rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-11-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-11-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2169/16
KIO 2169/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2016 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 listopada 2016 r. przez
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DGP Security Partner sp. z o.o., Dersław sp. z o.o., Konsorcjum Ochrony Kopalń sp. z
o.o., Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji Fosa sp. z o.o., P.U. Tombor C. T., J. T. sp.
j. (ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego -
43 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 14 listopada 2016 r. przez
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
DGP Security Partner sp. z o.o., Dersław sp. z o.o., Konsorcjum Ochrony Kopalń sp. z
o.o., Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji Fosa sp. z o.o., P.U. Tombor C. T., J. T. sp.
j. (ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego -
43 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
Wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner sp. z o.o.,
Dersław sp. z o.o., Konsorcjum Ochrony Kopalń sp. z o.o., Firma Ochrony,
Szkolenia, Asekuracji Fosa sp. z o.o., P.U. Tombor C. T., J. T. sp. j. (ul.
Jesionowa 9a, 40-159 Katowice)
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DGP Security Partner sp. z o.o., Dersław sp. z o.o., Konsorcjum
Ochrony Kopalń sp. z o.o., Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji Fosa sp. z
o.o., P.U. Tombor C. T., J. T. sp. j. (ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice) tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2169/16
UZASADNIENIE
Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem są usługi ochrony fizycznej terenów, obiektów, urządzeń oraz osób, mienia i
porządku na terenie chronionym realizowane w całodobowym systemie zmianowym przez
Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) dla jednostek będących na
zaopatrzeniu 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie - Jednostki
Wojskowe w Żaganiu i Bolesławcu.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 30.07.2016 r., pod numerem 2016/S 146-
264856.
Odwołujący: Konsorcjum Firm: DGP Security Partner sp. z.o.o., Dersław sp. z.o.o.,
Konsorcjum Ochrony Kopalń sp.z.o.o., Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji Fosa sp. z.o.o.
P.U. Tombor C T , J T sp. j. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
wezwaniu Odwołujących do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wiedzy i
doświadczenia, zaniechaniu skierowania analogicznego wezwania do pozostałych
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 u.p.z.p. w zw z art. 22 ust. 1
pkt. 2 u.p.z.p. w zw z art. 23 ust. 1 i 3 u.p.z.p. w zw z art. 36 ust, 1 pkt. 5 i 6 u.p.z.p. w zw z
art. 41 pkt. 7 u.p.z.p. w zw, z art. 38 ust. 4 u.p.z.p. w zw z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. poprzez
wadliwą ocenę poziomu wiedzy i doświadczenia wymaganych od wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, nie uwzględniającą charakteru wspólnego ubiegania się
wykonawców o zamówienie prowadzącą do niedopuszczalnej zmiany po upływie terminu
składania ofert opisu warunku wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji prowadzenie
postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art.
7 ust. 1 i 3 u.p.z.p. w zw z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. poprzez zaniechanie skierowania do
pozostałych wykonawców wezwania analogicznego do otrzymanego przez Odwołującego,
tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia kwestionowanego
wezwania, dokonania badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie
dokumentów załączonych do złożonej oferty.
Zamawiający dokonał następującego opisu sposobu oceny warunku wiedzy i doświadczenia:
„Wiedza i doświadczenie - ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym
zakresie zostanie dokonana na podstawie wykazu wykonanych (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych- również wykonywanych) dwóch usług w okresie ostatnich trzech łat
przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, dla każdej wykonanej lub
wykonywanej usługi:
Zadanie 1- minimum 10 000.00 zł brutto dla każdej wykazanej usługi, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane
oraz załączenie dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(potwierdzenie należytego wykonania dla co najmniej jednej wybranej z wykazu usługi),
Wzór wykazu usług stanowi załącznik nr 5 do siwz
Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 u.p.z.p. do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia tj. wykazu
usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, wskazując, iż usługi wskazane w
załączonym do oferty wykazie są niewystarczające bowiem zostały wykonane przez
konsorcjantów oddzielnie. W tym samym dniu Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o przesunięcie wyznaczonego do uzupełnienia terminu do poniedziałku
14.11.2016 r, na co Zamawiający wyraził zgodę.
Jeżeli wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, zobowiązany jest wykazać
spełnienie warunku o wartości najwyższej postawionej dla części, w których składa ofertę.
Dowody (poświadczenia) dotyczące usług okresowych łub ciągłych powinno być wydane nie
wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca, który
przedstawia w wykazie usługi wykonane na rzecz Zamawiającego nie ma obowiązku
załączania dowodów potwierdzających, że zostały wykonane w sposób należyty" - (rozdział
VIII, pkt. 1 lit. b siwz).
W celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku należało złożyć: „Wykaz wykonanych
(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych- również wykonywanych) dwóch usług w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
określonego w pkt VIII. 1 b wg wzoru załącznika nr 5 do siwz" - (rozdział IX, pkt. 5 siwz).
W ocenie Odwołującego, treść dokonanego w SIWZ opisu pozwalała stwierdzić, że
Zamawiający nie ustanowił, wbrew treści wezwania, szczególnych wymagań dla
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w szczególności nie wymagał, aby
określonym poziomem doświadczenia wykazał się wyłącznie jeden z konsorcjantów.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (w
formie konsorcjum bądź spółki cywilnej) aby móc łącznie spełnić warunki wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, finansowego i ekonomicznego. Wezwanie mogłoby
zostać uznane za uzasadnione jedynie w sytuacji, gdyby z opisu warunku jednoznacznie
wynikało, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie koniecznym dla jego
wykazania jest samodzielne jego spełnienie przez jednego z konsorcjantów, co jednak nie
wynika z dokonanego i udostępnionego opisu.
Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający w przekazanym wezwaniu nie wskazał na
konkretne postanowienia SIWZ, które by uzasadniały zawartą w nim interpretację warunku,
co tym bardziej utrudnia identyfikację podstaw dokonanego wezwania.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, że w wezwaniu Zamawiający dokonał
niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert zmiany treści siwz wymagając
wykazania się doświadczeniem na poziomie, którego nie wymagał w siwz i ogłoszeniu o
zamówieniu.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał na niejednoznaczny opis warunku wiedzy i
doświadczenia, co nie może obciążać działającego w dobrej wierze Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że usługi wskazane w załączonym do oferty wykazie usług
potwierdzają ustanowiony warunek a tym samym, że kwestionowane wezwanie jest
niezasadne i wobec tego powinno zostać unieważnione.
Odwołujący wskazał, że dokonany opis warunku wiedzy i doświadczenia pozwala przyjąć, że
pozostali wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, podobnie jak Odwołujący
odczytali jego znaczenie i wykazali spełnienie warunku za pomocą usług wykonanych przez
różnych konsorcjantów a nie łącznie tylko przez jednego co uzasadniałoby konieczność
wezwania ich w takim samym zakresie jak Odwołujących, wyznaczając jednakowy,
niespełna 3-godzinny termin na ich uzupełnienie.
Odwołujący nie był w stanie zweryfikować, czy pozostali wykonawcy zostali wezwani do
uzupełnienia dokumentów oraz w jakim zakresie, bowiem do dnia wniesienia odwołania
dokumenty nie zostały Odwołującym udostępnione. Zdaniem Odwołującego, koniecznym jest
dokonanie przez Izbę kontroli w tym zakresie w celu stwierdzenia, czy Zamawiający traktuje
wszystkich wykonawców będących w takiej samej sytuacji w jednakowy sposób. Odwołujący
wskazał, że: „Gdyby Zamawiający wobec pozostałych wykonawców bądź któregokolwiek z
nich zaniechał stosownego wezwania, bądź też wezwanie takie w jakikolwiek sposób
uprzywilejowywało innych wykonawców względem Odwołujących np. co do długości
wyznaczonego na uzupełnienie terminu - Odwołujący zarzuca bezprawne zaniechanie w tym
zakresie uzasadniające zarzut nierównego traktowania wykonawców.”
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że posiadają
doświadczenie w zrealizowaniu dwóch usług ochrony fizycznej (w zadaniu 1), z których
każda polegała na wykonaniu usługi o wartości minimum 10 mln zł brutto. Zamawiający
wyjaśnił, że postawił takie wymaganie dlatego, że jest to usługa wymagająca zaangażowania
dużych nakładów finansowych, osobowych i rzeczowych. Zamawiający wyjaśnił także, że
usługa dotyczy bezpośredniej ochrony żołnierzy, pracowników, obiektów, sprzętu
wojskowego, a także posiadania przez wykonawców odpowiedniego sprzętu, broni,
najnowszych systemów alarmowych. Zamawiający podkreślał również, że nade wszystko
istotna jest niezawodność wykonania usługi i konieczność zapewnienia jej ciągłości. Wyjaśnił
także, że taki warunek nie budził wątpliwości jako proporcjonalny i związany z przedmiotem
zamówienia, ale jednocześnie trudniejszy do spełnienia. Zamawiający podkreślił, że
wymagane warunki w przedmiotowym zamówieniu nie mogą być postrzegane wyłącznie jako
formalność, lecz przede wszystkim jako narzędzie oceny zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, z uwagi na przedmiot
zamówienia, którym jest ochrona osób oraz jednostek wojskowych.
Odwołujący złożył wykaz zrealizowanych usług. W treści wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowaniu, Zamawiający
wskazał jednoznacznie, że na podstawie przedłożonych dokumentów Odwołujący nie
wykazał się wykonaniem dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, albowiem Konsorcjum (Odwołujący) posiada
doświadczenie w realizacji tylko jednego zamówienia. Podmioty tworzące Konsorcjum firm
tylko raz wykonały zadanie o podobnym charakterze, jak zadanie będące przedmiotem
zamówienia.
Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem: w odniesieniu do konsorcjum, warunki określone
w
art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zasady, mogą być
spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z
samej istoty konsorcjum, które tworzone jest
właśnie
w
celu
łączenia
doświadczenia,
potencjału
technicznego,
osobowego,
ekonomicznego i finansowego podmiotów tworzących konsorcjum. Jednakże łączenie
potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu
wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum.
Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w
ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może prowadzić do
traktowania konsorcjum albo wykonawcy nie mającego doświadczenia lepiej niż wykonawcy
indywidualnie ubiegającego się o zamówienie i korzystającego wyłącznie z własnego
potencjału. Zasada ta nie może prowadzić do uznania, że Zamawiający ma się zadowolić
„gorszym” wykonawcą, który nie nabył doświadczenia przy realizacji dwóch wymaganych
usług ochrony fizycznej dla jednostek wojskowych. Ani dyrektywy unijne, ani ustawa Prawo
zamówień publicznych, w żaden sposób nie odnoszą się do tego zagadnienia, pozostawiając
je interpretacjom i praktyce.
W niniejszym postepowaniu, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w
zrealizowaniu co najmniej dwóch usług. Powyższe oznacza, że oczekiwał wykazania się
przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonywaniu usługi o
oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jej realizacji. Owa krotność (w tym
przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy. Zatem
zrealizowanie jednej usługi zostało przez Zamawiającego uznane za niewystarczające dla
realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał,
aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu nie jednej, ale dwóch usług.
Zamawiający uprawniony był do postawienia takiego wymogu.
W ocenie Izby, fakt wykazania się przez różnych uczestników konsorcjum realizacją tylko po
jednym zadaniu, oznacza brak wykazania wymaganego doświadczenia Odwołującego
(Konsorcjum).
Okoliczność,że
wykonawcy
stworzyli
konsorcjum,
nie
oznacza
automatycznie, że uzyskano podmiot, który posiada doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego. Innymi słowy - dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez
zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu. Nie powoduje powstania
podmiotu, który posiada doświadczenie odpowiadające wielokrotnemu zrealizowaniu usługi.
Zamawiający trafnie stwierdził – w ślad za Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych - że
konsorcja mogą być tworzone zupełnie dowolnie, gdyż przede wszystkim muszą być one
zdolne do wykonania zamówienia oraz nie mogą być w sposób nieuzasadniony
faworyzowane w stosunku do wykonawców indywidualnych, bo to także narusza uczciwą
konkurencję między wykonawcami.
Także w ocenie Izby, ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna być
dokonywana jednakowo – zarówno w odniesieniu do wykonawcy biorącego udział
samodzielnie w postępowaniu, jak również w odniesieniu do podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Fakt połączenia poszczególnych wykonawców w
konsorcjum nie może stanowić prowadzić do obejścia prawa, czy złagodzenia wymagań
względem podmiotów tworzących konsorcjum.
Fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ szczególnych wymagań dotyczących oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o
zamówienie nie oznacza – wbrew twierdzeniu Odwołującego – że Zamawiający może lub
powinien oczekiwać innej wiedzy od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, lub dokonywać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odmienny
sposób.
Wręcz przeciwnie. Zamawiający, zamierzając złagodzić swoje wymagania, podkreślając, że
nie zależy mu na krotności wykonania usługi, mógłby wskazać w SIWZ, że podmioty
wspólnie ubiegające się o zamówienie mogą przedstawić doświadczenie dwóch różnych
podmiotów. W ocenie Izby bowiem właśnie takie odstępstwo powinno zostać wskazane w
treści SIWZ. Zaś ogólną zasadą (i jako taką nie wymagającą wyrażenia jej wprost w treści
SIWZ) jest wykazanie przez każdy z podmiotów ubiegających się o zamówienie, niezależnie
od tego, czy jest to podmiotu występujący pojedynczo, czy wielokrotnie złożony (utworzony
przez klika podmiotów) – krotności zrealizowanych usług, tj. większego doświadczenia.
Istotą w niniejszym postępowaniu jest wykazanie doświadczenia poprzez wielokrotność
realizacji danej usługi. Takiego rezultatu nie można osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie
pojedynczo zrealizowanych usług przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem do czynienia z
niewystarczająco doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te
występują pojedynczo, czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Konkludując,
spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczeń członków
konsorcjum.
Z tego względu Izba za bezzasadny uznała zarzut wadliwej oceny wiedzy i doświadczenia
(wykazanego w treści oferty) Odwołującego. Tym samym wezwanie Odwołującego do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu wiedzy
i doświadczenia, Izba uznała za zasadne.
Odnosząc się do drugiego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów:
Stosownie do art. 180 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania dokonania czynności, do której
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Termin na wniesienie odwołania
przysługuje od chwili przesłania wykonawcy informacji o czynności Zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia.
W niniejszym postępowaniu odwoławczym, Odwołujący nie wskazał konkretnej czynności
Zamawiającego. W treści odwołania przyznał, że nie ma wiedzy, czy Zamawiający dokonał,
czy też nie dokonał określonych czynności wobec innych wykonawców. Tym samym,
Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, a w konsekwencji nie powstał
zarzut. Podstawę zarzutu mogą stanowić wyłącznie wskazane przez wykonawcę określone
czynności Zamawiającego (lub ich zaniechanie), a także przedstawienie okoliczności
faktycznych (oraz prawnych) na poparcie stanowiska wykonawcy.
Odwołujący nie otrzymał informacji o czynności Zamawiającego, stąd jego odwołanie w tym
zakresie należy uznać za przedwczesne. Czynność zaniechania wezwania innych
wykonawców w analogicznej sytuacji zmaterializuje się dopiero w chwili przesłania
wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podstawowe znaczenie ma fakt,że na chwilę rozprawy, brak jest zakończenia etapu badania i oceny ofert przez
Zamawiającego, o czym świadczy chociażby wypowiedź Odwołującego, że na tę chwilę nie
posiada wiedzy, na jakiej pozycji ostatecznie zostanie sklasyfikowana jego oferta, jak
również, czy oferty znajdujące się na chwilę otwarcia ofert przed Odwołującym, nie zostaną
np. odrzucone.
Zarzut, który nie zawiera wskazania czynności Zamawiającego, nie może zostać rozpatrzony
przez Izbę, gdyż Izba jest organem, który może ocenić prawidłowość dokonanych przez
Zamawiającego czynności, ograniczając swoje badanie do zakresu wskazanego w
odwołaniu.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący będzie miał możliwość wniesienia odwołania w
sytuacji, gdy poweźmie informację o czynności Zamawiającego dotyczącej zaniechania
wezwania innych wykonawców do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji analogicznej jak
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie;
2. kosztami
postępowania
obciąża
Odwołującego
Wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Security Partner sp. z o.o.,
Dersław sp. z o.o., Konsorcjum Ochrony Kopalń sp. z o.o., Firma Ochrony,
Szkolenia, Asekuracji Fosa sp. z o.o., P.U. Tombor C. T., J. T. sp. j. (ul.
Jesionowa 9a, 40-159 Katowice)
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DGP Security Partner sp. z o.o., Dersław sp. z o.o., Konsorcjum
Ochrony Kopalń sp. z o.o., Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji Fosa sp. z
o.o., P.U. Tombor C. T., J. T. sp. j. (ul. Jesionowa 9a, 40-159 Katowice) tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2169/16
UZASADNIENIE
Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem są usługi ochrony fizycznej terenów, obiektów, urządzeń oraz osób, mienia i
porządku na terenie chronionym realizowane w całodobowym systemie zmianowym przez
Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną (SUFO) dla jednostek będących na
zaopatrzeniu 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie - Jednostki
Wojskowe w Żaganiu i Bolesławcu.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 30.07.2016 r., pod numerem 2016/S 146-
264856.
Odwołujący: Konsorcjum Firm: DGP Security Partner sp. z.o.o., Dersław sp. z.o.o.,
Konsorcjum Ochrony Kopalń sp.z.o.o., Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji Fosa sp. z.o.o.
P.U. Tombor C T , J T sp. j. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
wezwaniu Odwołujących do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wiedzy i
doświadczenia, zaniechaniu skierowania analogicznego wezwania do pozostałych
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 u.p.z.p. w zw z art. 22 ust. 1
pkt. 2 u.p.z.p. w zw z art. 23 ust. 1 i 3 u.p.z.p. w zw z art. 36 ust, 1 pkt. 5 i 6 u.p.z.p. w zw z
art. 41 pkt. 7 u.p.z.p. w zw, z art. 38 ust. 4 u.p.z.p. w zw z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. poprzez
wadliwą ocenę poziomu wiedzy i doświadczenia wymaganych od wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, nie uwzględniającą charakteru wspólnego ubiegania się
wykonawców o zamówienie prowadzącą do niedopuszczalnej zmiany po upływie terminu
składania ofert opisu warunku wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji prowadzenie
postępowania z naruszeniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art.
7 ust. 1 i 3 u.p.z.p. w zw z art. 26 ust. 3 u.p.z.p. poprzez zaniechanie skierowania do
pozostałych wykonawców wezwania analogicznego do otrzymanego przez Odwołującego,
tym samym prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia kwestionowanego
wezwania, dokonania badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie
dokumentów załączonych do złożonej oferty.
Zamawiający dokonał następującego opisu sposobu oceny warunku wiedzy i doświadczenia:
„Wiedza i doświadczenie - ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym
zakresie zostanie dokonana na podstawie wykazu wykonanych (a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych- również wykonywanych) dwóch usług w okresie ostatnich trzech łat
przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, dla każdej wykonanej lub
wykonywanej usługi:
Zadanie 1- minimum 10 000.00 zł brutto dla każdej wykazanej usługi, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane
oraz załączenie dowodów czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie
(potwierdzenie należytego wykonania dla co najmniej jednej wybranej z wykazu usługi),
Wzór wykazu usług stanowi załącznik nr 5 do siwz
Zamawiający przesłał Odwołującemu wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 u.p.z.p. do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia tj. wykazu
usług i dowodów potwierdzających ich należyte wykonanie, wskazując, iż usługi wskazane w
załączonym do oferty wykazie są niewystarczające bowiem zostały wykonane przez
konsorcjantów oddzielnie. W tym samym dniu Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z
wnioskiem o przesunięcie wyznaczonego do uzupełnienia terminu do poniedziałku
14.11.2016 r, na co Zamawiający wyraził zgodę.
Jeżeli wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część, zobowiązany jest wykazać
spełnienie warunku o wartości najwyższej postawionej dla części, w których składa ofertę.
Dowody (poświadczenia) dotyczące usług okresowych łub ciągłych powinno być wydane nie
wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca, który
przedstawia w wykazie usługi wykonane na rzecz Zamawiającego nie ma obowiązku
załączania dowodów potwierdzających, że zostały wykonane w sposób należyty" - (rozdział
VIII, pkt. 1 lit. b siwz).
W celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku należało złożyć: „Wykaz wykonanych
(a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych- również wykonywanych) dwóch usług w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
określonego w pkt VIII. 1 b wg wzoru załącznika nr 5 do siwz" - (rozdział IX, pkt. 5 siwz).
W ocenie Odwołującego, treść dokonanego w SIWZ opisu pozwalała stwierdzić, że
Zamawiający nie ustanowił, wbrew treści wezwania, szczególnych wymagań dla
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, w szczególności nie wymagał, aby
określonym poziomem doświadczenia wykazał się wyłącznie jeden z konsorcjantów.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (w
formie konsorcjum bądź spółki cywilnej) aby móc łącznie spełnić warunki wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, finansowego i ekonomicznego. Wezwanie mogłoby
zostać uznane za uzasadnione jedynie w sytuacji, gdyby z opisu warunku jednoznacznie
wynikało, że w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie koniecznym dla jego
wykazania jest samodzielne jego spełnienie przez jednego z konsorcjantów, co jednak nie
wynika z dokonanego i udostępnionego opisu.
Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający w przekazanym wezwaniu nie wskazał na
konkretne postanowienia SIWZ, które by uzasadniały zawartą w nim interpretację warunku,
co tym bardziej utrudnia identyfikację podstaw dokonanego wezwania.
W związku z powyższym Odwołujący uznał, że w wezwaniu Zamawiający dokonał
niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert zmiany treści siwz wymagając
wykazania się doświadczeniem na poziomie, którego nie wymagał w siwz i ogłoszeniu o
zamówieniu.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał na niejednoznaczny opis warunku wiedzy i
doświadczenia, co nie może obciążać działającego w dobrej wierze Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że usługi wskazane w załączonym do oferty wykazie usług
potwierdzają ustanowiony warunek a tym samym, że kwestionowane wezwanie jest
niezasadne i wobec tego powinno zostać unieważnione.
Odwołujący wskazał, że dokonany opis warunku wiedzy i doświadczenia pozwala przyjąć, że
pozostali wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie, podobnie jak Odwołujący
odczytali jego znaczenie i wykazali spełnienie warunku za pomocą usług wykonanych przez
różnych konsorcjantów a nie łącznie tylko przez jednego co uzasadniałoby konieczność
wezwania ich w takim samym zakresie jak Odwołujących, wyznaczając jednakowy,
niespełna 3-godzinny termin na ich uzupełnienie.
Odwołujący nie był w stanie zweryfikować, czy pozostali wykonawcy zostali wezwani do
uzupełnienia dokumentów oraz w jakim zakresie, bowiem do dnia wniesienia odwołania
dokumenty nie zostały Odwołującym udostępnione. Zdaniem Odwołującego, koniecznym jest
dokonanie przez Izbę kontroli w tym zakresie w celu stwierdzenia, czy Zamawiający traktuje
wszystkich wykonawców będących w takiej samej sytuacji w jednakowy sposób. Odwołujący
wskazał, że: „Gdyby Zamawiający wobec pozostałych wykonawców bądź któregokolwiek z
nich zaniechał stosownego wezwania, bądź też wezwanie takie w jakikolwiek sposób
uprzywilejowywało innych wykonawców względem Odwołujących np. co do długości
wyznaczonego na uzupełnienie terminu - Odwołujący zarzuca bezprawne zaniechanie w tym
zakresie uzasadniające zarzut nierównego traktowania wykonawców.”
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, że posiadają
doświadczenie w zrealizowaniu dwóch usług ochrony fizycznej (w zadaniu 1), z których
każda polegała na wykonaniu usługi o wartości minimum 10 mln zł brutto. Zamawiający
wyjaśnił, że postawił takie wymaganie dlatego, że jest to usługa wymagająca zaangażowania
dużych nakładów finansowych, osobowych i rzeczowych. Zamawiający wyjaśnił także, że
usługa dotyczy bezpośredniej ochrony żołnierzy, pracowników, obiektów, sprzętu
wojskowego, a także posiadania przez wykonawców odpowiedniego sprzętu, broni,
najnowszych systemów alarmowych. Zamawiający podkreślał również, że nade wszystko
istotna jest niezawodność wykonania usługi i konieczność zapewnienia jej ciągłości. Wyjaśnił
także, że taki warunek nie budził wątpliwości jako proporcjonalny i związany z przedmiotem
zamówienia, ale jednocześnie trudniejszy do spełnienia. Zamawiający podkreślił, że
wymagane warunki w przedmiotowym zamówieniu nie mogą być postrzegane wyłącznie jako
formalność, lecz przede wszystkim jako narzędzie oceny zdolności wykonawcy do
wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, z uwagi na przedmiot
zamówienia, którym jest ochrona osób oraz jednostek wojskowych.
Odwołujący złożył wykaz zrealizowanych usług. W treści wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowaniu, Zamawiający
wskazał jednoznacznie, że na podstawie przedłożonych dokumentów Odwołujący nie
wykazał się wykonaniem dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością
usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, albowiem Konsorcjum (Odwołujący) posiada
doświadczenie w realizacji tylko jednego zamówienia. Podmioty tworzące Konsorcjum firm
tylko raz wykonały zadanie o podobnym charakterze, jak zadanie będące przedmiotem
zamówienia.
Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem: w odniesieniu do konsorcjum, warunki określone
w
art. 22 ust. 1 pkt 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, co do zasady, mogą być
spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika z
samej istoty konsorcjum, które tworzone jest
właśnie
w
celu
łączenia
doświadczenia,
potencjału
technicznego,
osobowego,
ekonomicznego i finansowego podmiotów tworzących konsorcjum. Jednakże łączenie
potencjałów poprzez tworzenie konsorcjum nie może polegać tylko na prostym sumowaniu
wartości takich, jak np. liczba zrealizowanych usług przez podmioty tworzące konsorcjum.
Odpowiednie zastosowanie art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może
sprowadzać się do bezrefleksyjnego sumowania różnych elementów postawionych w
ramach jednego warunku. Takie działanie prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie może prowadzić do
traktowania konsorcjum albo wykonawcy nie mającego doświadczenia lepiej niż wykonawcy
indywidualnie ubiegającego się o zamówienie i korzystającego wyłącznie z własnego
potencjału. Zasada ta nie może prowadzić do uznania, że Zamawiający ma się zadowolić
„gorszym” wykonawcą, który nie nabył doświadczenia przy realizacji dwóch wymaganych
usług ochrony fizycznej dla jednostek wojskowych. Ani dyrektywy unijne, ani ustawa Prawo
zamówień publicznych, w żaden sposób nie odnoszą się do tego zagadnienia, pozostawiając
je interpretacjom i praktyce.
W niniejszym postepowaniu, Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w
zrealizowaniu co najmniej dwóch usług. Powyższe oznacza, że oczekiwał wykazania się
przez wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonywaniu usługi o
oczekiwanym zakresie, a tym samym biegłością w jej realizacji. Owa krotność (w tym
przypadku dwukrotność) wyraża stopień zaawansowania doświadczenia wykonawcy. Zatem
zrealizowanie jednej usługi zostało przez Zamawiającego uznane za niewystarczające dla
realizacji zamówienia i z tego względu, w treści warunku wiedzy i doświadczenia wymagał,
aby wykonawcy posiadali doświadczenie w zrealizowaniu nie jednej, ale dwóch usług.
Zamawiający uprawniony był do postawienia takiego wymogu.
W ocenie Izby, fakt wykazania się przez różnych uczestników konsorcjum realizacją tylko po
jednym zadaniu, oznacza brak wykazania wymaganego doświadczenia Odwołującego
(Konsorcjum).
Okoliczność,że
wykonawcy
stworzyli
konsorcjum,
nie
oznacza
automatycznie, że uzyskano podmiot, który posiada doświadczenie wymagane przez
Zamawiającego. Innymi słowy - dwóch niedoświadczonych wykonawców tylko poprzez
zawiązanie konsorcjum nie tworzy doświadczonego podmiotu. Nie powoduje powstania
podmiotu, który posiada doświadczenie odpowiadające wielokrotnemu zrealizowaniu usługi.
Zamawiający trafnie stwierdził – w ślad za Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych - że
konsorcja mogą być tworzone zupełnie dowolnie, gdyż przede wszystkim muszą być one
zdolne do wykonania zamówienia oraz nie mogą być w sposób nieuzasadniony
faworyzowane w stosunku do wykonawców indywidualnych, bo to także narusza uczciwą
konkurencję między wykonawcami.
Także w ocenie Izby, ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinna być
dokonywana jednakowo – zarówno w odniesieniu do wykonawcy biorącego udział
samodzielnie w postępowaniu, jak również w odniesieniu do podmiotów wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Fakt połączenia poszczególnych wykonawców w
konsorcjum nie może stanowić prowadzić do obejścia prawa, czy złagodzenia wymagań
względem podmiotów tworzących konsorcjum.
Fakt, że Zamawiający nie zawarł w treści SIWZ szczególnych wymagań dotyczących oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez podmioty wspólnie ubiegające się o
zamówienie nie oznacza – wbrew twierdzeniu Odwołującego – że Zamawiający może lub
powinien oczekiwać innej wiedzy od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, lub dokonywać oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odmienny
sposób.
Wręcz przeciwnie. Zamawiający, zamierzając złagodzić swoje wymagania, podkreślając, że
nie zależy mu na krotności wykonania usługi, mógłby wskazać w SIWZ, że podmioty
wspólnie ubiegające się o zamówienie mogą przedstawić doświadczenie dwóch różnych
podmiotów. W ocenie Izby bowiem właśnie takie odstępstwo powinno zostać wskazane w
treści SIWZ. Zaś ogólną zasadą (i jako taką nie wymagającą wyrażenia jej wprost w treści
SIWZ) jest wykazanie przez każdy z podmiotów ubiegających się o zamówienie, niezależnie
od tego, czy jest to podmiotu występujący pojedynczo, czy wielokrotnie złożony (utworzony
przez klika podmiotów) – krotności zrealizowanych usług, tj. większego doświadczenia.
Istotą w niniejszym postępowaniu jest wykazanie doświadczenia poprzez wielokrotność
realizacji danej usługi. Takiego rezultatu nie można osiągnąć poprzez zwykłe zsumowanie
pojedynczo zrealizowanych usług przez pojedyncze podmioty. Mamy bowiem do czynienia z
niewystarczająco doświadczonymi podmiotami. Niezależnie od tego, czy podmioty te
występują pojedynczo, czy w ramach konsorcjum, rezultat jest taki sam. Konkludując,
spełnienie postawionego przez Zamawiającego warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
nie może polegać na dowolnym i swobodnym sumowaniu doświadczeń członków
konsorcjum.
Z tego względu Izba za bezzasadny uznała zarzut wadliwej oceny wiedzy i doświadczenia
(wykazanego w treści oferty) Odwołującego. Tym samym wezwanie Odwołującego do
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu wiedzy
i doświadczenia, Izba uznała za zasadne.
Odnosząc się do drugiego z podniesionych przez Odwołującego zarzutów:
Stosownie do art. 180 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie przysługuje
wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego lub zaniechania dokonania czynności, do której
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Termin na wniesienie odwołania
przysługuje od chwili przesłania wykonawcy informacji o czynności Zamawiającego
stanowiącej podstawę jego wniesienia.
W niniejszym postępowaniu odwoławczym, Odwołujący nie wskazał konkretnej czynności
Zamawiającego. W treści odwołania przyznał, że nie ma wiedzy, czy Zamawiający dokonał,
czy też nie dokonał określonych czynności wobec innych wykonawców. Tym samym,
Odwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, a w konsekwencji nie powstał
zarzut. Podstawę zarzutu mogą stanowić wyłącznie wskazane przez wykonawcę określone
czynności Zamawiającego (lub ich zaniechanie), a także przedstawienie okoliczności
faktycznych (oraz prawnych) na poparcie stanowiska wykonawcy.
Odwołujący nie otrzymał informacji o czynności Zamawiającego, stąd jego odwołanie w tym
zakresie należy uznać za przedwczesne. Czynność zaniechania wezwania innych
wykonawców w analogicznej sytuacji zmaterializuje się dopiero w chwili przesłania
wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podstawowe znaczenie ma fakt,że na chwilę rozprawy, brak jest zakończenia etapu badania i oceny ofert przez
Zamawiającego, o czym świadczy chociażby wypowiedź Odwołującego, że na tę chwilę nie
posiada wiedzy, na jakiej pozycji ostatecznie zostanie sklasyfikowana jego oferta, jak
również, czy oferty znajdujące się na chwilę otwarcia ofert przed Odwołującym, nie zostaną
np. odrzucone.
Zarzut, który nie zawiera wskazania czynności Zamawiającego, nie może zostać rozpatrzony
przez Izbę, gdyż Izba jest organem, który może ocenić prawidłowość dokonanych przez
Zamawiającego czynności, ograniczając swoje badanie do zakresu wskazanego w
odwołaniu.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący będzie miał możliwość wniesienia odwołania w
sytuacji, gdy poweźmie informację o czynności Zamawiającego dotyczącej zaniechania
wezwania innych wykonawców do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji analogicznej jak
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2127/16 z dnia 2016-12-01
- Sygn. akt KIO 2157/16 z dnia 2016-11-30
- Sygn. akt KIO 2123/16 z dnia 2016-11-29
- Sygn. akt KIO 2165/16 z dnia 2016-11-29
- Sygn. akt KIO 2162/16 z dnia 2016-11-29
