiedział „Tak, zamawiający dopuszcza
wykorzystywanie licencji bez aktywnego kontraktu serwisowego producenta oprogramowania
z ograniczeniem do środowisk i prac testowych”.
Na str. 13 oferty przystępującego znajduje się wykaz usług, gdzie wskazano na wdrożenie
kompleksowego systemu monitoringu infrastruktury informatycznej opartego na usługach
SOA o wartości powyżej 1 795 000zł. na rzecz T-Systems Polska sp. z o.o. wdrożenie w
okresie 28.10.2013 – 28.07.2014 i utrzymanie w okresie 2014-2018. Z referencji i wykazu nie
wynika jakie oprogramowanie było przedmiotem wdrożenia i utrzymania. Na str. 16 – 21
znajduje się wykaz osób, gdzie w kwalifikacjach zawodowych dla p. A. D. wskazano IBM
Certificated System Administrator AIX 7 i Red Hat Enterprise Linux 7, dla p. D. P. IBM
Certificated System Administrator AIX 7, dla M. R. IBM Certified Demployment Professional
Tivoli Monitoring v. 6.3, dla M. B. IBM Certified Demployment Professional Tivoli Monitoring
v. 6.2.2. i IBM Tivoli Netcool/Omnibus v. 7.4, IBM Certified Demployment Professional Tivoli
Netcool/Omnibus v. 7.4.
W dniu 3 czerwca 2016r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy i podanie informacji nt. usług modyfikacji systemu monitorowania środowiska
informatycznego oraz wdrożenia monitorowania usług opartego na oprogramowaniu
wykorzystywanym w ZSM, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 2.2.. Przystępujący
wyjaśnił, że usługi zaprojektowania, wykonania i wdrożenia narzędzi monitorowania testy,
dokumentację i szkolenia zrealizował za kwotę 1 190 250zł., a usługi utrzymania i asysty
technicznej za 603 750zł., zaś usługi dotyczyły monitorowania i wdrożenia monitowania
usług opartego łącznie na oprogramowaniu AIX 7.1, Red Hat Enterprise Linux Server 6.7,
Apache http Server, ActiveMQ, DB2, Tivoli Integrated Portal, Tivoli Common Reporting,
Omnibus WEGGUI, IBM Tivoli Netcool Omnibus, iTCAM for Transactions. W załączeniu
przedłożył nową referencję firmy T-Systems z dnia 20 maja 2016r. potwierdzającą te
informacje.
W dniu 20 czerwca 2016r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego.
Odwołujący w dniu 30 czerwca 2016r. wniósł odwołanie, kwestionując doświadczenie
przystępującego z uwagi na to, że wdrożenie i modyfikacja trwały 9, a nie wymagane 12
miesięcy oraz dotyczyły technologii Red Hat Enterprise Linux Server 6.5, a nie wymaganej
wv. 6.7, która stała się dostępna od 22 lipca 2015r., nadto odwołujący przy wykazie osób
zakwestionował, że przystępujący nie określił podmiotu, dla którego usługa została

wykonana, a także nie wskazał jednego trwającego co najmniej 12 miesięcy projektu, w
którym zostało wykorzystane oprogramowanie obecnie wykorzystywane w ZSM, a
zamawiający w tym zakresie nie wzywał przystępującego do wyjaśnień.
W dniu 12 lipca 2016r. Izba umorzyła postępowania na skutek uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów odwołania.
W dniu 29 lipca 2016r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wykazu usług wraz
z dowodami wskazując, że wdrożenie i modyfikacja trwały 9, a nie wymagane 12 miesięcy
oraz dotyczyły technologii Red Hat Enterprise Linux Server 6.5, a nie wymaganej wv. 6.7,
która stała się dostępna od lipca 2015r. oraz wykazu osób zawierających informację o
nazwie i adresie podmiotu, dla którego zostało wykonane przedsięwzięcie oraz wykazanie,że przystępujący dysponuje osobami, które posiadają co najmniej 12 miesięczne
doświadczenie we wskazanym w wykazie zakresie.
Zamawiający skierował także do Newind i odwołującego wezwania do uzupełnienia wykazu
usług z uwagi na złożone oświadczenia o okresie monitorowania usług opartych na
oprogramowaniu Red Hat Enterprise Linux Server 6.7 tj. od 26 lutego 2014r. (odwołujący) i
od 4 grudnia 2014r. (Newind) podczas, gdy wersja 6.7. pojawiła się w lipcu 2015r., a do tego
czasu funkcjonowała wersja 6.5. Odwołujący odpowiedział, że zamawiający wymagał 12
miesięcznego świadczenia usługi opartej o określone komponenty, ale nie wymagał, aby
wszystkie komponenty były wykorzystywane przez okres 12 miesięcy. Wykonawca Newind
objął swoje wyjaśnienia niepodważoną tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd można jedynie
wskazać, że z informacji tych wynika, że rozumiał warunek jako wymóg 12 miesięcznegoświadczenia usługi na określonych komponentach, przy czym wykorzystanie komponentów
w wymaganej wersji mogło być krótsze.
W dniu 3 sierpnia 2016r. zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa przystępujący
odpowiadając na wezwanie zamawiającego oświadczył, że zgodnie z informacją na stronie
producenta oprogramowanie Red Hat Enterprise Linux Server v. 6.7 beta zostało wydane w
dniu 5 maja 2016r. Przystępujący złożył nowy wykaz, w którym wykazał realizację projektu
obejmującego modyfikacje systemu środowiska informatycznego i wdrożenie monitorowania
opartego na oprogramowaniu wykorzystywanym z ZSM, w tym m. in. Red Hat Enterprise
Linux Server 6.5, Red Hat Enterprise Linux Server 6.6 I Red Hat Enterprise Linux Server 6.7.
( w tym wersja beta), o wartości powyżej 300 000zł. Dla Getin Noble Bank SA od 1 lipca
2014r. do nadal. Dołączyło wydruk strony internetowej redhat.com, na której znajduje się
informacja, że Red Hat Enterprise Linux Server 6.7. Beta już dostępna i data 5 maja 2016r.
Złożono uzupełniony wykaz osób, gdzie dla poszczególnych osób wskazano adres
zleceniodawcy, u którego nabywano doświadczenie – Getin Noble Bank oraz okres jego
zdobywania. Wobec następczego odtajnienia pisma z dnia 3 sierpnia 2016r. i jego
załączników, Izba podała powyższe ustalenia jako jawne.

W dniu 26 sierpnia 2016r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego.
W dniu 5 września 2016r. odwołujący wniósł kolejne odwołanie przy czym ponowił zarzuty
podniesione w pierwszym odwołaniu dotyczące zaniechania wykluczenia wykonawcy, który
podał nieprawdziwe informacje oraz podniósł zarzut zaniechania odtajnienia dokumentów
przystępującego złożonych wraz z pismem z 3 sierpnia 2016r.
W wyroku z dnia 20 września 2016r. w sprawie sygn. akt KIO 1646/16 Izba nakazała
odtajnienie dokumentów załączonych do pisma przystępującego z 3 sierpnia 2016r. oraz
nakazała unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie badania i oceny
ofert.
W dniu 26 października 2016r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy w zakresie wykazu osób i oczekiwał wyjaśnienia, które osoby posiadają
doświadczenie w modyfikacji systemów monitorowania środowiska informatycznego
opartych na oprogramowaniu wykorzystywanym w ZSM.
Przystępujący w dniu 28 października 2016r. nie udzielił wyjaśnień ale złożył nowy wykaz,
który od poprzednich różni się tym, że przy każdym pracowniku dodano zdanie „W ramach
niniejszego projektu wykonywane były prace polegające na modyfikacji systemów
monitorowania środowiska informatycznego opartego na oprogramowaniu wykorzystywanym
w ZSM.”
W dniu 4 listopada 2016r. zamawiający ponownie wybrał ofertę przystępującego.
Z dowodu dołączonego do odwołania wynika, że datą dostępności redhat-data wydania
poprawki dla RHEL 6.7. jest 22 lipca 2015r.
Z dowodu przedłożonego na rozprawie przez odwołującego wynika, że było zadane pytanie
„Co wersja beta oznacza w Red Hat Enterprise Linux i jak podnieść wersję beta do nie beta
lub ogólnie dostępnej (GA) wersji, czy to może być uważana wersja na produkcji, czy mogę
zaktualizować z wersji RED HAT Enterprise Linux Beta do GA wydania?, czy Red Hat
przewiduje wsparcie wsparcie dla oprogramowania w RHN (
https://rhn.redhat.com
) Beta
kanał?, Chcę uczestniczyć w QA, czy możliwa jest pomoc w teście naprawczym, czy tylko
robicie QA wewnętrzne?, na to pytanie ktoś odpowiedział „Komunikaty dla wersji Beta są
zrobione tylko dla celów testowych. Red Hat zapewnia komunikaty wersji Beta i korekty
wersji Beta kanału w RHN/ To nie jest oficjalnie wspierany kanał i te komunikaty nie mogą
być uważane dla środowiska produkcyjnego. (…) Aktualizacja do lub z jakiejkolwiek wersji
Beta z Red Hat Enterprise Linux nie jest wspierana aktualizacja ścieżki. Red HAT Enterprise
Linux nie może być bezpośrednio aktualizowana do lub z na nie Beta/GA Red Hat Enterprise
Linux wersję.
Z wydruku ze strony Red HAT wynika, że producent polega wersję 6.7. beta
przedsiębiorcom w celu zabezpieczenia inwestycji istniejącej infrastrukturze ponadto
wskazywał na podwyższenie poziomu bezpieczeństwa, stabilności oraz zarządzania

systemami/możliwości monitoringu, a także ma umożliwiać firmom implementację
najnowszych innowacji Linuxa przez środowiska fizyczne, wirtualne oraz zastosowanie
chmury.
Z wydruku pliku konfiguracyjnego nie sposób ustalić okoliczności twierdzonych przez
przystępującego, gdyż z tego wydruku nie wynika, że zmiana jednej linii kodu powoduje
upgrade do wersji stabilnej.
Z informacji Getin Noble Bank SA z dnia 28 listopada 2016r. wynika, że przystępujący
zaktualizował funkcjonujące w Banku oprogramowanie Red Hat Enterprise Linux Server z
wersji 6.7 beta do wersji 6.7.
Izba dowody w zakresie interpretacji warunku wiedzy i doświadczenia, w tym wersji beta tak
ze strony odwołującego jak i przystępującego oceniła jako zbędne dla rozstrzygnięcia, gdyż
w ocenie Izby dla rozstrzygnięcia sprawy konieczne jest ustalenie brzmienia warunku i
stwierdzenie, czy brzmienie to odnosiło się w jakikolwiek sposób do wersji beta
oprogramowania. W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy przesądza o tym, że
wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu zrozumieli postawiony
warunek jednakowo, że 12 miesięczny okres odnosi się do usługi monitorowania i, że w
ramach tej usługi mają być wykorzystywane wskazane przez zamawiającego komponenty,
ale, że z tak postawionego warunku nie wynika, żeby każdy wymieniony przez
zamawiającego komponent miał być wykorzystywany przez cały okres 12 miesięcyświadczenia usługi. Co więcej pośrednio potwierdza to dokonana przez zamawiającego
modyfikacja treści siwz, gdyż pierwotne brzmienie warunku nie wymieniało komponentów
systemy ZSM, zatem okres 12 miesięczny odnosił się do usługi monitorowania systemu, a
nie do momentu wdrożenia wskazanych po zmianie komponentów. Ponadto z tegoż
warunku, co słusznie podnosił zamawiający nie wynika zakaz odwoływania się do wersji
beta, czy innych rodzajów wersji danego oprogramowania, gdyby wolą zamawiającego było
aby zaprezentowano mu wszystkie komponenty przez cały czas trwania usługi w konkretnej,
wersji np. ostateczne, to w ocenie Izby takie postanowienie powinno wprost z postawionego
warunku wynikać. Dlatego Izba nie uznała za mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia
dowody odwołującego i przystępującego, co do wsparcia producenta dla oprogramowania w
wersji beta, pominęła także twierdzenia odnoszące się do faz produkcyjnych
oprogramowania, uznając, że nie służą one wykazania istotnych okoliczności sprawy. Na
podstawie zaś zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że bezsporne jest, iż
oprogramowanie Red Hat Enterprise Linux wersja 6.7 w wersji ostatecznej zostało wydane w
dniu 22 lipca 2016r. Izba ustaliła także, że zamawiający wymagał świadczenia usługi
monitorowania przez okres 12 miesięcy, ale nie ustanowił takiego wymogu dla
poszczególnych komponentów, a dla komponentów nie określił fazy produkcyjnej
oprogramowania, z której ma pochodzić wdrożone czy zmodyfikowane oprogramowanie.

Izba ustaliła, że przystępujący Cloudware dopiero na wezwanie zamawiającego z dnia 29
lipca 2016r. wskazał na swoje doświadczenie na rzecz Getin Noble Bank i objął je tajemnicą
przedsiębiorstwa, zatem zamawiający pierwszego wyboru przystępującego dokonał w
oparciu o inne doświadczenie, zaś przy drugim wyborze odwołujący nie znał treści
uzupełnionego wykazu i referencji, zatem nie mógł w tym zakresie formułować zarzutów.
Izba ustaliła nadto, że przystępujący na podstawie uzupełnionego wykazu wykazał, że
realizował przez okres 12 miesięcy usługę monitorowania w tym wdrożenia i modyfikacji
systemu i ta usługa od 1 sierpnia 2015r. była realizowana z zastosowaniem oprogramowania
Red Hat Enterprise Linux wersja 6.7, a na podstawie poświadczenia firmy Getin Noble Bank,że usługa była świadczona należycie. Izba oceniła, że ten materiał dowodowy pozwala na
ustalenie, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób
zgodny z treścią siwz w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Oceniając materiał dowodowy w zakresie potencjału kadrowego Izba ustaliła, że dla
rozstrzygnięcia istotne znaczenie mają złożony do oferty wykaz, wykaz złożony w ramach
uzupełnienia z dnia 3 sierpnia 2016r., wykaz złożony na wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w dniu 26 października 2016r. oraz dowody przystępującego przedłożone
na rozprawie tj.:
Z certyfikatu administratora certyfikowanego systemu IBM – AIX 7 wynika, że jest
prowadzona taka certyfikacja i, że wymaga ona zdania 1 testu. Z testu C4040-221: AIX 7
Administration wynika, że test ten poprzedzają różne kursy i m. in. kurs Power Systems dla
AIX II: AIX wdrożenie i administracja wskazuje, że kurs ten jest oparty na AIX 7.1
operującym na poziomie Power 7 zarządzanym przez HMC wersja 7.
Certyfikat eksperta ds. certyfikowanych wdrożeń IBM-Tivoli Monitoring v 6.3 wymaga zdania
1 testu. Test ten odbywa się po kursie Tivoli Monitoring 6.3 IBM dla wdrożeniowców. Kursant
podczas kursu dowiaduje się jak wdrażać Tivoli Monitoring wersja 6.3 IBM.
Na podstawie tak zakreślonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że wszystkie wykazy
dotyczą tego samego potencjału kadrowego tj. tych samych osób i od samego początku w
pierwotnym wykazie były wskazane nazwy certyfikatów, jakie posiadają panowie M. B., A.
D., D. P. i M. R. . Zamawiający wzywał przystępującego do uzupełnienia wykazu o dane
podmiotu, w którym uzyskiwali oni doświadczenia, a także o wskazanie tego okresu, tak aby
zostało wykazane, że nabywali doświadczenie przez okres minimum 12 miesięcy w zakresie
budowy, wdrożenia i modyfikacji systemu monitorowania. Przystępujący wykaz w dacie 3
sierpnia 2016r. uzupełnił podając informacje o podmiocie, u którego nabyte było
doświadczenia i w każdym przypadku był to Getin Noble Bank, oraz o wskazanie, że nabyto
co najmniej minimalny okres doświadczenia w budowie i wdrożeniu oprogramowania.
Przystępujący w wykazie osób nie podał, że nabyte doświadczenie odnosiło się również do
modyfikowania systemu. Jednocześnie zamawiający z wykazu usług i załączonej do niego

referencji uzyskał wiedzę, że przystępujący świadczył usługę na rzecz Getin Noble Bank
usługę monitorowania obejmującą budowę, wdrożenie i modyfikacje systemu monitorowania.
Zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień, czy doświadczenie wskazanych osób
obejmuje także modyfikowanie systemu i zamiast wyjaśnień otrzymał wykaz uzupełniony o
potwierdzenie doświadczenia w modyfikacjach. Tak zgromadzony materiał dowodowy Izba
oceniła, jako spójny, wiarygodny i nie podważony dowodami przeciwnymi ze strony
odwołującego. Izba stwierdziła, że odwołujący uzyskał pełną informację o okolicznościach
stanowiących
podstawę
odwołania
dopiero
w
dacie
trzeciego
wyboru
oferty
najkorzystniejszej. Gdyż choć odwołujący znał wykaz osób załączony do oferty i w tym
zakresie zarzuty, jakie wykrył, sformułował. W rzeczywistości wiedzę o możliwości
sformułowania zarzutu dotyczącego braku wykazania 12 miesięcznego doświadczenia w
wykonywaniu modyfikacji odwołujący uzyskał z wezwania zamawiającego do wyjaśnień z
dnia 26 października 2016r. Odwołujący zaś przed terminem trzeciego wyboru nie wiedział w
jaki sposób i w jakim zakresie został uzupełniony wykaz osób na wezwanie zamawiającego z
dnia 3 sierpnia 2016r.,i czy były jakieś zmiany w zakresie podanych certyfikatów, gdyż był on
objęty tajemnicą przedsiębiorstwa uchyloną dopiero w skutek wyroku Izby z dnia 30 września
2016r. W pierwotnym odwołaniu odwołujący kwestionował w ogóle brak wykazania okresu
nabytego doświadczenia, a więc tak w zakresie wdrożenia jak i modyfikacji i znał jedynie
wezwanie zamawiającego z dnia 29 lipca 2016r., które również dotyczyło uzupełnienia o
okres nabywanego doświadczenia tak w budowie, wdrożeniu jak i w modyfikacji. W tym
stanie rzeczy Izba oceniła, że zarzut ten nie jest spóźniony, gdyż brak co do czasookresu
nabytego doświadczenia w pełnym zakresie wymaganym przez zamawiającego był
wskazany w pierwszym odwołaniu, ale dopiero znajomość drugiego wykazu pozwoliła
odwołującemu na ocenę, że brak jest w dalszym ciągu informacji o czasookresie nabycia
doświadczenia w modyfikacji. Termin ten zatem otwierał się dopiero przy trzecim wyborze
oferty najkorzystniejszej, gdyż dopiero wówczas odwołujący miał wiedzę, co do zawartości
wykazu uzupełnionego w dniu 3 sierpnia 2016r., jak i mógł dokonywać oceny prawidłowości
czynności zamawiającego przez pryzmat pozostałych złożonych w tym terminie
dokumentów. Izba oceniła także, że zamawiający miał prawo wnioskować o treści
uzupełnionego w dniu 3 sierpnia 2016r. wykazu osób na podstawie pozostałych złożonych
dokumentów, mógł wyciągnąć logiczny wniosek, że skoro pracownicy przystępującego
nabywali doświadczenie wymagane przez zamawiającego w ramach kontraktu zawartego
przez przystępującego z Getin Noble Bank, to prawdopodobne jest, że nabywali je w
zakresie przedmiotowym tego kontraktu. Skoro kontrakt ten obejmował modyfikacje, to
prawdopodobne było, że pracownicy przystępującego w takim zakresie też doświadczenie
nabyli, oczywiście rację ma odwołujący, że nie było pewne, czy przystępujący realizował
tylko to zlecenie z wykazu usług na rzecz Getin Noble Bank, czy osoby wskazane w

potencjale kadrowym nabyli je na tym konkretnym kontrakcie, ani to czy każda z tych osób
nabyła to doświadczenie w taki sam sposób. Jednak w ocenie Izby były to wątpliwości
związane ze dokumentami na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Dokumenty te były już w ramach jednokrotnego uzupełnienia złożone i zamawiający miał
prawo poczynić pewne ustalenia na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału. W
ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że istniały jakiekolwiek dowody na to, że pracownicy
przystępującego nabywali doświadczenie na innych kontraktach przystępującego w Getin
Noble Bank, czy że nabywali je w mniejszym zakresie niż zakres wykonanej usługi.
Zamawiający natomiast podjął ustalenia, które musiałby prowadzić do wniosku, że
generalnie możliwe jest ustalenie spełnienia warunku potencjału kadrowego na podstawie
zgromadzonych dokumentów, ale dokumenty te budzą wątpliwości. Tym samym w ocenie
Izby zamawiający nie mógł nie naruszając zasady równego traktowania wykonawców,
wykluczyć przystępującego z powodu braku literalnego wskazania w wykazie osób na
nabycie doświadczenia w zakresie modyfikacji systemu monitorowania. Zamawiający
bowiem miał poszlaki, które pozwalały mu na ustalenie, że przystępujący spełnia warunek
udziału w zakresie potencjału kadrowego. W ocenie Izby odstąpienie od instytucji wyjaśnień
z art. 26 ust. 4 ustawy z obawy przed potencjalnym zarzutem obejścia zasady jednokrotności
wzywania byłoby ze strony zamawiającego przejawem rażącego formalizmu i nie dawałoby
się pogodzić z zasadą równego traktowania z art. 7 ust. 1 ustawy. Izba pragnie podkreślić,że choć w całości popiera i jest zwolennikiem zasady jednokrotności wzywania do
uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń na gruncie art. 26 ust. 3 ustawy, to jednak ta
zasada jest zasadą wypracowaną w orzecznictwie i musi stosowana tak aby nie prowadzić
do naruszenia ustawowej zasady równego traktowania. Zamawiający zatem w ocenie Izby
prawidłowo zastosował art. 26 ust. 4 ustawy, zaś złożony przez przystępującego trzeci
wykaz stanowi jedynie potwierdzenie ustaleń zamawiającego dokonanych na podstawie już
złożonych dokumentów i jest wyjaśnieniem, choć w szczególnej formie. W świetle tych
ustaleń Izba ustaliła, że przystępujący wykazał, że jego potencjał kadrowy spełnia wymóg
posiadania doświadczenia w modyfikacji systemu monitorowania.
Odnośnie certyfikatów, to Izba stwierdziła, że zamawiający nie miał wątpliwości, że nazwy
certyfikatów przedstawione przez przystępującego w wykazie osób odpowiadają
wymaganym przez zamawiającego w siwz uprawnieniom. Odwołujący nie przedstawił na
okoliczność przeciwną jakichkolwiek dowodów poza własnymi twierdzeniami zawartymi w
odwołaniu. Twierdzenia te są oparte wyłącznie o brak dosłownej zgodności pomiędzy
uprawieniami wskazanymi przez zamawiającego w siwz, a certyfikatami podanymi przez
przystępującego. Przystępujący przedstawił natomiast materiał dowodowy na podstawie
którego Izba była w stanie ocenić, że zamawiający prawidłowo zbadał ofertę
przystępującego, gdyż rzeczywiście uprawnienia, certyfikaty, testy i kursy w spornym

zakresie posługują się różnym nazewnictwem, zatem Izba dała wiarę wyjaśnieniom
przystępującego, że nazwa certyfikatu nie musi odpowiadać nazwie uprawnień, aby
potwierdzać te uprawnienia. Izba w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie dała
wiary natomiast twierdzeniom odwołującego uznając je za gołosłowne.

Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie zawiera braków formalnych o których mowa
w art. 185 ust. 2 ustawy.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła oddalić wnioski o odrzucenie odwołania.
Przepis art. 189 ust. 2 pkt. 3, 4 i 5 stanowi, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
Odwołujący sformułował zarzut dotyczący oferty przystępującego w zakresie warunku
doświadczenia jako zarzut zaniechania prawidłowego badania tej oferty, a więc nie jest to
zarzut skierowany wobec SIWZ. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Izba jest związana
granicami zarzutów, a nie granicami argumentacji procesowej. Odwołujący wbrew
stanowisku zamawiającego nie twierdzi w zarzucie, iż warunek był niemożliwy do spełnienia,
gdyż domaga się wyboru własnej oferty, a nie unieważnienia postępowania, jako
obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Odwołujący natomiast
podnosi w ramach argumentacji (pkt. 3.3.), że nie możliwe było wdrożenie systemu w wersji
6.7 w okresie 12 miesięcy przed upływem terminu składania ofert bowiem wersja ta nie była
jeszcze dostępna.
W ocenie Izby, o tym jak odwołujący rozumiał warunek postawiony przez zamawiającego, co
do możliwości jego spełnienia świadczą złożone przez jego wyjaśnienia na wezwanie
zamawiającego, tym samym nie ma racji zamawiający i przystępujący, że odwołujący uważał
warunek za niemożliwy do spełnienia. Stąd też zarzut przede wszystkim zarzut został
prawidłowo postawiony i odnosi się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a zatem
nie jest spóźniony i może podlegać rozpoznaniu.

Co do pozostałych zarzutów, to Izba zwraca uwagę na treść art. 180 ustęp 1 ustawy
zgodnie, z którym kognicja Izby dotyczy czynności i zaniechań zamawiającego. W ocenie
Izby nie zachodzi w niniejszej sprawie tożsamość czynności zamawiającego.
Obecnie kwestionowania czynność jest to czynność ponownego wyboru oferty
przystępującego na skutek ponowionej oceny ofert. Oferta przystępującego była wybierana
w oparciu o inne dokumenty niż w przypadku pierwszego odwołania, tym samy nie ma
podstaw do przyjęcia, że zachodzą te same okoliczności co we wcześniejszych odwołaniach.
Pierwotnie przedmiotem zarzutu w odwołaniu z dnia 30 czerwca 2016r. był brak wskazania
okresu nabywania doświadczenia tak w zakresie wdrożenia jak i modyfikacji, obecnie zaś
wyłącznie modyfikacji, gdyż na skutek uzupełnienia wykazu osób zmieniły się okoliczności
stanowiące podstawę odwołania. Nie było także podstaw do przyjęcia, że dokonane przez
zamawiającego czynności zostały wykonane zgodnie z wyrokiem Izby, gdyż Odwołujący
odtajnienia dokumentów nie kwestionuje a Izba w szczegółowych wymagań w zakresie
ponowienia czynności badania i oceny ofert nie formułowała. Nie można także uznać, że
czynności zamawiającego wykonane na skutek uwzględnienia żądań pierwszego odwołania
odwołującego zostały wykonane zgodnie z tym żądaniem, gdyż odwołujący żądania
dotyczące badania wykazu osób odnosił do całości 12 miesięcznego doświadczenia, a
zamawiający badając wykaz pierwotny i uzupełniony doszedł przy wyborze z dnia 14
listopada 2016r. do przekonania, że dysponuje dowodami potwierdzającymi spełnienia
warunku potencjału osobowego. Odwołujący w pierwszym odwołaniu nie żądał oceny
uzupełnionego wykazu i to właśnie ta ocena jest nową czynnością nie związaną z
uwzględnieniem żądań odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania, że
odwołanie nie może zostać odrzucone w oparciu, o którąkolwiek z podstaw wskazywanych
przez przystępującego i zamawiającego.

Izba oceniła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w przypadku stwierdzenia ewentualnych naruszeń przez zamawiającego
przepisów ustawy, co wypełnia przesłankę dopuszczalności rozpoznania odwołania z art.
179 ust. 1 ustawy.
W ocenie Izby podnoszone przez przystępującego i zamawiającego zarzuty w tym zakresie
są niezasadne. Opierają się one bowiem na założeniu, że skoro odwołujący uważa warunek
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia za niemożliwy do spełnienia, to
w rzeczywistości dąży do unieważnienia postępowania pozbawiając się szansy na uzyskanie
zamówienia. W ocenie Izby jednak nawet gdyby uznać, że rzeczywiście odwołujący uważa
warunek za niemożliwy do spełnienia, co w ocenie Izby nie znajduje odzwierciedlenia ani w
zarzutach, ani w żądaniach odwołania, to Izba wzięła pod uwagę, że samo podniesienie
takiego zarzutu nie przesądza jeszcze o braku interesu w uzyskaniu zamówienia. Jak

słusznie podnosił odwołujący wyrok Izby wiąże strony postępowania i uczestnika jedynie w
takim zakresie w jakim Izba rozstrzygnęła zarzuty, zatem nie przesądza o losach oferty
odwołującego, co do której poprawność czynności czy ewentualne zaniechania nie są
przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu. Ponadto odwołujący nie ma
pewności rozstrzygnięcia Izby w zakresie tego zarzutu, a sformułował dodatkowe dotyczące
potencjału kadrowego, uwzględnienie któregokolwiek z nich przez Izbę i oddalenie zarzutu
dotyczącego potencjału wiedzy i doświadczenia dawałoby odwołującemu realną szansę na
uzyskanie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę w ocenie Izby odwołujący wnosząc
odwołanie wykazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy przez zaniechanie wykluczenia Cloudware oraz odrzucenia jego oferty wskutek tego,że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (w zakresie
wymaganego doświadczenia oraz dysponowania określonymi osobami)

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Izba zwraca uwagę, że przepis art. 89 ust.1 pkt 5 należy interpretować łącznie z art. 24 ust. 4
ustawy, zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje sie za odrzucona.
Ustawodawca rozróżnia odrzucenie oferty i uznanie oferty z mocy prawa za odrzucona.
Przepis z art. 89 ust.1 pkt 5 dotyczy możliwości odrzucenia oferty w postępowaniu
wieloetapowym, gdzie prowadzi sie odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i odrębnie ocenę złożonych ofert. W takim postępowaniu wykonawca, który
nie spełni warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony
do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył to taka oferta podlega na podstawie
przepisu art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy odrzuceniu. Dlatego tez uregulowanie z art. 89 ust 1 pkt 5
ustawy należy zastosować do wykonawcy niezaproszonego do składania oferty w
postępowaniu wieloetapowym.
Przepisu tego nie stosuje sie wobec tego do postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego, gdyż jest to postępowanie jednoetapowe i tutaj wykluczenie wykonawcy
powoduje z mocy prawa uznanie złożonej oferty za odrzucona. Tym samym w postępowaniu
jednoetapowym w przypadku niespełniania warunków podmiotowych, zamawiający wyklucza
wykonawcę z postępowania i nie orzeka (jeśli nie zaistnieją samodzielne podstawy do
odrzucenia) o odrzuceniu oferty. Również w tej sytuacji kwestionowaniu przez wykonawców

w odwołaniu, może podlegać tylko wykluczenie z postępowania, gdyż w przypadku uchylenia
czynności o wykluczeniu wykonawcy, złożona oferta, z mocy prawa przestaje być oferta
odrzucona.
Biorąc pod uwagę, że Izba ustaliła, iż przystępujący wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu tak w zakresie wiedzy i doświadczenia jak i potencjału kadrowego, Izba
uznała, że zamawiający prawidłowo nie zastosował art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy wobec oferty
przystępującego. Nie ziściła się bowiem w odniesieniu do przystępującego dyspozycja tegoż
przepisu, a zatem zamawiający nie miał podstaw do zastosowania sankcji w postaci
wykluczenia przystępującego z postępowania.

Zarzut ewentualny wobec pkt 2.1 naruszenia przez zamawiającego § 1 ust. 5
Rozporządzenia w sprawie. rodzaju dokumentów, jakich zamawiający może żądać od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej rozp. ws.
dokumentów) przez zaniechanie jego zastosowania w zakresie całości doświadczenia
wskazanego przez Cloudware,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis § 1 ust. 5 Rozporządzenia w sprawie.
rodzaju dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, stanowi, że w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub
dowody, o których mowa odpowiednio w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, budzą wątpliwości
zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie
nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się
bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Przepis ten ma charakter dyspozytywny. W
razie wątpliwości zamawiający może skorzystać z art. 26 ust. 4 ustawy i zwrócić się o
wyjaśnienia do wykonawcy, albo skorzystać z wyjaśnień bezpośrednio u zamawiającego
referencyjnego. W przedmiotowej sprawie jak wynika z ustaleń Izba zamawiający skorzystał
z art. 26 ust. 4 ustawy, co było w ocenie Izby prawidłowe i w przedmiotowym stanie
faktycznym wystarczające dla usunięcia wątpliwości zamawiającego. Izba nie znalazła
podstaw do zastosowania tegoż przepisu rozporządzenia do dokumentów przedkładanych
na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, gdyż w tym zakresie w
rzeczywistości sporne w ramach postępowania odwoławczego było rozumienie warunku, a
nie wystawione dokumenty, a odwołujący swoich twierdzeń, co do potencjalnego
przygotowania referencji Getin Noble Bank wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania
w żaden sposób nawet nie próbował uprawdopodobnić. W tym stanie rzeczy Izba nie

znalazła podstaw do przyjęcia, że przepis § 1 ust. 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów
miał w niniejszej sprawie zastosowanie i zastosowanie go było obowiązkiem zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci
uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2147/16 z dnia 2016-11-29
• Sygn. akt KIO 2146/16 z dnia 2016-11-29
• Sygn. akt KIO 2152/16, 1 z dnia 2016-11-28
• Sygn. akt KIO 2145/16 z dnia 2016-11-28
• Sygn. akt KIO 2108/16 z dnia 2016-11-28