rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-21
rok: 2016
data dokumentu: 2017-08-21
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2155/17
KIO 2155/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2016 r. i 17 sierpnia 2017 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2016 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek oraz
SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. ul. Betoniarzy 32, 80-298 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
przy udziale wykonawców:
A. Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A., ul. Noskowska 3-5, 62-800 Kalisz,
B. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. ul. Bystrzycka 24, 54-215
Wrocław
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2016 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek oraz
SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. ul. Betoniarzy 32, 80-298 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
przy udziale wykonawców:
A. Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A., ul. Noskowska 3-5, 62-800 Kalisz,
B. Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. ul. Bystrzycka 24, 54-215
Wrocław
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. i SAFEROAD KABEX
Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAFEROAD
GRAWIL Sp. z o.o. i SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2155/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Poznaniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne, kompleksowe
utrzymanie w systemie Utrzymaj Standard drogi ekspresowej S11 na odcinku Węzeł Poznań
Północ – Węzeł Poznań Zachód km 0+000 – km 25+694 (S11c), km 0+000 – km 1+605
(S5e) oraz na odcinku Węzeł Poznań Krzesiny – Węzeł Kórnik Południe od km 0+000 do km
14+810 (S11a) wraz ze wszystkimi jej elementami, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 139-257004. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Saferoad Grawil
Sp. z o.o. i Saferoad Kabex Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz innych poniżej wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych pozostających w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
i dotyczących niewykonania czynności wynikających z uwzględnia w całości odwołania
z 9 września 2016 r., tj. naruszenie art. 186 ust. 2 zd. ostatnie oraz ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z niewykonaniem czynności zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu z 9 września 2016 r., uwzględnionym w całości przez Zamawiającego
20 września 2016 r., a na skutek powyższego m.in. naruszenie:
1.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
(dalej jako: „wykonawca ZABERD”), mimo iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. z powodu niezgodności opisu Koncepcji
działań („Element 7 Drogi – Obiekty inżynierskie” oraz „Element 15 Drogi – Ekrany
akustyczne, przeciwolśnieniowe, ochronne (w tym bramy i furtki)” w części Programu działań
nr 1 „Działania Wykonawcy w zakresie wdrożenia i utrzymania standardu drogi”, a także
„Element 1 Drogi – Nawierzchnia jezdni” w części „Program działań Nr 3 – „Działania
w zakresie zimowego utrzymania drogi”) z punktem 3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (str. 17; pkt. 17.1.2 „Kryterium Jakość”);
1.2. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ZABERD w sytuacji, gdy oferta ww.
wykonawcy winna być odrzucona;
1.3. zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, tj.
niewykonanie czynności, tak jak żądał Odwołujący w poprzednio złożonym odwołaniu, które
zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego;
2. niezależne od zarzutów z punktu powyżej, Odwołujący podtrzymał z ostrożności
procesowej, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w kontekście art. 186 ust. 2 zd. ostatnie oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy ZABERD w ramach
kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej punktacji w następstwie
oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, w wyniku ponowionej oceny i badania ofert,
w ramach kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zaniżonej punktacji
w następstwie oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia;
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny
oferty wykonawcy ZABERD, w wyniku ponowionej oceny i badania ofert, w ramach kryterium
„Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej punktacji w następstwie oceny
jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny ofert, tj. uwzględnienie w ocenie ofert i przyznanej punktacji ofert, które
powinny zostać odrzucone i przez to przyznanie oferentom niepodlegającym odrzuceniu
punktacji w sposób odbiegający od zasad określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
6. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców: konsorcjum „GNOM” Sp. z o.o., „N.R.” Sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG
Sp. z o.o. sp. k., Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa „BADERA” T.B.; Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser
Infraestructuras S.A. z uwagi na upływ terminu związania ich ofertami, a tym samym brak
uznania ich ofert za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców z uwagi na upływ terminu związania
ich ofertami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. wykonania czynności wynikających z uwzględnionego w całości odwołania z 9 września
2016 r.,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZABERD jako najkorzystniejszej
z 4.11.2016 r.,
3. odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. z powodu niezgodności treści oferty wykonawcy ZABERD
z punktem 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 17, pkt 17.1.2 „Kryterium
Jakość”) względnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
oferty wykonawcy ZABERD i Odwołującego, z uwzględnieniem wszystkich zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących sposobu oceny ofert w ramach
kryterium „Jakość” i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4. wykluczenia wykonawców: konsorcjum „GNOM” sp. z o.o., „N.R.” sp. z o.o.; konsorcjum
BADER-DROG sp. z o.o. sp.k., Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa „BADERA” T.B.;
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A.,
Ferroser Infraestructuras S.A., względnie odrzucenie ofert tych wykonawców i tym samym
nieuwzględnienie ich ofert w ramach rankingu ofert (ich oceny i punktacji), a co za tym idzie
dokonanie stosownej zmiany punktacji wykonawcom, których oferty nie podlegają
odrzuceniu, w ramach kryterium „Jakość” przez przyznanie poszczególnym ofertom punktacji
w sposób zgodny z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
5. wyłączenie na podstawie art. 189 ust. 8 w zw. z art. 189 ust. 6 ustawy Pzp jawności
rozprawy w zakresie (w części), w jakim będzie ona dotyczyła oceny przedłożonego przez
Odwołującego dowodu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, wprost odnoszącego
się do złożonej przez Odwołującego „Koncepcji działań”, zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa Odwołującego;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego;
7. w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu – dokonania przez Zamawiającego czynności zgodnie ze wskazanym powyżejżądaniem Odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał, iż kryteriami
oceny ofert w będzie cena – 60% i jakość (Koncepcja działań) – 40%. Zgodnie
z punktem 17.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Koncepcja działań” to
przygotowane przez wykonawcę opracowanie dotyczące utrzymania drogi będącej
przedmiotem zamówienia, zawierające opis działań mających na celu wdrożenie
i utrzymanie określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia standardu drogi
wraz z zapewnieniem bezpieczeństwa użytkowników dróg oraz minimalizacji strat czasu
uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą przez 24 godz./dobę. Na
Koncepcję działań składają się „Programy działań”, które odnoszą się odpowiednio do trzech
podkryteriów, jakie Zamawiający przyjął przy ocenie ofert w ramach kryterium „Koncepcja
działań”, tj.: Program działań nr 1 – „Działania Wykonawcy w zakresie wdrożenia
i utrzymania standardu drogi”, Program działań nr 2 - „Sposób prowadzenia monitoringu”,
Program działań nr 3 – „Działania w zakresie zimowego utrzymania drogi”. Wagę i znaczenie
Koncepcji Zamawiający określił w punkcie 17.1.2. ppkt. 2, gdzie wskazał, że z uwagi na fakt,
iż przygotowana przez Wykonawcę „Koncepcja” będzie przedmiotem oceny w ramach
kryterium „Koncepcja działań”, informacje w niej zawarte mogą mieć zasadniczy wpływ na
wybór oferty najkorzystniejszej oraz w konsekwencji na to, komu zostanie udzielone
niniejsze zamówienie. „Koncepcja” stanowi zatem istotny element oferty i z tego względu
stanowić będzie integralną część Umowy zawieranej z Wykonawcą wyłonionym w drodze
niniejszego postępowania. Deklarowane w „Koncepcji” działania, które będą brane pod
uwagę przez Zamawiającego przy ocenie oferty w ramach kryterium „Koncepcja działań”
mają charakter wiążący Wykonawcę i ich realizacja będzie przez Zamawiającego wymagana
i egzekwowana na etapie realizacji zamówienia.
Wyrokiem z 26 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1227/16, KIO 1236/16) Izba nakazała
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
ZABERD, uznania za nieskuteczne zastrzeżenia wykonawcy ZABERD w zakresie „Koncepcji
działań”, bezzwłoczne przekazanie żądanej przez odwołujących dokumentacji postępowania,
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem, iż informacja o przyznanej punktacji
w ramach kryterium „Jakość” winna odzwierciedlać rzeczywistą ocenę ze szczegółowym
opisaniem kryteriów, jakimi kierował się Zamawiający przy ocenie każdej ocenionej
koncepcji. Zamawiający przekazał wyniki ponownego badania i oceny ofert, przedstawiając
także szczegółowe uzasadnienie przyznanej poszczególnym wykonawcom punktacji
w ramach kryterium jakości. Zamawiający podtrzymał w wyniku tej ponownej oceny ofert
pierwotnie przyznaną punktację, uznając w szczególności, że koncepcje działań wykonawcy
ZABERD i Odwołującego w zakresie kryterium jakości prezentują równie wysoki (najwyższy
z możliwych) poziom.
Odwołujący stwierdził istotne uchybienia w zakresie koncepcji wykonawcy ZABERD,
niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i września 2016 r.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD, mimo iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy
ZABERD w ramach kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej
punktacji w następstwie oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, wskazując że „po przeanalizowaniu
zgłoszonych przez Odwołującego zarzutów oraz argumentów sformułowanych
w uzasadnieniu złożonego odwołania Zamawiający uznał, że zasługują one na
uwzględnienie. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko wskazało na uchybienia jakie
miały miejsce w trakcie czynności badania i oceny ofert mające wpływ na dokonane
rozstrzygnięcie. Zamawiający w celu sprawnego kontynuowania postępowania w sposób
odpowiadający wymogom określonym w SIWZ, niniejszym je uznaje. W związku z takim
stanem rzeczy, możliwe będzie podjęcie działań zmierzających do przeprowadzenia
ponownej oceny i badania ofert zgodnie z postulatami zawartymi w odwołaniu. Czynności te
zostaną podjęte przez Zamawiającego niezwłocznie. Mając na względzie powyższe,
Zamawiający uznaje odwołanie w całości”.
26 września 2016 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 1688/16).
Odwołujący w odwołaniu z 9 września 2016 r. sformułował zarzut zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy ZABERD z uwagi na niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, tymczasem Zamawiający, wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie
uwzględniającym całość zarzutów Odwołującego, nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy
ZABERD. Takie działanie Zamawiającego całkowicie przeczy stanowisku Zamawiającego
z pisma uwzględniającego odwołanie, że „po przeanalizowaniu zgłoszonych przez
Odwołującego zarzutów oraz argumentów sformułowanych w uzasadnieniu złożonego
odwołania Zamawiający uznał, że zasługują one na uwzględnienie”.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamawiający
uwzględnia zarzuty odwołania w całości, to jest zobowiązany do wykonania czynności
wskazanych przez odwołującego w żądaniach zawartych w odwołaniu. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca przystępujący do postępowania
odwoławczego nie wniesie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania, zamawiający ma obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia
czynności, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uregulowana w art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych sytuacja, w której zamawiający uwzględnia zarzuty
odwołania w całości, skutkuje obowiązkiem dostosowania się przez zamawiającego dożądań zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że zamawiający, podejmując decyzję
o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć także zasadność
zgłoszonych żądań. Tymczasem Zamawiający najpewniej celowo nie dostosował się do
żadnego z dwóch żądań zawartych w odwołaniu. Powyższe zaniechania Zamawiającego
dodatkowo obciążają Odwołującego kosztami uczestnictwa w postępowaniu, kosztami
zapewnienia utrzymania ciągłości terminu związania ofertą i wadium oraz kosztami obsługi
prawnej niezbędnej dla prawidłowej ochrony interesów Odwołującego w postępowaniu.
Gdyby jednak z jakichś powodów uznać, że Zamawiający nie zgodził się z zarzutem
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD i nie podzielił tym samym argumentacji
Odwołującego prowadzącej do takich wniosków, to uwzględnienie zarzutu alternatywnego
dotyczącego sposobu oceny oferty wykonawcy ZABERD nie stanowi uwzględnienia
odwołania w całości. Zamawiający uwzględnił zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ZABERD i następnie ponownie dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD sformułował jako
zarzut główny (pierwszy), a jako alternatywny (w wyniku nieuwzględnienia zarzutu głównego)
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy ZABERD. Już taka konstrukcja
zarzutów uniemożliwiała uwzględnienie w całości obu zarzutów, co wskazuje jednoznacznie,że intencją Zamawiającego przy uwzględnieniu odwołania musiał być zarzut główny
związany z brakiem odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD. Tylko taki bowiem kierunek
rozstrzygnięcia postępowania pozostawałby w zgodzie z całością argumentacji
przedstawionej w odwołaniu i odnoszącej się do oferty wykonawcy ZABERD.
KIO w swoim orzecznictwie wielokrotnie wskazywała, że „za niewłaściwe postępowanie
zamawiającego należy uznać uwzględnienie całości zarzutów odwołania w sytuacji, gdy za
zasadny do uwzględnienia zamawiający uważa tylko jeden z podniesionych zarzutów.
W takiej sytuacji nie ma przeszkód prawnych, aby zamawiający uwzględnił zasadność tylko
niektórych zarzutów odwołania, poddając jednocześnie zarzuty pozostałe rozstrzygnięciu
Izby” (wyrok z 20 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 290/13). Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zdaniu drugim nie stanowi przepisu dyspozytywnego,
uzależniającego jego stosowanie od woli strony postępowania, jak uczynił to Zamawiający
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący w odwołaniu z 9 września 2016 r. przedstawił zestawienie wymagań
Zamawiającego odnośnie poszczególnych opisów w ramach danego podkryterium oraz
ocenę wraz z komentarzami tego opisu dokonanego przez wykonawcę ZABERD.
Przedstawione informacje zostały następnie zestawione z opisem wymagań dokonanym
przez Odwołującego. Na tej podstawie Odwołujący zaprezentował argumentację na
zawyżoną przez Zamawiającego punktację oferty wykonawcy ZABERD. Koncepcja
opracowana przez wykonawcę ZABERD nie zawiera bowiem wszystkich niezbędnych
elementów, dodatkowo nieprecyzyjnie i niejednoznacznie opisanych. W szczególności
Odwołujący wskazał na bardzo pobieżną analizę i zarazem nieuprawnioną ocenę koncepcji
wykonawcy ZABERD w zakresie Programu działań nr 2 – „Sposób prowadzenia monitoringu”
i uznanie, że zaproponowany przez wykonawcę ZABERD sposób prowadzenia monitoringu
przy pomocy drona zapewni nie tylko bardzo efektywny sposób prowadzenia monitoringu,
ale także nie niesie za sobą żadnych ryzyk dla Zamawiającego. Ryzyka te Odwołujący
zaprezentował w treści odwołania z 9 września 2016 r. Zamawiający, wbrew twierdzeniom
zawartym w piśmie uwzględniającym zarzuty odwołania z 9 września 2016 r., że „argumenty
sformułowane w uzasadnieniu złożonego odwołania są przez niego uznane, i że zasługują
one na uwzględnienie”, dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy ZABERD nie wziął
tych argumentów nie tylko pod uwagę, ale także kwestionowany odwołaniem,
zaproponowany przez wykonawcę ZABERD system monitoringu, uznał za najbardziej
efektywny i tym samym przydzielił temu wykonawcy najwyższą punktację w ramach tego
podkryterium. Dodatkowo Zamawiający postanowił zweryfikować swoje pierwotne
stanowisko i przy ponownej ocenie ofert postanowił w ramach tego podkryterium zaniżyć
punktację Odwołującego, co jest przedmiotem odrębnego zarzutu. Powyższe działanie
Zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że Zamawiający nie uwzględnił żądań odwołania,
a te działania, jakie w wyniku ponownej oceny ofert zostały podjęte, miały jedynie charakter
iluzoryczny, co potwierdza pozorność wykonania tych żądań.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż:
- informacje zawarte w koncepcji, aby były brane pod uwagę przy ocenie oferty, powinny
mieć charakter konkretny (nie ogólnikowy) oraz jednoznacznie zobowiązujący wykonawcę do
realizacji zaproponowanych działań w danych okolicznościach faktycznych (str. 19, pkt 4
ppkt d)),
- brak w złożonej przez wykonawcę Koncepcji informacji wskazanych we wzorze Koncepcji
działań stanowiącym formularz 2.2. i nie oznaczonych jako „obligatoryjne” rodził będzie
skutki w postaci odpowiedniego uwzględnienia tego faktu przy ocenie oferty w ramach
kryterium „Koncepcja działań” (niższą ocenę Koncepcji) oraz uznaniu przez Zamawiającego,
iż Koncepcja niesie dla Zamawiającego więcej ryzyk dla skutecznej realizacji standardu
utrzymania drogi (str. 19 pkt 4),
- ponadto Zamawiający precyzował, w odniesieniu do poszczególnych podkryteriów,
wymagania, które miał brać przy ocenie, jak np. „środki zastosowane przez Wykonawcę
służące szybkiej identyfikacji zagrożeń, w szczególności: liczba punktów badań warunków
meteorologicznych i ich rozmieszczenie”, czy „system monitoringu i jego ewentualna budowa
lub rozbudowa, w tym liczba kamer”.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bardzo przychylnie ocenił Koncepcję wykonawcy
ZABERD uznając, wbrew swoim wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że koncepcja ZABERD zawiera wszystkie niezbędne elementy, dodatkowo
precyzyjnie i jednoznacznie opisane, przez co nie rodzi to skutku w postaci odpowiedniego
uwzględnienia tego faktu przy ocenie oferty w ramach kryterium „Koncepcja działań” (niższą
ocenę Koncepcji), a co za tym idzie, uznaniu, że Koncepcja wykonawcy ZABERD nie niesie
dla Zamawiającego więcej ryzyk dla skutecznej realizacji standardu utrzymania drogi.
Zamawiający oceniając koncepcje wykonawcy ZABERD i Odwołującego nie dostrzegł
w ramach oceny i porównania tych koncepcji (np. w zakresie podkryterium nr 3) istotnych
różnic, które miały dla niego znaczenie przy ich ocenie, jak np. ilość posiadanego sprzętu,
czy też liczba punktów badań warunków meteorologicznych. Według Odwołującego
załączone dowody w postaci porównania obu koncepcji wskazują jednoznacznie na korzyść
Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się także ze sposobem oceny opisu sposobu zaproponowanych
przez niego działań w ramach podkryterium nr 2 dotyczących systemu monitoringu.
Zamawiający dokonał zmiany swojego stanowisko i w wyniku ponownej oceny ofert
postanowił zaniżyć punktację Odwołującego w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego
„opisane metody monitorowania warunków pogodowych stanowią oczekiwany sposób
identyfikacji zagrożeń w okresie zimowym. Natomiast częstotliwość wykonania bieżącej
kontroli drogi i sposób jej organizacji nie zapewniają efektywnej oceny zagrożeń na drodze.
W przypadku wyboru oferty Wykonawca musi zmienić sposób organizacji patrolowania drogi
i przedstawić go w PZJ”.
Odwołujący zaprezentował w ramach opisu metod monitorowania warunków pogodowych
konkretną liczbę objazdów wraz z określeniem jej częstotliwości (objęta tajemnica
przedsiębiorstwa). Sposób ten (konkretnie częstotliwość objazdów) został przez
Zamawiającego zakwestionowany w ramach oceny oferty z nakazem zmiany w wyniku
wybrania oferty Odwołującego. Zakwestionowanie częstotliwości objazdów spowodowało
zaniżenie punktacji Odwołującego. Tymczasem wyżej oceniona w tym zakresie oferta
wykonawcy ZABERD prezentuje niejednoznaczne sformułowanie, wskazujące także na duże
ryzyko dla Zamawiającego braku pewności odnośnie ilości wymaganych objazdów.
Wykonawca ZABERD zaoferował w tym zakresie: „patrolowanie drogi z częstotliwością min.
2 pojazdy patrolowe x 8 objazdów (w zależności od potrzeb) w ciągu doby”. Wskazanie
w tym sformułowaniu „w zależności od potrzeb” może sugerować, że wykonawca ZABERD
zamierza patrolować drogę z mniejszą niż 8 częstotliwością; nawet taką, która może nie
zapewnić oczekiwanych przez Zamawiającego efektów. Odwołujący tymczasem w swojej
koncepcji sformułował bardziej precyzyjne sposób realizacji tych wymagań Zamawiającego.
Porównanie obu tych koncepcji w tym zakresie wskazuje, że Zamawiający zbyt arbitralnie
potraktował ocenę obu koncepcji. Nawet gdyby przyznać, że obie koncepcje w tym zakresie
nie prezentują najwyższego poziomu opisu, gwarantującego realizację usługi na najwyższym
poziomie, oczekiwanym przez Zamawiającego, to szczegółowa analiza obu opisów nie
pozwala w ocenie Odwołującego na tak daleko idące zaniżenie punktacji Odwołującego.
W innych przetargach dotyczących podobnych wymagań Zamawiający oczekują
częstotliwości objazdów na średnio niższym poziomie, co przy zadeklarowanym przez
Odwołującego w koncepcji poziomie, pozwala uznać jego sposób prowadzenia monitoringu
za w pełni efektywny.
W informacji z 4 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców nie tylko
o wyborze oferty wykonawcy ZABERD, ale także o wykluczeniu oferty wykonawcy KBU sp. z
o.o. ze względu na przerwanie okresu związania ofertą tego wykonawcy oraz wykonawcy
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. ze względu na brak wniesienia wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Podstawą wykluczenia obu tych wykonawców był art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznanie w kontekście art. 24 ust. 4 ich
ofert za odrzucone. Skutkowało to nieuwzględnieniem ich w rankingu ofert pod względem
kryteriów oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający w rankingu ofert uwzględnił innych
wykonawców, którzy także nie dopełnili obowiązku zachowania ciągłości związania ofertą, tj.
konsorcjum „GNOM” sp. z o.o., „N.R.” sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG sp. z o.o. sp. k.,
Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa „BADERA” T.B.; Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A.,
którym upłynął termin związania ofertą.
Fakt, że np. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz prawie 3
miesiące wcześniej upłynął termin związania ofertą, nie przeszkodził Zamawiającemu
w sklasyfikowaniu tego wykonawcy na drugim miejscu w rankingu ofert. Uszło uwadze
Zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest
dopuszczalny wybór oferty, jako najkorzystniejszej, co do której upłynął termin związania.
Stąd też nie jest zasadne uwzględnianie w rankingu ofert i punktowanie w ramach kryteriów
oceny ofert takich ofert. W zakresie terminu związania ofertą i skutków związanych z jego
upływem, Odwołujący stoi na stanowisku, że stan związania ofertą to element konstytutywny
oferty. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
oraz sądów powszechnych. Wobec powyższego należy uznać, że Zamawiający zaniechał
wykluczenia wskazanych wykonawców i odrzucenia ich ofert. Fakt natomiast uwzględniania
ofert tych wykonawców w klasyfikacji ofert w kontekście wykluczenia innego wykonawcy na
tej samej podstawie (braku zachowania ciągłości związania ofertą) wskazuje na
różnicowanie przez Zamawiającego wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Z uwagi na fakt, że Zamawiający dokonał zaniechania odrzucenia ofert wykonawców:
konsorcjum „GNOM” sp. z o.o., „N R.” sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG sp. z o.o. sp. k.,
Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa „BADERA” T.B.; Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A.,
jedynymi ofertami niepodlegającymi odrzuceniu i ocenianymi powinny pozostać oferta
wykonawcy ZABERD (o ile nie zostałaby odrzucona) oraz oferta Odwołującego. Jako że
oferty odrzucone nie podlegają ocenie i punktacji w ramach kryterium oceny ofert,
Zamawiający dokonał nieprawidłowego przyznania punktów w ramach podkryterium nr 3.
Zgodnie bowiem z punktem 17.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym
podkryterium „Skuteczność działań w zakresie zimowego utrzymania drogi (15 pkt)”,
Zamawiający
wskazał,że
„Koncepcja
przedstawiająca
najlepszy
z punktu widzenia Zamawiającego program działań (Program działań nr 3) efektywności
identyfikacji i likwidacji zagrożeń na drodze otrzyma 15 pkt. Jeśli więcej niż jedna Koncepcja
oceniona zostanie na porównywanym poziomie, wszystkie one otrzymają taką samą liczbę
odpowiednio 15 pkt”. Tymczasem, mając na uwadze tylko oferty niepodlegające odrzuceniu,
oferta Odwołującego i oferta wykonawcy ZABERD zostały ocenione na takim samym
poziomie i przyznano im 10 punktów. Oznacza to, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał przydziału punktów, który nie ma odzwierciedlenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, obie bowiem oferty powinny w tym podkryterium otrzymać liczę
punktów 15.
II Odpowiedź Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że zarzut niewykonania przez Zamawiającego w całości odwołania
Odwołującego z 9 września 2016 r. jest nieuzasadniony, jako że Zamawiający, w myśl
sformułowanego przez Odwołującego żądania, unieważnił czynność wyboru oferty
wykonawcy ZABERD jako najkorzystniejszej i przeprowadził jej ponowne badanie i ocenę,
a następnie przyznał punktację z uwzględnieniem sposobu oceny ofert w ramach kryterium
„Koncepcja działań”. Zamawiający, analizując treść żądania Odwołującego stwierdził, że
realizacja pierwszego z dwóch alternatywnie sformułowanych żądań jest niemożliwa.
Odwołujący zażądał bowiem odrzucenia oferty ZABERD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z powodu niezgodności treści oferty wykonawcy
z punktem 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 19 pkt 17.1.2). Co do zasady,
stwierdzenie niezgodności treści dokumentu może nastąpić jedynie w wyniku przyrównania
go do jego wzorca. Taki wzorzec był zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w formularzu 2.2. – w ocenie Zamawiającego właśnie ta część stanowi wzorzec
będący punktem odniesienia dla sprawdzenia, czy oferta zawiera wszystkie elementy
wymagane przez Zamawiającego, a jeśli nie zawiera, to w jakim zakresie występują
ewentualne braki. Wzorcem nie może być punkt 3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 17.1.2), którego treść sprowadza się do informacji o konsekwencjach
zaistnienia braków w treści oferty. Punkt ten nie zawiera żadnych informacji, na podstawie
których można skontrolować kompletność oferty lub jej braki.
W związku z tym, że pierwsze z żądań zostało sformułowane w sposób niemożliwy do
wykonania, Zamawiającemu nie pozostało nic innego jak uwzględnić żądanie alternatywne,
tj. przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert.
Zamawiający przyjął jednakże, że w kontekście brzmienia art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców, ponownie dokona badania oferty wykonawcy ZABERD, a także
pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu. Decyzja taka wynikała z chęci
zapobieżenia zgłaszaniu ewentualnych zarzutów odnośnie szczególnego traktowania tylko
jednego wykonawcy. W związku z tym, po przeprowadzeniu ponownej oceny i badania ofert,
Zamawiający przyznał poszczególnym wykonawcom należną im punktację wynikającą
z treści sposobu oceny ofert opisanego w ramach kryterium „Koncepcja działań”.
Zamawiający tym samym, w ramach zaistniałych okoliczności, zrealizował żądanie
Odwołującego.
Mając na względzie brak uzasadnionych przesłanek do odrzucenia oferty ZABERD,
wyłożonych powyżej, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie znajduje podstaw. Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zostało przeprowadzone z
zachowaniem obowiązujących przepisów prawa. Żądanie Odwołującego w tym zakresie
musiało zostać zatem poddane ocenie przez pryzmat stanu postępowania na moment
przeprowadzenia procedury ponownego badania i oceny ofert. W sytuacji, w której
spełnienie tego żądania prowadzić miałoby do naruszenia przepisów prawa, Zamawiający
nie miał innego wyjścia, jak żądanie to pominąć. W konsekwencji niemożności
skontrolowania oferty wykonawcy ZABERD z treścią punktu 3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający nie dokonał odrzucenia tej oferty i nie miał w związku
z tym podstaw prawnych do dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w kontekście art. 186 ust. 2
zdanie ostatnie oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie
wykonawcy ZABERD w ramach kryterium „Jakość” zawyżonej punktacji, w następstwie
oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
Zamawiający wskazał, że zastosował punktację ściśle wedle zasad określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Metoda ta nie została zakwestionowana
przez żadnego z wykonawców w trybie wniesienia stosownego środka zaskarżenia wobec
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego
w tym zakresie zgłoszone w odwołaniu z 9 września 2016 r. i w wyniku tego uznania
przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert. W związku z takim stanem rzeczy ponowne
podnoszenie tego zarzutu jest bezprzedmiotowe.
Zamawiający, przeprowadzając ponowne badanie i ocenę ofert kierował się wskazówkami
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także uwzględnił postulaty
zawarte w odwołaniu z 9 września 2016 r. odnośnie szczegółowej analizy złożonych ofert.
Badanie zostało przeprowadzone poprzez porównanie treści złożonych ofert z wzorcem
oferty umieszczonym w rozdziale 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia załącznik
2.2. W wyniku przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający stosownie
do ich zawartości przyznał ilość punktów zgodnie z zasadami opisanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Punktacja została przyznana po analizie zawartości oferty,
a wszelkie odstępstwa od wzorca określonego w formularzu 2.2 zostały uwzględnione
poprzez stosowne obniżenie punktacji. Szczegóły punktacji znajdują się w tabeli stanowiącej
załącznik do protokołu czynności wyboru oferty.
Zamawiający stwierdził, że wszystkie z badanych ofert w większym lub mniejszym stopniu
zawierają uchybienia polegające na braku co najmniej jednego z elementów składających się
na informacje oznaczone jako obligatoryjne. Przykładowo, w formularzu 2.2 wymagania
każdego z programów ujęte zostały w formie tabeli, w której znajduje się kolumna „Opis
działań oraz inne informacje”, a w niej ujęto dwa punkty. W ramach punktu pierwszego,
zawierającego informacje obligatoryjne, wskazano trzy lub cztery tiret uszczegóławiające
czynności wykonawcy, które są niezbędne do realizacji standardu. W postępowaniu nie
złożono żadnej oferty, która zawierałaby informacje odnoszące się do wszystkich tiret
z wszystkich punktów, jakie zostały wskazane w formularzu 2.2.
Zamawiający w treści rozdziału 1. punkt 17.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wprost wskazał, że „Koncepcja działań” to opracowanie, które powinno przedstawić
proponowany przez wykonawcę sposób na wykonanie usługi utrzymania drogi w celu
osiągnięcia standardów jej utrzymania zawartych w opisie przedmiotu zamówienia
stanowiących zał. nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mieli przedstawić, jakie
czynności i w jaki sposób wykonają, by powierzona im droga była utrzymana w standardzie
określonym przez Zamawiającego. Zamawiający nie narzucał gotowych rozwiązań w tym
zakresie licząc na inwencję i doświadczenie wykonawców. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia została jednak tak określona, aby porównanie złożonych ofert było w ogóle
możliwe do przeprowadzenia, stąd też ustalony został wzorzec informacji, jakie powinny
znaleźć się w treści koncepcji (formularz 2.2). Z uwagi na skomplikowany przedmiot
zamówienia konieczne stało się podzielenie koncepcji na programy działań, które dotyczą
odrębnych elementów zamówienia. Zamawiający wskazał, że w każdym programie powinny
znaleźć się co najmniej informacje w zakresie, który został wskazany we wzorze koncepcji
(punkt 17.1.2.4 b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zamawiający zastrzegł, że niezłożenie wraz z ofertą któregokolwiek z wymaganych
programów działań będzie skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto oferta wykonawcy zostać miała
odrzucona, z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, w sytuacji, gdy
Wykonawca nie poda informacji oznaczonych jako „obligatoryjne” we wzorze koncepcji
działań stanowiącym Formularz 2.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał, że koncepcja powinna zawierać m.in. opis wszelkich czynności
wykonawcy, niezbędnych do realizacji standardu, w szczególności: zasady monitorowania
i kontroli jakości utrzymania standardu drogi; opis sposobu zarządzania pracami
utrzymaniowymi oraz innymi czynnościami z uwzględnieniem zapewnienia bezpieczeństwa
użytkowników drogi oraz minimalizacji straty czasu przejazdu uczestników ruchu drogowego;
opis sposobu prowadzenia prac utrzymaniowych, wraz z informacjami o zastosowaniu
specjalistycznego sprzętu, materiałów, technik, zapewniających utrzymanie standardu Drogi,
ze szczególnym uwzględnieniem bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz minimalizacji strat
w czasie przejazdu; sposób organizacji pracy na wypadek nieobecności Kierownika
Utrzymania.
Zamawiający, analizując czy dana koncepcja zawiera informacje oznaczone jako
obligatoryjne, przyjął, że będzie literalnie stosował przywołany powyżej zapis punktu 17.1.2.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to, że odrzucona zostałaby oferta,
w której brakowałoby którejkolwiek z części koncepcji oznaczonej jako „Program działań”.
Taka sytuacja nie miała miejsca – wszyscy wykonawcy złożyli koncepcje, z których każda
zawierała program działań nr 1, nr 2 i nr 3.
Ponadto Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy wówczas, gdy ten nie
poda informacji oznaczonych jako „obligatoryjne”. Miejscem, w którym informacje te muszą
się znaleźć, jest cała oferta. Zamawiający, uszczegóławiając, o jakie „obligatoryjne”
informacje chodzi, wskazał, że są to informacje oznaczone tak we wzorze „Koncepcji
działań” stanowiącym formularz 2.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie
wskazał jednak, że odrzuci ofertę sporządzoną w sposób odbiegający od formy graficznej
przywołanego formularza. Nie wskazał także, że przyczyną odrzucenia będzie
zamieszczenie informacji obligatoryjnych w innym miejscu niż to przewiduje formularz.
Sformułowanie „oznaczone we wzorze Koncepcji działań stanowiącym Formularz 2.2 do
SIWZ” stanowi jedynie dookreślenie, o jakie obligatoryjne informacje chodzi i gdzie można
znaleźć ich wykaz. Zdanie to nie wskazuje jako podstawy odrzucenia braku informacji
w treści samego programu działań, lecz w treści całej oferty.
Odwołujący, podnosząc zarzut braku odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD, błędnie
interpretuje przywołany wyżej zapis w taki sposób, że wykonawca bezwzględnie ma
obowiązek podać wszystkie informacje oznaczone jako „obligatoryjne” ściśle w kolejności
i miejscu wynikającym z brzmienia formularza 2.2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie dopuszczając tym samym możliwości przemieszczenia tych informacji
w ramach oferty, albowiem skutkować to powinno jej odrzuceniem.
Przedstawiona przez Odwołującego interpretacja jest przejawem daleko idącego formalizmu
w odczytaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie wskazał, że
forma i treść „Koncepcji działań” muszą być wiernym odwzorowaniem formularza 2.2.,
a w punkcie 17.1.2.1 wskazał, że nie określa co do zasady precyzyjnego sposobu wykonania
usługi, lecz wskazuje na elementy drogi do utrzymania oraz standardy utrzymania. W dalszej
części specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający posługuje się wyłącznie
konstrukcją oceny zawartości oferty i oceniał będzie informacje w niej zawarte. Celem
działań wyłonionego wykonawcy jest osiągnięcie założonego standardu utrzymania drogi
w oparciu o złożoną „Koncepcję działań”, a nie wykonanie listy zadań narzuconych przez
Zamawiającego.
Co do zarzutu braku w ofercie wykonawcy ZABERD informacji odnośnie sposobu organizacji
pracy na wypadek nieobecności Kierownika Utrzymania – Zamawiający taką informację
dostrzegł w części wstępnej oferty. W związku z tym, że informacja ta bezsprzecznie
znalazła się w treści oferty, choć nie w części dotyczącej ściśle programu nr 1, Zamawiający
zmniejszył ilość punktów przyznanych temu wykonawcy w ramach omawianego elementu.
Podobnie Zamawiający postąpił w odniesieniu do oferty Odwołującego w ramach oceny
jednego z programów.
Zamawiający również w tym przypadku uznał, że odrzucenie oferty z uwagi na to, że jest
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego w sytuacji w której Wykonawca nie poda
informacji oznaczonych jako „obligatoryjne” we wzorze „Koncepcji działań” stanowiącym
formularz 2.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia byłoby nadinterpretacją
postanowień specyfikacji. Działanie takie stanowiłoby przekroczenie uprawnień
Zamawiającego wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wbrew
zasadom ujętym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, w sytuacji, w której informacje obligatoryjne znalazły się w koncepcji jako
całości, lecz w miejscu innym od wyznaczonego przez Zamawiającego w formularzu 2.2, był
zobligowany do zmniejszenia liczby przyznanych punktów danej ofercie. Podstawą ku temu
jest brzmienie punktu 17.1.2.4 w jego środkowej części tj. „Za brak podania przez
Wykonawcę informacji wskazanych we wzorze Koncepcji działań stanowiących Formularz
2.2 do SIWZ uznawana będzie także sytuacja, w której informacje są na tyle lakoniczne lub
ogólnikowe, iż nie pozwalają ocenić Koncepcji w oparciu o opis kryterium oceny oferty.”
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzedzającą przytoczone
zdanie, w sytuacji braku informacji należy fakt ten uwzględnić w ocenie koncepcji i ocenić ją
niżej.
W dalszej części SIWZ (str. 19) ustalono sposób oceny ofert w ramach kryterium „Koncepcja
działań”, w którym wskazano, że „Koncepcja działań” będzie oceniona z uwzględnieniem
m.in. podkryterium skuteczność zaproponowanych w koncepcji działań wykonawcy dla
zrealizowania standardu drogi (15 pkt) ocena danej części koncepcji (programu działań nr 1)
polegała na ocenie skuteczności działań zaproponowanych przez wykonawcę dla standardu
utrzymania drogi, czyli dla tego programu nr 1. Badaniu skuteczności w ramach danego
programu podlegały zatem tylko elementy, które zostały zgłoszone przez wykonawcę
w ramach tego programu. Tak zostały ustalone kryteria oceny podane do wiadomości
wszystkich uczestników przetargu i równo stosowane przez Zamawiającego do wszystkich
uczestników przetargu. Jeśli informacja podana przez wykonawcę w tym programie była
ogólna, lakoniczna, niekonkretna lub jej po prostu nie było, mimo że w samej koncepcji
informacja ta co do zasady się znajdowała, Zamawiający uznawał, że zachodzi okoliczność
uniemożliwiająca uznanie takiej koncepcji wykonawcy za przewidującą najskuteczniejsze
działania i przyznanie jej maksymalnej ilości punktów. Zamawiający stosownie do
analizowanej oferty zmniejszał ilość przyznanych punktów.
Metoda ta została przyjęta przez Zamawiającego i zastosowana do oceny wszystkich
koncepcji złożonych w niniejszym postępowaniu, wszystkie one bowiem zawierały mniejsze
lub bardziej znaczne niedociągnięcia w omówionym wyżej zakresie. Przyjmując sposób
interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaprezentowany przez
Odwołującego, Zamawiający musiałby odrzucić wszystkie oferty złożone w postępowaniu,
w tym także ofertę Odwołującego, jako że w niej również znajdują się uchybienia, które co do
charakteru są analogiczne jak te, które Odwołujący dostrzegł w ofercie wykonawcy ZABERD.
Dotyczą jednak innej informacji wymaganej przez Zamawiającego.
W wyniku ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający, uwzględniając postulaty zawarte
w odwołaniu z 9 września 2016 r., przyznał Odwołującemu liczbę punktów wynikającą
z zawartości jego oferty i zgodnie z zasadami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Również zarzut odnoszący się do dokonania nieprawidłowej oceny ofert poprzez
uwzględnienie w ocenie ofert i przyznania punktacji ofertom: konsorcjum „GNOM” Sp. z o.o.,
N.R Sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. sp. k; Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA T.B., Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz oraz
konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. nie znajduje podstaw w stanie
faktycznym i prawnym niniejszej sprawy.
Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy: nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą, nie
wnieśli wadium w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. w terminie określonym przez zamawiającego w przypadku, w którym
wykonawcy temu zwrócono wadium w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej, a w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; nie zgodzili się
na przedłużenie okresu związania ofertą.
W ocenie Zamawiającego żadna z opisanych okoliczności nie miała miejsca w niniejszym
postępowaniu w odniesieniu do ofert będących przedmiotem zarzutu.
Zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba jest
związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Treść tego zarzutu
Odwołującego, a tym samym zakres jego badania, został zawężony do naruszenia treści
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. do braku wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na „przedłużenie okresu
związania ofertą”. Granice rozpoznania sprawy nie mogą być modyfikowane rozszerzająco
i zmieniać tym samym zakres zaskarżenia.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej
oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie publiczne. Sama instytucja
„związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać
i uchylić się od zawarcia umowy, nie ponosząc żadnych materialnych konsekwencji z tego
tytułu. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisu, który by wprost stanowił
o tym, że wybranie oferty, co do której wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia
o związaniu jej treścią, jest nieważne, a urnowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna
lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ
terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku
istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak
jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty
i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. Jedyną
przesłanką, na podstawie której można odrzucić ofertę wykonawcy z powodu upływu terminu
związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2. Przepis ten jednak mówi, że wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania m.in. jeśli nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, a w konsekwencji w oparciu o przepis art. 24 ust. 4 ofertę takiego wykonawcy uznaje
się za odrzuconą. W niniejszej sprawie nie można jednak mówić o zaistnieniu stanu
faktycznego, w którym wykonawcy: konsorcjum „GNOM” Sp. z o.o., N.R Sp. z o.o.;
konsorcjum BADER-DRÓG Sp. z o.o. sp. k; Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
BADERA T.B., Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum
FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. nie wyrazili zgody na przedłużenie związania
ofertami, co mogłaby skutkować ich wykluczeniem.
Zamawiający, mając na względzie brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z takim wnioskiem do wykonawców wystąpił jeden raz w trakcie trwania
postępowania w dniu 22 grudnia 2016 r. Wówczas wszyscy wykonawcy oprócz MOTA-
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. i KBU sp. z o. o. wyrazili zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą.
Mając na względzie brzmienie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający nie miał prawnej możliwości, by ponownie zwrócić się do wykonawców
z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. Brak takiej inicjatywy zamawiającego
skutkuje tym, że wykonawcy nie mają pretekstu, by poinformować go, że nie wyrażają zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Oświadczenie takie można bowiem uzyskać
wyłącznie w wyniku skierowania stosownego zapytania, skoro jednak Zamawiający nie
zapytał, to wykonawcy nie mieli okazji do odmówienia przedłużenia terminu. Podobnie orzekł
Sąd Okręgowy w Rzeszowie, który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI
Ga 192/10), dokonał w uzasadnieniu wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W ocenie Sądu wykluczenie wykonawcy następuje jedynie
w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co
oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego
zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku
zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie
wyraził on zgody – nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym
przemawia również dokonana przez Sąd wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia
skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2, a więc zarówno co do samodzielnego
przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosowałby z pewnością inne określenie,
niż nawiązujące do wyrażenia zgody przez wykonawców.
Zatem brak jest podstaw do uznania zarzutu w tym zakresie, gdyż wykluczenie wykonawcy
z postępowania jest możliwe tylko w przypadku, kiedy wykonawca zostanie wezwany do
wyrażenia zgody na propozycję zamawiającego na przedłużenie okresu związania ofertą
i takiej zgody nie wyrazi, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
III Przystąpienia
Przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowego S.A. oraz Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. popierając
stanowisko Zamawiającego.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treść złożonych ofert, nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 186 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z niewykonaniem czynności zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu Odwołującego z 9 września 2016 r. pomimo jego uwzględnienia w całości, Izba
stwierdziła co następuje.
W odwołaniu o sygn. KIO 1688/17 z 9 września 2017 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., mimo iż treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. z powodu niezgodności opisu
„Koncepcji działań” („Element 7 Drogi – Obiekty inżynierskie” oraz „Element 15 Drogi – krany
akustyczne, przeciwolśnieniowe, ochronne (w tym bramy i furtki)” w części Programu działań
nr 1 „Działania Wykonawcy w zakresie wdrożenia i utrzymania standardu drogi”, a także
„Element 1 Drogi – Nawierzchnia jezdni” w części „Program działań Nr 3 – „Działania
w zakresie zimowego utrzymania drogi”) z punktem 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (str. 19; pkt 17.1.2 „Kryterium Jakość”); względnie
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. w ramach kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej
punktacji w następstwie oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia
oraz wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 2 września 2017 r. wyboru oferty
wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. jako
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z powodu niezgodności treści oferty
z punktem 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 19 pkt. 17.1.2 „Kryterium
Jakość”), względnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny tej
oferty, z uwzględnieniem wszystkich zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Jakość”, i w konsekwencji tego
badania przyznanie wykonawcy ZABERD odpowiednie mniejszej punktacji z uwzględnieniem
sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Koncepcja działań”;
3. wyłączenie na podstawie art. 189 ust. 8 w zw. z art. 189 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych jawności rozprawy w zakresie (w części), w jakim będzie ona dotyczyła oceny
przedłożonego przez Odwołującego dowodu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wprost odnoszącego się do złożonej przez Odwołującego Koncepcji działań, zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał też, że „w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od
Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.”
Zgodnie z art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może wnieść
odpowiedź na odwołanie. Jedną z możliwych opcji brzmienia takiej odpowiedzi jest
uwzględnienie odwołania w całości. Kolejne ustępy art. 186 zawierają przepisy o charakterze
głównie procesowym, z których wynika, jaki jest dalszy tok postępowania po dokonanym
uwzględnieniu odwołania.
Art. 186 ust. 2 wskazuje, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Podobnie w ust. 3 art. 186 wskazano, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Przepisy art. 186 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają więc dwie
normy prawne. Pierwsza z nich skierowana jest do Izby i jest przepisem o charakterze
procesowym, dotyczącym postępowania odwoławczego (umorzenie postępowania),
natomiast druga norma odnosi się do samego zamawiającego i czynności wykonywanych już
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazane przez
Odwołującego naruszenia dotyczą drugiej normy, zgodnie z którą, jeśli zamawiający
uwzględnieni w całości zarzuty odwołania, zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub
unieważnić kwestionowane czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jest bezsporne, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (niezależnie od tego, czy
kierował się w tym zakresie przekonaniem, czy też „strategią procesową”), zatem formalnie
powinien postąpić zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2 lub ust. 3 (w zależności od sytuacji
procesowej) i wykonać czynności zgodnie z żądaniami odwołania.
Co do samego odrzucenia ofert czy wykluczenia wykonawców należy stwierdzić, że choć
przyczyny takiego odrzucenia czy wykluczenia wynikają wprost z przepisów prawa, to jednak
ich zastosowanie w postępowaniu nie następuje automatycznie, lecz wymaga elementu
dokonania przez zamawiającego konkretnych i indywidualnych czynności w stosunku do
każdego wykonawcy i każdej oferty. Wynika to także wprost z brzmienia art. 186 ust. 2 zd. 2
i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie wskazano, że zamawiający „wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności”.
Trzeba także zauważyć, że art. 186 ust. 2 zd. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczy pewnego stanu idealnego i zakłada prawidłowe działanie zamawiającego oraz
odwołującego. Nie przewiduje więc np. opcji, w której nie wszystkie żądania odwołującego są
zgodne z prawem lub jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem
zamawiający musi dokonać jeszcze innych czynności, np. wezwania do wyjaśnień, czy też,że po uwzględnieniu odwołania wychodzą na jaw nowe okoliczności istotne dla przyszłej
decyzji zamawiającego. Nie przewiduje również sytuacji, w której zamawiający uwzględnia
odwołanie, o którego słuszności nie jest przekonany – nie powinno to zresztą mieć miejsca,
a zamawiający powinien swoje decyzje w tym zakresie podejmować odpowiedzialnie –
odmienne działanie należy potępić. Dlatego z sytuacjami tymi musi poradzić sobie praktyka,
zwłaszcza orzecznictwo.
W przypadku zaistnienia więc konfliktu pomiędzy obowiązkiem wynikającym z art. 186 ust. 2
zd. 2 lub ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a przekonaniem zamawiającego, że
wykonanie tego obowiązku doprowadzi do niezgodności deklarowanej do wykonania
czynności z prawem – zwłaszcza w zakresie wpływającym na wybór najkorzystniejszej oferty
– przyjmuje się, że poprawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
priorytetem. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór
oferty (wykonawcy) dokonany prawidłowo (art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych), podobnie prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu,
a postępowanie odwoławcze ma tę prawidłowość zapewnić – niezgodne więc z tym
założeniem byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze do błędnego
(niezgodnego z prawem) wyniku postępowania przetargowego, a tym bardziej jego
bezpośrednie powodowanie. Tym samym w praktyce toleruje się postąpienie zamawiającego
niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 lub ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli jego
czynność jest poprawna w świetle przepisów „merytorycznych”, tj. dotyczących samej
procedury udzielania zamówienia, czyli, gdy dokonał on prawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej, poprawnego odrzucenia, poprawnego wykluczenia, poprawnej oceny (lub
też poprawnie ich nie dokonał). W przypadku takim Izba rozpatruje więc kolejne wniesione
odwołanie i rozpoznaje zarzuty merytorycznie rozstrzygając, czy postawione w odwołaniu
zarzuty są lub nie są słuszne.
Należy też zwrócić uwagę, że w przypadku alternatywnych albo wykluczających się zarzutów
lub wniosków odwołania, których proceduralnie nie wykonuje się łącznie lub nie da się
wykonać łącznie, przyjmuje się, że zamawiający, nawet uwzględniając jeden z tych zarzutów
albo postępując zgodnie z jednym z żądań, uwzględnia odwołanie w całości i wykonujeżądania odwołującego w całości. Inne bowiem podejście do tego zagadnienia byłoby
nielogiczne i de facto – ze względu na brak możliwości uwzględnienia odwołania w całości,
co jest prawem procesowym zamawiającego – podważałoby również możliwość stawiania
w odwołaniu alternatywnych zarzutów i żądań, co byłoby niekorzystne dla wszystkich
uczestników postępowania odwoławczego.
Jak wskazano powyżej, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., względnie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. w ramach kryterium „Jakość” poprzez
przyznanie temu wykonawcy zawyżonej punktacji i wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, względnie dokonania ponownego badania i oceny tej oferty w ramach kryterium
„Jakość” i przyznanie wykonawcy ZABERD odpowiednio mniejszej punktacji.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie mógł wykonać obu czynności jednocześnie, tj.
odrzucić oferty oraz dokonać jej oceny (gdyż ofert odrzuconych nie poddaje się ocenie
według kryteriów oceny ofert), a zarzuty i żądania Odwołującego wyczerpywało dokonanie
choćby jednej z tych czynności – pod warunkiem, że w ramach oceny ofert oferta
wykonawcy ZABERD uzyskałaby mniejszą liczbę punktów niż poprzednio.
Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej z 2 września 2017 r. (zgodnie z żądaniem), nie odrzucił oferty
wykonawcy ZABERD (niezgodnie z głównym żądaniem, ale w ramach wyboru żądania
alternatywnego, więc poprawnie) oraz dokonał ponownej oceny oferty ZABERD w ramach
kryteriów oceny ofert (zgodnie z żądaniem), ale nie pomniejszył punktacji przyznanej temu
wykonawcy (niezgodnie z żądaniem). Pozostałe czynności Zamawiającego były obojętne dla
odwołania (nie były nim objęte).
Tym samym Zamawiający nie wykonał w pełni swojego obowiązku wynikającego z art. 186
ust. 2 lub ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ co prawda powtórzył ocenę
oferty wykonawcy ZABERD, ale nie pomniejszył punktacji przyznanej temu wykonawcy,
zatem nie postąpił zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Jednak, jak już Izba wskazała powyżej, pomimo stwierdzenia owego uchybienia, w ramach
rozstrzygnięcia odwołania Izba nie poprzestaje na nakazaniu Zamawiającemu działania
zgodnego z art. 186 ust. 2 zd. 2 (ust. 3 ) ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz
rozpoznaje zarzuty merytorycznie – tak też uczyniła w niniejszym postępowaniu
odwoławczym.
W zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD oraz dokonania
nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy ZABERD oraz oferty Odwołującego, Izba
stwierdziła, co następuje.
Jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (Prawo zamówień publicznych) czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Czynności Izby
wobec czynności zamawiającego są więc czynnościami o charakterze kontrolnym pod
względem zgodności z przepisami prawa (legalności).
Po zapoznaniu się więc z argumentacją Zamawiającego stanowiącą uzasadnienie podjętej
decyzji o uznaniu oferty wykonawcy ZABERD za zgodną z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określonymi jako „obligatoryjne” oraz uzasadniającą
dokonaną ocenę ofert Odwołującego i wykonawcy ZABERD w kryterium „Koncepcja
realizacji”, Izba uznała uzasadnienie dokonania tych czynności przez Zamawiającego za
przekonujące, a tym samym same czynności za dokonane poprawnie. Wyjaśnienia
Zamawiającego zostały obszernie przytoczone w punkcie II uzasadnienia wyroku, zatem
Izba nie uznała za celowe powtarzania argumentacji w nich zawartej, uznając ją, jak
wskazała powyżej, za przekonującą i stanowiącą podstawę do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany, o których mowa w ust. 2 art. 87, z które
zamawiający może poprawić w ofercie to: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to tzw. kwestie
„merytoryczne”, czyli, w skrócie, dotyczące sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub
też sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy). Do kwestii formalnych
zaliczane są takie wymagania co do sposobu sporządzenia i przedstawienia oferty jak
wygląd i liczba formularzy (ale nie treść zawartych w nich oświadczeń), numeracja stron, spis
treści itp. Natomiast do kwestii „merytorycznych” zalicza się opisanie i potwierdzenie
zobowiązania/świadczenia ofertowego.
Zamawiający wskazał, że, pomimo pewnej niedoskonałości w przygotowaniu przez
wykonawcę ZABERD oferty w zakresie „Koncepcji działań”, nie stwierdził w niej braków,
w tym w zakresie opisania sposobu organizacji pracy na wypadek nieobecności Kierownika
Utrzymania, które musiałyby skutkować odrzuceniem tej oferty jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Izba również braków tego typu nie stwierdziła
oraz uznała, że obniżenie punktacji ze względu na skąpy opis koncepcji w tym zakresie za
wystarczający.
Należy też zwrócić uwagę, iż – skoro Zamawiający pozostawił opracowanie koncepcji
wykonawcom – to nie każdy wykonawca musi mieć taką samą i tak samo szczegółową oraz
przemyślana wizję realizacji usługi w danym zakresie – dlatego też koncepcje między sobą
się różnią i są odmiennie punktowane. Podobnie – nawet bardziej szczegółowy opis nie musi
być bardziej nowatorski niż opis nawet lapidarny. Dodatkowo, opracowania takie jak
„Koncepcja działań”, podlegają ocenie według własnego wyobrażenia zamawiających co do
przydatności zaproponowanych rozwiązań, które w sposób naturalny mogą się różnić, zatem
również ocena taka, która jest ocena otwartą, w sposób naturalny jest w pewnym stopniu
uznaniowa i jest to działanie dozwolone przepisami, jeśli zostanie odpowiednio uzasadnione.
Takie zasady oceny ofert zostały ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jakkolwiek należy zauważyć, że, w opinii Izby, na przyszłość wskazane byłoby jednak
przemyślenie przez Zamawiającego sposobu oceny ofert w kryterium jakości wskazującego
na poszczególne fakultatywne działania wykonawców lub poszczególne sposoby takiego
działania i konkretne punkty za te działania przyznawane, co podniosłoby zarówno wartość
merytoryczną ofert (wykonawcy wiedzieliby, jakich działań z ich strony pragnie zamawiający)
oraz przejrzystość postępowania (o ile owa zwiększona „wartość merytoryczna” oferty
przełoży się na wartość punktową).
Co do zaoferowanego przez wykonawcę ZABERD patrolowania drogi z częstotliwością min.
2 pojazdów patrolowych x 8 objazdów (w zależności od potrzeb) w ciągu doby, które to
wskazanie „w zależności od potrzeb”, zdaniem Odwołującego, może sugerować, że
wykonawca ZABERD zamierza patrolować drogę z mniejszą niż 8-krotną częstotliwością,
Izba stwierdza, iż kwestia interpretacji tego oświadczenia – gdyby Zamawiający powziął
jakieś wątpliwości w tym zakresie – byłaby typową kwestią do wyjaśnienia w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Według deklaracji przystępującego –
wykonawcy ZABERD oraz rozumienia Zamawiającego oświadczenie to oznacza deklaracje
minimum 8 objazdów i ich ewentualne zwiększenie „w zależności od potrzeb”, która to
interpretacja nie jest sprzeczna z brzmieniem oświadczenia.
Co do zaoferowanego przez wykonawcę ZABERD w programie działań nr 2 – „Sposób
prowadzenia monitoringu” prowadzenia monitoringu przy pomocy drona, który Zamawiający
uznał za efektywny sposób prowadzenia monitoringu, który nie niesie za sobą żadnych ryzyk
dla Zamawiającego, a który w trakcie postępowania (po złożeniu ofert), w dużej mierze
przestał być efektywny ze względu na wprowadzenie przepisów ograniczających użycie
dronów w obrębie patrolowanych dróg, Izba uznała, że Zamawiający w tym zakresie
rzeczywiście powinien był skorygować punktację oferty wykonawcy ZABRED. Izba nie ma
wątpliwości, że w momencie dokonywania pierwszej oceny ofert przedstawiony pomysł
prawidłowo był uznany za efektywny i nie jest winą wykonawcy ZABERD, że po złożeniu
ofert postępowanie toczyło się tak długo, iż wprowadzono ww. przepisy, o których nie było
wiadomo w chwili składania ofert. W sytuacji takiej, w ocenie Izby, nie ma możliwości
dokonania oceny, która nie byłaby krzywdząca dla któregoś z wykonawców – czy to tego,
który ofertę złożył, czy też jego konkurentów.
Jednak biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający miał oceniać przydatność zaoferowanych
rozwiązań w trakcie realizacji umowy, i skoro już powtarzał ocenę ofert, powinien był
skorygować ją i w tym zakresie – skoro drony co prawda mogą być wciąż wykorzystywane,
ale na mniejszym odcinku drogi, to punktacja powinna zostać proporcjonalnie pomniejszona
(według zasad przyznawania punktacji opisanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Izba stwierdziła jednak, że w trakcie postępowania odwoławczego nie wykazano, że taka
korekta wpłynęłaby na ranking ofert, wobec czego nie stwierdziła naruszenia przepisów
prawa, które miałoby wpływ na wynik postępowania, zatem, pomimo stwierdzenia
powyższego, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
uwzględniła odwołania.
Na marginesie, co do powyższych zarzutów, Izba zwraca też uwagę, że niezależnie od
wniesienia innych odwołań, zarzuty w każdym z odwołań powinny być postawione w sposób
indywidualny oraz dostatecznie sprecyzowany, by Izba mogła je rozpoznać, bowiem każde
odwołanie rozpatrywane jest przez Izbę indywidualnie i niezależnie.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: konsorcjum
„GNOM” Sp. z o.o., „N.R.” Sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. sp. k., Firma
Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
„BADERA”
T.B.;
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. z
uwagi na upływ terminu związania ich ofertami, a tym samym brak uznania ich ofert za
odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert ww. wykonawców z uwagi na upływ terminu związania ich ofertami, Izba
stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w stanie
prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, określenie „nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą” bezpośrednio odnosi się do sytuacji opisanej w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepis ten stanowi, że „wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni”.
Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie mówi o braku zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą, a zatem odnosi się to tej części przepisu art. 85 ust. 2,
w której zamawiający zwraca się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o wyznaczony okres. Milczy natomiast o sytuacji, w której
wykonawca samodzielnie i z własnej inicjatywy składa oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą.
Przepisy art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych mają niewątpliwie charakter
sankcyjny, zatem nie mogą być rozszerzane ponad sytuacje w nich opisane – taka zasada
jest powszechnie przyjęta przy interpretacji ustawy Prawo zamówień publicznych i nie jest
sporna. Tym samym nie można rozszerzyć podstaw wykluczenia ponad opisane
w przepisach art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ze względu na rozbieżne orzecznictwo w tym zakresie, zarówno Izby, jak i sądów
okręgowych, skład orzekający Izby zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o następującej treści: „Czy art. 2 dyrektywy 2004/18,
przy zastosowaniu również zasady proporcjonalności, należy interpretować w ten sposób,że: a) przepis ten zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego
oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, w przypadku gdy sankcja taka nie wynika
wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a wykonawca jest zainteresowany zawarciem umowy, b) pomimo niedokonania
oficjalnej czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty,
o której mowa w [lit. a)], przepis ten zezwala na uznanie, że oferta wykonawcy wygasła
z powodu upływu terminu związania ofertą i tym samym przestała istnieć w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zatem nie można zawrzeć z nim umowy (istnieje zakaz zawarcia
umowy), choć wykonawca jest takim zawarciem umowy zainteresowany, gdy uznanie
wygaśnięcia oferty i zakaz zawarcia umowy nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów
prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia?”
Trybunał udzielił odpowiedzi postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17
wyraźnie wskazując, że „artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia
przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.”
W motywach uzasadnienia Trybunał wskazał, że zasady przejrzystości i równego
traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by
warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone
i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na
oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć
pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów. Ponadto dyrektywa
2004/18 stanowi, w pkt 17 załącznika VII A, dotyczącego informacji, które należy zamieścić
w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, w części dotyczącej ogłoszeń o zamówieniach,że kryteria kwalifikacji dotyczące podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą
doprowadzić do ich wykluczenia z danego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia,
powinny być określone w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Trybunału, na mocy art. 2 dyrektywy 2004/18, instytucja zamawiająca
powinna ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustaliła. Ponadto warunek dotyczący
upływu terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów
jest szczególnie niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych państwach
członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także
praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych.
Z postanowienia odsyłającego wynika, że w postępowaniu głównym wykluczenie wykonawcy
z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie jest wyraźnie
przewidziane we właściwej ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji
warunków zamówienia i mimo występujących od wielu lat sporów dotyczących Prawa
zamówień publicznych, a w szczególności kwestii upływu terminu związania ofertą, polskie
orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie rozumowania, co spowodowało brak
pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających. W tym
względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości
należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej
ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub
sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Zasady te tym
bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym
warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych
uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.
Tym samym Trybunał potwierdził, że wobec braku wskazania wykonawcom a priori tej
okoliczności jako podstawy wykluczenia z postepowania lub odrzucenia ich ofert, dokonanie
takiej czynności jest niemożliwe.
Izba nie stwierdziła również nierównego traktowania wykonawców w tym zakresie, ponieważ
co do pozostałych dwóch wykonawców, którzy zostali z postępowania wykluczeni, zaszły
wprost przesłanki tego wykluczenia opisane w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (przebieg postępowania w tym zakresie został szczegółowo opisany
w stanowisku Zamawiającego).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. i SAFEROAD KABEX
Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SAFEROAD
GRAWIL Sp. z o.o. i SAFEROAD KABEX Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2155/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Poznaniu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne, kompleksowe
utrzymanie w systemie Utrzymaj Standard drogi ekspresowej S11 na odcinku Węzeł Poznań
Północ – Węzeł Poznań Zachód km 0+000 – km 25+694 (S11c), km 0+000 – km 1+605
(S5e) oraz na odcinku Węzeł Poznań Krzesiny – Węzeł Kórnik Południe od km 0+000 do km
14+810 (S11a) wraz ze wszystkimi jej elementami, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 lipca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 139-257004. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Saferoad Grawil
Sp. z o.o. i Saferoad Kabex Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz innych poniżej wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych pozostających w związku z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
i dotyczących niewykonania czynności wynikających z uwzględnia w całości odwołania
z 9 września 2016 r., tj. naruszenie art. 186 ust. 2 zd. ostatnie oraz ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z niewykonaniem czynności zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu z 9 września 2016 r., uwzględnionym w całości przez Zamawiającego
20 września 2016 r., a na skutek powyższego m.in. naruszenie:
1.1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A.
(dalej jako: „wykonawca ZABERD”), mimo iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. z powodu niezgodności opisu Koncepcji
działań („Element 7 Drogi – Obiekty inżynierskie” oraz „Element 15 Drogi – Ekrany
akustyczne, przeciwolśnieniowe, ochronne (w tym bramy i furtki)” w części Programu działań
nr 1 „Działania Wykonawcy w zakresie wdrożenia i utrzymania standardu drogi”, a także
„Element 1 Drogi – Nawierzchnia jezdni” w części „Program działań Nr 3 – „Działania
w zakresie zimowego utrzymania drogi”) z punktem 3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (str. 17; pkt. 17.1.2 „Kryterium Jakość”);
1.2. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę ZABERD w sytuacji, gdy oferta ww.
wykonawcy winna być odrzucona;
1.3. zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, tj.
niewykonanie czynności, tak jak żądał Odwołujący w poprzednio złożonym odwołaniu, które
zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego;
2. niezależne od zarzutów z punktu powyżej, Odwołujący podtrzymał z ostrożności
procesowej, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w kontekście art. 186 ust. 2 zd. ostatnie oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy ZABERD w ramach
kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej punktacji w następstwie
oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
3. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego, w wyniku ponowionej oceny i badania ofert,
w ramach kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zaniżonej punktacji
w następstwie oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia;
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny
oferty wykonawcy ZABERD, w wyniku ponowionej oceny i badania ofert, w ramach kryterium
„Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej punktacji w następstwie oceny
jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia;
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny ofert, tj. uwzględnienie w ocenie ofert i przyznanej punktacji ofert, które
powinny zostać odrzucone i przez to przyznanie oferentom niepodlegającym odrzuceniu
punktacji w sposób odbiegający od zasad określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
6. art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców: konsorcjum „GNOM” Sp. z o.o., „N.R.” Sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG
Sp. z o.o. sp. k., Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa „BADERA” T.B.; Przedsiębiorstwo
Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser
Infraestructuras S.A. z uwagi na upływ terminu związania ich ofertami, a tym samym brak
uznania ich ofert za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, względnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert ww. wykonawców z uwagi na upływ terminu związania
ich ofertami.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. wykonania czynności wynikających z uwzględnionego w całości odwołania z 9 września
2016 r.,
2. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZABERD jako najkorzystniejszej
z 4.11.2016 r.,
3. odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. z powodu niezgodności treści oferty wykonawcy ZABERD
z punktem 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 17, pkt 17.1.2 „Kryterium
Jakość”) względnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny
oferty wykonawcy ZABERD i Odwołującego, z uwzględnieniem wszystkich zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących sposobu oceny ofert w ramach
kryterium „Jakość” i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4. wykluczenia wykonawców: konsorcjum „GNOM” sp. z o.o., „N.R.” sp. z o.o.; konsorcjum
BADER-DROG sp. z o.o. sp.k., Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa „BADERA” T.B.;
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A.,
Ferroser Infraestructuras S.A., względnie odrzucenie ofert tych wykonawców i tym samym
nieuwzględnienie ich ofert w ramach rankingu ofert (ich oceny i punktacji), a co za tym idzie
dokonanie stosownej zmiany punktacji wykonawcom, których oferty nie podlegają
odrzuceniu, w ramach kryterium „Jakość” przez przyznanie poszczególnym ofertom punktacji
w sposób zgodny z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
5. wyłączenie na podstawie art. 189 ust. 8 w zw. z art. 189 ust. 6 ustawy Pzp jawności
rozprawy w zakresie (w części), w jakim będzie ona dotyczyła oceny przedłożonego przez
Odwołującego dowodu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, wprost odnoszącego
się do złożonej przez Odwołującego „Koncepcji działań”, zastrzeżonej jako tajemnica
przedsiębiorstwa Odwołującego;
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego;
7. w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu – dokonania przez Zamawiającego czynności zgodnie ze wskazanym powyżejżądaniem Odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający wskazał, iż kryteriami
oceny ofert w będzie cena – 60% i jakość (Koncepcja działań) – 40%. Zgodnie
z punktem 17.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Koncepcja działań” to
przygotowane przez wykonawcę opracowanie dotyczące utrzymania drogi będącej
przedmiotem zamówienia, zawierające opis działań mających na celu wdrożenie
i utrzymanie określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia standardu drogi
wraz z zapewnieniem bezpieczeństwa użytkowników dróg oraz minimalizacji strat czasu
uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą przez 24 godz./dobę. Na
Koncepcję działań składają się „Programy działań”, które odnoszą się odpowiednio do trzech
podkryteriów, jakie Zamawiający przyjął przy ocenie ofert w ramach kryterium „Koncepcja
działań”, tj.: Program działań nr 1 – „Działania Wykonawcy w zakresie wdrożenia
i utrzymania standardu drogi”, Program działań nr 2 - „Sposób prowadzenia monitoringu”,
Program działań nr 3 – „Działania w zakresie zimowego utrzymania drogi”. Wagę i znaczenie
Koncepcji Zamawiający określił w punkcie 17.1.2. ppkt. 2, gdzie wskazał, że z uwagi na fakt,
iż przygotowana przez Wykonawcę „Koncepcja” będzie przedmiotem oceny w ramach
kryterium „Koncepcja działań”, informacje w niej zawarte mogą mieć zasadniczy wpływ na
wybór oferty najkorzystniejszej oraz w konsekwencji na to, komu zostanie udzielone
niniejsze zamówienie. „Koncepcja” stanowi zatem istotny element oferty i z tego względu
stanowić będzie integralną część Umowy zawieranej z Wykonawcą wyłonionym w drodze
niniejszego postępowania. Deklarowane w „Koncepcji” działania, które będą brane pod
uwagę przez Zamawiającego przy ocenie oferty w ramach kryterium „Koncepcja działań”
mają charakter wiążący Wykonawcę i ich realizacja będzie przez Zamawiającego wymagana
i egzekwowana na etapie realizacji zamówienia.
Wyrokiem z 26 lipca 2016 r. (sygn. akt KIO 1227/16, KIO 1236/16) Izba nakazała
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy
ZABERD, uznania za nieskuteczne zastrzeżenia wykonawcy ZABERD w zakresie „Koncepcji
działań”, bezzwłoczne przekazanie żądanej przez odwołujących dokumentacji postępowania,
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem, iż informacja o przyznanej punktacji
w ramach kryterium „Jakość” winna odzwierciedlać rzeczywistą ocenę ze szczegółowym
opisaniem kryteriów, jakimi kierował się Zamawiający przy ocenie każdej ocenionej
koncepcji. Zamawiający przekazał wyniki ponownego badania i oceny ofert, przedstawiając
także szczegółowe uzasadnienie przyznanej poszczególnym wykonawcom punktacji
w ramach kryterium jakości. Zamawiający podtrzymał w wyniku tej ponownej oceny ofert
pierwotnie przyznaną punktację, uznając w szczególności, że koncepcje działań wykonawcy
ZABERD i Odwołującego w zakresie kryterium jakości prezentują równie wysoki (najwyższy
z możliwych) poziom.
Odwołujący stwierdził istotne uchybienia w zakresie koncepcji wykonawcy ZABERD,
niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i września 2016 r.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD, mimo iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy
ZABERD w ramach kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej
punktacji w następstwie oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, wskazując że „po przeanalizowaniu
zgłoszonych przez Odwołującego zarzutów oraz argumentów sformułowanych
w uzasadnieniu złożonego odwołania Zamawiający uznał, że zasługują one na
uwzględnienie. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko wskazało na uchybienia jakie
miały miejsce w trakcie czynności badania i oceny ofert mające wpływ na dokonane
rozstrzygnięcie. Zamawiający w celu sprawnego kontynuowania postępowania w sposób
odpowiadający wymogom określonym w SIWZ, niniejszym je uznaje. W związku z takim
stanem rzeczy, możliwe będzie podjęcie działań zmierzających do przeprowadzenia
ponownej oceny i badania ofert zgodnie z postulatami zawartymi w odwołaniu. Czynności te
zostaną podjęte przez Zamawiającego niezwłocznie. Mając na względzie powyższe,
Zamawiający uznaje odwołanie w całości”.
26 września 2016 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 1688/16).
Odwołujący w odwołaniu z 9 września 2016 r. sformułował zarzut zaniechania odrzucenia
oferty wykonawcy ZABERD z uwagi na niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, tymczasem Zamawiający, wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie
uwzględniającym całość zarzutów Odwołującego, nie dokonał odrzucenia oferty wykonawcy
ZABERD. Takie działanie Zamawiającego całkowicie przeczy stanowisku Zamawiającego
z pisma uwzględniającego odwołanie, że „po przeanalizowaniu zgłoszonych przez
Odwołującego zarzutów oraz argumentów sformułowanych w uzasadnieniu złożonego
odwołania Zamawiający uznał, że zasługują one na uwzględnienie”.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamawiający
uwzględnia zarzuty odwołania w całości, to jest zobowiązany do wykonania czynności
wskazanych przez odwołującego w żądaniach zawartych w odwołaniu. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jeżeli wykonawca przystępujący do postępowania
odwoławczego nie wniesie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów
odwołania, zamawiający ma obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia
czynności, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Uregulowana w art. 186 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych sytuacja, w której zamawiający uwzględnia zarzuty
odwołania w całości, skutkuje obowiązkiem dostosowania się przez zamawiającego dożądań zawartych w odwołaniu. Oznacza to, że zamawiający, podejmując decyzję
o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć także zasadność
zgłoszonych żądań. Tymczasem Zamawiający najpewniej celowo nie dostosował się do
żadnego z dwóch żądań zawartych w odwołaniu. Powyższe zaniechania Zamawiającego
dodatkowo obciążają Odwołującego kosztami uczestnictwa w postępowaniu, kosztami
zapewnienia utrzymania ciągłości terminu związania ofertą i wadium oraz kosztami obsługi
prawnej niezbędnej dla prawidłowej ochrony interesów Odwołującego w postępowaniu.
Gdyby jednak z jakichś powodów uznać, że Zamawiający nie zgodził się z zarzutem
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD i nie podzielił tym samym argumentacji
Odwołującego prowadzącej do takich wniosków, to uwzględnienie zarzutu alternatywnego
dotyczącego sposobu oceny oferty wykonawcy ZABERD nie stanowi uwzględnienia
odwołania w całości. Zamawiający uwzględnił zarzut zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ZABERD i następnie ponownie dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD sformułował jako
zarzut główny (pierwszy), a jako alternatywny (w wyniku nieuwzględnienia zarzutu głównego)
zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy ZABERD. Już taka konstrukcja
zarzutów uniemożliwiała uwzględnienie w całości obu zarzutów, co wskazuje jednoznacznie,że intencją Zamawiającego przy uwzględnieniu odwołania musiał być zarzut główny
związany z brakiem odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD. Tylko taki bowiem kierunek
rozstrzygnięcia postępowania pozostawałby w zgodzie z całością argumentacji
przedstawionej w odwołaniu i odnoszącej się do oferty wykonawcy ZABERD.
KIO w swoim orzecznictwie wielokrotnie wskazywała, że „za niewłaściwe postępowanie
zamawiającego należy uznać uwzględnienie całości zarzutów odwołania w sytuacji, gdy za
zasadny do uwzględnienia zamawiający uważa tylko jeden z podniesionych zarzutów.
W takiej sytuacji nie ma przeszkód prawnych, aby zamawiający uwzględnił zasadność tylko
niektórych zarzutów odwołania, poddając jednocześnie zarzuty pozostałe rozstrzygnięciu
Izby” (wyrok z 20 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 290/13). Przepis art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zdaniu drugim nie stanowi przepisu dyspozytywnego,
uzależniającego jego stosowanie od woli strony postępowania, jak uczynił to Zamawiający
w niniejszym postępowaniu.
Odwołujący w odwołaniu z 9 września 2016 r. przedstawił zestawienie wymagań
Zamawiającego odnośnie poszczególnych opisów w ramach danego podkryterium oraz
ocenę wraz z komentarzami tego opisu dokonanego przez wykonawcę ZABERD.
Przedstawione informacje zostały następnie zestawione z opisem wymagań dokonanym
przez Odwołującego. Na tej podstawie Odwołujący zaprezentował argumentację na
zawyżoną przez Zamawiającego punktację oferty wykonawcy ZABERD. Koncepcja
opracowana przez wykonawcę ZABERD nie zawiera bowiem wszystkich niezbędnych
elementów, dodatkowo nieprecyzyjnie i niejednoznacznie opisanych. W szczególności
Odwołujący wskazał na bardzo pobieżną analizę i zarazem nieuprawnioną ocenę koncepcji
wykonawcy ZABERD w zakresie Programu działań nr 2 – „Sposób prowadzenia monitoringu”
i uznanie, że zaproponowany przez wykonawcę ZABERD sposób prowadzenia monitoringu
przy pomocy drona zapewni nie tylko bardzo efektywny sposób prowadzenia monitoringu,
ale także nie niesie za sobą żadnych ryzyk dla Zamawiającego. Ryzyka te Odwołujący
zaprezentował w treści odwołania z 9 września 2016 r. Zamawiający, wbrew twierdzeniom
zawartym w piśmie uwzględniającym zarzuty odwołania z 9 września 2016 r., że „argumenty
sformułowane w uzasadnieniu złożonego odwołania są przez niego uznane, i że zasługują
one na uwzględnienie”, dokonując ponownej oceny oferty wykonawcy ZABERD nie wziął
tych argumentów nie tylko pod uwagę, ale także kwestionowany odwołaniem,
zaproponowany przez wykonawcę ZABERD system monitoringu, uznał za najbardziej
efektywny i tym samym przydzielił temu wykonawcy najwyższą punktację w ramach tego
podkryterium. Dodatkowo Zamawiający postanowił zweryfikować swoje pierwotne
stanowisko i przy ponownej ocenie ofert postanowił w ramach tego podkryterium zaniżyć
punktację Odwołującego, co jest przedmiotem odrębnego zarzutu. Powyższe działanie
Zamawiającego potwierdza jednoznacznie, że Zamawiający nie uwzględnił żądań odwołania,
a te działania, jakie w wyniku ponownej oceny ofert zostały podjęte, miały jedynie charakter
iluzoryczny, co potwierdza pozorność wykonania tych żądań.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż:
- informacje zawarte w koncepcji, aby były brane pod uwagę przy ocenie oferty, powinny
mieć charakter konkretny (nie ogólnikowy) oraz jednoznacznie zobowiązujący wykonawcę do
realizacji zaproponowanych działań w danych okolicznościach faktycznych (str. 19, pkt 4
ppkt d)),
- brak w złożonej przez wykonawcę Koncepcji informacji wskazanych we wzorze Koncepcji
działań stanowiącym formularz 2.2. i nie oznaczonych jako „obligatoryjne” rodził będzie
skutki w postaci odpowiedniego uwzględnienia tego faktu przy ocenie oferty w ramach
kryterium „Koncepcja działań” (niższą ocenę Koncepcji) oraz uznaniu przez Zamawiającego,
iż Koncepcja niesie dla Zamawiającego więcej ryzyk dla skutecznej realizacji standardu
utrzymania drogi (str. 19 pkt 4),
- ponadto Zamawiający precyzował, w odniesieniu do poszczególnych podkryteriów,
wymagania, które miał brać przy ocenie, jak np. „środki zastosowane przez Wykonawcę
służące szybkiej identyfikacji zagrożeń, w szczególności: liczba punktów badań warunków
meteorologicznych i ich rozmieszczenie”, czy „system monitoringu i jego ewentualna budowa
lub rozbudowa, w tym liczba kamer”.
W ocenie Odwołującego Zamawiający bardzo przychylnie ocenił Koncepcję wykonawcy
ZABERD uznając, wbrew swoim wymaganiom zawartym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że koncepcja ZABERD zawiera wszystkie niezbędne elementy, dodatkowo
precyzyjnie i jednoznacznie opisane, przez co nie rodzi to skutku w postaci odpowiedniego
uwzględnienia tego faktu przy ocenie oferty w ramach kryterium „Koncepcja działań” (niższą
ocenę Koncepcji), a co za tym idzie, uznaniu, że Koncepcja wykonawcy ZABERD nie niesie
dla Zamawiającego więcej ryzyk dla skutecznej realizacji standardu utrzymania drogi.
Zamawiający oceniając koncepcje wykonawcy ZABERD i Odwołującego nie dostrzegł
w ramach oceny i porównania tych koncepcji (np. w zakresie podkryterium nr 3) istotnych
różnic, które miały dla niego znaczenie przy ich ocenie, jak np. ilość posiadanego sprzętu,
czy też liczba punktów badań warunków meteorologicznych. Według Odwołującego
załączone dowody w postaci porównania obu koncepcji wskazują jednoznacznie na korzyść
Odwołującego.
Odwołujący nie zgodził się także ze sposobem oceny opisu sposobu zaproponowanych
przez niego działań w ramach podkryterium nr 2 dotyczących systemu monitoringu.
Zamawiający dokonał zmiany swojego stanowisko i w wyniku ponownej oceny ofert
postanowił zaniżyć punktację Odwołującego w tym zakresie. W ocenie Zamawiającego
„opisane metody monitorowania warunków pogodowych stanowią oczekiwany sposób
identyfikacji zagrożeń w okresie zimowym. Natomiast częstotliwość wykonania bieżącej
kontroli drogi i sposób jej organizacji nie zapewniają efektywnej oceny zagrożeń na drodze.
W przypadku wyboru oferty Wykonawca musi zmienić sposób organizacji patrolowania drogi
i przedstawić go w PZJ”.
Odwołujący zaprezentował w ramach opisu metod monitorowania warunków pogodowych
konkretną liczbę objazdów wraz z określeniem jej częstotliwości (objęta tajemnica
przedsiębiorstwa). Sposób ten (konkretnie częstotliwość objazdów) został przez
Zamawiającego zakwestionowany w ramach oceny oferty z nakazem zmiany w wyniku
wybrania oferty Odwołującego. Zakwestionowanie częstotliwości objazdów spowodowało
zaniżenie punktacji Odwołującego. Tymczasem wyżej oceniona w tym zakresie oferta
wykonawcy ZABERD prezentuje niejednoznaczne sformułowanie, wskazujące także na duże
ryzyko dla Zamawiającego braku pewności odnośnie ilości wymaganych objazdów.
Wykonawca ZABERD zaoferował w tym zakresie: „patrolowanie drogi z częstotliwością min.
2 pojazdy patrolowe x 8 objazdów (w zależności od potrzeb) w ciągu doby”. Wskazanie
w tym sformułowaniu „w zależności od potrzeb” może sugerować, że wykonawca ZABERD
zamierza patrolować drogę z mniejszą niż 8 częstotliwością; nawet taką, która może nie
zapewnić oczekiwanych przez Zamawiającego efektów. Odwołujący tymczasem w swojej
koncepcji sformułował bardziej precyzyjne sposób realizacji tych wymagań Zamawiającego.
Porównanie obu tych koncepcji w tym zakresie wskazuje, że Zamawiający zbyt arbitralnie
potraktował ocenę obu koncepcji. Nawet gdyby przyznać, że obie koncepcje w tym zakresie
nie prezentują najwyższego poziomu opisu, gwarantującego realizację usługi na najwyższym
poziomie, oczekiwanym przez Zamawiającego, to szczegółowa analiza obu opisów nie
pozwala w ocenie Odwołującego na tak daleko idące zaniżenie punktacji Odwołującego.
W innych przetargach dotyczących podobnych wymagań Zamawiający oczekują
częstotliwości objazdów na średnio niższym poziomie, co przy zadeklarowanym przez
Odwołującego w koncepcji poziomie, pozwala uznać jego sposób prowadzenia monitoringu
za w pełni efektywny.
W informacji z 4 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców nie tylko
o wyborze oferty wykonawcy ZABERD, ale także o wykluczeniu oferty wykonawcy KBU sp. z
o.o. ze względu na przerwanie okresu związania ofertą tego wykonawcy oraz wykonawcy
MOTA-ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. ze względu na brak wniesienia wadium na
przedłużony okres związania ofertą. Podstawą wykluczenia obu tych wykonawców był art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz uznanie w kontekście art. 24 ust. 4 ich
ofert za odrzucone. Skutkowało to nieuwzględnieniem ich w rankingu ofert pod względem
kryteriów oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający w rankingu ofert uwzględnił innych
wykonawców, którzy także nie dopełnili obowiązku zachowania ciągłości związania ofertą, tj.
konsorcjum „GNOM” sp. z o.o., „N.R.” sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG sp. z o.o. sp. k.,
Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa „BADERA” T.B.; Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A.,
którym upłynął termin związania ofertą.
Fakt, że np. wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz prawie 3
miesiące wcześniej upłynął termin związania ofertą, nie przeszkodził Zamawiającemu
w sklasyfikowaniu tego wykonawcy na drugim miejscu w rankingu ofert. Uszło uwadze
Zamawiającego, że w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie jest
dopuszczalny wybór oferty, jako najkorzystniejszej, co do której upłynął termin związania.
Stąd też nie jest zasadne uwzględnianie w rankingu ofert i punktowanie w ramach kryteriów
oceny ofert takich ofert. W zakresie terminu związania ofertą i skutków związanych z jego
upływem, Odwołujący stoi na stanowisku, że stan związania ofertą to element konstytutywny
oferty. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
oraz sądów powszechnych. Wobec powyższego należy uznać, że Zamawiający zaniechał
wykluczenia wskazanych wykonawców i odrzucenia ich ofert. Fakt natomiast uwzględniania
ofert tych wykonawców w klasyfikacji ofert w kontekście wykluczenia innego wykonawcy na
tej samej podstawie (braku zachowania ciągłości związania ofertą) wskazuje na
różnicowanie przez Zamawiającego wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Z uwagi na fakt, że Zamawiający dokonał zaniechania odrzucenia ofert wykonawców:
konsorcjum „GNOM” sp. z o.o., „N R.” sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG sp. z o.o. sp. k.,
Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa „BADERA” T.B.; Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A.,
jedynymi ofertami niepodlegającymi odrzuceniu i ocenianymi powinny pozostać oferta
wykonawcy ZABERD (o ile nie zostałaby odrzucona) oraz oferta Odwołującego. Jako że
oferty odrzucone nie podlegają ocenie i punktacji w ramach kryterium oceny ofert,
Zamawiający dokonał nieprawidłowego przyznania punktów w ramach podkryterium nr 3.
Zgodnie bowiem z punktem 17.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym
podkryterium „Skuteczność działań w zakresie zimowego utrzymania drogi (15 pkt)”,
Zamawiający
wskazał,że
„Koncepcja
przedstawiająca
najlepszy
z punktu widzenia Zamawiającego program działań (Program działań nr 3) efektywności
identyfikacji i likwidacji zagrożeń na drodze otrzyma 15 pkt. Jeśli więcej niż jedna Koncepcja
oceniona zostanie na porównywanym poziomie, wszystkie one otrzymają taką samą liczbę
odpowiednio 15 pkt”. Tymczasem, mając na uwadze tylko oferty niepodlegające odrzuceniu,
oferta Odwołującego i oferta wykonawcy ZABERD zostały ocenione na takim samym
poziomie i przyznano im 10 punktów. Oznacza to, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał przydziału punktów, który nie ma odzwierciedlenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, obie bowiem oferty powinny w tym podkryterium otrzymać liczę
punktów 15.
II Odpowiedź Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości
i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że zarzut niewykonania przez Zamawiającego w całości odwołania
Odwołującego z 9 września 2016 r. jest nieuzasadniony, jako że Zamawiający, w myśl
sformułowanego przez Odwołującego żądania, unieważnił czynność wyboru oferty
wykonawcy ZABERD jako najkorzystniejszej i przeprowadził jej ponowne badanie i ocenę,
a następnie przyznał punktację z uwzględnieniem sposobu oceny ofert w ramach kryterium
„Koncepcja działań”. Zamawiający, analizując treść żądania Odwołującego stwierdził, że
realizacja pierwszego z dwóch alternatywnie sformułowanych żądań jest niemożliwa.
Odwołujący zażądał bowiem odrzucenia oferty ZABERD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z powodu niezgodności treści oferty wykonawcy
z punktem 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 19 pkt 17.1.2). Co do zasady,
stwierdzenie niezgodności treści dokumentu może nastąpić jedynie w wyniku przyrównania
go do jego wzorca. Taki wzorzec był zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w formularzu 2.2. – w ocenie Zamawiającego właśnie ta część stanowi wzorzec
będący punktem odniesienia dla sprawdzenia, czy oferta zawiera wszystkie elementy
wymagane przez Zamawiającego, a jeśli nie zawiera, to w jakim zakresie występują
ewentualne braki. Wzorcem nie może być punkt 3. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (pkt 17.1.2), którego treść sprowadza się do informacji o konsekwencjach
zaistnienia braków w treści oferty. Punkt ten nie zawiera żadnych informacji, na podstawie
których można skontrolować kompletność oferty lub jej braki.
W związku z tym, że pierwsze z żądań zostało sformułowane w sposób niemożliwy do
wykonania, Zamawiającemu nie pozostało nic innego jak uwzględnić żądanie alternatywne,
tj. przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert.
Zamawiający przyjął jednakże, że w kontekście brzmienia art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców, ponownie dokona badania oferty wykonawcy ZABERD, a także
pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu. Decyzja taka wynikała z chęci
zapobieżenia zgłaszaniu ewentualnych zarzutów odnośnie szczególnego traktowania tylko
jednego wykonawcy. W związku z tym, po przeprowadzeniu ponownej oceny i badania ofert,
Zamawiający przyznał poszczególnym wykonawcom należną im punktację wynikającą
z treści sposobu oceny ofert opisanego w ramach kryterium „Koncepcja działań”.
Zamawiający tym samym, w ramach zaistniałych okoliczności, zrealizował żądanie
Odwołującego.
Mając na względzie brak uzasadnionych przesłanek do odrzucenia oferty ZABERD,
wyłożonych powyżej, zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
nie znajduje podstaw. Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zostało przeprowadzone z
zachowaniem obowiązujących przepisów prawa. Żądanie Odwołującego w tym zakresie
musiało zostać zatem poddane ocenie przez pryzmat stanu postępowania na moment
przeprowadzenia procedury ponownego badania i oceny ofert. W sytuacji, w której
spełnienie tego żądania prowadzić miałoby do naruszenia przepisów prawa, Zamawiający
nie miał innego wyjścia, jak żądanie to pominąć. W konsekwencji niemożności
skontrolowania oferty wykonawcy ZABERD z treścią punktu 3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający nie dokonał odrzucenia tej oferty i nie miał w związku
z tym podstaw prawnych do dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Co do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w kontekście art. 186 ust. 2
zdanie ostatnie oraz ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie
wykonawcy ZABERD w ramach kryterium „Jakość” zawyżonej punktacji, w następstwie
oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
Zamawiający wskazał, że zastosował punktację ściśle wedle zasad określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Metoda ta nie została zakwestionowana
przez żadnego z wykonawców w trybie wniesienia stosownego środka zaskarżenia wobec
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający uznał zarzuty Odwołującego
w tym zakresie zgłoszone w odwołaniu z 9 września 2016 r. i w wyniku tego uznania
przeprowadził ponowne badanie i ocenę ofert. W związku z takim stanem rzeczy ponowne
podnoszenie tego zarzutu jest bezprzedmiotowe.
Zamawiający, przeprowadzając ponowne badanie i ocenę ofert kierował się wskazówkami
zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także uwzględnił postulaty
zawarte w odwołaniu z 9 września 2016 r. odnośnie szczegółowej analizy złożonych ofert.
Badanie zostało przeprowadzone poprzez porównanie treści złożonych ofert z wzorcem
oferty umieszczonym w rozdziale 2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia załącznik
2.2. W wyniku przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający stosownie
do ich zawartości przyznał ilość punktów zgodnie z zasadami opisanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Punktacja została przyznana po analizie zawartości oferty,
a wszelkie odstępstwa od wzorca określonego w formularzu 2.2 zostały uwzględnione
poprzez stosowne obniżenie punktacji. Szczegóły punktacji znajdują się w tabeli stanowiącej
załącznik do protokołu czynności wyboru oferty.
Zamawiający stwierdził, że wszystkie z badanych ofert w większym lub mniejszym stopniu
zawierają uchybienia polegające na braku co najmniej jednego z elementów składających się
na informacje oznaczone jako obligatoryjne. Przykładowo, w formularzu 2.2 wymagania
każdego z programów ujęte zostały w formie tabeli, w której znajduje się kolumna „Opis
działań oraz inne informacje”, a w niej ujęto dwa punkty. W ramach punktu pierwszego,
zawierającego informacje obligatoryjne, wskazano trzy lub cztery tiret uszczegóławiające
czynności wykonawcy, które są niezbędne do realizacji standardu. W postępowaniu nie
złożono żadnej oferty, która zawierałaby informacje odnoszące się do wszystkich tiret
z wszystkich punktów, jakie zostały wskazane w formularzu 2.2.
Zamawiający w treści rozdziału 1. punkt 17.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wprost wskazał, że „Koncepcja działań” to opracowanie, które powinno przedstawić
proponowany przez wykonawcę sposób na wykonanie usługi utrzymania drogi w celu
osiągnięcia standardów jej utrzymania zawartych w opisie przedmiotu zamówienia
stanowiących zał. nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mieli przedstawić, jakie
czynności i w jaki sposób wykonają, by powierzona im droga była utrzymana w standardzie
określonym przez Zamawiającego. Zamawiający nie narzucał gotowych rozwiązań w tym
zakresie licząc na inwencję i doświadczenie wykonawców. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia została jednak tak określona, aby porównanie złożonych ofert było w ogóle
możliwe do przeprowadzenia, stąd też ustalony został wzorzec informacji, jakie powinny
znaleźć się w treści koncepcji (formularz 2.2). Z uwagi na skomplikowany przedmiot
zamówienia konieczne stało się podzielenie koncepcji na programy działań, które dotyczą
odrębnych elementów zamówienia. Zamawiający wskazał, że w każdym programie powinny
znaleźć się co najmniej informacje w zakresie, który został wskazany we wzorze koncepcji
(punkt 17.1.2.4 b) specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Zamawiający zastrzegł, że niezłożenie wraz z ofertą któregokolwiek z wymaganych
programów działań będzie skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto oferta wykonawcy zostać miała
odrzucona, z uwagi na jej niezgodność z wymaganiami Zamawiającego, w sytuacji, gdy
Wykonawca nie poda informacji oznaczonych jako „obligatoryjne” we wzorze koncepcji
działań stanowiącym Formularz 2.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał, że koncepcja powinna zawierać m.in. opis wszelkich czynności
wykonawcy, niezbędnych do realizacji standardu, w szczególności: zasady monitorowania
i kontroli jakości utrzymania standardu drogi; opis sposobu zarządzania pracami
utrzymaniowymi oraz innymi czynnościami z uwzględnieniem zapewnienia bezpieczeństwa
użytkowników drogi oraz minimalizacji straty czasu przejazdu uczestników ruchu drogowego;
opis sposobu prowadzenia prac utrzymaniowych, wraz z informacjami o zastosowaniu
specjalistycznego sprzętu, materiałów, technik, zapewniających utrzymanie standardu Drogi,
ze szczególnym uwzględnieniem bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz minimalizacji strat
w czasie przejazdu; sposób organizacji pracy na wypadek nieobecności Kierownika
Utrzymania.
Zamawiający, analizując czy dana koncepcja zawiera informacje oznaczone jako
obligatoryjne, przyjął, że będzie literalnie stosował przywołany powyżej zapis punktu 17.1.2.3
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oznacza to, że odrzucona zostałaby oferta,
w której brakowałoby którejkolwiek z części koncepcji oznaczonej jako „Program działań”.
Taka sytuacja nie miała miejsca – wszyscy wykonawcy złożyli koncepcje, z których każda
zawierała program działań nr 1, nr 2 i nr 3.
Ponadto Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę wykonawcy wówczas, gdy ten nie
poda informacji oznaczonych jako „obligatoryjne”. Miejscem, w którym informacje te muszą
się znaleźć, jest cała oferta. Zamawiający, uszczegóławiając, o jakie „obligatoryjne”
informacje chodzi, wskazał, że są to informacje oznaczone tak we wzorze „Koncepcji
działań” stanowiącym formularz 2.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie
wskazał jednak, że odrzuci ofertę sporządzoną w sposób odbiegający od formy graficznej
przywołanego formularza. Nie wskazał także, że przyczyną odrzucenia będzie
zamieszczenie informacji obligatoryjnych w innym miejscu niż to przewiduje formularz.
Sformułowanie „oznaczone we wzorze Koncepcji działań stanowiącym Formularz 2.2 do
SIWZ” stanowi jedynie dookreślenie, o jakie obligatoryjne informacje chodzi i gdzie można
znaleźć ich wykaz. Zdanie to nie wskazuje jako podstawy odrzucenia braku informacji
w treści samego programu działań, lecz w treści całej oferty.
Odwołujący, podnosząc zarzut braku odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD, błędnie
interpretuje przywołany wyżej zapis w taki sposób, że wykonawca bezwzględnie ma
obowiązek podać wszystkie informacje oznaczone jako „obligatoryjne” ściśle w kolejności
i miejscu wynikającym z brzmienia formularza 2.2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie dopuszczając tym samym możliwości przemieszczenia tych informacji
w ramach oferty, albowiem skutkować to powinno jej odrzuceniem.
Przedstawiona przez Odwołującego interpretacja jest przejawem daleko idącego formalizmu
w odczytaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie wskazał, że
forma i treść „Koncepcji działań” muszą być wiernym odwzorowaniem formularza 2.2.,
a w punkcie 17.1.2.1 wskazał, że nie określa co do zasady precyzyjnego sposobu wykonania
usługi, lecz wskazuje na elementy drogi do utrzymania oraz standardy utrzymania. W dalszej
części specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający posługuje się wyłącznie
konstrukcją oceny zawartości oferty i oceniał będzie informacje w niej zawarte. Celem
działań wyłonionego wykonawcy jest osiągnięcie założonego standardu utrzymania drogi
w oparciu o złożoną „Koncepcję działań”, a nie wykonanie listy zadań narzuconych przez
Zamawiającego.
Co do zarzutu braku w ofercie wykonawcy ZABERD informacji odnośnie sposobu organizacji
pracy na wypadek nieobecności Kierownika Utrzymania – Zamawiający taką informację
dostrzegł w części wstępnej oferty. W związku z tym, że informacja ta bezsprzecznie
znalazła się w treści oferty, choć nie w części dotyczącej ściśle programu nr 1, Zamawiający
zmniejszył ilość punktów przyznanych temu wykonawcy w ramach omawianego elementu.
Podobnie Zamawiający postąpił w odniesieniu do oferty Odwołującego w ramach oceny
jednego z programów.
Zamawiający również w tym przypadku uznał, że odrzucenie oferty z uwagi na to, że jest
niezgodna z wymaganiami Zamawiającego w sytuacji w której Wykonawca nie poda
informacji oznaczonych jako „obligatoryjne” we wzorze „Koncepcji działań” stanowiącym
formularz 2.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia byłoby nadinterpretacją
postanowień specyfikacji. Działanie takie stanowiłoby przekroczenie uprawnień
Zamawiającego wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz wbrew
zasadom ujętym w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, w sytuacji, w której informacje obligatoryjne znalazły się w koncepcji jako
całości, lecz w miejscu innym od wyznaczonego przez Zamawiającego w formularzu 2.2, był
zobligowany do zmniejszenia liczby przyznanych punktów danej ofercie. Podstawą ku temu
jest brzmienie punktu 17.1.2.4 w jego środkowej części tj. „Za brak podania przez
Wykonawcę informacji wskazanych we wzorze Koncepcji działań stanowiących Formularz
2.2 do SIWZ uznawana będzie także sytuacja, w której informacje są na tyle lakoniczne lub
ogólnikowe, iż nie pozwalają ocenić Koncepcji w oparciu o opis kryterium oceny oferty.”
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzedzającą przytoczone
zdanie, w sytuacji braku informacji należy fakt ten uwzględnić w ocenie koncepcji i ocenić ją
niżej.
W dalszej części SIWZ (str. 19) ustalono sposób oceny ofert w ramach kryterium „Koncepcja
działań”, w którym wskazano, że „Koncepcja działań” będzie oceniona z uwzględnieniem
m.in. podkryterium skuteczność zaproponowanych w koncepcji działań wykonawcy dla
zrealizowania standardu drogi (15 pkt) ocena danej części koncepcji (programu działań nr 1)
polegała na ocenie skuteczności działań zaproponowanych przez wykonawcę dla standardu
utrzymania drogi, czyli dla tego programu nr 1. Badaniu skuteczności w ramach danego
programu podlegały zatem tylko elementy, które zostały zgłoszone przez wykonawcę
w ramach tego programu. Tak zostały ustalone kryteria oceny podane do wiadomości
wszystkich uczestników przetargu i równo stosowane przez Zamawiającego do wszystkich
uczestników przetargu. Jeśli informacja podana przez wykonawcę w tym programie była
ogólna, lakoniczna, niekonkretna lub jej po prostu nie było, mimo że w samej koncepcji
informacja ta co do zasady się znajdowała, Zamawiający uznawał, że zachodzi okoliczność
uniemożliwiająca uznanie takiej koncepcji wykonawcy za przewidującą najskuteczniejsze
działania i przyznanie jej maksymalnej ilości punktów. Zamawiający stosownie do
analizowanej oferty zmniejszał ilość przyznanych punktów.
Metoda ta została przyjęta przez Zamawiającego i zastosowana do oceny wszystkich
koncepcji złożonych w niniejszym postępowaniu, wszystkie one bowiem zawierały mniejsze
lub bardziej znaczne niedociągnięcia w omówionym wyżej zakresie. Przyjmując sposób
interpretacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaprezentowany przez
Odwołującego, Zamawiający musiałby odrzucić wszystkie oferty złożone w postępowaniu,
w tym także ofertę Odwołującego, jako że w niej również znajdują się uchybienia, które co do
charakteru są analogiczne jak te, które Odwołujący dostrzegł w ofercie wykonawcy ZABERD.
Dotyczą jednak innej informacji wymaganej przez Zamawiającego.
W wyniku ponownego badania i oceny ofert, Zamawiający, uwzględniając postulaty zawarte
w odwołaniu z 9 września 2016 r., przyznał Odwołującemu liczbę punktów wynikającą
z zawartości jego oferty i zgodnie z zasadami opisanymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Również zarzut odnoszący się do dokonania nieprawidłowej oceny ofert poprzez
uwzględnienie w ocenie ofert i przyznania punktacji ofertom: konsorcjum „GNOM” Sp. z o.o.,
N.R Sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. sp. k; Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa BADERA T.B., Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz oraz
konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. nie znajduje podstaw w stanie
faktycznym i prawnym niniejszej sprawy.
Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, że z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy: nie wnieśli wadium do upływu
terminu składania ofert, nie wnieśli wadium na przedłużony okres związania ofertą, nie
wnieśli wadium w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tj. w terminie określonym przez zamawiającego w przypadku, w którym
wykonawcy temu zwrócono wadium w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej, a w wyniku
rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza; nie zgodzili się
na przedłużenie okresu związania ofertą.
W ocenie Zamawiającego żadna z opisanych okoliczności nie miała miejsca w niniejszym
postępowaniu w odniesieniu do ofert będących przedmiotem zarzutu.
Zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba jest
związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Treść tego zarzutu
Odwołującego, a tym samym zakres jego badania, został zawężony do naruszenia treści
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. do braku wykluczenia
wykonawcy z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na „przedłużenie okresu
związania ofertą”. Granice rozpoznania sprawy nie mogą być modyfikowane rozszerzająco
i zmieniać tym samym zakres zaskarżenia.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór najkorzystniejszej
oferty i zawarcie z wybranym wykonawcą umowy o zamówienie publiczne. Sama instytucja
„związania ofertą” służy temu, aby wykonawca, który złoży ofertę, nie mógł się z niej wycofać
i uchylić się od zawarcia umowy, nie ponosząc żadnych materialnych konsekwencji z tego
tytułu. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera przepisu, który by wprost stanowił
o tym, że wybranie oferty, co do której wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia
o związaniu jej treścią, jest nieważne, a urnowa zawarta z takim wykonawcą jest nieważna
lub podlega unieważnieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ
terminu związania ofertą nie decyduje o ważności i skuteczności złożonej oferty, ale o braku
istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak
jest podstaw do przyjęcia, że oferta, która nie wiąże wykonawcy, straciła cechy oferty
i w związku z tym winna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. Jedyną
przesłanką, na podstawie której można odrzucić ofertę wykonawcy z powodu upływu terminu
związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2. Przepis ten jednak mówi, że wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania m.in. jeśli nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, a w konsekwencji w oparciu o przepis art. 24 ust. 4 ofertę takiego wykonawcy uznaje
się za odrzuconą. W niniejszej sprawie nie można jednak mówić o zaistnieniu stanu
faktycznego, w którym wykonawcy: konsorcjum „GNOM” Sp. z o.o., N.R Sp. z o.o.;
konsorcjum BADER-DRÓG Sp. z o.o. sp. k; Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
BADERA T.B., Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum
FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. nie wyrazili zgody na przedłużenie związania
ofertami, co mogłaby skutkować ich wykluczeniem.
Zamawiający, mając na względzie brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z takim wnioskiem do wykonawców wystąpił jeden raz w trakcie trwania
postępowania w dniu 22 grudnia 2016 r. Wówczas wszyscy wykonawcy oprócz MOTA-
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. i KBU sp. z o. o. wyrazili zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą.
Mając na względzie brzmienie art. 85 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający nie miał prawnej możliwości, by ponownie zwrócić się do wykonawców
z wnioskiem o przedłużenie terminu związania ofertą. Brak takiej inicjatywy zamawiającego
skutkuje tym, że wykonawcy nie mają pretekstu, by poinformować go, że nie wyrażają zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą. Oświadczenie takie można bowiem uzyskać
wyłącznie w wyniku skierowania stosownego zapytania, skoro jednak Zamawiający nie
zapytał, to wykonawcy nie mieli okazji do odmówienia przedłużenia terminu. Podobnie orzekł
Sąd Okręgowy w Rzeszowie, który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI
Ga 192/10), dokonał w uzasadnieniu wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W ocenie Sądu wykluczenie wykonawcy następuje jedynie
w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co
oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego
zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku
zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie
wyraził on zgody – nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą. Za powyższym
przemawia również dokonana przez Sąd wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w świetle art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia
skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2, a więc zarówno co do samodzielnego
przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zastosowałby z pewnością inne określenie,
niż nawiązujące do wyrażenia zgody przez wykonawców.
Zatem brak jest podstaw do uznania zarzutu w tym zakresie, gdyż wykluczenie wykonawcy
z postępowania jest możliwe tylko w przypadku, kiedy wykonawca zostanie wezwany do
wyrażenia zgody na propozycję zamawiającego na przedłużenie okresu związania ofertą
i takiej zgody nie wyrazi, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
III Przystąpienia
Przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa
Drogowego S.A. oraz Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. popierając
stanowisko Zamawiającego.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba ustaliła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, iż stan faktyczny postępowania, w szczególności treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treść złożonych ofert, nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępujących,
w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie podlega oddaleniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 186 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z niewykonaniem czynności zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu Odwołującego z 9 września 2016 r. pomimo jego uwzględnienia w całości, Izba
stwierdziła co następuje.
W odwołaniu o sygn. KIO 1688/17 z 9 września 2017 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A., mimo iż treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. z powodu niezgodności opisu
„Koncepcji działań” („Element 7 Drogi – Obiekty inżynierskie” oraz „Element 15 Drogi – krany
akustyczne, przeciwolśnieniowe, ochronne (w tym bramy i furtki)” w części Programu działań
nr 1 „Działania Wykonawcy w zakresie wdrożenia i utrzymania standardu drogi”, a także
„Element 1 Drogi – Nawierzchnia jezdni” w części „Program działań Nr 3 – „Działania
w zakresie zimowego utrzymania drogi”) z punktem 3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (str. 19; pkt 17.1.2 „Kryterium Jakość”); względnie
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie
nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego
ZABERD S.A. w ramach kryterium „Jakość” poprzez przyznanie temu wykonawcy zawyżonej
punktacji w następstwie oceny jego oferty w sposób niezgodny ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia
oraz wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 2 września 2017 r. wyboru oferty
wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. jako
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. z powodu niezgodności treści oferty
z punktem 3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (str. 19 pkt. 17.1.2 „Kryterium
Jakość”), względnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny tej
oferty, z uwzględnieniem wszystkich zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Jakość”, i w konsekwencji tego
badania przyznanie wykonawcy ZABERD odpowiednie mniejszej punktacji z uwzględnieniem
sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Koncepcja działań”;
3. wyłączenie na podstawie art. 189 ust. 8 w zw. z art. 189 ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych jawności rozprawy w zakresie (w części), w jakim będzie ona dotyczyła oceny
przedłożonego przez Odwołującego dowodu zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wprost odnoszącego się do złożonej przez Odwołującego Koncepcji działań, zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wskazał też, że „w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od
Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym powyżej żądaniem odwołania.”
Zgodnie z art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający może wnieść
odpowiedź na odwołanie. Jedną z możliwych opcji brzmienia takiej odpowiedzi jest
uwzględnienie odwołania w całości. Kolejne ustępy art. 186 zawierają przepisy o charakterze
głównie procesowym, z których wynika, jaki jest dalszy tok postępowania po dokonanym
uwzględnieniu odwołania.
Art. 186 ust. 2 wskazuje, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu
niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy
przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Podobnie w ust. 3 art. 186 wskazano, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który
przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do
uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba
umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Przepisy art. 186 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają więc dwie
normy prawne. Pierwsza z nich skierowana jest do Izby i jest przepisem o charakterze
procesowym, dotyczącym postępowania odwoławczego (umorzenie postępowania),
natomiast druga norma odnosi się do samego zamawiającego i czynności wykonywanych już
w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazane przez
Odwołującego naruszenia dotyczą drugiej normy, zgodnie z którą, jeśli zamawiający
uwzględnieni w całości zarzuty odwołania, zobowiązany jest wykonać, powtórzyć lub
unieważnić kwestionowane czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jest bezsporne, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości (niezależnie od tego, czy
kierował się w tym zakresie przekonaniem, czy też „strategią procesową”), zatem formalnie
powinien postąpić zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 2 lub ust. 3 (w zależności od sytuacji
procesowej) i wykonać czynności zgodnie z żądaniami odwołania.
Co do samego odrzucenia ofert czy wykluczenia wykonawców należy stwierdzić, że choć
przyczyny takiego odrzucenia czy wykluczenia wynikają wprost z przepisów prawa, to jednak
ich zastosowanie w postępowaniu nie następuje automatycznie, lecz wymaga elementu
dokonania przez zamawiającego konkretnych i indywidualnych czynności w stosunku do
każdego wykonawcy i każdej oferty. Wynika to także wprost z brzmienia art. 186 ust. 2 zd. 2
i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie wskazano, że zamawiający „wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności”.
Trzeba także zauważyć, że art. 186 ust. 2 zd. 2 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczy pewnego stanu idealnego i zakłada prawidłowe działanie zamawiającego oraz
odwołującego. Nie przewiduje więc np. opcji, w której nie wszystkie żądania odwołującego są
zgodne z prawem lub jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem
zamawiający musi dokonać jeszcze innych czynności, np. wezwania do wyjaśnień, czy też,że po uwzględnieniu odwołania wychodzą na jaw nowe okoliczności istotne dla przyszłej
decyzji zamawiającego. Nie przewiduje również sytuacji, w której zamawiający uwzględnia
odwołanie, o którego słuszności nie jest przekonany – nie powinno to zresztą mieć miejsca,
a zamawiający powinien swoje decyzje w tym zakresie podejmować odpowiedzialnie –
odmienne działanie należy potępić. Dlatego z sytuacjami tymi musi poradzić sobie praktyka,
zwłaszcza orzecznictwo.
W przypadku zaistnienia więc konfliktu pomiędzy obowiązkiem wynikającym z art. 186 ust. 2
zd. 2 lub ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych a przekonaniem zamawiającego, że
wykonanie tego obowiązku doprowadzi do niezgodności deklarowanej do wykonania
czynności z prawem – zwłaszcza w zakresie wpływającym na wybór najkorzystniejszej oferty
– przyjmuje się, że poprawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
priorytetem. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem wybór
oferty (wykonawcy) dokonany prawidłowo (art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych), podobnie prawidłowe powinny być pozostałe czynności w postępowaniu,
a postępowanie odwoławcze ma tę prawidłowość zapewnić – niezgodne więc z tym
założeniem byłoby przyczynianie się przez postępowanie odwoławcze do błędnego
(niezgodnego z prawem) wyniku postępowania przetargowego, a tym bardziej jego
bezpośrednie powodowanie. Tym samym w praktyce toleruje się postąpienie zamawiającego
niezgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 lub ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jeśli jego
czynność jest poprawna w świetle przepisów „merytorycznych”, tj. dotyczących samej
procedury udzielania zamówienia, czyli, gdy dokonał on prawidłowego wyboru oferty
najkorzystniejszej, poprawnego odrzucenia, poprawnego wykluczenia, poprawnej oceny (lub
też poprawnie ich nie dokonał). W przypadku takim Izba rozpatruje więc kolejne wniesione
odwołanie i rozpoznaje zarzuty merytorycznie rozstrzygając, czy postawione w odwołaniu
zarzuty są lub nie są słuszne.
Należy też zwrócić uwagę, że w przypadku alternatywnych albo wykluczających się zarzutów
lub wniosków odwołania, których proceduralnie nie wykonuje się łącznie lub nie da się
wykonać łącznie, przyjmuje się, że zamawiający, nawet uwzględniając jeden z tych zarzutów
albo postępując zgodnie z jednym z żądań, uwzględnia odwołanie w całości i wykonujeżądania odwołującego w całości. Inne bowiem podejście do tego zagadnienia byłoby
nielogiczne i de facto – ze względu na brak możliwości uwzględnienia odwołania w całości,
co jest prawem procesowym zamawiającego – podważałoby również możliwość stawiania
w odwołaniu alternatywnych zarzutów i żądań, co byłoby niekorzystne dla wszystkich
uczestników postępowania odwoławczego.
Jak wskazano powyżej, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu
Drogowego ZABERD S.A., względnie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy Zakład
Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. w ramach kryterium „Jakość” poprzez
przyznanie temu wykonawcy zawyżonej punktacji i wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, względnie dokonania ponownego badania i oceny tej oferty w ramach kryterium
„Jakość” i przyznanie wykonawcy ZABERD odpowiednio mniejszej punktacji.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie mógł wykonać obu czynności jednocześnie, tj.
odrzucić oferty oraz dokonać jej oceny (gdyż ofert odrzuconych nie poddaje się ocenie
według kryteriów oceny ofert), a zarzuty i żądania Odwołującego wyczerpywało dokonanie
choćby jednej z tych czynności – pod warunkiem, że w ramach oceny ofert oferta
wykonawcy ZABERD uzyskałaby mniejszą liczbę punktów niż poprzednio.
Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający unieważnił czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej z 2 września 2017 r. (zgodnie z żądaniem), nie odrzucił oferty
wykonawcy ZABERD (niezgodnie z głównym żądaniem, ale w ramach wyboru żądania
alternatywnego, więc poprawnie) oraz dokonał ponownej oceny oferty ZABERD w ramach
kryteriów oceny ofert (zgodnie z żądaniem), ale nie pomniejszył punktacji przyznanej temu
wykonawcy (niezgodnie z żądaniem). Pozostałe czynności Zamawiającego były obojętne dla
odwołania (nie były nim objęte).
Tym samym Zamawiający nie wykonał w pełni swojego obowiązku wynikającego z art. 186
ust. 2 lub ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ co prawda powtórzył ocenę
oferty wykonawcy ZABERD, ale nie pomniejszył punktacji przyznanej temu wykonawcy,
zatem nie postąpił zgodnie z żądaniem Odwołującego.
Jednak, jak już Izba wskazała powyżej, pomimo stwierdzenia owego uchybienia, w ramach
rozstrzygnięcia odwołania Izba nie poprzestaje na nakazaniu Zamawiającemu działania
zgodnego z art. 186 ust. 2 zd. 2 (ust. 3 ) ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz
rozpoznaje zarzuty merytorycznie – tak też uczyniła w niniejszym postępowaniu
odwoławczym.
W zakresie zarzutów zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZABERD oraz dokonania
nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy ZABERD oraz oferty Odwołującego, Izba
stwierdziła, co następuje.
Jak wynika z art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy (Prawo zamówień publicznych) czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Czynności Izby
wobec czynności zamawiającego są więc czynnościami o charakterze kontrolnym pod
względem zgodności z przepisami prawa (legalności).
Po zapoznaniu się więc z argumentacją Zamawiającego stanowiącą uzasadnienie podjętej
decyzji o uznaniu oferty wykonawcy ZABERD za zgodną z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia określonymi jako „obligatoryjne” oraz uzasadniającą
dokonaną ocenę ofert Odwołującego i wykonawcy ZABERD w kryterium „Koncepcja
realizacji”, Izba uznała uzasadnienie dokonania tych czynności przez Zamawiającego za
przekonujące, a tym samym same czynności za dokonane poprawnie. Wyjaśnienia
Zamawiającego zostały obszernie przytoczone w punkcie II uzasadnienia wyroku, zatem
Izba nie uznała za celowe powtarzania argumentacji w nich zawartej, uznając ją, jak
wskazała powyżej, za przekonującą i stanowiącą podstawę do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zmiany, o których mowa w ust. 2 art. 87, z które
zamawiający może poprawić w ofercie to: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której
mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to tzw. kwestie
„merytoryczne”, czyli, w skrócie, dotyczące sfery niezgodności zobowiązania zamawianego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub
też sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy). Do kwestii formalnych
zaliczane są takie wymagania co do sposobu sporządzenia i przedstawienia oferty jak
wygląd i liczba formularzy (ale nie treść zawartych w nich oświadczeń), numeracja stron, spis
treści itp. Natomiast do kwestii „merytorycznych” zalicza się opisanie i potwierdzenie
zobowiązania/świadczenia ofertowego.
Zamawiający wskazał, że, pomimo pewnej niedoskonałości w przygotowaniu przez
wykonawcę ZABERD oferty w zakresie „Koncepcji działań”, nie stwierdził w niej braków,
w tym w zakresie opisania sposobu organizacji pracy na wypadek nieobecności Kierownika
Utrzymania, które musiałyby skutkować odrzuceniem tej oferty jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Izba również braków tego typu nie stwierdziła
oraz uznała, że obniżenie punktacji ze względu na skąpy opis koncepcji w tym zakresie za
wystarczający.
Należy też zwrócić uwagę, iż – skoro Zamawiający pozostawił opracowanie koncepcji
wykonawcom – to nie każdy wykonawca musi mieć taką samą i tak samo szczegółową oraz
przemyślana wizję realizacji usługi w danym zakresie – dlatego też koncepcje między sobą
się różnią i są odmiennie punktowane. Podobnie – nawet bardziej szczegółowy opis nie musi
być bardziej nowatorski niż opis nawet lapidarny. Dodatkowo, opracowania takie jak
„Koncepcja działań”, podlegają ocenie według własnego wyobrażenia zamawiających co do
przydatności zaproponowanych rozwiązań, które w sposób naturalny mogą się różnić, zatem
również ocena taka, która jest ocena otwartą, w sposób naturalny jest w pewnym stopniu
uznaniowa i jest to działanie dozwolone przepisami, jeśli zostanie odpowiednio uzasadnione.
Takie zasady oceny ofert zostały ustalone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jakkolwiek należy zauważyć, że, w opinii Izby, na przyszłość wskazane byłoby jednak
przemyślenie przez Zamawiającego sposobu oceny ofert w kryterium jakości wskazującego
na poszczególne fakultatywne działania wykonawców lub poszczególne sposoby takiego
działania i konkretne punkty za te działania przyznawane, co podniosłoby zarówno wartość
merytoryczną ofert (wykonawcy wiedzieliby, jakich działań z ich strony pragnie zamawiający)
oraz przejrzystość postępowania (o ile owa zwiększona „wartość merytoryczna” oferty
przełoży się na wartość punktową).
Co do zaoferowanego przez wykonawcę ZABERD patrolowania drogi z częstotliwością min.
2 pojazdów patrolowych x 8 objazdów (w zależności od potrzeb) w ciągu doby, które to
wskazanie „w zależności od potrzeb”, zdaniem Odwołującego, może sugerować, że
wykonawca ZABERD zamierza patrolować drogę z mniejszą niż 8-krotną częstotliwością,
Izba stwierdza, iż kwestia interpretacji tego oświadczenia – gdyby Zamawiający powziął
jakieś wątpliwości w tym zakresie – byłaby typową kwestią do wyjaśnienia w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Według deklaracji przystępującego –
wykonawcy ZABERD oraz rozumienia Zamawiającego oświadczenie to oznacza deklaracje
minimum 8 objazdów i ich ewentualne zwiększenie „w zależności od potrzeb”, która to
interpretacja nie jest sprzeczna z brzmieniem oświadczenia.
Co do zaoferowanego przez wykonawcę ZABERD w programie działań nr 2 – „Sposób
prowadzenia monitoringu” prowadzenia monitoringu przy pomocy drona, który Zamawiający
uznał za efektywny sposób prowadzenia monitoringu, który nie niesie za sobą żadnych ryzyk
dla Zamawiającego, a który w trakcie postępowania (po złożeniu ofert), w dużej mierze
przestał być efektywny ze względu na wprowadzenie przepisów ograniczających użycie
dronów w obrębie patrolowanych dróg, Izba uznała, że Zamawiający w tym zakresie
rzeczywiście powinien był skorygować punktację oferty wykonawcy ZABRED. Izba nie ma
wątpliwości, że w momencie dokonywania pierwszej oceny ofert przedstawiony pomysł
prawidłowo był uznany za efektywny i nie jest winą wykonawcy ZABERD, że po złożeniu
ofert postępowanie toczyło się tak długo, iż wprowadzono ww. przepisy, o których nie było
wiadomo w chwili składania ofert. W sytuacji takiej, w ocenie Izby, nie ma możliwości
dokonania oceny, która nie byłaby krzywdząca dla któregoś z wykonawców – czy to tego,
który ofertę złożył, czy też jego konkurentów.
Jednak biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający miał oceniać przydatność zaoferowanych
rozwiązań w trakcie realizacji umowy, i skoro już powtarzał ocenę ofert, powinien był
skorygować ją i w tym zakresie – skoro drony co prawda mogą być wciąż wykorzystywane,
ale na mniejszym odcinku drogi, to punktacja powinna zostać proporcjonalnie pomniejszona
(według zasad przyznawania punktacji opisanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Izba stwierdziła jednak, że w trakcie postępowania odwoławczego nie wykazano, że taka
korekta wpłynęłaby na ranking ofert, wobec czego nie stwierdziła naruszenia przepisów
prawa, które miałoby wpływ na wynik postępowania, zatem, pomimo stwierdzenia
powyższego, zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
uwzględniła odwołania.
Na marginesie, co do powyższych zarzutów, Izba zwraca też uwagę, że niezależnie od
wniesienia innych odwołań, zarzuty w każdym z odwołań powinny być postawione w sposób
indywidualny oraz dostatecznie sprecyzowany, by Izba mogła je rozpoznać, bowiem każde
odwołanie rozpatrywane jest przez Izbę indywidualnie i niezależnie.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: konsorcjum
„GNOM” Sp. z o.o., „N.R.” Sp. z o.o.; konsorcjum BADER-DROG Sp. z o.o. sp. k., Firma
Produkcyjno-Handlowo-Usługowa
„BADERA”
T.B.;
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Drogowego S.A. Kalisz oraz konsorcjum FBSerwis S.A., Ferroser Infraestructuras S.A. z
uwagi na upływ terminu związania ich ofertami, a tym samym brak uznania ich ofert za
odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, względnie
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert ww. wykonawców z uwagi na upływ terminu związania ich ofertami, Izba
stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w stanie
prawnym obowiązującym w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art.
46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, określenie „nie zgodzili się na przedłużenie okresu
związania ofertą” bezpośrednio odnosi się do sytuacji opisanej w art. 85 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przepis ten stanowi, że „wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko
raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni”.
Art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wyraźnie mówi o braku zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą, a zatem odnosi się to tej części przepisu art. 85 ust. 2,
w której zamawiający zwraca się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą o wyznaczony okres. Milczy natomiast o sytuacji, w której
wykonawca samodzielnie i z własnej inicjatywy składa oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą.
Przepisy art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych mają niewątpliwie charakter
sankcyjny, zatem nie mogą być rozszerzane ponad sytuacje w nich opisane – taka zasada
jest powszechnie przyjęta przy interpretacji ustawy Prawo zamówień publicznych i nie jest
sporna. Tym samym nie można rozszerzyć podstaw wykluczenia ponad opisane
w przepisach art. 24 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ze względu na rozbieżne orzecznictwo w tym zakresie, zarówno Izby, jak i sądów
okręgowych, skład orzekający Izby zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym o następującej treści: „Czy art. 2 dyrektywy 2004/18,
przy zastosowaniu również zasady proporcjonalności, należy interpretować w ten sposób,że: a) przepis ten zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego
oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, w przypadku gdy sankcja taka nie wynika
wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a wykonawca jest zainteresowany zawarciem umowy, b) pomimo niedokonania
oficjalnej czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty,
o której mowa w [lit. a)], przepis ten zezwala na uznanie, że oferta wykonawcy wygasła
z powodu upływu terminu związania ofertą i tym samym przestała istnieć w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, zatem nie można zawrzeć z nim umowy (istnieje zakaz zawarcia
umowy), choć wykonawca jest takim zawarciem umowy zainteresowany, gdy uznanie
wygaśnięcia oferty i zakaz zawarcia umowy nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów
prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu
o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia?”
Trybunał udzielił odpowiedzi postanowieniem z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17
wyraźnie wskazując, że „artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia
przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej.”
W motywach uzasadnienia Trybunał wskazał, że zasady przejrzystości i równego
traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by
warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone
i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na
oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć
pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów. Ponadto dyrektywa
2004/18 stanowi, w pkt 17 załącznika VII A, dotyczącego informacji, które należy zamieścić
w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, w części dotyczącej ogłoszeń o zamówieniach,że kryteria kwalifikacji dotyczące podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą
doprowadzić do ich wykluczenia z danego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia,
powinny być określone w ogłoszeniu o zamówieniu. Tym samym, zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Trybunału, na mocy art. 2 dyrektywy 2004/18, instytucja zamawiająca
powinna ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustaliła. Ponadto warunek dotyczący
upływu terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów
jest szczególnie niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych państwach
członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także
praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych.
Z postanowienia odsyłającego wynika, że w postępowaniu głównym wykluczenie wykonawcy
z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie jest wyraźnie
przewidziane we właściwej ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji
warunków zamówienia i mimo występujących od wielu lat sporów dotyczących Prawa
zamówień publicznych, a w szczególności kwestii upływu terminu związania ofertą, polskie
orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie rozumowania, co spowodowało brak
pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i instytucji zamawiających. W tym
względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości
należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy
z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika
wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej
ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub
sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. Zasady te tym
bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym
warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych
uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.
Tym samym Trybunał potwierdził, że wobec braku wskazania wykonawcom a priori tej
okoliczności jako podstawy wykluczenia z postepowania lub odrzucenia ich ofert, dokonanie
takiej czynności jest niemożliwe.
Izba nie stwierdziła również nierównego traktowania wykonawców w tym zakresie, ponieważ
co do pozostałych dwóch wykonawców, którzy zostali z postępowania wykluczeni, zaszły
wprost przesłanki tego wykluczenia opisane w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych (przebieg postępowania w tym zakresie został szczegółowo opisany
w stanowisku Zamawiającego).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:
……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1718/17 z dnia 2017-08-30
- Sygn. akt KIO 1674/17 z dnia 2017-08-25
- Sygn. akt KIO 1563/17 z dnia 2017-08-25
