rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-06
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-06
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2180/16
KIO 2180/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.11.2016 r. przez wykonawcę Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Spółka z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2-9 pn. „Poprawa
bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – Etap I – część przejazdowa”
(numer referencyjny postępowania 6060/ICZ 4/21286/09049/16/P).
przy udziale wykonawcy Scheidt & Bachmann Polska Spółka z o.o., ul. Wąska 15, 62-030
Luboń zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.11.2016 r. przez wykonawcę Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Spółka z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2-9 pn. „Poprawa
bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – Etap I – część przejazdowa”
(numer referencyjny postępowania 6060/ICZ 4/21286/09049/16/P).
przy udziale wykonawcy Scheidt & Bachmann Polska Spółka z o.o., ul. Wąska 15, 62-030
Luboń zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Odwołującego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Bombardier Transportation
(ZWUS) Polska Spółka z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Spółka z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142
Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z
o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice na rzecz zamawiającego - PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę w wysokości 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2180/16
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2-9 pn.
„Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – Etap I – część
przejazdowa” (numer referencyjny postępowania 6060/ICZ 4/21286/09049/16/P).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 03.11.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 05.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 214 – 390139.
W dniu 07.11.2016 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.11.2016 r.
wobec postanowień SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Pzp);
art. 387 § 1 kc, w związku w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp;
art. 22 ust. 1 a Pzp;
art. 29 ust. 1 Pzp;
art. 647 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp
art. 7 ust. 1 Pzp
Jednocześnie wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) zmiany postanowień SIWZ w sposób eliminujący zastrzeżenia szczegółowo opisane w
uzasadnieniu niniejszego odwołania, tj. zmiany:
- Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) w zakresie pkt 6.5 ppkt 10 str. 54 oraz pkt 5.6
str. 35 w sposób eliminujący przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z długimi
terminami wykonania przyłączy w szczególności poprzez umożliwienie przedłużenia
terminów realizacji poszczególnych kamieni milowych oraz Czasu na Ukończenie w
przypadku, gdy termin wykonania przyłącza uniemożliwia zrealizowanie przez Wykonawcę
robót w terminach umownych;
- Warunków Szczególnych Umowy w sposób eliminujący wątpliwości, co do wymaganej
liczby osób na stanowisko kierowników robót;
- Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) w zakresie pkt 4.4.1.3, poprzez wprowadzenie
(w miejsce dotychczasowych) realnych terminów poprawienia dokumentacji i/lub ponownego
przedłożenie dokumentacji tj. przedłużenie terminu co najmniej do 14 dni;
- Subklauzuli 8.7 lit. s Warunków Szczególnych Umowy, informacji o terminie powiadomienia
o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy
(Dyrektora Kontraktu ) () - Wykonawca powinien otrzymać taką informację co najmniej na 5
dni przed odbyciem posiedzenia;
- Subklauzuli 8.7 lit. u Warunków Szczególnych Umowy, poprzez wprowadzenie informacji o
terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział
Kierownika Budowy z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni.
W ramach uzasadnienia Odwołujący odniósł się kolejno do następujących postanowień
SIWZ.
1. Wskazał, iż w Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) - p. 6.5 ppkt 10 str. 54, został
umieszczony zapis, zgodnie z którym: „W przypadku zaprojektowania zasilania z przyłącza
OSD Wykonawca jest zobowiązany do monitorowania sprawy terminowej zabudowy
przyłącza przez operatora. Długi termin wykonania przyłącza przez OSD nie upoważnia
Wykonawcy do wydłużenia Czasu na Ukończenie, ani do dodatkowej zapłaty. Wykonawca
ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na
terminowe zrealizowanie zadania.”
Jak wskazał Odwołujący z kolei w p. 5.6 str. 35 PFU został umieszczony zapis, zgodnie z
którym: „Wykonawca w ramach kontraktu musi tak zaprojektować urządzenia, aby możliwe
było doprowadzenie zasilania do przejazdu w terminie założonym przez Wykonawcę w
Harmonogramie rzeczowo - finansowym. Problemy związane z długimi terminami realizacji
przyłączy przez Operatorów Sieci Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą
być podstawą do wydłużenia terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź
usprawiedliwieniem dla nie wykonania kamienia milowego. To Wykonawca realizujący
zadanie w systemie „projektuj i buduj” musi podjąć takie działania i takie rozwiązania
projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym
przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach.”
W p. 5.6 str. 36 PFU został umieszczony zapis: „Zamawiający wystąpił do operatorów
energetycznych
z
wnioskami
o
podanie
warunków
przyłączenia
do
sieci
elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą
część umów na realizacje przyłączy. Pozyskane warunki stanowią załącznik nr I.8-V.8 do
niniejszego PFU. Natomiast podpisane już umowy przyłączeniowe Zamawiający przekaże po
podpisaniu umowy na roboty. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na
etapie projektowania i realizacji inwestycji.”
W ocenie Odwołującego tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę wszelkie ryzyka
związane z długimi terminami wykonania przyłączy. Jednakże, zapewnienie prądu leży po
stronie Zamawiającego - to on podpisuje umowę z OSD. Jeżeli nie są znane terminy w jakich
te przyłącza mają zostać wykonane (jest to arbitralnie narzucane przez przedsiębiorstwo
energetyczne) to nie ma możliwości zrealizowania przedmiotu umowy w wyznaczonym
terminie. Terminy wykonania przyłączy będą bowiem określone dopiero w umowie
podpisywanej przez Zamawiającego z przedsiębiorstwem energetycznym - co potwierdzają
sporządzone przez Zamawiającego warunki dokonania przyłączy.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że zgodnie z art. 353 z indeksem 1 kc w
zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; Zgodnie z art. 29 ust. 1
Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; art. 647 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i
art. 139 ust. 1 Pzp przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku:
- ponieważ przywołane zapisy PFU rażąco uprzywilejowują zamawiającego przyznając mu
prawo egzekwowania terminu - Czasu na Ukończenie oraz sankcji za przekroczenie
wzmiankowanego terminu, także w przypadkach, gdy jego niedotrzymanie będzie wynikać z
przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy doszło do naruszenia powołanego art. 353 z
indeksem 1 kc; przepis ów został naruszony również dlatego, że prawo egzekwowania
terminu - Czasu na Ukończenie oraz sankcji za przekroczenie wzmiankowanego terminu
może być arbitralnie wykorzystywane przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla
wykonawcy, a ponadto znacząco utrudnia wykonawcy ocenę ryzyk związanych z
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego
- ukształtowanie zapisów zawartych w PFU przez zamawiającego jest dla wykonawcy
krzywdzące, jednocześnie nie dając mu pewności co do treści stosunku zobowiązaniowego z
zamawiającym, a zatem miało miejsce naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp;
- ponieważ postanowienie nakłada na wykonawcę ryzyka związane z dokonaniem „czynności
związanych z przygotowaniem robót” w rozumieniu art. 647 kc, a zatem doszło do naruszenia
powołanego przepisu;
2. W dalszej części uzasadnienie wskazano, że w subklauzuli 6.8. Warunków Szczególnych
Umowy są wskazani kierownicy robót różnych branż. Jeżeli wykonawca realizuje prace
jednocześnie w kilku lokalizacjach (przejazdach) to musi mieć kierowników dla każdej
lokalizacji. Przykładowo Wykonawca zobowiązany jest do jednoczesnej realizacji robót w
branży srk, telekomunikacyjnej oraz energetycznej na przejazdach w km. 3,972, 5,562, 5,814
na linii 105, co oznacza że powinien dysponować kilkunastoma kierownikami robót. Takie
wymaganie, w szczególności w porównaniu do innych tego typu kontraktów jest
nieuzasadnione i nieproporcjonalne.
W przedmiotowym przypadku:
- przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zadania
Częściowego Wykonawca musi zapewnić Kierowników robót spełniających wymagania w
każdej lokalizacji; tym samym miało miejsce naruszenie art. 22 ust. la Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawcówśrodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
3. W następnym punkcie Odwołujący podniósł, iż w Programie funkcjonalno - użytkowym
(PFU) w pkt 4.4.1.3 - str. 23 zostały umieszczone zapisy, zgodnie z którymi:
k) Projekty wykonawcze dla robót podlegają zaopiniowaniu przez właściwy IZ. Zamawiający
zastrzega 10 dni roboczych na wydanie opinii przez IZ. W przypadku równoczesnego (lub
przed upływem 10 dni) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5
dni roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas
opiniowania pierwszych dwóch projektów wynosi 10 dni, trzeciego 15, a czwartego 20 dni).
l) Inżynier wraz z opinią przekaże projekt wykonawczy Zamawiającemu. Po uzyskaniu
pozytywnej opinii Zamawiającego, Inżynier zatwierdzi projekt wykonawczy. Biorąc pod uwagę
terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych, wynikających z zapisów umownych,
Wykonawca uwzględni czas konieczny na zaopiniowanie dokumentacji przez ZOPI (21 dni
roboczych od daty przekazania dokumentacji do Inżyniera) oraz czas potrzebny na
ewentualną poprawę dokumentacji. W przypadku równoczesnego (lub przed upływem 21 dni
roboczych) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni
roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas opiniowania
pierwszych dwóch projektów wynosi 21 dni roboczych, trzeciego 26, a czwartego 31 dni
roboczych).
m) W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub
ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska nie
może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych.
n) W przypadku konieczności ponownej oceny dokumentacji (po wprowadzeniu poprawek,
uzupełnień) czas na wydanie opinii przez IZ wynosi 10 dni roboczych, czas na wydanie opinii
przez ZOPI wynosi 21 dni roboczych (od przekazania poprawionej dokumentacji do
Inżyniera). W przypadku równoczesnego złożenia więcej niż dwóch poprawionych
(uzupełnionych) projektów lub przed upływem wyznaczonych terminów czas opiniowania
wydłuża się o 5 dni roboczych (analogicznie jak w pkt k) i 1).
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w Warunkach umowy - subklauzula 8.7 lit. y –
str. 71 został wprowadzony zapis, w którym została przewidziana kara umowna za
niedotrzymanie 7 dniowego terminu wymaganego na poprawę dokumentacji i/lub ponowne
przedłożenie dokumentacji nie uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag zgłoszonych
przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5 000 zł za każdy projekt.
Jak wskazał Odwołujący w przypadku odesłania kilku egzemplarzy poprawienie dokumentacji
i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji w tak krótkim czasie może jednak okazać się
obiektywnie niemożliwe.
Jego zdaniem w przedmiotowym przypadku:
- wprowadzono zapisy umożliwiające Zamawiającemu podejmowanie działań, w wyniku
których wykonawca mógłby nie być w stanie uniknąć naliczenia kar umownych, a tym samym
została naruszona zasada równowagi Stron stosunku cywilnoprawnego; zatem miało również
miejsce naruszenie art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp
(przekroczenie granic swobody umów);
- biorąc pod uwagę, iż w świetle zapisów PFU, dotrzymanie terminu poprawienia
dokumentacji może okazać się niemożliwe, miało miejsce naruszenie art. 387 § 1 kc, w
związku z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna.
4. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że w Warunkach Szczególnych Umowy, zostały
wprowadzone zapisy, zgodnie z którymi przewidziane zostały kary umowne:
1) „za nieobecność wymaganego przez Umowę przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora
Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i
spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 PLN
odrębnie za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkania
lub odbioru;” (Subklauzula 8.7 lit. s, str. 71);
2) „za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych
naradach i spotkaniach wymagających jego obecności - 15.000,00 PLN za każdy przypadek
nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego
spotkania.’’ (Subklauzula 8.7 lit u).
Jednakże, zdaniem Odwołującego, w zapisach Warunków Szczególnych Umowy:
- brak informacji, czy Dyrektor Projektu winien być obecny na każdym posiedzeniu (każdej
komisji), brak informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których
wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy;
- brak informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których
wymagany jest udział Kierownika Budowy.
W przedmiotowym przypadku:
- wprowadzono zapisy umożliwiające Zamawiającemu podejmowanie działań, w wyniku
których wykonawca mógłby nie być w stanie uniknąć naliczenia kar umownych, które
jednocześnie pozwalają na znaczną dowolność w naliczaniu kar umownych; tym samym
została naruszona zasada równowagi Stron stosunku cywilnoprawnego, zatem miało miejsce
naruszenie art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp (przekroczenie
granic swobody umów);
- biorąc pod uwagę, iż powiadomienia o terminie danego posiedzenia (komisji) może, wświetle zapisów Warunkach Szczególnych Umowy, nastąpić na tyle późno, że przybycie
Dyrektora Projektu (przedstawiciela Wykonawcy) może okazać się niemożliwe naruszenie
art. 387 § 1 kc, w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
5. Jak wynika z art. 353 z indeksem 1 kc, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Pierwszorzędną cechą
stosunków cywilnoprawnych, wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w
postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w
sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. W
przedmiotowym przypadku, powołane w niniejszym odwołaniu zapisy SIWZ (w tym zapisy
załączników do SIWZ) są nie do pogodzenia z zasadami współżycia społecznego, które
odwołujący utożsamia z zasadami sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej i
równej pozycji stron umowy, a tym samym, również z tego powodu są niedozwolone wświetle art. 353 z indeksem 1 Kc.
Zdaniem Odwołującego należy podkreślić, że swoboda kształtowania stosunków
zobowiązaniowych nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń ze względu na
ustawę, właściwość (naturę) stosunku prawnego, który ma wiązać strony oraz zasady
współżycia społecznego. Ograniczenie ze względu na ustawę nie ogranicza się do zakazów
zaopatrzonych w sankcję kamą; Ograniczenie polegające na konieczności respektowania
natury danego stosunku prawnego może być rozumiane jako, takie zniekształcenie umowy
typowej znanej prawu zobowiązań, który wykracza poza ramy stosunku umownego,
akceptowanego w sferze ustawodawstwa; Ograniczenie odwołujące się do zasad współżycia
społecznego, wskazuje na potrzebę oceny danego stosunku prawnego z punktu widzenia
zasad dobrej wiary lub zasad słuszności, (por. Uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu
Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r. Sygn. akt III CZP 166/94, OSN 1995 r., Nr 10, poz.
135).
W przedmiotowym przypadku, jak wskazał Odwołujący, miało miejsce: po pierwsze
naruszenie przepisów prawa (próba ustanowienia zobowiązania do wykonania określonych
czynności w terminie potencjalnie niemożliwym do zachowania); po drugie - wykroczono w
sposób nieakceptowalny poza charakter (istotę) umowy o roboty budowlane (jednej z
typowych umów nazwanych), po trzecie - podejmowana jest próba wprowadzenia do treści
przyszłej umowy cywilnoprawnej elementów nie dających się pogodzić z zasadami
słuszności czy zasadami dobrej wiary (uprzywilejowanie zamawiającego poprzez przyznanie
mu prawa egzekwowania terminu - Czasu na Ukończenie oraz sankcji za przekroczenie
wzmiankowanego terminu, także w przypadkach, gdy jego niedotrzymanie będzie wynikać z
przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy; wprowadzenie pewności co do treści stosunku
zobowiązaniowego, która może zostać uzyskana co najwyżej po zawarciu umowy, a zarazem
przy jednoczesnym braku wpływu wykonawcy na wzmiankowaną treść; wprowadzenie
możliwości arbitralnego wykorzystywania przez zamawiającego postawionych wymogów w
sposób
krzywdzący
dla
wykonawcy;
wprowadzenie
zapisów
umożliwiających
Zamawiającemu podejmowanie działań, w wyniku których wykonawca mógłby nie być w
stanie uniknąć naliczenia kar umownych). Tym samym, w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wielokrotnie miało miejsce przekroczenie granic zasady
swobody umów, przy czym przekroczenia te dotyczyły wszystkich rodzajów
wzmiankowanych granic, tj. zarówno granic wyznaczonych przez ustawę, jak i granic
wyznaczonych przez naturę stosunku zobowiązaniowego czy granic wyznaczonych przez
zasady współżycia społecznego.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, iż zarzut naruszenia art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z
art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp był wielokrotnie podnoszony w odwołaniach dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, czego następstwem były m. in.: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r., Sygn. akt KIO 1758/11; Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r., Sygn. akt KIO 2735/11.
6. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji), polegało, w szczególności na nieuzasadnionym umieszczeniu w SIWZ zapisów
skutkujących naruszeniem równowagi Stron przyszłego stosunku cywilnoprawnego,
krzywdzących dla wykonawcy, nie dających się pogodzić z przepisami obowiązującego
prawa (tj. przepisami powołanej ustawy oraz przepisami kodeksu cywilnego), naturą
przyszłego stosunku cywilnoprawnego, a także z zasadami współżycia społecznego.
Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny
być wiążące jednakowo dla wszystkich jego uczestników, a także dla Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku
polegającego na tym, iż: w przypadku braku kwestionowanych zapisów w SIWZ, mielibyśmy
możliwość wzięcia udziału w prawidłowo prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym warunki przyszłego zamówienia (tj. umowy która ma być
zawarta w wyniku postępowania) byłyby sformułowane w sposób jednoznaczny, a zarazem
zgodny z prawem i nie krzywdzący dla podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa, a
którym moglibyśmy zostać także my, o ile złożona przez nas oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Tym samym, jak wskazał Odwołujący, zabezpieczenie jego interesu uważa za w pełni
zasadne i konieczne. Biorąc pod uwagę, iż zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego https://zamowienia.plk-sa.pl miało
miejsce w dniu 07.11.2016 r., niniejsze odwołanie składane w dniu 17 listopada 2016 r.
należy uznać za złożone w wymaganym terminie dziesięciodniowym, obliczonym przy
zastosowaniu art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający pismem z dnia 29.11.2016 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. obciążenie kosztami postępowania Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W ocenie Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują podstaw
tak faktycznych, jak i prawnych, co zostanie szczegółowo wykazane poniżej w treści
niniejszej odpowiedzi.
W ramach uzasadnienia wskazał, ze odpowiedź Zamawiającego, co do poszczególnych
zarzutów Odwołującego, została opracowana w podziale na punkty odpowiadające
numeracją poszczególnym zarzutom odwołania.
Ad 1.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 3531 kc, 29 ust. 1 PZP oraz 647
kc i wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (zwanego
dalej: „PFU") tj. pkt 6.5 ppkt 10 oraz pkt 5.6 w sposób eliminujący przerzucenie na
Wykonawcę ryzyka związanego z długimi terminami wykonania przyłączy w szczególności
poprzez umożliwienie przedłużenia terminów realizacji poszczególnych kamieni milowych
oraz Czasu na Ukończenie w przypadku, gdy termin wykonania przyłącza uniemożliwia
zrealizowanie przez Wykonawcę robót w terminach umownych.
Zamawiający niniejszym wskazuje, iż dokonał modyfikacji SIWZ w poniżej przedstawionym
zakresie w związku z tym ww. zarzut stracił na aktualności i nie powinien stanowić
przedmiotu orzekania Izby.
Zamawiający w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie części III SIWZ (PFU) pkt.
5.6 akapit 6 w ten sposób, że:
Było:
Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków
przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia
umowy z Wykonawcą część umów na realizacje przyłączy. Pozyskane warunki stanowią
załącznik nr l.8-V.8 do niniejszego PFU. Natomiast podpisane już umowy przyłączeniowe
Zamawiający przekaże po podpisaniu umowy na roboty. Wykonawca uwzględni otrzymane
warunki oraz umowy na etapie projektowania i realizacji inwestycji.
Po zmianie jest:
Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków
przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia
umowy z Wykonawcą wszystkie umowy przyłączeniowe dotyczące załączonych do PFU
warunków przyłączeniowych, z wyjątkiem tych dla których termin realizacji przyłącza wynosi
3 miesiące lub mniej. Pozyskane warunki, umowy i projekty umów przyłączeniowych
stanowią załącznik nr l.8-V.8 do niniejszego PFU. Zamawiający załącza również podpisane
umowy oraz projekty umów które, z uwagi na krótki termin realizacji przyłącza będą
sukcesywnie podpisane w terminie późniejszym. Terminy realizacji przyłączy wynikające z
zawartych umów przyłączeniowych do warunków przyłączeniowych załączonych do PFU nie
będą dłuższe niż do końca 2018 r. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na
etapie projektowania i realizacji inwestycji.
Zamawiający ponadto w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie część III SIWZ
(PFU) pkt. 6.5 punkt 10 w ten sposób, że:
Było:
W przypadku zaprojektowania zasilania z przyłącza OSD Wykonawca jest zobowiązany do
monitorowania sprawy terminowej zabudowy przyłącza przez operatora. Długi termin
wykonania przyłącza przez OSD nie upoważnia Wykonawcy do wydłużenia Czasu na
Ukończenie, ani do dodatkowej zapłaty. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie
takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania.
Po zmianie jest:
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które
pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania.
W ocenie Zamawiającego powyższy zapis czyni zadość wnioskowi Odwołującego poprzez
eliminacje ryzyka nałożonego na Wykonawcę i związanego z długimi terminami wykonania
przyłączy.
A 2.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust 1a PZP i wnosi o zmianę
treści SIWZ w zakresie Warunków Szczególnych Umowy w sposób eliminujący wątpliwości,
co do wymaganej liczby osób na stanowisko kierowników robót.
Zamawiający niniejszym wskazuje, iż SIWZ wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zawiera
wątpliwości względem wymaganej liczby osób na stanowisko kierownika robót (co zostanie
wykazane poniżej) w związku z czym, wniosek (ustawiony w sposób nieprecyzyjny)
Odwołującego jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z zapisami Subklauzuli 6.8 Warunków Szczególnych Umowy do których odwołuje
się Odwołujący, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca podczas projektowania i realizacji
Robót oraz tak długo, jak będzie to konieczne do wypełnienia zobowiązań Wykonawcy,
zapewnił całe kierownictwo konieczne do: planowania, organizacji, kierowania, zarządzania,
inspekcji i dokonywania prób przy pracy, w szczególności, ale nie wyłącznie:
• Kierownika robót torowych
• Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych
• Kierownika robót drogowych
• Kierownika robót telekomunikacyjnych
• Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w
zakresie kolejowej sieci trakcyjnych
• Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych
• Głównego geodetę.
Równocześnie w Subklauzuli 6.8 zawarto zapis: „Zamawiający zastrzega, że przy
równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zadania
Częściowego Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające powyższe wymagania w
każdej lokalizacji - dla każdej części zamówienia."
Równocześnie w SIWZ w Tomie I (IDW) w pkt. 8.6.2. Zamawiający, w zakresie potwierdzenia
warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymaga, aby Wykonawca dla każdej z części
Zamówienia (Zadania) oddzielnie wykazał dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia po 1 osobie na stanowisko:
• Dyrektora Kontraktu,
• Kierownika Budowy,
• Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym,
• Głównego Projektanta - koordynatora.
Jak wskazał Zamawiający zaznaczyć należy, że czym innym jest zapewnienie
odpowiedniego kierownictwa na Placu Budowy, a czym innym wykazanie osób zdolnych do
wykonania zamówienia, które podlegać będą ocenie Zamawiającego na etapie postępowania
przetargowego.
Zgodnie z treścią art. 42 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane, Inwestor jest obowiązany
zapewnić: objęcie kierownictwa budowy (rozbiórki) lub określonych robót budowlanych oraz
nadzór nad robotami przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w odpowiedniej
specjalności. Natomiast zgodnie z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, przy prowadzeniu robót
budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w
specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest
obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.
Zamawiający podkreślił, iż przebudowa każdego z przejazdów jest przedsięwzięciem
wielobranżowym. Prace na każdym przejeździe realizowane będą w branżach: automatyki
(srk), telekomunikacji, elektroenergetyki, torowej i drogowej oraz na kilkunastu przejazdach w
branży konstrukcyjno - budowlanej (rozbiórki i remonty strażnic przejazdowych).
W ramach zamówień, które zostaną udzielone Wykonawcy/Wykonawcom w wyniku
prowadzonego postępowania przetargowego, prace wykonywane będą na czynnych torach
kolejowych (np. kopanie rowów kablowych wzdłuż linii kolejowej, przeciski i przejścia pod
torami, zabudowa urządzeń sterowania ruchem). Prace takie są szczególnie niebezpieczne i
wymagają ciągłego nadzoru. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której prace
wykonywane będą bez nadzoru osób legitymujących się wymaganymi uprawnieniami.
Zamawiający określając wymogi w zakresie dysponowania odpowiednią liczbą kierownictwa
miał na uwadze przepisy ustawy Prawo Budowlane, specyfikę projektu, konieczność
zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kolejowego w czasie prowadzenia robót oraz właściwe
wykonanie robót, w sposób gwarantujący bezpieczeństwo ruchu pociągów i pojazdów
drogowych na etapie eksploatacji.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę na fakt, że Odwołujący nieprawidłowo odczytuje zapisy
PFU dotyczącej równoczesnej realizacji robót na przejazdach 3,972, 5,562, 5,814 na linii
105.
Zamawiający zawarł w załączniku IV.6 do PFU uwagę : w związku z wyznaczeniem na
nastawni dysponującej w stacji Powroźnik miejsca obsługi przejazdów kat. A w km 3,972, km
5,562, km 5,814 na linii 105 prace na tych przejazdach w branży automatyki i telekomunikacji
oraz w branży energetycznej należy realizować w tym samym czasie. Zapis w tym samym
czasie nie oznacza, że muszą być realizowane równocześnie. Zgodnie z zapisami SIWZ Tom
II (WU) Subklauzula 8.13 litera f) Wykonawca w celu osiągnięcia kamienia milowego
zobowiązany jest do zakończenie robót potwierdzonego odbiorem końcowym na każdym
przejeździe nie dłużej niż w ciągu 180 dni kalendarzowych od Przekazania Placu Budowy.
Zamawiający zamieszczając uwagę o wykonaniu robót w tym samym czasie wskazał na
prowadzenie robót na wszystkich 3 przejazdach w ciągu tych samych 180 dni. Wykonawca
przy w/w zapisach ma możliwość takiego zaplanowania wykonywania robót, aby roboty w
poszczególnych branżach na przejazdach realizować sukcesywnie tymi samymi brygadami
pracowników branżowych.
Zamawiający akceptuje pełnienie obowiązków Kierownika Budowy lub Kierownika robót na
obiektach znajdujących się w różnych lokalizacjach, w ramach tego samego zadania
częściowego, przez tę samą osobę. Zamawiający wymaga jednak, aby dany kierownik był w
stanie skutecznie sprawować nadzór nad wykonywanie robót i przestrzeganiem przepisów
BHP. Wyklucza to pełnienie nadzoru nad robotami wykonywanymi równocześnie (np. w tym
samym dniu) przez kilka ekip wykonawczych w lokalizacjach oddalonych od siebie,
wymagających przemieszczania i uniemożliwiających natychmiastową obecność kierownika
robót.
Zgodnie z Subklauzulą 8.3 opracowany przez Wykonawcę Harmonogram rzeczowo-
finansowy dla etapu Robót w zakresie ppkt a) [zawierający prace w ramach Robót] będzie
zawierał między innymi: daty rozpoczęcia i zakończenia Robót na realizowanej inwestycji
oraz daty rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych asortymentów Robót. Zatem to od
Wykonawcy zależy jak rozmieści, rozplanuje prowadzenie Robót, tak by Zadanie było
wykonanie sprawnie, w terminie w sposób zapewniający właściwy nadzór branżowego
kierownika robót.
W ocenie Zamawiającego zauważyć należy, że niezapewnienie wymaganego nadzoru przez
bezpośredniego przełożonego m.in. kierownika robót przy wykonywaniu prac na ternie PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. może narazić Wykonawcę na wysokie kary finansowe zgodnie z
obowiązującymi przepisami i taryfikatorem umieszczonym w instrukcji „Zasady
bezpieczeństwa pracy podczas wykonywania prac inwestycyjnych, rewitalizacyjnych,
utrzymaniowych i remontowych wykonywanych przez pracowników obcych firm na ternie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. oraz Wytyczne sposobu dostarczania informacji i
poinformowania pracownika innego pracodawcy o zagrożeniach dla bezpieczeństwa i
zdrowia podczas wykonywania prac na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. lbh-105"
stanowiącej załącznik do WU.
Zdaniem Zamawiającego zakwestionowane zapisy Subklauzuli 6.8 Warunków Szczególnych
Umowy nie naruszają art. 22 ust. la Pzp. Zamawiający w jasny sposób sprecyzował wymogi
w zakresie potwierdzenia na etapie postępowania przetargowego warunku określonego w
punkcie 8.2.3 IDW tj. potwierdzenie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia. Ponadto Zamawiający prawidłowo wskazał kierownictwo konieczne do:
planowania, organizacji, kierowania, zarządzania, inspekcji i dokonywania prób przy pracy.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości wykonywania robót bez nadzoru osób
legitymujących się wymaganymi uprawnieniami.
Reasumując, w ocenie Zamawiającego, SIWZ nie zawiera wątpliwości względem wymaganej
liczby osób na stanowisko kierownika robót w związku z czym, zarzut Odwołującego jest
bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
A 3.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. art. 3531 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i
art. 139 ust. 1 Pzp i art. 387 § 1 kc, w związku w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp i
wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) w
zakresie pkt 4.4.1.3, poprzez wprowadzenie (w miejsce dotychczasowych) realnych terminów
poprawienia dokumentacji i/lub ponownego przedłożenie dokumentacji tj. przedłużenie
terminu co najmniej do 14 dni.
Zamawiający niniejszym wskazuje, iż dokonał modyfikacji w poniżej przedstawionym
zakresie w związku z tym ww. zarzut stracił na aktualności i nie powinien stanowić
przedmiotu orzekania Izby.
Zamawiający w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie części III SIWZ (PFU) pkt.
4.4.1.3 litera m) w ten sposób, że:
Było:
W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, inżyniera lub ZOPI,
Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska nie
może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych.
Po zmianie jest:
W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI,
Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku
stwierdzenia braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni
kalendarzowych. Termin wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag
IZ, Zamawiającego lub Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych.
W ocenie Zamawiającego powyższy zapis czyni zadość wnioskowi Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego treść SIWZ nie narusza art. 3531 kc, ze względu na fakt, że
zgodnie z SIWZ, Zamawiający wymaga opracowania dokumentacji wysokiej jakości, zarówno
pod względem merytorycznym jak i redakcyjnym. Zgodnie z Subklaluzlą 5.1 [Ogólne
zobowiązania projektowe] Warunków Szczególnych Umowy Wykonawca jest zobowiązany
do sporządzenia Projektu Wykonawczego (a w razie potrzeby Projektu Budowlanego)
obejmującego Roboty określone w Wymaganiach Zamawiającego, zgodnego z Prawem
budowlanym, oraz pozostałe projekty przewidziane w Umowie, o stopniu szczegółowości
wystarczającym do sprawdzenia, weryfikacji, zatwierdzenia lub zaopiniowania Robót przez
Inżyniera oraz wykonania Robót i dokonania ich odbioru, a także Specyfikacje Techniczne
wykonania i odbioru Robót budowlanych...". Dodatkowo w PFU pkt. 4.4.1.1 Zamawiający
szczegółowo podaje jakie elementu muszą być zawarte w projekcie wykonawczym.
Zgodnie z warunkami umowy, Wykonawca zapewni, że on sam, jego projektanci oraz
Podwykonawcy projektu mają doświadczenie i zdolności, konieczne do wykonania projektu
objętego Umowa oraz uprawnienia projektowe wymagane przez Prawo budowlane.
Wskazując w SIWZ konieczność naniesienia ewentualnych zmian w dokumentacji przez
Wykonawcę w ciągu 5 dni kalendarzowych (po modyfikacji SIWZ jest to 7 dni
kalendarzowych), Zamawiający uwzględnił fakt, że Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania dokumentacji projektowej z zachowaniem należytej staranności. Wykonawca
przed rozpoczęciem projektowania winien dokonać szczegółowej wizji lokalnej na
przejazdach na których mają być prowadzone roboty. Zamawiający zakłada, że potencjalne
uwagi osób opiniujących dokumentację projektową to wyłącznie „kosmetyka". Dokumentacja
powinna być opracowana w taki sposób, aby poprawki sprowadzały się do uzupełnień,
drobiazgów, a nie tworzenia całości opracowania od nowa. Wniesione Odwołanie w tej
kwestii świadczy o zupełnie innym podejściu Odwołującego do jakości opracowań
projektowych w ramach zawartego kontraktu.
Oprócz powyższego należy zaznaczyć, że wszystkie projekty przed dostarczeniem do
Zamawiającego winny być szczegółowo sprawdzone w celu wykrycia jego wad i
nieprawidłowości (np. kolizji lub niezgodności z wymogami SIWZ). Złożenie podpisów przez
projektantów oraz osoby sprawdzające po stronie Wykonawcy powinno być równoznaczne z
przejęciem pełnej odpowiedzialności za zgodność opracowania z wymogami SIWZ i
przepisami prawa.
Reasumując, Zamawiający wskazał, że wydłużenie terminu poprawy opracowania przez
Wykonawcę do 14 dni jest niezasadne, a co więcej mogłoby doprowadzić do sytuacji, w
której Wykonawca będzie przedkładał do opiniowania dokumentację niekompletną i złej
jakości. Zamawiający zakłada, że opracowane przez Wykonawcę projekty przedkładane do
zaopiniowania przez IZ, Inżyniera lub Zamawiającego będą w 100% zgodne z warunkami i
wymogami opisanymi w SIWZ, a ewentualne poprawki będą się sprowadzały do drobnych
poprawek lub uzupełnień, a nie do opracowywania projektu od nowa.
A 4. i 5) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. art. 3531 kc w zw. z art. 14 ust.
1 i art. 139 ust. 1 Pzp i art. 387 § 1 kc, w związku w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp i
wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Subklauzuli 8.7 lit. s Warunków Szczególnych
Umowy, informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których
wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu ) - Wykonawca
powinien otrzymać taką informację co najmniej na 5 dni przed odbyciem posiedzenia.
Ponadto Odwołujący wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Subklauzuli 8.7 lit. u Warunków
Szczególnych Umowy, poprzez wprowadzenie informacji o terminie powiadomienia o
posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Kierownika Budowy z
wyprzedzeniem co najmniej 5 dni.
Zamawiający niniejszym wskazał, iż dokonał modyfikacji w poniżej przedstawionym zakresie
w związku z tym ww. zarzut stracił na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu
orzekania Izby.
Zamawiający w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie TOM II Subklauzula 8.7
litera u) w ten sposób, że:
Było:
za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych naradach i
spotkaniach wymagających jego obecności - 15 000,00 PLN za każdy przypadek
nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego
spotkania.
Po zmianie jest:
za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót oraz po pisemnym wezwaniu
Inżyniera lub Zamawiającego na narady i spotkania wymagających jego obecności –
15000,00 PLN za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym
terminie odbioru, narady, lub innego spotkania.
W ocenie Zamawiającego powyższy zapis czyni zadość wnioskowi Odwołującego.
Odwołujący zakwestionował zapisy Warunków Szczególnych Umowy Subklauzula 8.7 litera
s) i litera u) tj.:
s) za nieobecność wymaganego przez Umową przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora
Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i
spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót- w wysokości 15.000,00 PLN odrębnie
za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkania lub
odbioru;
u) za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych
naradach i spotkaniach wymagających jego obecności - 15 000,00 PLN za każdy przypadek
nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego
spotkania.
Odwołujący składając odwołanie do zapisów Subklauzuli 8.7 i zarzucając Zamawiającemu (w
uzasadnieniu) braki w Warunkach Szczególnych Umowy dotyczące braku informacji, czy
Dyrektor Projektu winien być obecny na każdym posiedzeniu (każdej komisji), oraz brak
informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest
udział Przedstawiciela Wykonawcy, nie uwzględnił informacji zawartej w Subklauzuli 4.3
Warunków Szczególnych Umowy, zgodnie z którą; Przedstawiciel Wykonawcy cały swój czas
poświęci na kierowanie wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę. Jeśli Przedstawiciel
Wykonawcy ma być czasowo nieobecny na Placu Budowy podczas realizacji Robót, to pod
warunkiem uprzedniej zgody Inżyniera, będzie wyznaczona stosowna osoba zastępująca, a
Inżynier będzie odpowiednio o tym powiadomiony (...) Dyrektor Kontraktu oprócz bieżącego
kierowania wykonaniem kontraktu na Placu/Placach Budowy zobowiązany jest do udziału we
wszystkich odbiorach robót, a także we wszystkich komisjach, spotkaniach, naradach itp.
dotyczących realizowanego kontraktu. W przypadku konieczności równoczesnego udziału
Dyrektora Kontraktu w kilku odbiorach, komisjach, naradach, spotkaniach itp. Wykonawca
udzieli pełnomocnictw innym osobom spełniającym warunki jak dla Dyrektora Kontraktu oraz
wyposaży te osoby we wszystkie kompetencje konieczne do działania w imieniu Wykonawcy
według Kontraktu [...]
Z przytoczonych zapisów wynika, że Dyrektor Kontraktu, jest osoba, która cały swój czas
poświęca na kierowanie wykonaniem Kontraktu i powinien być zawsze dostępny na budowie
(on sam lub osoba posiadająca stosowne pełnomocnictwo). Prowadzenie inwestycji na
terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. posiada swoją specyfikę wynikającą z realizacji prac
przy równoczesnej konieczności zapewnienia bezpieczeństwa ruchu pociągów i w niektórych
awaryjnych sytuacjach nie ma możliwości wskazania konkretnych terminów, gdyż w celu
podjęcia działań doraźnych może zajść potrzeba powołania komisji ad hoc.
Równocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z Subklaluzlą 4.3 Przedstawicielem
Wykonawcy dla celów niniejszego Kontraktu będzie Dyrektor Kontraktu. Zamawiający nie
wymaga Dyrektora Projektu, o którym pisze Odwołujący, ale Dyrektora Kontraktu. Roboty
budowlane w ramach projektu podzielone zostały na 5 kontraktów i dla każdego z kontraktu
Zamawiający wymaga obsady stanowiska Dyrektora Kontraktu.
Ponadto Zamawiający, nie dopuszcza wyznaczania tej samej osoby na Dyrektora Kontraktu
w ramach kilku zadań częściowych (kontraktów) ogłoszonych w tym postępowaniu
przetargowym, jak również nie dopuszcza się równoległej pracy Dyrektora Kontraktu na
innych zadaniach. To oznacza, że nawet w przypadku rozstrzygnięcia przetargu w wyniku
którego wszystkie 5 umów zostanie zawarte z jednym Wykonawcą Zamawiający będzie
wymagał 5 Dyrektorów Kontraktu, a nie 1 Dyrektora Projektu. Dlatego zbędne jest podawanie
w Warunkach Szczególnych Umowy informacji dot. Dyrektora Projektu.
Jak następnie wskazał Zamawiający podobnie jak w przypadku Dyrektora Kontraktu, tak w
przypadku Kierownika Budowy z uwagi na specyfikę wynikającą z realizacji prac na terenie
kolejowym przy równoczesnej konieczności zapewnienia bezpieczeństwa ruchu pociągów nie
ma możliwości wskazania konkretnych terminów, gdyż w celu podjęcia działań doraźnych
może zajść potrzeba powołania komisji ad hoc. Ponadto zakres obowiązków Kierownika
Budowy wynika wprost z Prawa budowlanego. Poza tym w Subklauzuli 8.7 lit u) wskazano,że kara będzie naliczona „za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w
wyznaczonym terminie" zatem nie następuje tutaj naruszenie ani art. 3531 kc ani art. 387 § 1
kc.
Reasumując w związku z faktem, iż Zamawiający dokonał modyfikacji w powyżej
przedstawionym zakresie – zarzut ten w oceni Zamawiającego stracił na aktualności i nie
powinien stanowić przedmiotu orzekania Izby.
Ponadto na marginesie Zamawiający informuje, iż z dniem 29 listopada 2016 r. dokonał
modyfikacji części III SIWZ (PFU) Część II - Informacyjna pkt 6 dodatkowo w poniższym
zakresie:
Było:
1.8 Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 1 11.8 Warunki przyłączeniowe dla
przejazdów z zadania nr 2 III.8 Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 3 IV.8
Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 4 V.8 Warunki przyłączeniowe dla
przejazdów z zadania nr 5
Po zmianie jest:
1.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla przejazdów
z zadania nr 1 11.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów
z zadania nr 2 111.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów
z zadania nr 3 IV.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów
z zadania nr 4 V.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów
z zadania nr 5
Ponadto w części III SIWZ - (PFU) Załącznik 11.6. pkt 1 (przejazd na linii 27 w km 31,354) w
branży torowo - drogowej (przejazd na linii 27 w km 31,354) w branży torowo - drogowej
Jednocześnie w ramach zmian treści SWIZ Zamawiający dodał następujący nowy ppkt o
treści: „Gmina Miasta Płońsk wyraża chęć prowadzenia prac związanych z przebudowa
przepustu drogowego na działce kolejowej 1/30 jednocześnie z Wykonawcą modernizującym
przejazd. W przypadku jednoczesnej pracy wyłoniony Wykonawca zobowiązany będzie do
wykonania/naprawy nawierzchni dopiero po wykonanych pracach przez Gminę Miasta
Płońsk”.
W części III SIWZ – (PFU) Załącznik II.6, pkt 35 (przejazd na linii 220 2 km 10.918) w branży
energetycznej Zamawiający dodał nowy punkt: „układ pomiarowo – rozliczeniowy
dostosować do zasad TPA zgodnie z pkt 5.6.1.2. PFU”.
W części III SIWZ – (PFU) Załącznik 11.8 Zamawiający dokonał uzupełnienia:
- warunki przyłączeniowe dla przejazdów zlokalizowanych na linii nr 40 w km 48,539 i 90,610
oraz wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii 220 w km
33,250 (aktualne posiadają nr P/16/050379 z dn. 12.10.2016),
- warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii nr 40 w km 46,137 oraz
wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii mr 220 w km
10,918 (aktualne posiadają nr WP-ERD3D-5716-57/2016).
Odwołujący pismem przygotowawczym datowanym na dzień 30.11.2016 r. zajął
stanowisko wskazując, iż składa pismo mające na celu doprecyzowanie zarzutów i wniosków
zawartych w odwołaniu wraz z cofnięciem częściowym odwołania w zakresie szczegółowo
wskazanym w treści poniżej.
WYMÓG UZYSKANIA PRZYŁĄCZY W TERMINIE REALIZACJI POSZCZEGÓLNYCH
PRZEJAZDÓW
Wykonawca, jako podmiot realizujący analogiczne zadanie dla Zamawiającego
(Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - etap I "POliŚ 7.1-59, jak
również Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - ETAP II" POliŚ 7.1-80),
doskonale zdaje sobie sprawę, dlaczego Zamawiający postawił taki wymóg. W czasie
realizacji poprzedniego zadania - o czym doskonale wie Zamawiający I Wykonawca - terminy
uzyskiwania przyłączy z OSD wynosiły do 18 miesięcy, był to powód podpisania aneksu
przedłużającego poprzednią umowę, a ostatnie przyłącza pojawiły się jeszcze po
przedłużonym Czasie na Ukończenie.
W związku z powyższym Zamawiający postanowił w nowym zadaniu przerzucić całe ryzyko
związane z pozyskiwaniem przyłączy OSD na Wykonawcę, uzasadniając to tym, iż jest
możliwe takie zaprojektowanie przyłączy, że nastąpi dostawa energii w założonych w
harmonogramie terminach. Owszem, Wykonawca przyznaje, że widzi techniczną możliwość
wykonania zadania w zaproponowany przez Zamawiającego sposób [poprzez użycie stacji
transformatorowych oraz przekształtników], jednakże jest to sposób, który (i) jest
ekonomicznie nieuzasadniony, (ii) nieprzychylny użytkownikowi końcowemu, (iii) wymagający
uzyskiwania pozwoleń na budowę, a przez co niemożliwy do zrealizowania w przewidzianym
czasie na wykonanie jednego przejazdu, tj. 6 miesięcy.
Równocześnie Wykonawca wskazał, że jest w stanie przejąć na siebie obowiązki wynikające
z uzyskaniem przyłączy energetycznych oraz zaprojektować i wykonać przejazd w ten
sposób, by rozwiązanie to było ekonomicznie uzasadnione oraz z którego użytkownik
końcowy będzie zadowolony [i które uzgodni na ZOPI], ale nie w terminie kamienia milowego
6 miesięcy na wykonanie całego przejazdu, a w terminie Czasu na Ukończenie. Innymi
słowy, dla maksymalnego spełnienia warunków Zamawiającego, dla przejazdów
wymagających uzyskania lub zmiany przyłączy przez OSD, Wykonawca może przyjąć na
siebie obowiązek ich uzyskania, ale nie będzie mogło to być podstawą do karania
Wykonawcy za niespełnienie kamienia milowego.
W związku z powyższym, oraz w związku ze zmianą nr 3 do SIWZ z dnia 29 listopada 2016
roku, Wykonawca precyzuje swoje odwołanie w tym zakresie poprzez:
1. Cofniecie roszczenia związanego ze zmiana pkt 6.5 ppkt 10 na s. 54 PFU:
2. Żądaniem zmiany pkt 5.6 na s. 35 i 36 PFU poprzez zmianę paragrafu 3 zd. 2 i 3 z:
„Problemy związane z długimi terminami realizacji przyłączy przez Operatorów Sieci
Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą być podstawą do wydłużenia
terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź usprawiedliwieniem dla nie wykonania
kamienia milowego. To Wykonawca realizujący zadanie w systemie „projektuj i buduj" musi
podjąć takie działania i takie rozwiązania projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii
w terminie umożliwiającym przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w
harmonogramie terminach".
Na:
„Problemy związane z długimi terminami realizacji przyłączy przez Operatorów Sieci
Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą być podstawą do wydłużenia
terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź usprawiedliwieniom dla nie wykonania
kamienia milowego Czasu na Ukończenie. To Wykonawca realizujący zadanie w systemie
„projektuj i buduj" musi podjąć takie działania i takie rozwiązania projektowe, które
zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym przeprowadzenie wymaganych
prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach Czasie na Ukończenie".
W dalszej części niniejszego pisma Odwołujący wskazał, że jako konsekwencja powyższego,
należy dodać w Subkl. 8.7 Warunków Szczególnych na końcu
klauzuli, że:
„Niespełnienie kamienia milowego z powodu braku przyłącza przez Operatorów Sieci
Dystrybucyjnych nie jest podstawą do naliczania kary umownej, o której mowa w pkt a."
MULTIPLIKACJA KIEROWNIKÓW ROBÓT
Zamawiający w Subkl. 6.8 Warunków Szczególnych Umowy przewidział wymóg, że przy
równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zamówienia
Częściowego, Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające wymagania w każdej
lokalizacji, dla każdej części zamówienia.
Wykonawca przeanalizował wszystkie zadania częściowe, gdzie w wyniku analizy okazało
się, że średnio w ramach zadania częściowego trzeba zrealizować ok. 35 przejazdów, co
oznacza 35 lokalizacji. By zrealizować zadanie w przewidzianym Czasie na Ukończenie,
biorąc pod uwagę prace projektowe, udzielane zamknięcia torowe i ważność uzyskanych
decyzji na przyłącza, zdaniem Wykonawcy trzeba będzie realizować od 10-12 przejazdów
równolegle, by zrealizować zadanie w przewidzianym czasie. Oznacza to, że dla realizacji
wszystkich 5 zadań częściowych Zamawiający wymaga posiadania personelu w postaci 50-
60 kierowników robót z każdej z branż. Biorąc pod uwagę inne równolegle realizowane
zadania dla tego samego Zamawiającego, na których również zaangażowani są kierownicy
robót, zdaniem Wykonawcy nie ma na rynku tylu kierowników robót w poszczególnych
branżach, co powoduje, że Zamawiający postawił warunek niemożliwy do spełnienia,
ograniczający uczciwą konkurencję na rynku.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na niekonsekwencję Zamawiającego w tym zakresie,
bowiem powszechnie akceptowany jest jeden kierownik robót w danej branży na linii
kolejowej obejmującej kilkadziesiąt kilometrów i kilkadziesiąt przejazdów, natomiast w
odniesieniu do przedmiotowego zadania, wymaga dla każdego przejazdu samodzielnego
kierownika robót, który będzie realizował prace wyłącznie na tym przejeździe, co zdaniem
Wykonawcy jest wymogiem nadmiarowym.
Wykonawca wskazał ponadto, że wśród praktyków branży sterowania ruchem kolejowym,
jednogłośnym jest twierdzenie, że wymóg ciągłej obecności kierownika robót w ramach
realizacji jednego przejazdu jest wymogiem nadmiarowym.
W ocenie Odwołującego niekonsekwentnym ze strony Zamawiającego jest również to, że dla
realizacji całego zadania częściowego wystarczający jest jeden Kierownik Budowy, natomiast
niezbędnych jest 10-12 kierowników robót.
Wykonawca podniósł, że rozumie jednak potrzebę Zamawiającego, by w czasie danych robót
na przejeździe był obecny kierownik tych robót. Wymóg przebywania kierowników wszystkich
robót przez cały okres realizacji przejazdu (6 miesięcy) jest nadmiarowy.
W związku z powyższym Odwołujący sprecyzował swoje odwołanie w tym zakresie poprzezżądanie zmiany Subkl. 6.8 par. 2 z:
„Zamawiający zastrzega, że przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w
ramach danego Zamówienia Częściowego Wykonawca musi zapewnić ww. osoby
spełniające wymagania w każdej lokalizacji, dla każdej części zamówienia."
Na:
„Zamawiający zastrzega, że przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w
ramach danego Zamówienia Częściowego, Wykonawca musi zapewnić ww. osoby
spełniające wymagania w każdej lokalizacji, dla każdej części zamówienia na czas
prowadzenia prac w danej branży."
TERMINY POPRAWNIANIA DOKUMENTACJI
W pkt 4.4.1.3 lit m PFU, Zamawiający zakłada niemożliwe do spełnienia terminy dla
Wykonawcy do poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska - uznając, że jest to 5 dni
kalendarzowych.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na całkowitą nierównoprawność terminów
przewidzianych dla Zamawiającego oraz dla Wykonawcy. Terminy dla Zamawiającego to dni
robocze, natomiast dla Wykonawcy są to dni kalendarzowe.
Po drugie, w Jego ocenie, terminy przewidziane dla Zamawiającego są co najmniej 2-3 razy
dłuższe niże terminy przewidziane dla Wykonawcy.
Po trzecie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający przewiduje możliwość, że jeżeli trafi do
niego więcej niż 1 projekt, to będzie to wymagało więcej czasu na realizację, natomiast
takiego samego mechanizmu nie przewidział dla Wykonawcy.
Po czwarte wreszcie, przy konieczności poprawy kilku projektów, gdzie uwagi ze strony ZOPI
nie zostaną zgłoszone w poniedziałek, Wykonawcy pozostają właściwie zawsze tylko cztery
a czasem trzy dni na uwzględnienie poprawek lub przekazanie stanowiska, co jest
wymogiem niemożliwym do spełnienia przez Wykonawcę. W związku z powyższym
Wykonawca wniósł o zmianę pkt 4.4.1.3 lit m PFU z:
„W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI,
Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji w przypadku
stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do inżyniera
swoje stanowisko, Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku stwierdzenia
braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych. Termin
wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag IZ, Zamawiającego lub
Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych"
Na:
„W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI,
Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji w przypadku
stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do inżyniera
swoje stanowisko. Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku stwierdzenia
braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych. Termin
wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag ii, Zamawiającego lub
Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych 10 dni roboczych w przypadku do
dwóch projektów oraz 5 dni roboczych dla każdego dodatkowego projektu/'
Odwołujący podniósł również, że konsekwencją powyższego - jak również zmiana nr 3 5IWZ
z dnia 29 listopada 2016 roku - musi być zmiana Subkl. 8.7 lit „y" z:
„za niedotrzymanie 7 dniowego terminu wymaganego na poprawą dokumentacji i/lub
ponowne przedłożenie dokumentacji nie uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag
zgłoszonych przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5000 zł za każdy projekt"
Na:
„za niedotrzymanie 7 dniowego przewidzianych Umową terminów wymaganego na poprawę
dokumentacji i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji nie uwzględniającej wprowadzenia
zasadnych uwag zgłoszonych przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5000 zł za każdy projekt"
OBECNOŚĆ KIEROWNIKA ROBÓT I DYREKTORA KONTRAKTU NA RADACH,
NARADACH, SPOTKANIACH KOORDYNACYJNYCH ORAZ ODBIORACH ROBÓT
Zamawiający przewidział obowiązek:
"dla Dyrektora Kontraktu do obecności na każdej radzie budowy, naradzie, spotkaniu
organizacyjnym oraz odbiorze robót [zagrożone sankcją karną 15.000 zł za każdy przypadek
nieobecności”;
Dla Kierownika Budowy na komisjach odbiorów, radach budowy, innych naradach i
spotkaniach wymagających jego obecności [zagrożone sankcją karną 15.000 zł za każdy
przypadek nieobecności,
Na potrzeby odwołania Wykonawca rozumie pojęcia użyte przez Zamawiającego jako:
- rada budowy: spotkanie Wykonawcy z inżynierem;
- spotkanie koordynacyjne: spotkanie Wykonawcy, Inżyniera oraz Zamawiającego
- narada - każde inne spotkanie zwoływane na polecenie Inżyniera lub Zamawiającego.
Jak wskazano w dalszej części niniejszego pisma obawy Wykonawcy, dające podstawy do
wniesienia odwołania, dotyczą następujących kwestii:
1. Zamawiający w żaden sposób nie określił terminu z jakim wyprzedzeniem będzie
informował poszczególne osoby o terminie danych spotkań. Może to w skrajnym przypadku
doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający bądź Inżynier będą zwoływali spotkania z
dnia na dzień, przez co Wykonawca nie będzie mógł w takim spotkaniu uczestniczyć, bo
będzie się wiązało z kara, która na marginesie będzie całkowicie oderwana od jakiekolwiek
szkody Zamawiającego.
2. Zamawiający stawiając taki wymóg, nie przewidział, że Kierownik Budowy będzie miał w
tym czasie obowiązki wynikające z prawa budowlanego i sprawowania funkcji kierownika
budowy, co będzie kolidowało mu z terminem narady lub spotkania.
3. Nie przewidziano możliwości zaproponowania innego terminu spotkania przez
Wykonawcę.
4. W odniesieniu do Kierownika Budowy nie sprecyzowano mechanizmu, za pomocą którego
Kierownik będzie informowany, że dane spotkanie, rada lub narada wymaga jego obecności,
a przez to zawsze istnieje ryzyko, że Zamawiający uznał, że jego obecność będzie
wskazana, co da mu podstawę do nałożenia kary umownej.
5. Kierownik Budowy w ramach pełnienia swoich obowiązków zobowiązany jest uczestniczyć
w wielu spotkaniach z przedstawicielami jednostek administracyjnych oraz podmiotami, z
którymi konieczne jest dokonanie uzgodnień sposobu prowadzenia robót, co może
powodować niemożność uczestniczenia w spotkaniach zwołanych przez Zamawiającego".
Umowa nie przewiduje wyznaczenia zastępstwa dla Kierownika Budowy, a nie można łączyć
funkcji Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że rozumiejąc jednak potrzebę Zamawiającego sprawnej realizacji
zadania oraz obecności osób decyzyjnych w ważnych momentach realizacji zadania,
Wykonawca wnosi o zmianę warunków SIWZ w ten sposób, że:
- Dyrektor Kontraktu będzie obecny na wszystkich radach budowy oraz spotkaniach
koordynacyjnych, na wszystkich naradach, jeżeli w zaproszeniu zostanie to wprost
wskazane, a informacja o każdym spotkaniu koordynacyjnym, naradzie lub radzie budowy
zostanie przekazana Wykonawcy z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni.
W związku z powyższym, jak również w wyniku zmiany nr 3 do SIWZ z dnia 29 listopada
2016 roku, Odwołujący wniósł o zmianę: Subkl. 4.3 paragraf 5 z:
„Dyrektor Kontraktu oprócz bieżącego kierowania wykonaniem kontraktu na Placu/Placach
Budowy zobowiązany jest do udziału we wszystkich odbiorach robót, a także we wszystkich
komisjach, spotkaniach, naradach itp. dotyczących realizowanego kontraktu."
Na:
„Dyrektor Kontraktu oprócz bieżącego kierowania wykonaniem kontraktu na Placu/Placach
Budowy zobowiązany jest do udziału we wszystkich odbiorach robót, a także we wszystkich
komisjach, spotkaniach - naradach dotyczących realizowanego kontraktu oraz na wszystkich
naradach, jeżeli w zaproszeniu zostanie to wprost wskazane, a informacja o każdym
spotkaniu koordynacyjnym, naradzie lub radzie budowy zostanie mu przekazana z
wyprzedzeniem co najmniej 5 dni"
Oraz Subkl. 87. Pkt „s" z:
„za nieobecność wymaganego przez Umowę przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora
Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i
spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 zł odrębnie
za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkanie lub
odbioru."
Na:
„za nieobecność wymaganego przez Umowę i odpowiednio poinformowanego
przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) uprawnionego do podejmowania
wiążących decyzji na radach budowy, naradach i spotkaniach koordynacyjnych, a także
odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 zł odrębnie za każdy przypadek nieobecności w
wyznaczonym terminie narady, rady, spotkanie lub odbioru."
Oraz - pomimo braku informacji (i) z jakim wyprzedzeniem Kierownik Budowy będzie
informowany o terminie narad i spotkań, jak również (ii) czy w wyjątkowych sytuacjach może
wskazać swoje zastępstwo (tak jak to przewidziano dla Dyrektora Kontraktu) - w związku z
modyfikacją nr 3 do SIWZ - cofamy odwołanie w zakresie zmiany Subkl. 8.7 lit „u".
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, w tym w szczególności wzoru umowy, korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w
niniejszym postępowaniu prowadząc działalność gospodarczą zbieżną z przedmiotem
zamówienia, zaś sformułowane w ramach środka ochrony prawej zarzuty odnoszą się do
treści SWIZ, postanowień umowy oraz Programu Funkcjonalno - Użytkowego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, w tym w szczególności treści wzoru umowy
stanowiącej załącznik do SIWZ, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót w
ramach projektu POIiŚ 5.2-9 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii
kolejowych z drogami – Etap I – część przejazdowa”.
Izba następnie ustaliła, iż w dniu 03.11.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o
zamówieniu do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. W dniu 05.11.2016 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem
2016/S 214 – 390139.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zmienionej w związki z wejściem wżycie z dniem 18.04.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016
r., poz. 1020).
W związku z przedstawionymi przez Odwołującego zarzutami Izba dokonała następujących
ustaleń faktycznych obejmujących wskazane przez Odwołującego postanowienia
dokumentacji postępowania:
W Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) - pkt 6.5 ppkt 10 str. 54, zostało zamieszczone
postanowienie, zgodnie z którym: „W przypadku zaprojektowania zasilania z przyłącza OSD
Wykonawca jest zobowiązany do monitorowania sprawy terminowej zabudowy przyłącza
przez operatora. Długi termin wykonania przyłącza przez OSD nie upoważnia Wykonawcy do
wydłużenia Czasu na Ukończenie, ani do dodatkowej zapłaty. Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na
terminowe zrealizowanie zadania.”.
Z kolei w pkt 5.6 str. 35 PFU zostało zamieszczone postanowienie, zgodnie z którym:
„Wykonawca w ramach kontraktu musi tak zaprojektować urządzenia, aby możliwe było
doprowadzenie zasilania do przejazdu w terminie założonym przez Wykonawcę w
Harmonogramie rzeczowo - finansowym. Problemy związane z długimi terminami realizacji
przyłączy przez Operatorów Sieci Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą
być podstawą do wydłużenia terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź
usprawiedliwieniem dla nie wykonania kamienia milowego. To Wykonawca realizujący
zadanie w systemie „projektuj i buduj” musi podjąć takie działania i takie rozwiązania
projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym
przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach.”
W pkt 5.6 str. 36 PFU zostało umieszczony następujące postanowienie: „Zamawiający
wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków przyłączenia do
sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia umowy z
Wykonawcą część umów na realizacje przyłączy. Pozyskane warunki stanowią załącznik nr
I.8-V.8 do niniejszego PFU. Natomiast podpisane już umowy przyłączeniowe Zamawiający
przekaże po podpisaniu umowy na roboty. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz
umowy na etapie projektowania i realizacji inwestycji.”
W subklauzuli 6.8. Warunków Szczególnych Umowy Zamawiający wskazał kierowników
robót różnych branż przewidzianych do realizacji zamówienia. Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca podczas projektowania i realizacji Robót oraz tak długo, jak będzie to konieczne
do wypełnienia zobowiązań Wykonawcy, zapewnił całe kierownictwo konieczne do:
planowania, organizacji, kierowania, zarządzania, inspekcji i dokonywania prób przy pracy, w
szczególności, ale nie wyłącznie:
• Kierownika robót torowych
• Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych
• Kierownika robót drogowych
• Kierownika robót telekomunikacyjnych
• Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w
zakresie kolejowej sieci trakcyjnych
• Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych
• Głównego geodetę.
Równocześnie w Subklauzuli 6.8 zawarto zapis: „Zamawiający zastrzega, że przy
równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zadania
Częściowego Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające powyższe wymagania w
każdej lokalizacji - dla każdej części zamówienia."
Równocześnie w SIWZ w Tomie I (IDW) w pkt. 8.6.2. Zamawiający, w zakresie potwierdzenia
warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymaga, aby Wykonawca dla każdej z części
Zamówienia (Zadania) oddzielnie wykazał dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia po 1 osobie na stanowisko:
• Dyrektora Kontraktu,
• Kierownika Budowy,
• Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym,
• Głównego Projektanta - koordynatora.
W Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) w pkt 4.4.1.3 - str. 23 zostały umieszczone
postanowienia zgodnie z którymi:
k) Projekty wykonawcze dla robót podlegają zaopiniowaniu przez właściwy IZ. Zamawiający
zastrzega 10 dni roboczych na wydanie opinii przez IZ. W przypadku równoczesnego (lub
przed upływem 10 dni) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5
dni roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas
opiniowania pierwszych dwóch projektów wynosi 10 dni, trzeciego 15, a czwartego 20 dni).
l) Inżynier wraz z opinią przekaże projekt wykonawczy Zamawiającemu. Po uzyskaniu
pozytywnej opinii Zamawiającego, Inżynier zatwierdzi projekt wykonawczy. Biorąc pod uwagę
terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych, wynikających z zapisów umownych,
Wykonawca uwzględni czas konieczny na zaopiniowanie dokumentacji przez ZOPI (21 dni
roboczych od daty przekazania dokumentacji do Inżyniera) oraz czas potrzebny na
ewentualną poprawę dokumentacji. W przypadku równoczesnego (lub przed upływem 21 dni
roboczych) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni
roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas opiniowania
pierwszych dwóch projektów wynosi 21 dni roboczych, trzeciego 26, a czwartego 31 dni
roboczych).
m) W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub
ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska nie
może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych.
n) W przypadku konieczności ponownej oceny dokumentacji (po wprowadzeniu poprawek,
uzupełnień) czas na wydanie opinii przez IZ wynosi 10 dni roboczych, czas na wydanie opinii
przez ZOPI wynosi 21 dni roboczych (od przekazania poprawionej dokumentacji do
Inżyniera). W przypadku równoczesnego złożenia więcej niż dwóch poprawionych
(uzupełnionych) projektów lub przed upływem wyznaczonych terminów czas opiniowania
wydłuża się o 5 dni roboczych (analogicznie jak w pkt k) i 1).
W warunkach umowy - subklauzula 8.7 lit. y - str: 71 zostało wprowadzone postanowienie, w
którym została przewidziana kara umowna za niedotrzymanie 7 dniowego terminu
wymaganego na poprawę dokumentacji i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji nie
uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag zgłoszonych przez Inżyniera lub
Zamawiającego - 5 000 zł za każdy projekt.
W Warunkach Szczególnych Umowy, zostały wprowadzone postanowienia, zgodnie z
którymi przewidziane zostały kary umowne:
1) „za nieobecność wymaganego przez Umowę przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora
Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i
spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 PLN
odrębnie za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkania
lub odbioru;” /Subklauzula 8.7 lit. s, str. 71/;
2) „za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych
naradach i spotkaniach wymagających jego obecności - 15.000,00 PLN za każdy przypadek
nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego
spotkania.’’/Subklauzula 8.7 lit u/.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 29.11.2016 r. dokonał modyfikacji
następujących postanowień SIWZ oraz wzoru umowy w następujący sposób (zmiana nr 3):
1. W CZĘŚCI TOM II SIWZ - (WU) Subklauzula 8.7 litera u) OTRZYMUJE BRZMIENIE:
u) za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót oraz po pisemnym wezwaniu
Inżyniera lub Zamawiającego na narady i spotkania wymagających jego obecności - 15
000,00 PLN za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie
odbioru, narady, lub innego spotkania."
2. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU, pkt. 4.4.1.3 otrzymuje brzmienie: litera m) :
m) W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub
ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku
stwierdzenia braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni
kalendarzowych. Termin wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag
IZ, Zamawiającego lub Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych."
3. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) pkt 5.6 akapit 6 OTRZYMUJE BRZMIENIE:
„Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków
przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia
umowy z Wykonawcą wszystkie umowy przyłączeniowe dotyczące załączonych do PFU
warunków przyłączeniowych, z wyjątkiem tych dla których termin realizacji przyłącza wynosi
3 miesiące lub mniej. Pozyskane warunki, umowy i projekty umów przyłączeniowych
stanowią załącznik nr l.8-V.8 do niniejszego PFU. Zamawiający załącza również podpisane
umowy oraz projekty umów które, z uwagi na krótki termin realizacji przyłącza będą
sukcesywnie podpisane w terminie późniejszym. Terminy realizacji przyłączy wynikające z
zawartych umów przyłączeniowych do warunków przyłączeniowych załączonych do PFU nie
będą dłuższe niż do końca 2018r. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na
etapie projektowania i realizacji inwestycji."
4. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) pkt. 6.5 punkt 10 OTRZYMUJE BRZMIENIE:
„10. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które
pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania."
5. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) Załącznik II.6. pkt 1 (przejazd na linii 27 w km 31.354) w
branży torowo - drogowej DODAJE SIE NOWY TIRET O TREŚCI:
„- Gmina Miasto Płońsk wyraża chęć prowadzenia prac związanych z przebudową przepustu
drogowego na działce kolejowej 1/30 jednocześnie z Wykonawcą modernizującym przejazd.
W przypadku jednoczesnej pracy wyłoniony Wykonawca zobowiązany będzie do
wykonania/naprawy nawierzchni dopiero po wykonanych pracach przez Gminę Miasto
Płońsk."
6. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) Załącznik II.6. pkt 35 (przejazd na linii 220 w km 10.918) w
branży energetycznej DODAJE SIE NOWY TIRET O TREŚCI:
„- układ pomiarowo-rozliczeniowy dostosować do zasad TPA zgodnie z pkt 5.6.1.2 PFU"
7. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) Cześć H BRZMIENIE:
1.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów z zadania nr 1 II.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów
przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 2 111.8 Warunki przyłączeniowe, umowy
i projekty umów przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 3 Informacyjna pkt 6
otrzymuje brzmienie:
IV.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów z zadania nr 4 V.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów
przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 5"
. W CZĘŚCI III SIWZ - Załącznik 11.8 UZUPEŁNIA SIĘ O:
- warunki przyłączeniowe dla przejazdów zlokalizowanych na linii nr 40 w km 48,539 i 90,610
oraz wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii 220 w km
33,250 (aktualne posiadają nr P/16/050379 z dn. 12.10.2016)
- warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii nr 40 w km 46,137 oraz
wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii 220 w km
10,918 (aktualne posiadają nr WP-ERD3D-5716-57/2016)
Pozostałe zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pozostają bez zmian.
Powyższa zmianę należy traktować lako Integralna cześć SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż ze względu na sposób prezentacji zarzutów
w treści rozpoznawanego odwołania, sposób prezentacji przez Odwołującego argumentacji,
jak również ze względu na konieczność uwzględnienia dodatkowego stanowiska
Odwołującego wyrażonego w treści pisma przygotowawczego z dnia 30.11.2016 r. celem
uporządkowania argumentacji Izba w pierwszej kolejności odniosła się w sposób ogólny do
poszczególnych instytucji związanych z omawianymi zarzutami (zasada swobody umów w
ramach zarzutów odwoławczych, niemożność świadczenia, kary umowne, nierówność stron
stosunku zobowiązaniowego, naruszenie zasad zamówień publicznych na skutek
kształtowania postanowień umowy) odnosząc powyższe ogólne rozważania do
poszczególnych zarzutów i ich podstaw faktycznych, jednocześnie prezentując szczegółową
argumentację związaną z poszczególnymi elementami realizacji przyszłego kontraktu, tj.
ryzyk związanych z wykonaniem przyłączy, liczby kierowników robót, terminów na
poprawienie dokumentacji projektowej, terminów powiadamiania o posiedzeniach
związanych z udziałem dyrektora kontraktu i kierownika budowy.
W drugiej kolejności Izba wskazuje, iż w przypadku podniesienia w ramach środków
ochrony prawnej zarzutów odnoszących się do postanowień umowy, jak słusznie wskazał
Zamawiający w toku rozprawy, zachodzi konieczność ich oceny w ramach art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, tj. zachodzi konieczność ustalenia, czy wskazane przez podmiot wnoszący
odwołanie postanowienia umowy ograniczają lub uniemożliwiają dostęp wykonawcy lub
określonej grupy wykonawców do zamówienia. Wskazać bowiem należy, iż środki ochrony
prawnej służą eliminacji z obiegu prawnego czynności, które po pierwsze, stoją na
przeszkodzie udziałowi wykonawców w postępowaniu, zaś po drugie, naruszają naczelne
zasady udzielania zamówień publicznych (zasadę równego dostępu do zamówienia, uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców) lub godzą w indywidualne interesy w ten
sposób, że ich utrzymanie w obiegu prawnym jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał powyższym wymaganiom, tj. nie wykazał, że
tak sformułowane postanowienia SIWZ (wraz z załącznikami) oraz wzoru umowy
uniemożliwiają jego udział w postępowaniu.
Odwołujący w ramach rozpoznawanego odwołania nie wykazał również, iż dojdzie do
zawarcia nieważnej umowy lub brak jest możliwości należytego spełnienia świadczenia w
całości. W tym miejscu Izba wskazuje na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2612/13, w ramach którego wskazano, że: „Izba
stwierdza także, że wykonawca kwestionując postanowienia wzoru umowy nie wykazał, że
zawarcie umowy na warunkach określonych we wzorze umowy i wskazywanych w tym
wzorze ryzykach spowoduje zawarcie nieważnej umowy, bądź też obiektywną niemożność
należytego spełnienia świadczenia. Odwołujący nie wykazując naruszenia przepisów ustawy
Pzp, również nie wykazał przyczyn z powodu których kwestionowane postanowienia wzoru
umowy miałby stanowić nadużycie prawa i miałyby pozostawać w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, czy też wykraczać poza ramy swobody umów, a zatem naruszać
wskazany art. 5 kc oraz art. 353 (1) i 353 § 2 kc. Izba wskazuje również, że w przypadku
gdyby doszło do naruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy Kodeks cywilny nie
wszystkie uwzględnione zarzuty, odnoszące się do postanowień przyszłej umowy mogą
skutkować, ze względu na odpowiednie zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
uwzględnieniem odwołania. Tylko bowiem ustalenie wpływu na wynik postępowania
stwierdzonych naruszeń może powodować jego uwzględnienie.”.
Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości argumentację zawartą w
powyższym orzeczeniu wskazując, iż aby mogło dojść do ewentualnego zastosowania
wskazanego przez Odwołującego art. 387 § 1 ustawy Kodeks cywilny wada powinna odnosić
się do całego świadczenia. W zakresie poszczególnych zarzutów powyższa kwestia zostanie
rozwinięta w dalszej części uzasadnienia.
Zdaniem Izby, z argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego wynika w
szczególności to, że żądania z odwołania zmierzają do dogodnego ukształtowania
umownych obowiązków wykonawcy i obniżenia poziomu umownych zobowiązań oraz
odpowiedzialności z tytułu niewykonania, czy też nienależytego wykonania umowy. Jak
wskazał Zamawiający w toku rozprawy takie ukształtowania jej przyszłych postanowień jest
wynikiem dotychczasowych doświadczeń i identyfikacji wszystkich mogących wystąpić ryzyk,
które zostały zidentyfikowane w sposób pełny i jednoznaczny oraz które mogą zostać ujęte w
cenie zaoferowanej przez poszczególnych wykonawców. Wskazać również należy, iż
Odwołujący swoją argumentację w zasadzie oparł na przypuszczeniach, tj. zakładając
niekorzystne dla siebie scenariusze związane z realizacją przewidzianego umowąświadczenia. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie tylko nie zaprzeczył ale wręcz
potwierdził, że Zamawiający zidentyfikował wszystkie ryzyka i istotne dla realizacji inwestycji
elementy – co zdaniem Izby przemawia za koniecznością oddalenia zarzutu z art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
Na kwestię związaną z oceną zarzutów skierowanych wobec postanowień umowy lub
innych dokumentów określających sposób realizacji świadczenia zwrócono uwagę w
dokumencie „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r.” str. 76 – 77,
gdzie zostało wskazane: „Zatem podkreślić należy, iż projekt umowy kształtuje przyszłe
relacje stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego, zaś jego ocena co do ewentualnego
naruszenia zasady swobody umów, ekwiwalentności wzajemnych świadczeń, czy też
w aspekcie niemożności realizacji świadczenia może być oceniana jedynie hipotetycznie –
o ile postanowienia wzorca umowy nie naruszają wprost bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, czy też nie pozostają w opozycji do zasad prawa cywilnego, czy też
sformułowanych w K.c. klauzul generalnych. W takim wypadku, tj. jeżeli do wskazanych
wyżej naruszeń prawa nie dochodzi, zazwyczaj podmiot korzystający ze środków ochrony
prawnej i zmierzający do modyfikacji postanowień projektu umowy kreuje na potrzeby
odwołania pewne hipotetyczne ryzyka wskazując jednocześnie, iż postanowienia
kontraktowe ich nie uwzględniają, nie niwelują niekorzystnych dla wykonawców zdarzeń lub
wręcz zawierają postanowienia niekorzystne dla nich w kontekście możliwych do wystąpienia
okoliczności. W tym bowiem aspekcie rysuje się problem ciężaru dowodu oraz procesu
dowodzenia, na który w sposób szczegółowy, również w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp,
wskazała Izba w wyroku z dnia 7 października 2013 r. (Wyrok KIO z dnia 7 października
2013 r., sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13 oraz KIO 2161/13). Jest to zatem
rozpoznawana przez Izbę płaszczyzna, w ramach której pojawia się wiele trudności
praktycznych i teoretycznych wątpliwości, oraz do której należy podchodzić z dużą dozą
ostrożności, co było często podkreślane w przywołanym w Informacji orzecznictwie Izby”.
Izba w niniejszym składzie w ramach podniesionych zarzutów wskazuje, iż podziela w
całej rozciągłości, jako własne, stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 1 marca 2016 r. sygn. akt KIO 360/12 oraz stanowisko zawarte w przywołanej wyżej
Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r. ujęte w Części 3 w rozdziale
1.8. zatytułowanym „Postanowienia projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego jako
przedmiot zarzutów w ramach środków ochrony prawnej rozpoznawanych przez Izbę” (str. 76źródło internetowe https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0023/3965/I_KIO_2013.pdf).
Ponadto Izba wskazuje, iż w tym zakresie stanowisko zostało wyrażone również przez
orzecznictwo sądowe, w tym w ramach powołanego przez Zamawiającego wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08, którego uzasadnienie
wpisuje się w stan faktyczny niniejszej sprawy oraz w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11.
Izba wskazuje również, iż nieuzasadnione jest powiązanie niektórych zarzutów
odwołania z przepisem art. 14 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 22 listopada
2013 r. KIO 2612/13, które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całej
rozciągłości, „(…) wykonawca wskazując na podstawę prawną zarzutu nawiązuje do art. 14
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Zatem czynnością, o której stanowi
ten przepis, będzie taka czynność prawna, jak oświadczenie woli oraz inne pozostałe
czynności takie jak m.in. oświadczenia wiedzy, z którymi normy prawne wiążą określone
konsekwencje prawne [np. zawiadomienia, czy poświadczenia]. Stosowanymi najczęściej
przepisami kodeksu cywilnego są przykładowo przepisy dotyczące zdolności do czynności
prawnych, czy też czynności prawnych i ich formy czy też zasad obliczania terminów - w
zakresie oczywiście nie uregulowanym w ustawie Pzp. Tym samym, zdaniem Izby, w
odniesieniu do wzoru umowy, z uwagi na podnoszony zarzut naruszenia art. 353
1
ustawy
Kodeks cywilny nie ma zastosowania wskazywany art. 14 ustawy Pzp.”
W zakresie zarzutów związanych z wysokością kar umownych, których możliwość
naliczenia Odwołujący wskazał w ramach swojej argumentacji jako podstawę żądania
konkretyzacji lub wydłużenia terminów określonych w umowie, Izba wskazuje, iż instytucja
kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co
do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia – a zatem nawet w ramach potencjalnego
ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z
terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w
wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą
uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione
obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako
„zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona w
ramach środków ochrony prawnej (vide wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO
1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13 oraz KIO 1133/13) lub stanowić podstawy do
konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych
następuje w kontekście art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jednak wykonawca winien wykazać, że
instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych
wykonawców – czego Odwołujący w ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej nie
wykazał.
Tym samym powiązanie przez Odwołującego instytucji kar umownych z zarzutami
odnoszącymi się do terminów realizacji zadania oraz poszczególnych czynności (weryfikacja
i wprowadzanie korekt do projektów), jak również związanych z realizacją wskazanych w
umowie obowiązków (udział przedstawicieli wykonawcy na naradach, odbiorach, radach lub
innych spotkaniach) nie może stanowić podstawy do uwzględnienia wskazanych w treści
odwołania zarzutów i takiego ukształtowania postanowień przyszłej umowy aby zredukować
przewidziane w jej treści obowiązki oraz wynikające z braku ich realizacji sankcje finansowe.
W tymi miejscu należy wskazać, iż Zamawiający dokonał w przypadku projektów
nieznacznego wydłużenia terminu wprowadzania poprawek oraz dokonał w ramach
wyjaśnień i prezentacji swojego stanowiska wykładni postanowień związanych z
kwestionowanymi przez Odwołującego instytucjami, tj. m.in. sposobu naliczania kar
umownych za niedochowania terminu realizacji kamieni milowych przez wskazanie, że jeżeli
wykonawca dochowa terminu realizacji, nie będą naliczane kary umowne za niedotrzymanie
terminów realizacji kamieni milowych.
W zakresie zarzutów dotyczących terminów realizacji zamówienia w związku z
przerzuceniem na wykonawcę, jak wskazał Odwołujący, wszystkich ryzyk związanych z
terminem wykonania przyłączy energetycznych oraz w związku z zarzutem odnoszącym się
do terminów na poprawienie dokumentacji projektowej, które w ocenie Odwołującego mogą
być niemożliwe do dochowania, Izba pragnie również wskazać, iż należy ocenić ich
ewentualny wpływ na możliwość uzyskania zamówienia oraz ewentualny wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosząc zarzut z art.
387 ustawy Kodeks cywilny winien bowiem wykazać, iż: „Niemożliwość świadczenia,
powodująca według art. 387 § 1 k.c. nieważność umowy, musi zachodzić w chwili jej
zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna), musi to być niemożliwość istniejąca obiektywnie i
mieć charakter trwały. Obojętne jest, czy ma ona charakter faktyczny czy prawny”. Powyższa
teza została wyrażona w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 sierpnia 2009 r. o sygn. akt IV
CSK 81/09. Jak wynika zaś z uzasadnienia orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 20 marca
2009 r. o sygn. akt II CSK 611/08 „Artykuł 387 § 1 k.c. reguluje tzw. niemożliwość pierwotnąświadczenia, a więc niemożliwość istniejącą w chwili zawarcia umowy. Jest to niemożliwość
obiektywna, która polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna
osoba nie może spełnić świadczenia”. Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z dnia 27 maja 1992 r. o sygn. akt I ACr 162/92 wynika zaś, że skutku tego nie
wywoła zatem niemożliwość subiektywna, istniejąca tylko po stronie dłużnika.
Biorąc pod uwagę powyższe taka też okoliczność, tj. brak możliwości spełnieniaświadczenia przez jakiegokolwiek wykonawcę winna być wykazana przez Odwołującego. W
tym wypadku świadczenie takie należy uznać za całkowicie niewykonalne, co do zasady i co
do zobowiązania głównego (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt
III CKN 1015/99).
Jednakże wskazany przez Odwołującego, jako naruszony przez Zamawiającego
przepis art. 387 ustawy Kodeks cywilny, swoją hipotezą nie obejmuje sytuacji, gdy tylko
część świadczenia, i to część marginalna, dotknięta jest niemożnością, a inne elementy są
możliwe do spełnienia. Nie obejmuje on również sytuacji, gdy niemożność ta jest jedynie
hipotetyczna i warunkowana wystąpieniem wskazanych przez Odwołującego skrajnie
niekorzystnych okoliczności, lub wręcz oparta jest na przypuszczeniach odnoszących się do
tego, że Zamawiający zechce na etapie realizacji wykorzystać swoją uprzywilejowaną
pozycję.
Jak wynika z komentarza do art. 387 ustawy Kodeks cywilny (Komentarz do art. 387
kodeksu cywilnego (Dz.U.64.16.93), [w:] A. Kidyba (red.), A. Olejniczak, A. Pyrzyńska, T.
Sokołowski, Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.
Zobowiązania - część ogólna, LEX, 2010), wówczas znajduje zastosowanie przepis art. 58 §
3 ustawy Kodeks cywilny, który w określonej sytuacji pozwala utrzymać w mocy część
postanowień umowy. Tym samym, w ocenie Izby, jedynie brak możliwości zawarcia ważnej
umowy, co do całego i zasadniczego zobowiązania, mógłby stanowić obiektywną okoliczność
odstąpienia przez wykonawcę od udziału w postępowaniu, co należałoby uznać za
okoliczność uzasadniającą uwzględnienie powyższego zarzutu. Tylko nieważność przyszłej
umowy, ze względu na brak możliwości realizacji całego świadczenia, stanowiłyby
przesłankę do uznania, że wykonawca mając tego świadomość nie widzi możliwości jego
spełnienia i tym samym ma uzasadniony powód dla odstąpienia od udziału w postępowaniu.
Powyższy brak możliwości spełnienia świadczenia, jak wyżej wskazano, winien mieć
charakter trwały i pierwotny, a więc bezwarunkowy – czego nie sposób doszukać się w
argumentacji zawartej w odwołaniu.
Nie sposób zatem uznać, iż obiektywny brak możliwości uzyskania zamówienia
spowodowany brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego uniemożliwia Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu, tj. że poza
zwiększonym ryzykiem ekonomicznym wykonawca został pozbawiony możliwości zawarcia
ważnej umowy.
Izba powtórnie wskazuje, iż w zakresie terminów na dokonanie poprawek
dokumentacji projektowej Zamawiający w ramach zmiany nr 3 do SIWZ (pismo z dnia
29.11.2016 r.) dokonał nieznacznego wydłużenia tych terminów. Ponadto w zakresie kontroli
dokumentacji projektowej Zamawiający podniósł, iż istnieje możliwość takiej organizacji robót
aby nie zachodziła konieczność przedstawiania projektów w jednym czasie, co do której to
okoliczności Odwołujący nie przedstawił w toku rozprawy żadnych dowodów – choćby przez
przedłożenie wstępnego harmonogramu robót. Ponadto jak wskazał Zamawiający w
przypadku prawidłowego opracowania projektu dochodzi zazwyczaj do sytuacji, że zgłaszane
uwagi mają jedynie charakter redakcyjny i porządkujący. W tym zakresie Izba za racjonalny
uznała również argument Zamawiającego, że Zamawiający w przewidzianym w umowie
krótkim czasie będzie dokonywał analizy całej nie znanej sobie dokumentacji projektowej,
zaś wykonawca, w przypadku poprawnie sporządzonej dokumentacji, będzie musiał dokonać
jedynie drobnych poprawek i to w opracowaniu, którego jest autorem – a zatem które jest mu
doskonale znane.
W zakresie odniesienia przez Odwołującego zarzutu z art. 387 ustawy Kodeks cywilny
do jego podstawy związanej z wykonaniem przyłączy elektroenergetycznych Izba wskazuje,
za argumentacją Zamawiającego podniesioną w tym przedmiocie na etapie rozprawy, że
Odwołujący nie zaprzeczył nawet twierdzeniom Zamawiającego wskazującym, iż część z
przejazdów posiada już przyłącza energetyczne (40%), zaś na 68 przejazdach należy jedynie
zwiększyć moc przyłączeniową, jak również nie zaprzeczył twierdzeniom, że w zależności od
przyjętych rozwiązań konieczność zwiększenia mocy może okazać się zbyteczna.
Na etapie rozprawy Zamawiający wskazał ponadto, że na platformie zakupowej
zamieścił wszystkie umowy przyłączeniowe oraz warunki przyszłych umów, oraz wskazał, że
część dotychczas niezawartych umów zostanie zawarta w krótkim terminie i wykonawcy,
mając takie informacje, będą mogli opracować szczegółowo harmonogram.
Dodatkowo Zamawiający na rozprawie wskazał i potwierdził, w odpowiedzi na pytanie
Przewodniczącego, że jeżeli wykonawca dochowa terminu realizacji, nie będą naliczane kary
umowne za niedotrzymanie terminów realizacji kamieni milowych.
Odwołujący podtrzymując zarzut związanych z kwestią przyłączy energetycznych nie
uwzględnił powyższych okoliczności, nie uwzględnił również faktu, iż Zamawiający pismem z
dnia 30.11.2016 r. dokonał zmiany w tym zakresie precyzując, że „Terminy realizacji
przyłączy wynikające z zawartych umów przyłączeniowych do warunków przyłączeniowych
załączonych do PFU nie będą dłuższe niż do końca 2018 r.”.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż powyższe zarzuty zostały w całości oparte jedynie
na przypuszczeniach Odwołującego, tj. na okolicznościach które mogą wystąpić jedynie w
skrajnie niekorzystnych warunkach i są związane z etapem realizacji umowy. Już choćby z
tego względu nie mogą one stanowić podstawy uwzględnienia powyższych zarzutów. Jak
bowiem wyżej wskazano, środki ochrony prawnej nie służą do redukcji ryzyk kontraktowych
ale mają za zadanie rugowanie z obrotu prawnego tych czynności, które wprost godzą w
interes wykonawców związany z uzyskaniem danego zamówienia (vide art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG zatytułowany „Zakres stosowania i dostępność
procedur odwoławczych” w brzmieniu nadanym przez art. 1 Dyrektywy 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w
dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dziennik Urzędowy UE z dnia 20.12.2007 r. L
335/31)).
Tym samym Izba uznała, iż zarzut odnoszący się do terminów nanoszenia poprawek
w dokumentacji projektowej oraz terminu realizacji zadania w związku z opóźnieniami
związanymi z realizacją przyłączy nie potwierdził się.
Jak wyżej wskazana o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych lub innych
przepisów ustawy Pzp wskutek określonego sporządzenia SIWZ oraz wzoru umowy, w tym
wypadku terminów realizacji, można mówić w przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub
pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania się wykonawcy
o zamówienie na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji
prawnej i faktycznej. Jeżeli do powyższego dochodzi ze względu na formę prawną
wykonawcy, jego strukturę organizacyjną, odległość od miejsca świadczenia, doświadczenie,
posiadany personel, środki techniczne itp. – a więc ze względu na właściwości samego
wykonawcy - nie można mówić o wpływie wymagań przyszłej umowy na możliwość
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do innych potencjalnych
uczestników postępowania. Tego rodzaju elementy wymagają jedynie większego nakładuśrodków i pracy celem należytego wykonania zamówienia. Zatem jeżeli dodatkowe
wymagania wynikające z dokumentacji postępowania (SIWZ oraz załączników do niej),
mające znaczenie dla wykonawcy ze względu na jego odmienną sytuację prawną i faktyczną,
wymagają większej staranności w toku jej realizacji i uwzględnienia tych wymagań w cenie
ofertowej to nie sposób ich powiązać z obiektywnym brakiem możliwości udziału w
postępowaniu, w tym udziałem na zasadach zapewniających równe traktowanie
wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej konkurencji. Udział taki może być nieracjonalny
ze względów ekonomicznych, który to interes wykonawcy nie jest przedmiotem ochrony w
ustawie Pzp. To samo należy odnieść do braku możliwości spełnienia świadczenia
(niemożliwości świadczenia), gdy przyczyn niemożliwości świadczenia należy upatrywać w
cechach świadczeniodawcy, tj. jeżeli niemożność świadczenia wynika z właściwości dłużnika.
W tym zakresie Izba wskazuje, zgadzając się z argumentacją Zamawiającego
podniesioną na etapie rozprawy, że nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1, gdyż
postanowienia umowy są identyczne dla wszystkich wykonawców. Analogicznie w przypadku
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, nie wykazano jego naruszenia, gdyż opis przedmiotu zamówienia
jest jasny i przewidywalny, zaś dokumentacja pozwala na opracowanie harmonogramu i
określenie liczby personelu.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie sprostał ciążącym na Nim obowiązkom i
nie wykazał naruszenia powyższych przepisów. Wszakże obowiązek wykazania okoliczności
na których opiera się konstrukcja zarzutów zawartych w treści odwołania spoczywa na tym,
kto twierdzi, tj. ogólny rozkład ciężaru dowodu powoduje, że proces dowodzenia winien być
przeprowadzony przez ten podmiot który z wskazanych faktów wyciąga dla siebie korzystne
skutki prawne.
Rozpoznając zarzuty odnoszące się do postanowień umowy Izba uznała za zasadne
przywołanie w niniejszym orzeczeniu stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w tym
zakresie w toku rozprawy. Dokonana przez umocowanego pełnomocnika Zamawiającego
wykładnia poszczególnych postanowień umowy stanowi bowiem istotną informację, nie tylko
dla Odwołującego, ale również dla pozostałych uczestników postępowania. Biorąc pod
uwagę fakt, iż jak zostało wskazane w toku rozprawy przez Zamawiającego, wyjaśnienia te
(zawarte w piśmie z dnia 30.11.2016 r. oraz zaprezentowane na rozprawie) oddają
rzeczywiste znaczenie poszczególnych postanowień umowy są one wiążące, zarówno dla
Zamawiającego, jak również dla wykonawców. Wyjaśnienia te uczyniły poszczególne wymogi
mniej rygorystycznymi. Tym samym ich powołanie w ramach prezentacji stanu faktycznego
Izba uznała za konieczne (zmiana nr 3 do SIWZ zawarta w piśmie z dnia 30.11.2016 r.).
W tym miejscu Izba w odniesieniu do pozostałych zarzutów, tj. zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1, art. 353¹ oraz art. 647 ustawy Kodeks cywilny w związku z czynnością
Zamawiającego obejmującą sformułowanie treści SIWZ wraz z załącznikami (Programu
Funkcjonalno – Użytkowego oraz wzoru umowy) wskazuje, iż nie doszukała się w odwołaniu
wzorca kontroli, w postaci przepisów ustawy Pzp lub ustawy Kodeks cywilny, których
ewentualne naruszenie mogłoby doprowadzić do niemożności ubiegania się Odwołującego o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Wszakże przyjęcie nawet, iż doszło do zachwiania równości stron stosunku
cywilnoprawnego w rozumieniu art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny przez naruszenie zasady
swobody umów nie powoduje samoistnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym bardziej
nie sposób doszukać się jego wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. Należy w tym miejscy wskazać, iż do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to wykazania, iż jednocześnie
dochodzi do zróżnicowania pozycji danego wykonawcy na skutek naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, iż tylko na niego Zamawiający narzucił niewspółmiernie wysokie
wymagania we wzorze umowy związane z ryzykami odnoszącymi się do realizacji przyłączy
elektroenergetycznych, terminami realizacji korekt do projektu umowy, ustaleniami liczby
kierowników robót, czy też sposobem powiadamiania i samych udziałem kierownika budowy i
dyrektora kontraktu w spotkaniach w ramach procesu inwestycyjnego. W ocenie Izby przy tak
sformułowanych postanowieniach umowy każdy wykonawca znajdujący się w identycznej
sytuacji faktycznej będzie podlegał analogicznym obowiązkom – a zatem brak jest
rozróżnienia tych postanowień ze względu na właściwości podmiotowe poszczególnych
wykonawców. Za nietrafny Izba uznała również zarzut wywiedziony z obecnej
(znowelizowanej) treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. związany z kwestią proporcjonalności
wymagań sformułowanych przez Zamawiającego. Izba wskazuje bowiem, iż zasada
proporcjonalności doczekała się rozległego omówienia w orzecznictwie Trybunały
Konstytucyjnego oraz Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 czerwca 2004 r. Sygn. akt SK 21/03
czytamy: (…) Zasada ta kładzie szczególny nacisk na adekwatność celu i środka użytego do
jego osiągnięcia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w literaturze przedmiotu oznacza to, że„
spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania należałoby wybierać środki
skuteczne dla osiągnięcia celów założonych, a zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla
podmiotów, wobec których mają być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym niż
jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu” (Polskie dyskusje o państwie prawa, pod
red. S. Wronkowskiej, Warszawa 1995, s. 74, por. wyrok TK z 27 kwietnia 1999 r., P. 7/98,
OTK ZU nr 4/1999, poz. 72).
W wyroku z dnia 22 października 2015 roku w sprawie C-425/14 Impresa Edilux Srl i
Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF) przeciwko Assessorato Beni Culturali e
Identità Siciliana - Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani i inni, Trybunału
Sprawiedliwości UE (pkt 29) wskazał, że: „Niemniej jednak, zgodnie z zasadą
proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, taki środek nie powinien
wychodzić poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu” (zob. podobnie
wyrok Serrantoni i Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, pkt 33 i przytoczone
tam orzecznictwo). Zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie
C-144/05 Werner Mangold: „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie,
by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi
równego traktowania z realizowanym celem” (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r.I –
10037 w sprawie C-476/99 Lommers. …).
Przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności brak jest ze strony Odwołującego
argumentacji wskazującej, iż postawione przez Zamawiającego wymagania są oderwane od
zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia
inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do
osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Gdyby taka
sytuacja miała miejsce nie zachodziłaby trudność w wykazaniu jakie inne, mniej
rygorystyczne, środki mogą doprowadzić do osiągnięcia założonych przez Zamawiającego
celów, tj. należytego nadzoru nad realizowanymi robotami, usprawnienia przebiegu procesu
inwestycyjnego, dochowaniem terminów oraz zmobilizowaniem wykonawców do należytego
opracowania dokumentacji projektowej. Jednakże w niniejszym przypadku w ramach swojej
argumentacji Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że istnieją inne adekwatne do
założonych celów środki, którymi Zamawiający może zastąpić te wskazane w dokumentacji
postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż poza dodatkowymi wymaganiami na
etapie realizacji umowy, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny, nie może on zrealizowaćświadczenia. Nie wykazał również, iż kwestionowane postanowienia uniemożliwiają
Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu.
W zakresie zarzutu z art. 647 ustawy Kodeks cywilny, w ramach którego Odwołujący
wskazał, że postanowienia ujęte w SIWZ nakładają na wykonawcę ryzyka związane z
dokonaniem czynności związanych z przygotowaniem robót w rozumieniu art. 647 ustawy
Kodeks cywilny doszło do naruszenia ww. przepisu. W tym miejscy Izba wskazuje, iż po
pierwsze Odwołujący nie wskazał na czym naruszenie to miałoby polegać, po drugie nie
uwzględnił okoliczności, że przedmiot niniejszego zamówienia jest realizowany w ramach
koncepcji „zaprojektuj i wybuduj” oraz, że immanentną cechą prowadzenia działalności
gospodarcze jest działanie w ramach pewnych ryzyk, które profesjonalny przedsiębiorca
winien identyfikować i niwelować w oparciu o znane rynkowi mechanizmy (wysokość
kalkulowanego wynagrodzenia, organizacja robót, udział podwykonawców, produkty
ubezpieczeniowe itp.).
Izba wskazuje ponadto na ekonomiczne znaczenie postanowień umowy. Jeżeli bowiem
postanowienia umowy łagodzą konsekwencje ryzyk związanych z jej realizacją to wykonawca
nie musi ich ujmować w cenie oferty. Jeżeli umowa nie zawiera postanowień łagodzących
określone ryzyka podmiot zamawiający musi się liczyć z tym, iż zostaną one wkalkulowane w
zaoferowaną przez wykonawcę cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Wówczas
zamawiający płaci za ryzyko uwzględnione przez wykonawcę.
Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które
przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na
etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego
uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mającświadomość obowiązków wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie
należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi
wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną
wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
zarzut ten nie koresponduje z tezami podniesionym w odwołaniu w zakresie liczebności
personelu. Na etapie rozprawy Odwołujący wskazał, że kwestionowany wymóg 8.6.2 nie
koresponduje z postanowieniami PFU, co powoduje, że z jednego dokumentu wynika
określona liczba osób przewidzianych do realizacji, zaś z drugiego dokumentu liczba
personelu jest niesprecyzowana – co można odczytywać w ten sposób, że Zamawiający w
zakresie liczebności personelu postawił wykonawcom niższe wymagania w zakresie
warunków udziału w postępowaniu niż na etapie realizacji umowy. W ocenie Izby w takim
działaniu nie sposób doszukać się naruszenia ww. przepisu. Co do zasady warunki udziału
nie mogą być nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a więc stanowiąc przesłankę udziału
w postępowaniu, nie mogą być w tym znaczeniu nadmiarowe. Postawienie warunków na
niższym poziomie nie może stanowić o naruszeniu normy prawnej ujętej w treści art. 22 ust.
1a ustawy Pzp. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, odnosząc się do rzekomej
niedookreślonej liczby personelu kierowniczego na budowie, że kwestia ta jest regulowana
przepisami ustawy Prawo budowlane oraz wynika z samej organizacji robót – która jest
wyłączna domeną wykonawcy.
W ramach podsumowania Izba powtórnie wskazuje, iż niezmiernie rzadko może dojść
do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zazwyczaj do naruszenia zasad
udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dochodzi w
przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek odmiennego zastosowania
instytucji uregulowanych w innych przepisach, które nakazują zamawiającemu dokonanie
określonych czynności w przypadku ziszczenia się pewnych okoliczności faktycznych. Biorąc
pod uwagę powyższe naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp następuje zazwyczaj, gdy dochodzi
do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie Pzp lub zaniechania jej zastosowania
wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego zastosowania tej instytucji wobec
pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w analogicznej sytuacji prawnej i
faktycznej.
W ocenie Izby przewidywane przez Odwołującego problemy i niedogodności w toku
realizacji umowy, jak również trudności we współpracy z Zamawiającym nie mogą stanowić
wystarczającej podstawy do uwzględnienia zarzutów odnoszących się do postanowień
umowy. O takim naruszeniu mogłoby stanowić naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp lub na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przepisów ustawy Kodeks cywilny na
skutek zawarcia w umowie określonych postanowień przy jednoczesnym ich wpływie na
możliwość sporządzenia przez wykonawcę ważnej oferty i tym samym samą możliwość
udziału w danym postępowaniu. W tym miejscu należy uznać za zasadne założenie, iż
naruszenie, wskutek zawarcia w umowie określonych i jednocześnie naruszających
obowiązujące prawo postanowień, pozwala na przyjecie jako określonego modelu
obiektywnej zasadności wykonawcy do rezygnacji z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W takich okolicznościach, tj. przy naruszających prawo elementach
przyszłego stosunku zobowiązaniowego racjonalny wykonawca odstąpiłby od złożenia oferty
ze względu na określone ryzyka, w tym zawarcie nieważnej umowy, jak również ze względu
na obiektywną niemożność należytego spełnienia świadczenia.
Wskazać należy również, że w przypadku gdyby doszło do naruszenia któregokolwiek z
przepisów ustawy Kodeks cywilny nie wszystkie uwzględnione zarzuty odnoszące się do
postanowień przyszłej umowy mogą skutkować uwzględnieniem odwołania, ze względu na
treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Tylko bowiem ustalenie wpływu na wynik postępowania
stwierdzonych naruszeń może powodować uwzględnienie odwołania.
Nie należy jednak powyższego odnosić do ekonomicznej strony świadczenia, w tym
jego finansowej rentowności oraz możliwości wystąpienia potencjalnych ryzyk. Pierwsze
stanowią pochodną prowadzenia całokształtu działalności wykonawcy jako przedsiębiorcy, te
drugie zaś mogą zostać wycenione i ujęte w cenie ofertowej stanowiącej ekwiwalentświadczenia na rzecz Zamawiającego. Umowa bowiem, stanowiąca w części element opisu
przedmiotu zamówienia, stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp winna pozwalać na
identyfikację wszystkich wymagań Zamawiającego związanych z realizacją świadczenia –
mających zarówno bezpośredni oraz pośredni wpływ na wysokość wynagrodzenia
wykonawcy.
W tym miejscu jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Zamawiający na etapie
rozprawy wskazał, że w ramach tego etapu inwestycji (w stosunku do poprzednich)
realizowana jest dwukrotnie mniejsza liczba przejazdów przy dwukrotnie wydłużonym
terminie realizacji – której to okoliczności Odwołujący nie zaprzeczył.
Jak wyżej wskazano umowa zawierana jest z jednym wykonawcą i wpływ jej
postanowień na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust.
1 ustawy Pzp) winien być oceniany z zachowaniem ostrożności i przy uwzględnieniu
bezpośredniego wpływu tych postanowień na sporządzenia oferty i przebieg samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym miejscu Izba wskazuje na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że: „Podkreślić
należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca
dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się
z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy
chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać
Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹
k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań
obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
Odwołanie się do art. 5 ustawy Kodeks cywilny jest o tyle nieadekwatne w ramach
podniesionej na rozprawie argumentacji Odwołującego, że odnosi się ona do normy prawnej
związanej ze stosowaniem prawa. Wszakże art. 5 ustawy Kodeks cywilny stanowi, że „Nie
można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z
ochrony”. Tym samym ocena czynności Zamawiającego, dla której podstawę normatywną
będą stanowiły postanowienia np. wzoru umowy, może nastąpić w oparciu o powyższą
normę prawną dopiero na etapie realizacji umowy, tj. po zakończeniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu należy również wskazać, iż większość
obaw Odwołującego związana jest z etapem realizacji umowy, a nie czynnościami
przedsiębranymi przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym miejscu Izba za zasadne uznała przytoczenie fragmentu uzasadnienia wyroku
Sądu Okręgowego we Wrocławiu w postaci wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X
Ga 67/08), przywołanego przez Zamawiającego na rozprawie, w którym zostało wskazane,że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c.
statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W
ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco
nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie
przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się
doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego
nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień
publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady
wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy.
Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę”.
Z powyższego wyroku wynika również, iż w kwestii postanowień umowy w ramach
zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad
interesem wykonawców. Izba wskazuje, iż wykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w
zasadzie wpływu na jej kształt lecz ekwiwalentność świadczenia wzajemnego jakie ma
uzyskać kreuje określając swoje wynagrodzenie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - Bombardier Transportation
(ZWUS) Polska Spółka z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bombardier
Transportation (ZWUS) Polska Spółka z o.o., ul. Modelarska 12, 40-142
Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Spółka z
o.o., ul. Modelarska 12, 40-142 Katowice na rzecz zamawiającego - PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę w wysokości 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 6 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2180/16
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2-9 pn.
„Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – Etap I – część
przejazdowa” (numer referencyjny postępowania 6060/ICZ 4/21286/09049/16/P).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 03.11.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 05.11.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2016/S 214 – 390139.
W dniu 07.11.2016 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17.11.2016 r.
wobec postanowień SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (Pzp);
art. 387 § 1 kc, w związku w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp;
art. 22 ust. 1 a Pzp;
art. 29 ust. 1 Pzp;
art. 647 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp
art. 7 ust. 1 Pzp
Jednocześnie wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1) zmiany postanowień SIWZ w sposób eliminujący zastrzeżenia szczegółowo opisane w
uzasadnieniu niniejszego odwołania, tj. zmiany:
- Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) w zakresie pkt 6.5 ppkt 10 str. 54 oraz pkt 5.6
str. 35 w sposób eliminujący przerzucenie na Wykonawcę ryzyka związanego z długimi
terminami wykonania przyłączy w szczególności poprzez umożliwienie przedłużenia
terminów realizacji poszczególnych kamieni milowych oraz Czasu na Ukończenie w
przypadku, gdy termin wykonania przyłącza uniemożliwia zrealizowanie przez Wykonawcę
robót w terminach umownych;
- Warunków Szczególnych Umowy w sposób eliminujący wątpliwości, co do wymaganej
liczby osób na stanowisko kierowników robót;
- Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) w zakresie pkt 4.4.1.3, poprzez wprowadzenie
(w miejsce dotychczasowych) realnych terminów poprawienia dokumentacji i/lub ponownego
przedłożenie dokumentacji tj. przedłużenie terminu co najmniej do 14 dni;
- Subklauzuli 8.7 lit. s Warunków Szczególnych Umowy, informacji o terminie powiadomienia
o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy
(Dyrektora Kontraktu ) () - Wykonawca powinien otrzymać taką informację co najmniej na 5
dni przed odbyciem posiedzenia;
- Subklauzuli 8.7 lit. u Warunków Szczególnych Umowy, poprzez wprowadzenie informacji o
terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział
Kierownika Budowy z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni.
W ramach uzasadnienia Odwołujący odniósł się kolejno do następujących postanowień
SIWZ.
1. Wskazał, iż w Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) - p. 6.5 ppkt 10 str. 54, został
umieszczony zapis, zgodnie z którym: „W przypadku zaprojektowania zasilania z przyłącza
OSD Wykonawca jest zobowiązany do monitorowania sprawy terminowej zabudowy
przyłącza przez operatora. Długi termin wykonania przyłącza przez OSD nie upoważnia
Wykonawcy do wydłużenia Czasu na Ukończenie, ani do dodatkowej zapłaty. Wykonawca
ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na
terminowe zrealizowanie zadania.”
Jak wskazał Odwołujący z kolei w p. 5.6 str. 35 PFU został umieszczony zapis, zgodnie z
którym: „Wykonawca w ramach kontraktu musi tak zaprojektować urządzenia, aby możliwe
było doprowadzenie zasilania do przejazdu w terminie założonym przez Wykonawcę w
Harmonogramie rzeczowo - finansowym. Problemy związane z długimi terminami realizacji
przyłączy przez Operatorów Sieci Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą
być podstawą do wydłużenia terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź
usprawiedliwieniem dla nie wykonania kamienia milowego. To Wykonawca realizujący
zadanie w systemie „projektuj i buduj” musi podjąć takie działania i takie rozwiązania
projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym
przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach.”
W p. 5.6 str. 36 PFU został umieszczony zapis: „Zamawiający wystąpił do operatorów
energetycznych
z
wnioskami
o
podanie
warunków
przyłączenia
do
sieci
elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą
część umów na realizacje przyłączy. Pozyskane warunki stanowią załącznik nr I.8-V.8 do
niniejszego PFU. Natomiast podpisane już umowy przyłączeniowe Zamawiający przekaże po
podpisaniu umowy na roboty. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na
etapie projektowania i realizacji inwestycji.”
W ocenie Odwołującego tym samym Zamawiający przerzucił na Wykonawcę wszelkie ryzyka
związane z długimi terminami wykonania przyłączy. Jednakże, zapewnienie prądu leży po
stronie Zamawiającego - to on podpisuje umowę z OSD. Jeżeli nie są znane terminy w jakich
te przyłącza mają zostać wykonane (jest to arbitralnie narzucane przez przedsiębiorstwo
energetyczne) to nie ma możliwości zrealizowania przedmiotu umowy w wyznaczonym
terminie. Terminy wykonania przyłączy będą bowiem określone dopiero w umowie
podpisywanej przez Zamawiającego z przedsiębiorstwem energetycznym - co potwierdzają
sporządzone przez Zamawiającego warunki dokonania przyłączy.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że zgodnie z art. 353 z indeksem 1 kc w
zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; Zgodnie z art. 29 ust. 1
Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; art. 647 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i
art. 139 ust. 1 Pzp przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy
technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu
budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia.
Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku:
- ponieważ przywołane zapisy PFU rażąco uprzywilejowują zamawiającego przyznając mu
prawo egzekwowania terminu - Czasu na Ukończenie oraz sankcji za przekroczenie
wzmiankowanego terminu, także w przypadkach, gdy jego niedotrzymanie będzie wynikać z
przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy doszło do naruszenia powołanego art. 353 z
indeksem 1 kc; przepis ów został naruszony również dlatego, że prawo egzekwowania
terminu - Czasu na Ukończenie oraz sankcji za przekroczenie wzmiankowanego terminu
może być arbitralnie wykorzystywane przez zamawiającego w sposób krzywdzący dla
wykonawcy, a ponadto znacząco utrudnia wykonawcy ocenę ryzyk związanych z
podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego
- ukształtowanie zapisów zawartych w PFU przez zamawiającego jest dla wykonawcy
krzywdzące, jednocześnie nie dając mu pewności co do treści stosunku zobowiązaniowego z
zamawiającym, a zatem miało miejsce naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp;
- ponieważ postanowienie nakłada na wykonawcę ryzyka związane z dokonaniem „czynności
związanych z przygotowaniem robót” w rozumieniu art. 647 kc, a zatem doszło do naruszenia
powołanego przepisu;
2. W dalszej części uzasadnienie wskazano, że w subklauzuli 6.8. Warunków Szczególnych
Umowy są wskazani kierownicy robót różnych branż. Jeżeli wykonawca realizuje prace
jednocześnie w kilku lokalizacjach (przejazdach) to musi mieć kierowników dla każdej
lokalizacji. Przykładowo Wykonawca zobowiązany jest do jednoczesnej realizacji robót w
branży srk, telekomunikacyjnej oraz energetycznej na przejazdach w km. 3,972, 5,562, 5,814
na linii 105, co oznacza że powinien dysponować kilkunastoma kierownikami robót. Takie
wymaganie, w szczególności w porównaniu do innych tego typu kontraktów jest
nieuzasadnione i nieproporcjonalne.
W przedmiotowym przypadku:
- przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zadania
Częściowego Wykonawca musi zapewnić Kierowników robót spełniających wymagania w
każdej lokalizacji; tym samym miało miejsce naruszenie art. 22 ust. la Pzp, zgodnie z którym
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawcówśrodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
3. W następnym punkcie Odwołujący podniósł, iż w Programie funkcjonalno - użytkowym
(PFU) w pkt 4.4.1.3 - str. 23 zostały umieszczone zapisy, zgodnie z którymi:
k) Projekty wykonawcze dla robót podlegają zaopiniowaniu przez właściwy IZ. Zamawiający
zastrzega 10 dni roboczych na wydanie opinii przez IZ. W przypadku równoczesnego (lub
przed upływem 10 dni) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5
dni roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas
opiniowania pierwszych dwóch projektów wynosi 10 dni, trzeciego 15, a czwartego 20 dni).
l) Inżynier wraz z opinią przekaże projekt wykonawczy Zamawiającemu. Po uzyskaniu
pozytywnej opinii Zamawiającego, Inżynier zatwierdzi projekt wykonawczy. Biorąc pod uwagę
terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych, wynikających z zapisów umownych,
Wykonawca uwzględni czas konieczny na zaopiniowanie dokumentacji przez ZOPI (21 dni
roboczych od daty przekazania dokumentacji do Inżyniera) oraz czas potrzebny na
ewentualną poprawę dokumentacji. W przypadku równoczesnego (lub przed upływem 21 dni
roboczych) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni
roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas opiniowania
pierwszych dwóch projektów wynosi 21 dni roboczych, trzeciego 26, a czwartego 31 dni
roboczych).
m) W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub
ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska nie
może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych.
n) W przypadku konieczności ponownej oceny dokumentacji (po wprowadzeniu poprawek,
uzupełnień) czas na wydanie opinii przez IZ wynosi 10 dni roboczych, czas na wydanie opinii
przez ZOPI wynosi 21 dni roboczych (od przekazania poprawionej dokumentacji do
Inżyniera). W przypadku równoczesnego złożenia więcej niż dwóch poprawionych
(uzupełnionych) projektów lub przed upływem wyznaczonych terminów czas opiniowania
wydłuża się o 5 dni roboczych (analogicznie jak w pkt k) i 1).
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że w Warunkach umowy - subklauzula 8.7 lit. y –
str. 71 został wprowadzony zapis, w którym została przewidziana kara umowna za
niedotrzymanie 7 dniowego terminu wymaganego na poprawę dokumentacji i/lub ponowne
przedłożenie dokumentacji nie uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag zgłoszonych
przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5 000 zł za każdy projekt.
Jak wskazał Odwołujący w przypadku odesłania kilku egzemplarzy poprawienie dokumentacji
i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji w tak krótkim czasie może jednak okazać się
obiektywnie niemożliwe.
Jego zdaniem w przedmiotowym przypadku:
- wprowadzono zapisy umożliwiające Zamawiającemu podejmowanie działań, w wyniku
których wykonawca mógłby nie być w stanie uniknąć naliczenia kar umownych, a tym samym
została naruszona zasada równowagi Stron stosunku cywilnoprawnego; zatem miało również
miejsce naruszenie art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp
(przekroczenie granic swobody umów);
- biorąc pod uwagę, iż w świetle zapisów PFU, dotrzymanie terminu poprawienia
dokumentacji może okazać się niemożliwe, miało miejsce naruszenie art. 387 § 1 kc, w
związku z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna.
4. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że w Warunkach Szczególnych Umowy, zostały
wprowadzone zapisy, zgodnie z którymi przewidziane zostały kary umowne:
1) „za nieobecność wymaganego przez Umowę przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora
Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i
spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 PLN
odrębnie za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkania
lub odbioru;” (Subklauzula 8.7 lit. s, str. 71);
2) „za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych
naradach i spotkaniach wymagających jego obecności - 15.000,00 PLN za każdy przypadek
nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego
spotkania.’’ (Subklauzula 8.7 lit u).
Jednakże, zdaniem Odwołującego, w zapisach Warunków Szczególnych Umowy:
- brak informacji, czy Dyrektor Projektu winien być obecny na każdym posiedzeniu (każdej
komisji), brak informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których
wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy;
- brak informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których
wymagany jest udział Kierownika Budowy.
W przedmiotowym przypadku:
- wprowadzono zapisy umożliwiające Zamawiającemu podejmowanie działań, w wyniku
których wykonawca mógłby nie być w stanie uniknąć naliczenia kar umownych, które
jednocześnie pozwalają na znaczną dowolność w naliczaniu kar umownych; tym samym
została naruszona zasada równowagi Stron stosunku cywilnoprawnego, zatem miało miejsce
naruszenie art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp (przekroczenie
granic swobody umów);
- biorąc pod uwagę, iż powiadomienia o terminie danego posiedzenia (komisji) może, wświetle zapisów Warunkach Szczególnych Umowy, nastąpić na tyle późno, że przybycie
Dyrektora Projektu (przedstawiciela Wykonawcy) może okazać się niemożliwe naruszenie
art. 387 § 1 kc, w związku z w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
5. Jak wynika z art. 353 z indeksem 1 kc, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Pierwszorzędną cechą
stosunków cywilnoprawnych, wpisaną w ich naturę, jest równowaga stron, wyrażająca się w
postulacie ukształtowania treści umowy, stanowiącej źródło stosunku zobowiązaniowego, w
sposób równomiernie rozkładający na strony ekwiwalentne uprawnienia i obowiązki. W
przedmiotowym przypadku, powołane w niniejszym odwołaniu zapisy SIWZ (w tym zapisy
załączników do SIWZ) są nie do pogodzenia z zasadami współżycia społecznego, które
odwołujący utożsamia z zasadami sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej i
równej pozycji stron umowy, a tym samym, również z tego powodu są niedozwolone wświetle art. 353 z indeksem 1 Kc.
Zdaniem Odwołującego należy podkreślić, że swoboda kształtowania stosunków
zobowiązaniowych nie ma charakteru absolutnego i doznaje ograniczeń ze względu na
ustawę, właściwość (naturę) stosunku prawnego, który ma wiązać strony oraz zasady
współżycia społecznego. Ograniczenie ze względu na ustawę nie ogranicza się do zakazów
zaopatrzonych w sankcję kamą; Ograniczenie polegające na konieczności respektowania
natury danego stosunku prawnego może być rozumiane jako, takie zniekształcenie umowy
typowej znanej prawu zobowiązań, który wykracza poza ramy stosunku umownego,
akceptowanego w sferze ustawodawstwa; Ograniczenie odwołujące się do zasad współżycia
społecznego, wskazuje na potrzebę oceny danego stosunku prawnego z punktu widzenia
zasad dobrej wiary lub zasad słuszności, (por. Uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu
Najwyższego z dnia 28 kwietnia 1995 r. Sygn. akt III CZP 166/94, OSN 1995 r., Nr 10, poz.
135).
W przedmiotowym przypadku, jak wskazał Odwołujący, miało miejsce: po pierwsze
naruszenie przepisów prawa (próba ustanowienia zobowiązania do wykonania określonych
czynności w terminie potencjalnie niemożliwym do zachowania); po drugie - wykroczono w
sposób nieakceptowalny poza charakter (istotę) umowy o roboty budowlane (jednej z
typowych umów nazwanych), po trzecie - podejmowana jest próba wprowadzenia do treści
przyszłej umowy cywilnoprawnej elementów nie dających się pogodzić z zasadami
słuszności czy zasadami dobrej wiary (uprzywilejowanie zamawiającego poprzez przyznanie
mu prawa egzekwowania terminu - Czasu na Ukończenie oraz sankcji za przekroczenie
wzmiankowanego terminu, także w przypadkach, gdy jego niedotrzymanie będzie wynikać z
przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy; wprowadzenie pewności co do treści stosunku
zobowiązaniowego, która może zostać uzyskana co najwyżej po zawarciu umowy, a zarazem
przy jednoczesnym braku wpływu wykonawcy na wzmiankowaną treść; wprowadzenie
możliwości arbitralnego wykorzystywania przez zamawiającego postawionych wymogów w
sposób
krzywdzący
dla
wykonawcy;
wprowadzenie
zapisów
umożliwiających
Zamawiającemu podejmowanie działań, w wyniku których wykonawca mógłby nie być w
stanie uniknąć naliczenia kar umownych). Tym samym, w postanowieniach specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wielokrotnie miało miejsce przekroczenie granic zasady
swobody umów, przy czym przekroczenia te dotyczyły wszystkich rodzajów
wzmiankowanych granic, tj. zarówno granic wyznaczonych przez ustawę, jak i granic
wyznaczonych przez naturę stosunku zobowiązaniowego czy granic wyznaczonych przez
zasady współżycia społecznego.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, iż zarzut naruszenia art. 353 z indeksem 1 kc w zw. z
art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp był wielokrotnie podnoszony w odwołaniach dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, czego następstwem były m. in.: Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2011 r., Sygn. akt KIO 1758/11; Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2012 r., Sygn. akt KIO 2735/11.
6. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (zasada równego traktowania wykonawców oraz zasada
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej
konkurencji), polegało, w szczególności na nieuzasadnionym umieszczeniu w SIWZ zapisów
skutkujących naruszeniem równowagi Stron przyszłego stosunku cywilnoprawnego,
krzywdzących dla wykonawcy, nie dających się pogodzić z przepisami obowiązującego
prawa (tj. przepisami powołanej ustawy oraz przepisami kodeksu cywilnego), naturą
przyszłego stosunku cywilnoprawnego, a także z zasadami współżycia społecznego.
Tymczasem rygory związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny
być wiążące jednakowo dla wszystkich jego uczestników, a także dla Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku
polegającego na tym, iż: w przypadku braku kwestionowanych zapisów w SIWZ, mielibyśmy
możliwość wzięcia udziału w prawidłowo prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w którym warunki przyszłego zamówienia (tj. umowy która ma być
zawarta w wyniku postępowania) byłyby sformułowane w sposób jednoznaczny, a zarazem
zgodny z prawem i nie krzywdzący dla podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa, a
którym moglibyśmy zostać także my, o ile złożona przez nas oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Tym samym, jak wskazał Odwołujący, zabezpieczenie jego interesu uważa za w pełni
zasadne i konieczne. Biorąc pod uwagę, iż zamieszczenie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego https://zamowienia.plk-sa.pl miało
miejsce w dniu 07.11.2016 r., niniejsze odwołanie składane w dniu 17 listopada 2016 r.
należy uznać za złożone w wymaganym terminie dziesięciodniowym, obliczonym przy
zastosowaniu art. 111 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający pismem z dnia 29.11.2016 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
1. oddalenie odwołania w całości,
2. obciążenie kosztami postępowania Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na
rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W ocenie Zamawiającego sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują podstaw
tak faktycznych, jak i prawnych, co zostanie szczegółowo wykazane poniżej w treści
niniejszej odpowiedzi.
W ramach uzasadnienia wskazał, ze odpowiedź Zamawiającego, co do poszczególnych
zarzutów Odwołującego, została opracowana w podziale na punkty odpowiadające
numeracją poszczególnym zarzutom odwołania.
Ad 1.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 3531 kc, 29 ust. 1 PZP oraz 647
kc i wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (zwanego
dalej: „PFU") tj. pkt 6.5 ppkt 10 oraz pkt 5.6 w sposób eliminujący przerzucenie na
Wykonawcę ryzyka związanego z długimi terminami wykonania przyłączy w szczególności
poprzez umożliwienie przedłużenia terminów realizacji poszczególnych kamieni milowych
oraz Czasu na Ukończenie w przypadku, gdy termin wykonania przyłącza uniemożliwia
zrealizowanie przez Wykonawcę robót w terminach umownych.
Zamawiający niniejszym wskazuje, iż dokonał modyfikacji SIWZ w poniżej przedstawionym
zakresie w związku z tym ww. zarzut stracił na aktualności i nie powinien stanowić
przedmiotu orzekania Izby.
Zamawiający w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie części III SIWZ (PFU) pkt.
5.6 akapit 6 w ten sposób, że:
Było:
Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków
przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia
umowy z Wykonawcą część umów na realizacje przyłączy. Pozyskane warunki stanowią
załącznik nr l.8-V.8 do niniejszego PFU. Natomiast podpisane już umowy przyłączeniowe
Zamawiający przekaże po podpisaniu umowy na roboty. Wykonawca uwzględni otrzymane
warunki oraz umowy na etapie projektowania i realizacji inwestycji.
Po zmianie jest:
Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków
przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia
umowy z Wykonawcą wszystkie umowy przyłączeniowe dotyczące załączonych do PFU
warunków przyłączeniowych, z wyjątkiem tych dla których termin realizacji przyłącza wynosi
3 miesiące lub mniej. Pozyskane warunki, umowy i projekty umów przyłączeniowych
stanowią załącznik nr l.8-V.8 do niniejszego PFU. Zamawiający załącza również podpisane
umowy oraz projekty umów które, z uwagi na krótki termin realizacji przyłącza będą
sukcesywnie podpisane w terminie późniejszym. Terminy realizacji przyłączy wynikające z
zawartych umów przyłączeniowych do warunków przyłączeniowych załączonych do PFU nie
będą dłuższe niż do końca 2018 r. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na
etapie projektowania i realizacji inwestycji.
Zamawiający ponadto w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie część III SIWZ
(PFU) pkt. 6.5 punkt 10 w ten sposób, że:
Było:
W przypadku zaprojektowania zasilania z przyłącza OSD Wykonawca jest zobowiązany do
monitorowania sprawy terminowej zabudowy przyłącza przez operatora. Długi termin
wykonania przyłącza przez OSD nie upoważnia Wykonawcy do wydłużenia Czasu na
Ukończenie, ani do dodatkowej zapłaty. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie
takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania.
Po zmianie jest:
Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które
pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania.
W ocenie Zamawiającego powyższy zapis czyni zadość wnioskowi Odwołującego poprzez
eliminacje ryzyka nałożonego na Wykonawcę i związanego z długimi terminami wykonania
przyłączy.
A 2.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust 1a PZP i wnosi o zmianę
treści SIWZ w zakresie Warunków Szczególnych Umowy w sposób eliminujący wątpliwości,
co do wymaganej liczby osób na stanowisko kierowników robót.
Zamawiający niniejszym wskazuje, iż SIWZ wbrew twierdzeniom Odwołującego nie zawiera
wątpliwości względem wymaganej liczby osób na stanowisko kierownika robót (co zostanie
wykazane poniżej) w związku z czym, wniosek (ustawiony w sposób nieprecyzyjny)
Odwołującego jest bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z zapisami Subklauzuli 6.8 Warunków Szczególnych Umowy do których odwołuje
się Odwołujący, Zamawiający wymaga, aby Wykonawca podczas projektowania i realizacji
Robót oraz tak długo, jak będzie to konieczne do wypełnienia zobowiązań Wykonawcy,
zapewnił całe kierownictwo konieczne do: planowania, organizacji, kierowania, zarządzania,
inspekcji i dokonywania prób przy pracy, w szczególności, ale nie wyłącznie:
• Kierownika robót torowych
• Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych
• Kierownika robót drogowych
• Kierownika robót telekomunikacyjnych
• Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w
zakresie kolejowej sieci trakcyjnych
• Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych
• Głównego geodetę.
Równocześnie w Subklauzuli 6.8 zawarto zapis: „Zamawiający zastrzega, że przy
równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zadania
Częściowego Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające powyższe wymagania w
każdej lokalizacji - dla każdej części zamówienia."
Równocześnie w SIWZ w Tomie I (IDW) w pkt. 8.6.2. Zamawiający, w zakresie potwierdzenia
warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymaga, aby Wykonawca dla każdej z części
Zamówienia (Zadania) oddzielnie wykazał dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia po 1 osobie na stanowisko:
• Dyrektora Kontraktu,
• Kierownika Budowy,
• Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym,
• Głównego Projektanta - koordynatora.
Jak wskazał Zamawiający zaznaczyć należy, że czym innym jest zapewnienie
odpowiedniego kierownictwa na Placu Budowy, a czym innym wykazanie osób zdolnych do
wykonania zamówienia, które podlegać będą ocenie Zamawiającego na etapie postępowania
przetargowego.
Zgodnie z treścią art. 42 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane, Inwestor jest obowiązany
zapewnić: objęcie kierownictwa budowy (rozbiórki) lub określonych robót budowlanych oraz
nadzór nad robotami przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w odpowiedniej
specjalności. Natomiast zgodnie z art. 42 ust. 4 Prawa budowlanego, przy prowadzeniu robót
budowlanych, do kierowania którymi jest wymagane przygotowanie zawodowe w
specjalności techniczno-budowlanej innej niż posiada kierownik budowy, inwestor jest
obowiązany zapewnić ustanowienie kierownika robót w danej specjalności.
Zamawiający podkreślił, iż przebudowa każdego z przejazdów jest przedsięwzięciem
wielobranżowym. Prace na każdym przejeździe realizowane będą w branżach: automatyki
(srk), telekomunikacji, elektroenergetyki, torowej i drogowej oraz na kilkunastu przejazdach w
branży konstrukcyjno - budowlanej (rozbiórki i remonty strażnic przejazdowych).
W ramach zamówień, które zostaną udzielone Wykonawcy/Wykonawcom w wyniku
prowadzonego postępowania przetargowego, prace wykonywane będą na czynnych torach
kolejowych (np. kopanie rowów kablowych wzdłuż linii kolejowej, przeciski i przejścia pod
torami, zabudowa urządzeń sterowania ruchem). Prace takie są szczególnie niebezpieczne i
wymagają ciągłego nadzoru. Zamawiający nie może dopuścić do sytuacji, w której prace
wykonywane będą bez nadzoru osób legitymujących się wymaganymi uprawnieniami.
Zamawiający określając wymogi w zakresie dysponowania odpowiednią liczbą kierownictwa
miał na uwadze przepisy ustawy Prawo Budowlane, specyfikę projektu, konieczność
zapewnienia bezpieczeństwa ruchu kolejowego w czasie prowadzenia robót oraz właściwe
wykonanie robót, w sposób gwarantujący bezpieczeństwo ruchu pociągów i pojazdów
drogowych na etapie eksploatacji.
Zamawiający zwrócił ponadto uwagę na fakt, że Odwołujący nieprawidłowo odczytuje zapisy
PFU dotyczącej równoczesnej realizacji robót na przejazdach 3,972, 5,562, 5,814 na linii
105.
Zamawiający zawarł w załączniku IV.6 do PFU uwagę : w związku z wyznaczeniem na
nastawni dysponującej w stacji Powroźnik miejsca obsługi przejazdów kat. A w km 3,972, km
5,562, km 5,814 na linii 105 prace na tych przejazdach w branży automatyki i telekomunikacji
oraz w branży energetycznej należy realizować w tym samym czasie. Zapis w tym samym
czasie nie oznacza, że muszą być realizowane równocześnie. Zgodnie z zapisami SIWZ Tom
II (WU) Subklauzula 8.13 litera f) Wykonawca w celu osiągnięcia kamienia milowego
zobowiązany jest do zakończenie robót potwierdzonego odbiorem końcowym na każdym
przejeździe nie dłużej niż w ciągu 180 dni kalendarzowych od Przekazania Placu Budowy.
Zamawiający zamieszczając uwagę o wykonaniu robót w tym samym czasie wskazał na
prowadzenie robót na wszystkich 3 przejazdach w ciągu tych samych 180 dni. Wykonawca
przy w/w zapisach ma możliwość takiego zaplanowania wykonywania robót, aby roboty w
poszczególnych branżach na przejazdach realizować sukcesywnie tymi samymi brygadami
pracowników branżowych.
Zamawiający akceptuje pełnienie obowiązków Kierownika Budowy lub Kierownika robót na
obiektach znajdujących się w różnych lokalizacjach, w ramach tego samego zadania
częściowego, przez tę samą osobę. Zamawiający wymaga jednak, aby dany kierownik był w
stanie skutecznie sprawować nadzór nad wykonywanie robót i przestrzeganiem przepisów
BHP. Wyklucza to pełnienie nadzoru nad robotami wykonywanymi równocześnie (np. w tym
samym dniu) przez kilka ekip wykonawczych w lokalizacjach oddalonych od siebie,
wymagających przemieszczania i uniemożliwiających natychmiastową obecność kierownika
robót.
Zgodnie z Subklauzulą 8.3 opracowany przez Wykonawcę Harmonogram rzeczowo-
finansowy dla etapu Robót w zakresie ppkt a) [zawierający prace w ramach Robót] będzie
zawierał między innymi: daty rozpoczęcia i zakończenia Robót na realizowanej inwestycji
oraz daty rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych asortymentów Robót. Zatem to od
Wykonawcy zależy jak rozmieści, rozplanuje prowadzenie Robót, tak by Zadanie było
wykonanie sprawnie, w terminie w sposób zapewniający właściwy nadzór branżowego
kierownika robót.
W ocenie Zamawiającego zauważyć należy, że niezapewnienie wymaganego nadzoru przez
bezpośredniego przełożonego m.in. kierownika robót przy wykonywaniu prac na ternie PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. może narazić Wykonawcę na wysokie kary finansowe zgodnie z
obowiązującymi przepisami i taryfikatorem umieszczonym w instrukcji „Zasady
bezpieczeństwa pracy podczas wykonywania prac inwestycyjnych, rewitalizacyjnych,
utrzymaniowych i remontowych wykonywanych przez pracowników obcych firm na ternie
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. oraz Wytyczne sposobu dostarczania informacji i
poinformowania pracownika innego pracodawcy o zagrożeniach dla bezpieczeństwa i
zdrowia podczas wykonywania prac na terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. lbh-105"
stanowiącej załącznik do WU.
Zdaniem Zamawiającego zakwestionowane zapisy Subklauzuli 6.8 Warunków Szczególnych
Umowy nie naruszają art. 22 ust. la Pzp. Zamawiający w jasny sposób sprecyzował wymogi
w zakresie potwierdzenia na etapie postępowania przetargowego warunku określonego w
punkcie 8.2.3 IDW tj. potwierdzenie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia. Ponadto Zamawiający prawidłowo wskazał kierownictwo konieczne do:
planowania, organizacji, kierowania, zarządzania, inspekcji i dokonywania prób przy pracy.
Zamawiający nie dopuszcza możliwości wykonywania robót bez nadzoru osób
legitymujących się wymaganymi uprawnieniami.
Reasumując, w ocenie Zamawiającego, SIWZ nie zawiera wątpliwości względem wymaganej
liczby osób na stanowisko kierownika robót w związku z czym, zarzut Odwołującego jest
bezzasadny i nie zasługuje na uwzględnienie.
A 3.) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. art. 3531 kc w zw. z art. 14 ust. 1 i
art. 139 ust. 1 Pzp i art. 387 § 1 kc, w związku w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp i
wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU) w
zakresie pkt 4.4.1.3, poprzez wprowadzenie (w miejsce dotychczasowych) realnych terminów
poprawienia dokumentacji i/lub ponownego przedłożenie dokumentacji tj. przedłużenie
terminu co najmniej do 14 dni.
Zamawiający niniejszym wskazuje, iż dokonał modyfikacji w poniżej przedstawionym
zakresie w związku z tym ww. zarzut stracił na aktualności i nie powinien stanowić
przedmiotu orzekania Izby.
Zamawiający w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie części III SIWZ (PFU) pkt.
4.4.1.3 litera m) w ten sposób, że:
Było:
W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, inżyniera lub ZOPI,
Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska nie
może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych.
Po zmianie jest:
W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI,
Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku
stwierdzenia braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni
kalendarzowych. Termin wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag
IZ, Zamawiającego lub Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych.
W ocenie Zamawiającego powyższy zapis czyni zadość wnioskowi Odwołującego.
Zdaniem Zamawiającego treść SIWZ nie narusza art. 3531 kc, ze względu na fakt, że
zgodnie z SIWZ, Zamawiający wymaga opracowania dokumentacji wysokiej jakości, zarówno
pod względem merytorycznym jak i redakcyjnym. Zgodnie z Subklaluzlą 5.1 [Ogólne
zobowiązania projektowe] Warunków Szczególnych Umowy Wykonawca jest zobowiązany
do sporządzenia Projektu Wykonawczego (a w razie potrzeby Projektu Budowlanego)
obejmującego Roboty określone w Wymaganiach Zamawiającego, zgodnego z Prawem
budowlanym, oraz pozostałe projekty przewidziane w Umowie, o stopniu szczegółowości
wystarczającym do sprawdzenia, weryfikacji, zatwierdzenia lub zaopiniowania Robót przez
Inżyniera oraz wykonania Robót i dokonania ich odbioru, a także Specyfikacje Techniczne
wykonania i odbioru Robót budowlanych...". Dodatkowo w PFU pkt. 4.4.1.1 Zamawiający
szczegółowo podaje jakie elementu muszą być zawarte w projekcie wykonawczym.
Zgodnie z warunkami umowy, Wykonawca zapewni, że on sam, jego projektanci oraz
Podwykonawcy projektu mają doświadczenie i zdolności, konieczne do wykonania projektu
objętego Umowa oraz uprawnienia projektowe wymagane przez Prawo budowlane.
Wskazując w SIWZ konieczność naniesienia ewentualnych zmian w dokumentacji przez
Wykonawcę w ciągu 5 dni kalendarzowych (po modyfikacji SIWZ jest to 7 dni
kalendarzowych), Zamawiający uwzględnił fakt, że Wykonawca zobowiązany jest do
wykonania dokumentacji projektowej z zachowaniem należytej staranności. Wykonawca
przed rozpoczęciem projektowania winien dokonać szczegółowej wizji lokalnej na
przejazdach na których mają być prowadzone roboty. Zamawiający zakłada, że potencjalne
uwagi osób opiniujących dokumentację projektową to wyłącznie „kosmetyka". Dokumentacja
powinna być opracowana w taki sposób, aby poprawki sprowadzały się do uzupełnień,
drobiazgów, a nie tworzenia całości opracowania od nowa. Wniesione Odwołanie w tej
kwestii świadczy o zupełnie innym podejściu Odwołującego do jakości opracowań
projektowych w ramach zawartego kontraktu.
Oprócz powyższego należy zaznaczyć, że wszystkie projekty przed dostarczeniem do
Zamawiającego winny być szczegółowo sprawdzone w celu wykrycia jego wad i
nieprawidłowości (np. kolizji lub niezgodności z wymogami SIWZ). Złożenie podpisów przez
projektantów oraz osoby sprawdzające po stronie Wykonawcy powinno być równoznaczne z
przejęciem pełnej odpowiedzialności za zgodność opracowania z wymogami SIWZ i
przepisami prawa.
Reasumując, Zamawiający wskazał, że wydłużenie terminu poprawy opracowania przez
Wykonawcę do 14 dni jest niezasadne, a co więcej mogłoby doprowadzić do sytuacji, w
której Wykonawca będzie przedkładał do opiniowania dokumentację niekompletną i złej
jakości. Zamawiający zakłada, że opracowane przez Wykonawcę projekty przedkładane do
zaopiniowania przez IZ, Inżyniera lub Zamawiającego będą w 100% zgodne z warunkami i
wymogami opisanymi w SIWZ, a ewentualne poprawki będą się sprowadzały do drobnych
poprawek lub uzupełnień, a nie do opracowywania projektu od nowa.
A 4. i 5) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. art. 3531 kc w zw. z art. 14 ust.
1 i art. 139 ust. 1 Pzp i art. 387 § 1 kc, w związku w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 Pzp i
wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Subklauzuli 8.7 lit. s Warunków Szczególnych
Umowy, informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których
wymagany jest udział Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu ) - Wykonawca
powinien otrzymać taką informację co najmniej na 5 dni przed odbyciem posiedzenia.
Ponadto Odwołujący wnosi o zmianę treści SIWZ w zakresie Subklauzuli 8.7 lit. u Warunków
Szczególnych Umowy, poprzez wprowadzenie informacji o terminie powiadomienia o
posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest udział Kierownika Budowy z
wyprzedzeniem co najmniej 5 dni.
Zamawiający niniejszym wskazał, iż dokonał modyfikacji w poniżej przedstawionym zakresie
w związku z tym ww. zarzut stracił na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu
orzekania Izby.
Zamawiający w dniu 29 listopada 2016 r. zmienił SIWZ w zakresie TOM II Subklauzula 8.7
litera u) w ten sposób, że:
Było:
za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych naradach i
spotkaniach wymagających jego obecności - 15 000,00 PLN za każdy przypadek
nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego
spotkania.
Po zmianie jest:
za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót oraz po pisemnym wezwaniu
Inżyniera lub Zamawiającego na narady i spotkania wymagających jego obecności –
15000,00 PLN za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym
terminie odbioru, narady, lub innego spotkania.
W ocenie Zamawiającego powyższy zapis czyni zadość wnioskowi Odwołującego.
Odwołujący zakwestionował zapisy Warunków Szczególnych Umowy Subklauzula 8.7 litera
s) i litera u) tj.:
s) za nieobecność wymaganego przez Umową przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora
Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i
spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót- w wysokości 15.000,00 PLN odrębnie
za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkania lub
odbioru;
u) za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych
naradach i spotkaniach wymagających jego obecności - 15 000,00 PLN za każdy przypadek
nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego
spotkania.
Odwołujący składając odwołanie do zapisów Subklauzuli 8.7 i zarzucając Zamawiającemu (w
uzasadnieniu) braki w Warunkach Szczególnych Umowy dotyczące braku informacji, czy
Dyrektor Projektu winien być obecny na każdym posiedzeniu (każdej komisji), oraz brak
informacji o terminie powiadomienia o posiedzeniach (komisjach) na których wymagany jest
udział Przedstawiciela Wykonawcy, nie uwzględnił informacji zawartej w Subklauzuli 4.3
Warunków Szczególnych Umowy, zgodnie z którą; Przedstawiciel Wykonawcy cały swój czas
poświęci na kierowanie wykonaniem Kontraktu przez Wykonawcę. Jeśli Przedstawiciel
Wykonawcy ma być czasowo nieobecny na Placu Budowy podczas realizacji Robót, to pod
warunkiem uprzedniej zgody Inżyniera, będzie wyznaczona stosowna osoba zastępująca, a
Inżynier będzie odpowiednio o tym powiadomiony (...) Dyrektor Kontraktu oprócz bieżącego
kierowania wykonaniem kontraktu na Placu/Placach Budowy zobowiązany jest do udziału we
wszystkich odbiorach robót, a także we wszystkich komisjach, spotkaniach, naradach itp.
dotyczących realizowanego kontraktu. W przypadku konieczności równoczesnego udziału
Dyrektora Kontraktu w kilku odbiorach, komisjach, naradach, spotkaniach itp. Wykonawca
udzieli pełnomocnictw innym osobom spełniającym warunki jak dla Dyrektora Kontraktu oraz
wyposaży te osoby we wszystkie kompetencje konieczne do działania w imieniu Wykonawcy
według Kontraktu [...]
Z przytoczonych zapisów wynika, że Dyrektor Kontraktu, jest osoba, która cały swój czas
poświęca na kierowanie wykonaniem Kontraktu i powinien być zawsze dostępny na budowie
(on sam lub osoba posiadająca stosowne pełnomocnictwo). Prowadzenie inwestycji na
terenie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. posiada swoją specyfikę wynikającą z realizacji prac
przy równoczesnej konieczności zapewnienia bezpieczeństwa ruchu pociągów i w niektórych
awaryjnych sytuacjach nie ma możliwości wskazania konkretnych terminów, gdyż w celu
podjęcia działań doraźnych może zajść potrzeba powołania komisji ad hoc.
Równocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z Subklaluzlą 4.3 Przedstawicielem
Wykonawcy dla celów niniejszego Kontraktu będzie Dyrektor Kontraktu. Zamawiający nie
wymaga Dyrektora Projektu, o którym pisze Odwołujący, ale Dyrektora Kontraktu. Roboty
budowlane w ramach projektu podzielone zostały na 5 kontraktów i dla każdego z kontraktu
Zamawiający wymaga obsady stanowiska Dyrektora Kontraktu.
Ponadto Zamawiający, nie dopuszcza wyznaczania tej samej osoby na Dyrektora Kontraktu
w ramach kilku zadań częściowych (kontraktów) ogłoszonych w tym postępowaniu
przetargowym, jak również nie dopuszcza się równoległej pracy Dyrektora Kontraktu na
innych zadaniach. To oznacza, że nawet w przypadku rozstrzygnięcia przetargu w wyniku
którego wszystkie 5 umów zostanie zawarte z jednym Wykonawcą Zamawiający będzie
wymagał 5 Dyrektorów Kontraktu, a nie 1 Dyrektora Projektu. Dlatego zbędne jest podawanie
w Warunkach Szczególnych Umowy informacji dot. Dyrektora Projektu.
Jak następnie wskazał Zamawiający podobnie jak w przypadku Dyrektora Kontraktu, tak w
przypadku Kierownika Budowy z uwagi na specyfikę wynikającą z realizacji prac na terenie
kolejowym przy równoczesnej konieczności zapewnienia bezpieczeństwa ruchu pociągów nie
ma możliwości wskazania konkretnych terminów, gdyż w celu podjęcia działań doraźnych
może zajść potrzeba powołania komisji ad hoc. Ponadto zakres obowiązków Kierownika
Budowy wynika wprost z Prawa budowlanego. Poza tym w Subklauzuli 8.7 lit u) wskazano,że kara będzie naliczona „za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w
wyznaczonym terminie" zatem nie następuje tutaj naruszenie ani art. 3531 kc ani art. 387 § 1
kc.
Reasumując w związku z faktem, iż Zamawiający dokonał modyfikacji w powyżej
przedstawionym zakresie – zarzut ten w oceni Zamawiającego stracił na aktualności i nie
powinien stanowić przedmiotu orzekania Izby.
Ponadto na marginesie Zamawiający informuje, iż z dniem 29 listopada 2016 r. dokonał
modyfikacji części III SIWZ (PFU) Część II - Informacyjna pkt 6 dodatkowo w poniższym
zakresie:
Było:
1.8 Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 1 11.8 Warunki przyłączeniowe dla
przejazdów z zadania nr 2 III.8 Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 3 IV.8
Warunki przyłączeniowe dla przejazdów z zadania nr 4 V.8 Warunki przyłączeniowe dla
przejazdów z zadania nr 5
Po zmianie jest:
1.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla przejazdów
z zadania nr 1 11.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów
z zadania nr 2 111.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów
z zadania nr 3 IV.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów
z zadania nr 4 V.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów
z zadania nr 5
Ponadto w części III SIWZ - (PFU) Załącznik 11.6. pkt 1 (przejazd na linii 27 w km 31,354) w
branży torowo - drogowej (przejazd na linii 27 w km 31,354) w branży torowo - drogowej
Jednocześnie w ramach zmian treści SWIZ Zamawiający dodał następujący nowy ppkt o
treści: „Gmina Miasta Płońsk wyraża chęć prowadzenia prac związanych z przebudowa
przepustu drogowego na działce kolejowej 1/30 jednocześnie z Wykonawcą modernizującym
przejazd. W przypadku jednoczesnej pracy wyłoniony Wykonawca zobowiązany będzie do
wykonania/naprawy nawierzchni dopiero po wykonanych pracach przez Gminę Miasta
Płońsk”.
W części III SIWZ – (PFU) Załącznik II.6, pkt 35 (przejazd na linii 220 2 km 10.918) w branży
energetycznej Zamawiający dodał nowy punkt: „układ pomiarowo – rozliczeniowy
dostosować do zasad TPA zgodnie z pkt 5.6.1.2. PFU”.
W części III SIWZ – (PFU) Załącznik 11.8 Zamawiający dokonał uzupełnienia:
- warunki przyłączeniowe dla przejazdów zlokalizowanych na linii nr 40 w km 48,539 i 90,610
oraz wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii 220 w km
33,250 (aktualne posiadają nr P/16/050379 z dn. 12.10.2016),
- warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii nr 40 w km 46,137 oraz
wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii mr 220 w km
10,918 (aktualne posiadają nr WP-ERD3D-5716-57/2016).
Odwołujący pismem przygotowawczym datowanym na dzień 30.11.2016 r. zajął
stanowisko wskazując, iż składa pismo mające na celu doprecyzowanie zarzutów i wniosków
zawartych w odwołaniu wraz z cofnięciem częściowym odwołania w zakresie szczegółowo
wskazanym w treści poniżej.
WYMÓG UZYSKANIA PRZYŁĄCZY W TERMINIE REALIZACJI POSZCZEGÓLNYCH
PRZEJAZDÓW
Wykonawca, jako podmiot realizujący analogiczne zadanie dla Zamawiającego
(Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - etap I "POliŚ 7.1-59, jak
również Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu „Poprawa bezpieczeństwa i
likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych - ETAP II" POliŚ 7.1-80),
doskonale zdaje sobie sprawę, dlaczego Zamawiający postawił taki wymóg. W czasie
realizacji poprzedniego zadania - o czym doskonale wie Zamawiający I Wykonawca - terminy
uzyskiwania przyłączy z OSD wynosiły do 18 miesięcy, był to powód podpisania aneksu
przedłużającego poprzednią umowę, a ostatnie przyłącza pojawiły się jeszcze po
przedłużonym Czasie na Ukończenie.
W związku z powyższym Zamawiający postanowił w nowym zadaniu przerzucić całe ryzyko
związane z pozyskiwaniem przyłączy OSD na Wykonawcę, uzasadniając to tym, iż jest
możliwe takie zaprojektowanie przyłączy, że nastąpi dostawa energii w założonych w
harmonogramie terminach. Owszem, Wykonawca przyznaje, że widzi techniczną możliwość
wykonania zadania w zaproponowany przez Zamawiającego sposób [poprzez użycie stacji
transformatorowych oraz przekształtników], jednakże jest to sposób, który (i) jest
ekonomicznie nieuzasadniony, (ii) nieprzychylny użytkownikowi końcowemu, (iii) wymagający
uzyskiwania pozwoleń na budowę, a przez co niemożliwy do zrealizowania w przewidzianym
czasie na wykonanie jednego przejazdu, tj. 6 miesięcy.
Równocześnie Wykonawca wskazał, że jest w stanie przejąć na siebie obowiązki wynikające
z uzyskaniem przyłączy energetycznych oraz zaprojektować i wykonać przejazd w ten
sposób, by rozwiązanie to było ekonomicznie uzasadnione oraz z którego użytkownik
końcowy będzie zadowolony [i które uzgodni na ZOPI], ale nie w terminie kamienia milowego
6 miesięcy na wykonanie całego przejazdu, a w terminie Czasu na Ukończenie. Innymi
słowy, dla maksymalnego spełnienia warunków Zamawiającego, dla przejazdów
wymagających uzyskania lub zmiany przyłączy przez OSD, Wykonawca może przyjąć na
siebie obowiązek ich uzyskania, ale nie będzie mogło to być podstawą do karania
Wykonawcy za niespełnienie kamienia milowego.
W związku z powyższym, oraz w związku ze zmianą nr 3 do SIWZ z dnia 29 listopada 2016
roku, Wykonawca precyzuje swoje odwołanie w tym zakresie poprzez:
1. Cofniecie roszczenia związanego ze zmiana pkt 6.5 ppkt 10 na s. 54 PFU:
2. Żądaniem zmiany pkt 5.6 na s. 35 i 36 PFU poprzez zmianę paragrafu 3 zd. 2 i 3 z:
„Problemy związane z długimi terminami realizacji przyłączy przez Operatorów Sieci
Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą być podstawą do wydłużenia
terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź usprawiedliwieniem dla nie wykonania
kamienia milowego. To Wykonawca realizujący zadanie w systemie „projektuj i buduj" musi
podjąć takie działania i takie rozwiązania projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii
w terminie umożliwiającym przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w
harmonogramie terminach".
Na:
„Problemy związane z długimi terminami realizacji przyłączy przez Operatorów Sieci
Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą być podstawą do wydłużenia
terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź usprawiedliwieniom dla nie wykonania
kamienia milowego Czasu na Ukończenie. To Wykonawca realizujący zadanie w systemie
„projektuj i buduj" musi podjąć takie działania i takie rozwiązania projektowe, które
zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym przeprowadzenie wymaganych
prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach Czasie na Ukończenie".
W dalszej części niniejszego pisma Odwołujący wskazał, że jako konsekwencja powyższego,
należy dodać w Subkl. 8.7 Warunków Szczególnych na końcu
klauzuli, że:
„Niespełnienie kamienia milowego z powodu braku przyłącza przez Operatorów Sieci
Dystrybucyjnych nie jest podstawą do naliczania kary umownej, o której mowa w pkt a."
MULTIPLIKACJA KIEROWNIKÓW ROBÓT
Zamawiający w Subkl. 6.8 Warunków Szczególnych Umowy przewidział wymóg, że przy
równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zamówienia
Częściowego, Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające wymagania w każdej
lokalizacji, dla każdej części zamówienia.
Wykonawca przeanalizował wszystkie zadania częściowe, gdzie w wyniku analizy okazało
się, że średnio w ramach zadania częściowego trzeba zrealizować ok. 35 przejazdów, co
oznacza 35 lokalizacji. By zrealizować zadanie w przewidzianym Czasie na Ukończenie,
biorąc pod uwagę prace projektowe, udzielane zamknięcia torowe i ważność uzyskanych
decyzji na przyłącza, zdaniem Wykonawcy trzeba będzie realizować od 10-12 przejazdów
równolegle, by zrealizować zadanie w przewidzianym czasie. Oznacza to, że dla realizacji
wszystkich 5 zadań częściowych Zamawiający wymaga posiadania personelu w postaci 50-
60 kierowników robót z każdej z branż. Biorąc pod uwagę inne równolegle realizowane
zadania dla tego samego Zamawiającego, na których również zaangażowani są kierownicy
robót, zdaniem Wykonawcy nie ma na rynku tylu kierowników robót w poszczególnych
branżach, co powoduje, że Zamawiający postawił warunek niemożliwy do spełnienia,
ograniczający uczciwą konkurencję na rynku.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na niekonsekwencję Zamawiającego w tym zakresie,
bowiem powszechnie akceptowany jest jeden kierownik robót w danej branży na linii
kolejowej obejmującej kilkadziesiąt kilometrów i kilkadziesiąt przejazdów, natomiast w
odniesieniu do przedmiotowego zadania, wymaga dla każdego przejazdu samodzielnego
kierownika robót, który będzie realizował prace wyłącznie na tym przejeździe, co zdaniem
Wykonawcy jest wymogiem nadmiarowym.
Wykonawca wskazał ponadto, że wśród praktyków branży sterowania ruchem kolejowym,
jednogłośnym jest twierdzenie, że wymóg ciągłej obecności kierownika robót w ramach
realizacji jednego przejazdu jest wymogiem nadmiarowym.
W ocenie Odwołującego niekonsekwentnym ze strony Zamawiającego jest również to, że dla
realizacji całego zadania częściowego wystarczający jest jeden Kierownik Budowy, natomiast
niezbędnych jest 10-12 kierowników robót.
Wykonawca podniósł, że rozumie jednak potrzebę Zamawiającego, by w czasie danych robót
na przejeździe był obecny kierownik tych robót. Wymóg przebywania kierowników wszystkich
robót przez cały okres realizacji przejazdu (6 miesięcy) jest nadmiarowy.
W związku z powyższym Odwołujący sprecyzował swoje odwołanie w tym zakresie poprzezżądanie zmiany Subkl. 6.8 par. 2 z:
„Zamawiający zastrzega, że przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w
ramach danego Zamówienia Częściowego Wykonawca musi zapewnić ww. osoby
spełniające wymagania w każdej lokalizacji, dla każdej części zamówienia."
Na:
„Zamawiający zastrzega, że przy równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w
ramach danego Zamówienia Częściowego, Wykonawca musi zapewnić ww. osoby
spełniające wymagania w każdej lokalizacji, dla każdej części zamówienia na czas
prowadzenia prac w danej branży."
TERMINY POPRAWNIANIA DOKUMENTACJI
W pkt 4.4.1.3 lit m PFU, Zamawiający zakłada niemożliwe do spełnienia terminy dla
Wykonawcy do poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska - uznając, że jest to 5 dni
kalendarzowych.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na całkowitą nierównoprawność terminów
przewidzianych dla Zamawiającego oraz dla Wykonawcy. Terminy dla Zamawiającego to dni
robocze, natomiast dla Wykonawcy są to dni kalendarzowe.
Po drugie, w Jego ocenie, terminy przewidziane dla Zamawiającego są co najmniej 2-3 razy
dłuższe niże terminy przewidziane dla Wykonawcy.
Po trzecie, zdaniem Odwołującego, Zamawiający przewiduje możliwość, że jeżeli trafi do
niego więcej niż 1 projekt, to będzie to wymagało więcej czasu na realizację, natomiast
takiego samego mechanizmu nie przewidział dla Wykonawcy.
Po czwarte wreszcie, przy konieczności poprawy kilku projektów, gdzie uwagi ze strony ZOPI
nie zostaną zgłoszone w poniedziałek, Wykonawcy pozostają właściwie zawsze tylko cztery
a czasem trzy dni na uwzględnienie poprawek lub przekazanie stanowiska, co jest
wymogiem niemożliwym do spełnienia przez Wykonawcę. W związku z powyższym
Wykonawca wniósł o zmianę pkt 4.4.1.3 lit m PFU z:
„W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI,
Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji w przypadku
stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do inżyniera
swoje stanowisko, Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku stwierdzenia
braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych. Termin
wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag IZ, Zamawiającego lub
Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych"
Na:
„W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub ZOPI,
Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji w przypadku
stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do inżyniera
swoje stanowisko. Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku stwierdzenia
braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych. Termin
wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag ii, Zamawiającego lub
Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych 10 dni roboczych w przypadku do
dwóch projektów oraz 5 dni roboczych dla każdego dodatkowego projektu/'
Odwołujący podniósł również, że konsekwencją powyższego - jak również zmiana nr 3 5IWZ
z dnia 29 listopada 2016 roku - musi być zmiana Subkl. 8.7 lit „y" z:
„za niedotrzymanie 7 dniowego terminu wymaganego na poprawą dokumentacji i/lub
ponowne przedłożenie dokumentacji nie uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag
zgłoszonych przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5000 zł za każdy projekt"
Na:
„za niedotrzymanie 7 dniowego przewidzianych Umową terminów wymaganego na poprawę
dokumentacji i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji nie uwzględniającej wprowadzenia
zasadnych uwag zgłoszonych przez Inżyniera lub Zamawiającego - 5000 zł za każdy projekt"
OBECNOŚĆ KIEROWNIKA ROBÓT I DYREKTORA KONTRAKTU NA RADACH,
NARADACH, SPOTKANIACH KOORDYNACYJNYCH ORAZ ODBIORACH ROBÓT
Zamawiający przewidział obowiązek:
"dla Dyrektora Kontraktu do obecności na każdej radzie budowy, naradzie, spotkaniu
organizacyjnym oraz odbiorze robót [zagrożone sankcją karną 15.000 zł za każdy przypadek
nieobecności”;
Dla Kierownika Budowy na komisjach odbiorów, radach budowy, innych naradach i
spotkaniach wymagających jego obecności [zagrożone sankcją karną 15.000 zł za każdy
przypadek nieobecności,
Na potrzeby odwołania Wykonawca rozumie pojęcia użyte przez Zamawiającego jako:
- rada budowy: spotkanie Wykonawcy z inżynierem;
- spotkanie koordynacyjne: spotkanie Wykonawcy, Inżyniera oraz Zamawiającego
- narada - każde inne spotkanie zwoływane na polecenie Inżyniera lub Zamawiającego.
Jak wskazano w dalszej części niniejszego pisma obawy Wykonawcy, dające podstawy do
wniesienia odwołania, dotyczą następujących kwestii:
1. Zamawiający w żaden sposób nie określił terminu z jakim wyprzedzeniem będzie
informował poszczególne osoby o terminie danych spotkań. Może to w skrajnym przypadku
doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający bądź Inżynier będą zwoływali spotkania z
dnia na dzień, przez co Wykonawca nie będzie mógł w takim spotkaniu uczestniczyć, bo
będzie się wiązało z kara, która na marginesie będzie całkowicie oderwana od jakiekolwiek
szkody Zamawiającego.
2. Zamawiający stawiając taki wymóg, nie przewidział, że Kierownik Budowy będzie miał w
tym czasie obowiązki wynikające z prawa budowlanego i sprawowania funkcji kierownika
budowy, co będzie kolidowało mu z terminem narady lub spotkania.
3. Nie przewidziano możliwości zaproponowania innego terminu spotkania przez
Wykonawcę.
4. W odniesieniu do Kierownika Budowy nie sprecyzowano mechanizmu, za pomocą którego
Kierownik będzie informowany, że dane spotkanie, rada lub narada wymaga jego obecności,
a przez to zawsze istnieje ryzyko, że Zamawiający uznał, że jego obecność będzie
wskazana, co da mu podstawę do nałożenia kary umownej.
5. Kierownik Budowy w ramach pełnienia swoich obowiązków zobowiązany jest uczestniczyć
w wielu spotkaniach z przedstawicielami jednostek administracyjnych oraz podmiotami, z
którymi konieczne jest dokonanie uzgodnień sposobu prowadzenia robót, co może
powodować niemożność uczestniczenia w spotkaniach zwołanych przez Zamawiającego".
Umowa nie przewiduje wyznaczenia zastępstwa dla Kierownika Budowy, a nie można łączyć
funkcji Kierownika Budowy i Przedstawiciela Wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że rozumiejąc jednak potrzebę Zamawiającego sprawnej realizacji
zadania oraz obecności osób decyzyjnych w ważnych momentach realizacji zadania,
Wykonawca wnosi o zmianę warunków SIWZ w ten sposób, że:
- Dyrektor Kontraktu będzie obecny na wszystkich radach budowy oraz spotkaniach
koordynacyjnych, na wszystkich naradach, jeżeli w zaproszeniu zostanie to wprost
wskazane, a informacja o każdym spotkaniu koordynacyjnym, naradzie lub radzie budowy
zostanie przekazana Wykonawcy z wyprzedzeniem co najmniej 5 dni.
W związku z powyższym, jak również w wyniku zmiany nr 3 do SIWZ z dnia 29 listopada
2016 roku, Odwołujący wniósł o zmianę: Subkl. 4.3 paragraf 5 z:
„Dyrektor Kontraktu oprócz bieżącego kierowania wykonaniem kontraktu na Placu/Placach
Budowy zobowiązany jest do udziału we wszystkich odbiorach robót, a także we wszystkich
komisjach, spotkaniach, naradach itp. dotyczących realizowanego kontraktu."
Na:
„Dyrektor Kontraktu oprócz bieżącego kierowania wykonaniem kontraktu na Placu/Placach
Budowy zobowiązany jest do udziału we wszystkich odbiorach robót, a także we wszystkich
komisjach, spotkaniach - naradach dotyczących realizowanego kontraktu oraz na wszystkich
naradach, jeżeli w zaproszeniu zostanie to wprost wskazane, a informacja o każdym
spotkaniu koordynacyjnym, naradzie lub radzie budowy zostanie mu przekazana z
wyprzedzeniem co najmniej 5 dni"
Oraz Subkl. 87. Pkt „s" z:
„za nieobecność wymaganego przez Umowę przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora
Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i
spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 zł odrębnie
za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkanie lub
odbioru."
Na:
„za nieobecność wymaganego przez Umowę i odpowiednio poinformowanego
przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) uprawnionego do podejmowania
wiążących decyzji na radach budowy, naradach i spotkaniach koordynacyjnych, a także
odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 zł odrębnie za każdy przypadek nieobecności w
wyznaczonym terminie narady, rady, spotkanie lub odbioru."
Oraz - pomimo braku informacji (i) z jakim wyprzedzeniem Kierownik Budowy będzie
informowany o terminie narad i spotkań, jak również (ii) czy w wyjątkowych sytuacjach może
wskazać swoje zastępstwo (tak jak to przewidziano dla Dyrektora Kontraktu) - w związku z
modyfikacją nr 3 do SIWZ - cofamy odwołanie w zakresie zmiany Subkl. 8.7 lit „u".
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, w tym w szczególności wzoru umowy, korespondencją
prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu się z
odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie jest podmiotem zainteresowanym udziałem w
niniejszym postępowaniu prowadząc działalność gospodarczą zbieżną z przedmiotem
zamówienia, zaś sformułowane w ramach środka ochrony prawej zarzuty odnoszą się do
treści SWIZ, postanowień umowy oraz Programu Funkcjonalno - Użytkowego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami, w tym w szczególności treści wzoru umowy
stanowiącej załącznik do SIWZ, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie robót w
ramach projektu POIiŚ 5.2-9 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii
kolejowych z drogami – Etap I – część przejazdowa”.
Izba następnie ustaliła, iż w dniu 03.11.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o
zamówieniu do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. W dniu 05.11.2016 r.
ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE pod numerem
2016/S 214 – 390139.
Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy
znowelizowanej ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zmienionej w związki z wejściem wżycie z dniem 18.04.2016 r. nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016
r., poz. 1020).
W związku z przedstawionymi przez Odwołującego zarzutami Izba dokonała następujących
ustaleń faktycznych obejmujących wskazane przez Odwołującego postanowienia
dokumentacji postępowania:
W Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) - pkt 6.5 ppkt 10 str. 54, zostało zamieszczone
postanowienie, zgodnie z którym: „W przypadku zaprojektowania zasilania z przyłącza OSD
Wykonawca jest zobowiązany do monitorowania sprawy terminowej zabudowy przyłącza
przez operatora. Długi termin wykonania przyłącza przez OSD nie upoważnia Wykonawcy do
wydłużenia Czasu na Ukończenie, ani do dodatkowej zapłaty. Wykonawca ponosi
odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które pozwolą mu na
terminowe zrealizowanie zadania.”.
Z kolei w pkt 5.6 str. 35 PFU zostało zamieszczone postanowienie, zgodnie z którym:
„Wykonawca w ramach kontraktu musi tak zaprojektować urządzenia, aby możliwe było
doprowadzenie zasilania do przejazdu w terminie założonym przez Wykonawcę w
Harmonogramie rzeczowo - finansowym. Problemy związane z długimi terminami realizacji
przyłączy przez Operatorów Sieci Dystrybucyjnych stanowią ryzyko Wykonawcy i nie mogą
być podstawą do wydłużenia terminu realizacji poszczególnych przejazdów, bądź
usprawiedliwieniem dla nie wykonania kamienia milowego. To Wykonawca realizujący
zadanie w systemie „projektuj i buduj” musi podjąć takie działania i takie rozwiązania
projektowe, które zagwarantują dostarczenie energii w terminie umożliwiającym
przeprowadzenie wymaganych prób i odbiorów w założonych w harmonogramie terminach.”
W pkt 5.6 str. 36 PFU zostało umieszczony następujące postanowienie: „Zamawiający
wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków przyłączenia do
sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia umowy z
Wykonawcą część umów na realizacje przyłączy. Pozyskane warunki stanowią załącznik nr
I.8-V.8 do niniejszego PFU. Natomiast podpisane już umowy przyłączeniowe Zamawiający
przekaże po podpisaniu umowy na roboty. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz
umowy na etapie projektowania i realizacji inwestycji.”
W subklauzuli 6.8. Warunków Szczególnych Umowy Zamawiający wskazał kierowników
robót różnych branż przewidzianych do realizacji zamówienia. Zamawiający wymaga, aby
Wykonawca podczas projektowania i realizacji Robót oraz tak długo, jak będzie to konieczne
do wypełnienia zobowiązań Wykonawcy, zapewnił całe kierownictwo konieczne do:
planowania, organizacji, kierowania, zarządzania, inspekcji i dokonywania prób przy pracy, w
szczególności, ale nie wyłącznie:
• Kierownika robót torowych
• Kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych
• Kierownika robót drogowych
• Kierownika robót telekomunikacyjnych
• Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych z doświadczeniem w
zakresie kolejowej sieci trakcyjnych
• Kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych
• Głównego geodetę.
Równocześnie w Subklauzuli 6.8 zawarto zapis: „Zamawiający zastrzega, że przy
równoczesnym prowadzeniu prac w kilku lokalizacjach w ramach danego Zadania
Częściowego Wykonawca musi zapewnić ww. osoby spełniające powyższe wymagania w
każdej lokalizacji - dla każdej części zamówienia."
Równocześnie w SIWZ w Tomie I (IDW) w pkt. 8.6.2. Zamawiający, w zakresie potwierdzenia
warunku określonego w punkcie 8.2.3 IDW wymaga, aby Wykonawca dla każdej z części
Zamówienia (Zadania) oddzielnie wykazał dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania
Zamówienia po 1 osobie na stanowisko:
• Dyrektora Kontraktu,
• Kierownika Budowy,
• Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym,
• Głównego Projektanta - koordynatora.
W Programie funkcjonalno - użytkowym (PFU) w pkt 4.4.1.3 - str. 23 zostały umieszczone
postanowienia zgodnie z którymi:
k) Projekty wykonawcze dla robót podlegają zaopiniowaniu przez właściwy IZ. Zamawiający
zastrzega 10 dni roboczych na wydanie opinii przez IZ. W przypadku równoczesnego (lub
przed upływem 10 dni) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5
dni roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas
opiniowania pierwszych dwóch projektów wynosi 10 dni, trzeciego 15, a czwartego 20 dni).
l) Inżynier wraz z opinią przekaże projekt wykonawczy Zamawiającemu. Po uzyskaniu
pozytywnej opinii Zamawiającego, Inżynier zatwierdzi projekt wykonawczy. Biorąc pod uwagę
terminy realizacji poszczególnych kamieni milowych, wynikających z zapisów umownych,
Wykonawca uwzględni czas konieczny na zaopiniowanie dokumentacji przez ZOPI (21 dni
roboczych od daty przekazania dokumentacji do Inżyniera) oraz czas potrzebny na
ewentualną poprawę dokumentacji. W przypadku równoczesnego (lub przed upływem 21 dni
roboczych) złożenia więcej niż dwóch projektów czas opiniowania wydłuża się o 5 dni
roboczych na każdy projekt (np. przy równoczesnym złożeniu 4 projektów czas opiniowania
pierwszych dwóch projektów wynosi 21 dni roboczych, trzeciego 26, a czwartego 31 dni
roboczych).
m) W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub
ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin poprawy dokumentacji lub przekazania stanowiska nie
może być dłuższy niż 5 dni kalendarzowych.
n) W przypadku konieczności ponownej oceny dokumentacji (po wprowadzeniu poprawek,
uzupełnień) czas na wydanie opinii przez IZ wynosi 10 dni roboczych, czas na wydanie opinii
przez ZOPI wynosi 21 dni roboczych (od przekazania poprawionej dokumentacji do
Inżyniera). W przypadku równoczesnego złożenia więcej niż dwóch poprawionych
(uzupełnionych) projektów lub przed upływem wyznaczonych terminów czas opiniowania
wydłuża się o 5 dni roboczych (analogicznie jak w pkt k) i 1).
W warunkach umowy - subklauzula 8.7 lit. y - str: 71 zostało wprowadzone postanowienie, w
którym została przewidziana kara umowna za niedotrzymanie 7 dniowego terminu
wymaganego na poprawę dokumentacji i/lub ponowne przedłożenie dokumentacji nie
uwzględniającej wprowadzenia zasadnych uwag zgłoszonych przez Inżyniera lub
Zamawiającego - 5 000 zł za każdy projekt.
W Warunkach Szczególnych Umowy, zostały wprowadzone postanowienia, zgodnie z
którymi przewidziane zostały kary umowne:
1) „za nieobecność wymaganego przez Umowę przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora
Kontraktu) uprawnionego do podejmowania wiążących decyzji na radach budowy, naradach i
spotkaniach koordynacyjnych, a także odbiorach robót - w wysokości 15.000,00 PLN
odrębnie za każdy przypadek nieobecności w wyznaczonym terminie narady, rady, spotkania
lub odbioru;” /Subklauzula 8.7 lit. s, str. 71/;
2) „za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót, radach budowy, innych
naradach i spotkaniach wymagających jego obecności - 15.000,00 PLN za każdy przypadek
nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie odbioru, narady, rady lub innego
spotkania.’’/Subklauzula 8.7 lit u/.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 29.11.2016 r. dokonał modyfikacji
następujących postanowień SIWZ oraz wzoru umowy w następujący sposób (zmiana nr 3):
1. W CZĘŚCI TOM II SIWZ - (WU) Subklauzula 8.7 litera u) OTRZYMUJE BRZMIENIE:
u) za brak Kierownika Budowy na komisjach odbiorów robót oraz po pisemnym wezwaniu
Inżyniera lub Zamawiającego na narady i spotkania wymagających jego obecności - 15
000,00 PLN za każdy przypadek nieusprawiedliwionej nieobecności w wyznaczonym terminie
odbioru, narady, lub innego spotkania."
2. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU, pkt. 4.4.1.3 otrzymuje brzmienie: litera m) :
m) W przypadku zgłoszenia uwag do dokumentacji wykonawczej przez IZ, Inżyniera lub
ZOPI, Wykonawca zobowiązany jest dokonać poprawek (uzupełnień) w dokumentacji lub w
przypadku stwierdzenia braku zasadności uwag, Wykonawca zobowiązany jest przekazać do
Inżyniera swoje stanowisko. Termin przekazania stanowiska Wykonawcy w przypadku
stwierdzenia braku zasadności zgłoszonych uwag nie może być dłuższy niż 5 dni
kalendarzowych. Termin wniesienia zmian do dokumentacji wynikających z zasadnych uwag
IZ, Zamawiającego lub Inżyniera nie może być dłuższy niż 7 dni kalendarzowych."
3. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) pkt 5.6 akapit 6 OTRZYMUJE BRZMIENIE:
„Zamawiający wystąpił do operatorów energetycznych z wnioskami o podanie warunków
przyłączenia do sieci elektroenergetycznych oraz podpisał lub podpisze do czasu zawarcia
umowy z Wykonawcą wszystkie umowy przyłączeniowe dotyczące załączonych do PFU
warunków przyłączeniowych, z wyjątkiem tych dla których termin realizacji przyłącza wynosi
3 miesiące lub mniej. Pozyskane warunki, umowy i projekty umów przyłączeniowych
stanowią załącznik nr l.8-V.8 do niniejszego PFU. Zamawiający załącza również podpisane
umowy oraz projekty umów które, z uwagi na krótki termin realizacji przyłącza będą
sukcesywnie podpisane w terminie późniejszym. Terminy realizacji przyłączy wynikające z
zawartych umów przyłączeniowych do warunków przyłączeniowych załączonych do PFU nie
będą dłuższe niż do końca 2018r. Wykonawca uwzględni otrzymane warunki oraz umowy na
etapie projektowania i realizacji inwestycji."
4. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) pkt. 6.5 punkt 10 OTRZYMUJE BRZMIENIE:
„10. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za przyjęcie takich rozwiązań projektowych, które
pozwolą mu na terminowe zrealizowanie zadania."
5. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) Załącznik II.6. pkt 1 (przejazd na linii 27 w km 31.354) w
branży torowo - drogowej DODAJE SIE NOWY TIRET O TREŚCI:
„- Gmina Miasto Płońsk wyraża chęć prowadzenia prac związanych z przebudową przepustu
drogowego na działce kolejowej 1/30 jednocześnie z Wykonawcą modernizującym przejazd.
W przypadku jednoczesnej pracy wyłoniony Wykonawca zobowiązany będzie do
wykonania/naprawy nawierzchni dopiero po wykonanych pracach przez Gminę Miasto
Płońsk."
6. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) Załącznik II.6. pkt 35 (przejazd na linii 220 w km 10.918) w
branży energetycznej DODAJE SIE NOWY TIRET O TREŚCI:
„- układ pomiarowo-rozliczeniowy dostosować do zasad TPA zgodnie z pkt 5.6.1.2 PFU"
7. W CZĘŚCI III SIWZ - (PFU) Cześć H BRZMIENIE:
1.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów z zadania nr 1 II.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów
przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 2 111.8 Warunki przyłączeniowe, umowy
i projekty umów przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 3 Informacyjna pkt 6
otrzymuje brzmienie:
IV.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów przyłączeniowych dla
przejazdów z zadania nr 4 V.8 Warunki przyłączeniowe, umowy i projekty umów
przyłączeniowych dla przejazdów z zadania nr 5"
. W CZĘŚCI III SIWZ - Załącznik 11.8 UZUPEŁNIA SIĘ O:
- warunki przyłączeniowe dla przejazdów zlokalizowanych na linii nr 40 w km 48,539 i 90,610
oraz wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii 220 w km
33,250 (aktualne posiadają nr P/16/050379 z dn. 12.10.2016)
- warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii nr 40 w km 46,137 oraz
wymienia się warunki przyłączeniowe dla przejazdu zlokalizowanego na linii 220 w km
10,918 (aktualne posiadają nr WP-ERD3D-5716-57/2016)
Pozostałe zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia pozostają bez zmian.
Powyższa zmianę należy traktować lako Integralna cześć SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż ze względu na sposób prezentacji zarzutów
w treści rozpoznawanego odwołania, sposób prezentacji przez Odwołującego argumentacji,
jak również ze względu na konieczność uwzględnienia dodatkowego stanowiska
Odwołującego wyrażonego w treści pisma przygotowawczego z dnia 30.11.2016 r. celem
uporządkowania argumentacji Izba w pierwszej kolejności odniosła się w sposób ogólny do
poszczególnych instytucji związanych z omawianymi zarzutami (zasada swobody umów w
ramach zarzutów odwoławczych, niemożność świadczenia, kary umowne, nierówność stron
stosunku zobowiązaniowego, naruszenie zasad zamówień publicznych na skutek
kształtowania postanowień umowy) odnosząc powyższe ogólne rozważania do
poszczególnych zarzutów i ich podstaw faktycznych, jednocześnie prezentując szczegółową
argumentację związaną z poszczególnymi elementami realizacji przyszłego kontraktu, tj.
ryzyk związanych z wykonaniem przyłączy, liczby kierowników robót, terminów na
poprawienie dokumentacji projektowej, terminów powiadamiania o posiedzeniach
związanych z udziałem dyrektora kontraktu i kierownika budowy.
W drugiej kolejności Izba wskazuje, iż w przypadku podniesienia w ramach środków
ochrony prawnej zarzutów odnoszących się do postanowień umowy, jak słusznie wskazał
Zamawiający w toku rozprawy, zachodzi konieczność ich oceny w ramach art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, tj. zachodzi konieczność ustalenia, czy wskazane przez podmiot wnoszący
odwołanie postanowienia umowy ograniczają lub uniemożliwiają dostęp wykonawcy lub
określonej grupy wykonawców do zamówienia. Wskazać bowiem należy, iż środki ochrony
prawnej służą eliminacji z obiegu prawnego czynności, które po pierwsze, stoją na
przeszkodzie udziałowi wykonawców w postępowaniu, zaś po drugie, naruszają naczelne
zasady udzielania zamówień publicznych (zasadę równego dostępu do zamówienia, uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców) lub godzą w indywidualne interesy w ten
sposób, że ich utrzymanie w obiegu prawnym jest sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał powyższym wymaganiom, tj. nie wykazał, że
tak sformułowane postanowienia SIWZ (wraz z załącznikami) oraz wzoru umowy
uniemożliwiają jego udział w postępowaniu.
Odwołujący w ramach rozpoznawanego odwołania nie wykazał również, iż dojdzie do
zawarcia nieważnej umowy lub brak jest możliwości należytego spełnienia świadczenia w
całości. W tym miejscu Izba wskazuje na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 22 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2612/13, w ramach którego wskazano, że: „Izba
stwierdza także, że wykonawca kwestionując postanowienia wzoru umowy nie wykazał, że
zawarcie umowy na warunkach określonych we wzorze umowy i wskazywanych w tym
wzorze ryzykach spowoduje zawarcie nieważnej umowy, bądź też obiektywną niemożność
należytego spełnienia świadczenia. Odwołujący nie wykazując naruszenia przepisów ustawy
Pzp, również nie wykazał przyczyn z powodu których kwestionowane postanowienia wzoru
umowy miałby stanowić nadużycie prawa i miałyby pozostawać w sprzeczności z zasadami
współżycia społecznego, czy też wykraczać poza ramy swobody umów, a zatem naruszać
wskazany art. 5 kc oraz art. 353 (1) i 353 § 2 kc. Izba wskazuje również, że w przypadku
gdyby doszło do naruszenia któregokolwiek z przepisów ustawy Kodeks cywilny nie
wszystkie uwzględnione zarzuty, odnoszące się do postanowień przyszłej umowy mogą
skutkować, ze względu na odpowiednie zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
uwzględnieniem odwołania. Tylko bowiem ustalenie wpływu na wynik postępowania
stwierdzonych naruszeń może powodować jego uwzględnienie.”.
Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości argumentację zawartą w
powyższym orzeczeniu wskazując, iż aby mogło dojść do ewentualnego zastosowania
wskazanego przez Odwołującego art. 387 § 1 ustawy Kodeks cywilny wada powinna odnosić
się do całego świadczenia. W zakresie poszczególnych zarzutów powyższa kwestia zostanie
rozwinięta w dalszej części uzasadnienia.
Zdaniem Izby, z argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego wynika w
szczególności to, że żądania z odwołania zmierzają do dogodnego ukształtowania
umownych obowiązków wykonawcy i obniżenia poziomu umownych zobowiązań oraz
odpowiedzialności z tytułu niewykonania, czy też nienależytego wykonania umowy. Jak
wskazał Zamawiający w toku rozprawy takie ukształtowania jej przyszłych postanowień jest
wynikiem dotychczasowych doświadczeń i identyfikacji wszystkich mogących wystąpić ryzyk,
które zostały zidentyfikowane w sposób pełny i jednoznaczny oraz które mogą zostać ujęte w
cenie zaoferowanej przez poszczególnych wykonawców. Wskazać również należy, iż
Odwołujący swoją argumentację w zasadzie oparł na przypuszczeniach, tj. zakładając
niekorzystne dla siebie scenariusze związane z realizacją przewidzianego umowąświadczenia. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Odwołujący nie tylko nie zaprzeczył ale wręcz
potwierdził, że Zamawiający zidentyfikował wszystkie ryzyka i istotne dla realizacji inwestycji
elementy – co zdaniem Izby przemawia za koniecznością oddalenia zarzutu z art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
Na kwestię związaną z oceną zarzutów skierowanych wobec postanowień umowy lub
innych dokumentów określających sposób realizacji świadczenia zwrócono uwagę w
dokumencie „Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r.” str. 76 – 77,
gdzie zostało wskazane: „Zatem podkreślić należy, iż projekt umowy kształtuje przyszłe
relacje stron przyszłego stosunku zobowiązaniowego, zaś jego ocena co do ewentualnego
naruszenia zasady swobody umów, ekwiwalentności wzajemnych świadczeń, czy też
w aspekcie niemożności realizacji świadczenia może być oceniana jedynie hipotetycznie –
o ile postanowienia wzorca umowy nie naruszają wprost bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, czy też nie pozostają w opozycji do zasad prawa cywilnego, czy też
sformułowanych w K.c. klauzul generalnych. W takim wypadku, tj. jeżeli do wskazanych
wyżej naruszeń prawa nie dochodzi, zazwyczaj podmiot korzystający ze środków ochrony
prawnej i zmierzający do modyfikacji postanowień projektu umowy kreuje na potrzeby
odwołania pewne hipotetyczne ryzyka wskazując jednocześnie, iż postanowienia
kontraktowe ich nie uwzględniają, nie niwelują niekorzystnych dla wykonawców zdarzeń lub
wręcz zawierają postanowienia niekorzystne dla nich w kontekście możliwych do wystąpienia
okoliczności. W tym bowiem aspekcie rysuje się problem ciężaru dowodu oraz procesu
dowodzenia, na który w sposób szczegółowy, również w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp,
wskazała Izba w wyroku z dnia 7 października 2013 r. (Wyrok KIO z dnia 7 października
2013 r., sygn. akt KIO 2149/13, KIO 2152/13, KIO 2157/13 oraz KIO 2161/13). Jest to zatem
rozpoznawana przez Izbę płaszczyzna, w ramach której pojawia się wiele trudności
praktycznych i teoretycznych wątpliwości, oraz do której należy podchodzić z dużą dozą
ostrożności, co było często podkreślane w przywołanym w Informacji orzecznictwie Izby”.
Izba w niniejszym składzie w ramach podniesionych zarzutów wskazuje, iż podziela w
całej rozciągłości, jako własne, stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 1 marca 2016 r. sygn. akt KIO 360/12 oraz stanowisko zawarte w przywołanej wyżej
Informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r. ujęte w Części 3 w rozdziale
1.8. zatytułowanym „Postanowienia projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego jako
przedmiot zarzutów w ramach środków ochrony prawnej rozpoznawanych przez Izbę” (str. 76źródło internetowe https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0023/3965/I_KIO_2013.pdf).
Ponadto Izba wskazuje, iż w tym zakresie stanowisko zostało wyrażone również przez
orzecznictwo sądowe, w tym w ramach powołanego przez Zamawiającego wyroku Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r. sygn. akt X Ga 67/08, którego uzasadnienie
wpisuje się w stan faktyczny niniejszej sprawy oraz w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11.
Izba wskazuje również, iż nieuzasadnione jest powiązanie niektórych zarzutów
odwołania z przepisem art. 14 ustawy Pzp. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 22 listopada
2013 r. KIO 2612/13, które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całej
rozciągłości, „(…) wykonawca wskazując na podstawę prawną zarzutu nawiązuje do art. 14
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego, jeżeli przepisy tej ustawy nie stanowią inaczej. Zatem czynnością, o której stanowi
ten przepis, będzie taka czynność prawna, jak oświadczenie woli oraz inne pozostałe
czynności takie jak m.in. oświadczenia wiedzy, z którymi normy prawne wiążą określone
konsekwencje prawne [np. zawiadomienia, czy poświadczenia]. Stosowanymi najczęściej
przepisami kodeksu cywilnego są przykładowo przepisy dotyczące zdolności do czynności
prawnych, czy też czynności prawnych i ich formy czy też zasad obliczania terminów - w
zakresie oczywiście nie uregulowanym w ustawie Pzp. Tym samym, zdaniem Izby, w
odniesieniu do wzoru umowy, z uwagi na podnoszony zarzut naruszenia art. 353
1
ustawy
Kodeks cywilny nie ma zastosowania wskazywany art. 14 ustawy Pzp.”
W zakresie zarzutów związanych z wysokością kar umownych, których możliwość
naliczenia Odwołujący wskazał w ramach swojej argumentacji jako podstawę żądania
konkretyzacji lub wydłużenia terminów określonych w umowie, Izba wskazuje, iż instytucja
kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi co
do zasady przeszkody w uzyskaniu zamówienia – a zatem nawet w ramach potencjalnego
ryzyka nie może stanowić uzasadnienia do uwzględnienia innych zarzutów związanych z
terminami realizacji, czy to poszczególnych etapów zadania, czy też jego całości. Jedynie w
wyjątkowych wypadkach, gdyż jej wysokość jest rażąco wygórowana i zachodzą
uzasadnione przesłanki, że racjonalnie działający wykonawca może mieć uzasadnione
obawy, że ma ona na celu uprzywilejowanie określonych wykonawców i niejako
„zniechęcenie” innych od udziału w postępowaniu może zostać skutecznie podważona w
ramach środków ochrony prawnej (vide wyrok KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO
1126/13, KIO 1128/13, KIO 1132/13 oraz KIO 1133/13) lub stanowić podstawy do
konkretyzacji lub wydłużenia terminów realizacji. Wówczas ocena wysokości kar umownych
następuje w kontekście art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – jednak wykonawca winien wykazać, że
instytucja kar umownych różnicuje w sposób nieuzasadniony pozycje poszczególnych
wykonawców – czego Odwołujący w ramach rozpoznawanego środka ochrony prawnej nie
wykazał.
Tym samym powiązanie przez Odwołującego instytucji kar umownych z zarzutami
odnoszącymi się do terminów realizacji zadania oraz poszczególnych czynności (weryfikacja
i wprowadzanie korekt do projektów), jak również związanych z realizacją wskazanych w
umowie obowiązków (udział przedstawicieli wykonawcy na naradach, odbiorach, radach lub
innych spotkaniach) nie może stanowić podstawy do uwzględnienia wskazanych w treści
odwołania zarzutów i takiego ukształtowania postanowień przyszłej umowy aby zredukować
przewidziane w jej treści obowiązki oraz wynikające z braku ich realizacji sankcje finansowe.
W tymi miejscu należy wskazać, iż Zamawiający dokonał w przypadku projektów
nieznacznego wydłużenia terminu wprowadzania poprawek oraz dokonał w ramach
wyjaśnień i prezentacji swojego stanowiska wykładni postanowień związanych z
kwestionowanymi przez Odwołującego instytucjami, tj. m.in. sposobu naliczania kar
umownych za niedochowania terminu realizacji kamieni milowych przez wskazanie, że jeżeli
wykonawca dochowa terminu realizacji, nie będą naliczane kary umowne za niedotrzymanie
terminów realizacji kamieni milowych.
W zakresie zarzutów dotyczących terminów realizacji zamówienia w związku z
przerzuceniem na wykonawcę, jak wskazał Odwołujący, wszystkich ryzyk związanych z
terminem wykonania przyłączy energetycznych oraz w związku z zarzutem odnoszącym się
do terminów na poprawienie dokumentacji projektowej, które w ocenie Odwołującego mogą
być niemożliwe do dochowania, Izba pragnie również wskazać, iż należy ocenić ich
ewentualny wpływ na możliwość uzyskania zamówienia oraz ewentualny wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosząc zarzut z art.
387 ustawy Kodeks cywilny winien bowiem wykazać, iż: „Niemożliwość świadczenia,
powodująca według art. 387 § 1 k.c. nieważność umowy, musi zachodzić w chwili jej
zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna), musi to być niemożliwość istniejąca obiektywnie i
mieć charakter trwały. Obojętne jest, czy ma ona charakter faktyczny czy prawny”. Powyższa
teza została wyrażona w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 sierpnia 2009 r. o sygn. akt IV
CSK 81/09. Jak wynika zaś z uzasadnienia orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 20 marca
2009 r. o sygn. akt II CSK 611/08 „Artykuł 387 § 1 k.c. reguluje tzw. niemożliwość pierwotnąświadczenia, a więc niemożliwość istniejącą w chwili zawarcia umowy. Jest to niemożliwość
obiektywna, która polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również żadna inna
osoba nie może spełnić świadczenia”. Z uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w
Poznaniu z dnia 27 maja 1992 r. o sygn. akt I ACr 162/92 wynika zaś, że skutku tego nie
wywoła zatem niemożliwość subiektywna, istniejąca tylko po stronie dłużnika.
Biorąc pod uwagę powyższe taka też okoliczność, tj. brak możliwości spełnieniaświadczenia przez jakiegokolwiek wykonawcę winna być wykazana przez Odwołującego. W
tym wypadku świadczenie takie należy uznać za całkowicie niewykonalne, co do zasady i co
do zobowiązania głównego (vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2002 r. o sygn. akt
III CKN 1015/99).
Jednakże wskazany przez Odwołującego, jako naruszony przez Zamawiającego
przepis art. 387 ustawy Kodeks cywilny, swoją hipotezą nie obejmuje sytuacji, gdy tylko
część świadczenia, i to część marginalna, dotknięta jest niemożnością, a inne elementy są
możliwe do spełnienia. Nie obejmuje on również sytuacji, gdy niemożność ta jest jedynie
hipotetyczna i warunkowana wystąpieniem wskazanych przez Odwołującego skrajnie
niekorzystnych okoliczności, lub wręcz oparta jest na przypuszczeniach odnoszących się do
tego, że Zamawiający zechce na etapie realizacji wykorzystać swoją uprzywilejowaną
pozycję.
Jak wynika z komentarza do art. 387 ustawy Kodeks cywilny (Komentarz do art. 387
kodeksu cywilnego (Dz.U.64.16.93), [w:] A. Kidyba (red.), A. Olejniczak, A. Pyrzyńska, T.
Sokołowski, Z. Gawlik, A. Janiak, G. Kozieł, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III.
Zobowiązania - część ogólna, LEX, 2010), wówczas znajduje zastosowanie przepis art. 58 §
3 ustawy Kodeks cywilny, który w określonej sytuacji pozwala utrzymać w mocy część
postanowień umowy. Tym samym, w ocenie Izby, jedynie brak możliwości zawarcia ważnej
umowy, co do całego i zasadniczego zobowiązania, mógłby stanowić obiektywną okoliczność
odstąpienia przez wykonawcę od udziału w postępowaniu, co należałoby uznać za
okoliczność uzasadniającą uwzględnienie powyższego zarzutu. Tylko nieważność przyszłej
umowy, ze względu na brak możliwości realizacji całego świadczenia, stanowiłyby
przesłankę do uznania, że wykonawca mając tego świadomość nie widzi możliwości jego
spełnienia i tym samym ma uzasadniony powód dla odstąpienia od udziału w postępowaniu.
Powyższy brak możliwości spełnienia świadczenia, jak wyżej wskazano, winien mieć
charakter trwały i pierwotny, a więc bezwarunkowy – czego nie sposób doszukać się w
argumentacji zawartej w odwołaniu.
Nie sposób zatem uznać, iż obiektywny brak możliwości uzyskania zamówienia
spowodowany brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego uniemożliwia Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu, tj. że poza
zwiększonym ryzykiem ekonomicznym wykonawca został pozbawiony możliwości zawarcia
ważnej umowy.
Izba powtórnie wskazuje, iż w zakresie terminów na dokonanie poprawek
dokumentacji projektowej Zamawiający w ramach zmiany nr 3 do SIWZ (pismo z dnia
29.11.2016 r.) dokonał nieznacznego wydłużenia tych terminów. Ponadto w zakresie kontroli
dokumentacji projektowej Zamawiający podniósł, iż istnieje możliwość takiej organizacji robót
aby nie zachodziła konieczność przedstawiania projektów w jednym czasie, co do której to
okoliczności Odwołujący nie przedstawił w toku rozprawy żadnych dowodów – choćby przez
przedłożenie wstępnego harmonogramu robót. Ponadto jak wskazał Zamawiający w
przypadku prawidłowego opracowania projektu dochodzi zazwyczaj do sytuacji, że zgłaszane
uwagi mają jedynie charakter redakcyjny i porządkujący. W tym zakresie Izba za racjonalny
uznała również argument Zamawiającego, że Zamawiający w przewidzianym w umowie
krótkim czasie będzie dokonywał analizy całej nie znanej sobie dokumentacji projektowej,
zaś wykonawca, w przypadku poprawnie sporządzonej dokumentacji, będzie musiał dokonać
jedynie drobnych poprawek i to w opracowaniu, którego jest autorem – a zatem które jest mu
doskonale znane.
W zakresie odniesienia przez Odwołującego zarzutu z art. 387 ustawy Kodeks cywilny
do jego podstawy związanej z wykonaniem przyłączy elektroenergetycznych Izba wskazuje,
za argumentacją Zamawiającego podniesioną w tym przedmiocie na etapie rozprawy, że
Odwołujący nie zaprzeczył nawet twierdzeniom Zamawiającego wskazującym, iż część z
przejazdów posiada już przyłącza energetyczne (40%), zaś na 68 przejazdach należy jedynie
zwiększyć moc przyłączeniową, jak również nie zaprzeczył twierdzeniom, że w zależności od
przyjętych rozwiązań konieczność zwiększenia mocy może okazać się zbyteczna.
Na etapie rozprawy Zamawiający wskazał ponadto, że na platformie zakupowej
zamieścił wszystkie umowy przyłączeniowe oraz warunki przyszłych umów, oraz wskazał, że
część dotychczas niezawartych umów zostanie zawarta w krótkim terminie i wykonawcy,
mając takie informacje, będą mogli opracować szczegółowo harmonogram.
Dodatkowo Zamawiający na rozprawie wskazał i potwierdził, w odpowiedzi na pytanie
Przewodniczącego, że jeżeli wykonawca dochowa terminu realizacji, nie będą naliczane kary
umowne za niedotrzymanie terminów realizacji kamieni milowych.
Odwołujący podtrzymując zarzut związanych z kwestią przyłączy energetycznych nie
uwzględnił powyższych okoliczności, nie uwzględnił również faktu, iż Zamawiający pismem z
dnia 30.11.2016 r. dokonał zmiany w tym zakresie precyzując, że „Terminy realizacji
przyłączy wynikające z zawartych umów przyłączeniowych do warunków przyłączeniowych
załączonych do PFU nie będą dłuższe niż do końca 2018 r.”.
W tym miejscu Izba wskazuje, iż powyższe zarzuty zostały w całości oparte jedynie
na przypuszczeniach Odwołującego, tj. na okolicznościach które mogą wystąpić jedynie w
skrajnie niekorzystnych warunkach i są związane z etapem realizacji umowy. Już choćby z
tego względu nie mogą one stanowić podstawy uwzględnienia powyższych zarzutów. Jak
bowiem wyżej wskazano, środki ochrony prawnej nie służą do redukcji ryzyk kontraktowych
ale mają za zadanie rugowanie z obrotu prawnego tych czynności, które wprost godzą w
interes wykonawców związany z uzyskaniem danego zamówienia (vide art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG zatytułowany „Zakres stosowania i dostępność
procedur odwoławczych” w brzmieniu nadanym przez art. 1 Dyrektywy 2007/66/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady
89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w
dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dziennik Urzędowy UE z dnia 20.12.2007 r. L
335/31)).
Tym samym Izba uznała, iż zarzut odnoszący się do terminów nanoszenia poprawek
w dokumentacji projektowej oraz terminu realizacji zadania w związku z opóźnieniami
związanymi z realizacją przyłączy nie potwierdził się.
Jak wyżej wskazana o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych lub innych
przepisów ustawy Pzp wskutek określonego sporządzenia SIWZ oraz wzoru umowy, w tym
wypadku terminów realizacji, można mówić w przypadku, gdy istnieje bezpośrednie lub
pośrednie przełożenie pomiędzy tymi wymaganiami a możliwością ubiegania się wykonawcy
o zamówienie na równi z innymi wykonawcami znajdującymi się w identycznej sytuacji
prawnej i faktycznej. Jeżeli do powyższego dochodzi ze względu na formę prawną
wykonawcy, jego strukturę organizacyjną, odległość od miejsca świadczenia, doświadczenie,
posiadany personel, środki techniczne itp. – a więc ze względu na właściwości samego
wykonawcy - nie można mówić o wpływie wymagań przyszłej umowy na możliwość
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w odniesieniu do innych potencjalnych
uczestników postępowania. Tego rodzaju elementy wymagają jedynie większego nakładuśrodków i pracy celem należytego wykonania zamówienia. Zatem jeżeli dodatkowe
wymagania wynikające z dokumentacji postępowania (SIWZ oraz załączników do niej),
mające znaczenie dla wykonawcy ze względu na jego odmienną sytuację prawną i faktyczną,
wymagają większej staranności w toku jej realizacji i uwzględnienia tych wymagań w cenie
ofertowej to nie sposób ich powiązać z obiektywnym brakiem możliwości udziału w
postępowaniu, w tym udziałem na zasadach zapewniających równe traktowanie
wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej konkurencji. Udział taki może być nieracjonalny
ze względów ekonomicznych, który to interes wykonawcy nie jest przedmiotem ochrony w
ustawie Pzp. To samo należy odnieść do braku możliwości spełnienia świadczenia
(niemożliwości świadczenia), gdy przyczyn niemożliwości świadczenia należy upatrywać w
cechach świadczeniodawcy, tj. jeżeli niemożność świadczenia wynika z właściwości dłużnika.
W tym zakresie Izba wskazuje, zgadzając się z argumentacją Zamawiającego
podniesioną na etapie rozprawy, że nie doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1, gdyż
postanowienia umowy są identyczne dla wszystkich wykonawców. Analogicznie w przypadku
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, nie wykazano jego naruszenia, gdyż opis przedmiotu zamówienia
jest jasny i przewidywalny, zaś dokumentacja pozwala na opracowanie harmonogramu i
określenie liczby personelu.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie sprostał ciążącym na Nim obowiązkom i
nie wykazał naruszenia powyższych przepisów. Wszakże obowiązek wykazania okoliczności
na których opiera się konstrukcja zarzutów zawartych w treści odwołania spoczywa na tym,
kto twierdzi, tj. ogólny rozkład ciężaru dowodu powoduje, że proces dowodzenia winien być
przeprowadzony przez ten podmiot który z wskazanych faktów wyciąga dla siebie korzystne
skutki prawne.
Rozpoznając zarzuty odnoszące się do postanowień umowy Izba uznała za zasadne
przywołanie w niniejszym orzeczeniu stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w tym
zakresie w toku rozprawy. Dokonana przez umocowanego pełnomocnika Zamawiającego
wykładnia poszczególnych postanowień umowy stanowi bowiem istotną informację, nie tylko
dla Odwołującego, ale również dla pozostałych uczestników postępowania. Biorąc pod
uwagę fakt, iż jak zostało wskazane w toku rozprawy przez Zamawiającego, wyjaśnienia te
(zawarte w piśmie z dnia 30.11.2016 r. oraz zaprezentowane na rozprawie) oddają
rzeczywiste znaczenie poszczególnych postanowień umowy są one wiążące, zarówno dla
Zamawiającego, jak również dla wykonawców. Wyjaśnienia te uczyniły poszczególne wymogi
mniej rygorystycznymi. Tym samym ich powołanie w ramach prezentacji stanu faktycznego
Izba uznała za konieczne (zmiana nr 3 do SIWZ zawarta w piśmie z dnia 30.11.2016 r.).
W tym miejscu Izba w odniesieniu do pozostałych zarzutów, tj. zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1, art. 353¹ oraz art. 647 ustawy Kodeks cywilny w związku z czynnością
Zamawiającego obejmującą sformułowanie treści SIWZ wraz z załącznikami (Programu
Funkcjonalno – Użytkowego oraz wzoru umowy) wskazuje, iż nie doszukała się w odwołaniu
wzorca kontroli, w postaci przepisów ustawy Pzp lub ustawy Kodeks cywilny, których
ewentualne naruszenie mogłoby doprowadzić do niemożności ubiegania się Odwołującego o
udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Wszakże przyjęcie nawet, iż doszło do zachwiania równości stron stosunku
cywilnoprawnego w rozumieniu art. 353¹ ustawy Kodeks cywilny przez naruszenie zasady
swobody umów nie powoduje samoistnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i tym bardziej
nie sposób doszukać się jego wpływu na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2
ustawy Pzp. Należy w tym miejscy wskazać, iż do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp dochodzi niezmiernie rzadko. Ponadto wymaga to wykazania, iż jednocześnie
dochodzi do zróżnicowania pozycji danego wykonawcy na skutek naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, iż tylko na niego Zamawiający narzucił niewspółmiernie wysokie
wymagania we wzorze umowy związane z ryzykami odnoszącymi się do realizacji przyłączy
elektroenergetycznych, terminami realizacji korekt do projektu umowy, ustaleniami liczby
kierowników robót, czy też sposobem powiadamiania i samych udziałem kierownika budowy i
dyrektora kontraktu w spotkaniach w ramach procesu inwestycyjnego. W ocenie Izby przy tak
sformułowanych postanowieniach umowy każdy wykonawca znajdujący się w identycznej
sytuacji faktycznej będzie podlegał analogicznym obowiązkom – a zatem brak jest
rozróżnienia tych postanowień ze względu na właściwości podmiotowe poszczególnych
wykonawców. Za nietrafny Izba uznała również zarzut wywiedziony z obecnej
(znowelizowanej) treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. związany z kwestią proporcjonalności
wymagań sformułowanych przez Zamawiającego. Izba wskazuje bowiem, iż zasada
proporcjonalności doczekała się rozległego omówienia w orzecznictwie Trybunały
Konstytucyjnego oraz Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 14 czerwca 2004 r. Sygn. akt SK 21/03
czytamy: (…) Zasada ta kładzie szczególny nacisk na adekwatność celu i środka użytego do
jego osiągnięcia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w literaturze przedmiotu oznacza to, że„
spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania należałoby wybierać środki
skuteczne dla osiągnięcia celów założonych, a zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla
podmiotów, wobec których mają być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym niż
jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu” (Polskie dyskusje o państwie prawa, pod
red. S. Wronkowskiej, Warszawa 1995, s. 74, por. wyrok TK z 27 kwietnia 1999 r., P. 7/98,
OTK ZU nr 4/1999, poz. 72).
W wyroku z dnia 22 października 2015 roku w sprawie C-425/14 Impresa Edilux Srl i
Società Italiana Costruzioni e Forniture Srl (SICEF) przeciwko Assessorato Beni Culturali e
Identità Siciliana - Servizio Soprintendenza Provincia di Trapani i inni, Trybunału
Sprawiedliwości UE (pkt 29) wskazał, że: „Niemniej jednak, zgodnie z zasadą
proporcjonalności, która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, taki środek nie powinien
wychodzić poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia zamierzonego celu” (zob. podobnie
wyrok Serrantoni i Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, pkt 33 i przytoczone
tam orzecznictwo). Zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie
C-144/05 Werner Mangold: „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie,
by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi
równego traktowania z realizowanym celem” (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r.I –
10037 w sprawie C-476/99 Lommers. …).
Przy tak rozumianej zasadzie proporcjonalności brak jest ze strony Odwołującego
argumentacji wskazującej, iż postawione przez Zamawiającego wymagania są oderwane od
zasadniczego celu prowadzenia postępowania i w konsekwencji realizacji zamierzenia
inwestycyjnego, stanowiącego jego przedmiot, jak również że nie są one konieczne do
osiągnięcia zakładanych celów lub pozostają z nimi w wyraźnej dysproporcji. Gdyby taka
sytuacja miała miejsce nie zachodziłaby trudność w wykazaniu jakie inne, mniej
rygorystyczne, środki mogą doprowadzić do osiągnięcia założonych przez Zamawiającego
celów, tj. należytego nadzoru nad realizowanymi robotami, usprawnienia przebiegu procesu
inwestycyjnego, dochowaniem terminów oraz zmobilizowaniem wykonawców do należytego
opracowania dokumentacji projektowej. Jednakże w niniejszym przypadku w ramach swojej
argumentacji Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że istnieją inne adekwatne do
założonych celów środki, którymi Zamawiający może zastąpić te wskazane w dokumentacji
postępowania.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, iż poza dodatkowymi wymaganiami na
etapie realizacji umowy, które mogą mieć wpływ na wysokość ceny, nie może on zrealizowaćświadczenia. Nie wykazał również, iż kwestionowane postanowienia uniemożliwiają
Odwołującemu udział w przedmiotowym postępowaniu.
W zakresie zarzutu z art. 647 ustawy Kodeks cywilny, w ramach którego Odwołujący
wskazał, że postanowienia ujęte w SIWZ nakładają na wykonawcę ryzyka związane z
dokonaniem czynności związanych z przygotowaniem robót w rozumieniu art. 647 ustawy
Kodeks cywilny doszło do naruszenia ww. przepisu. W tym miejscy Izba wskazuje, iż po
pierwsze Odwołujący nie wskazał na czym naruszenie to miałoby polegać, po drugie nie
uwzględnił okoliczności, że przedmiot niniejszego zamówienia jest realizowany w ramach
koncepcji „zaprojektuj i wybuduj” oraz, że immanentną cechą prowadzenia działalności
gospodarcze jest działanie w ramach pewnych ryzyk, które profesjonalny przedsiębiorca
winien identyfikować i niwelować w oparciu o znane rynkowi mechanizmy (wysokość
kalkulowanego wynagrodzenia, organizacja robót, udział podwykonawców, produkty
ubezpieczeniowe itp.).
Izba wskazuje ponadto na ekonomiczne znaczenie postanowień umowy. Jeżeli bowiem
postanowienia umowy łagodzą konsekwencje ryzyk związanych z jej realizacją to wykonawca
nie musi ich ujmować w cenie oferty. Jeżeli umowa nie zawiera postanowień łagodzących
określone ryzyka podmiot zamawiający musi się liczyć z tym, iż zostaną one wkalkulowane w
zaoferowaną przez wykonawcę cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Wówczas
zamawiający płaci za ryzyko uwzględnione przez wykonawcę.
Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które
przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na
etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego
uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca mającświadomość obowiązków wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie
należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi
wymaganiami związane. Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną
wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp Izba wskazuje, iż
zarzut ten nie koresponduje z tezami podniesionym w odwołaniu w zakresie liczebności
personelu. Na etapie rozprawy Odwołujący wskazał, że kwestionowany wymóg 8.6.2 nie
koresponduje z postanowieniami PFU, co powoduje, że z jednego dokumentu wynika
określona liczba osób przewidzianych do realizacji, zaś z drugiego dokumentu liczba
personelu jest niesprecyzowana – co można odczytywać w ten sposób, że Zamawiający w
zakresie liczebności personelu postawił wykonawcom niższe wymagania w zakresie
warunków udziału w postępowaniu niż na etapie realizacji umowy. W ocenie Izby w takim
działaniu nie sposób doszukać się naruszenia ww. przepisu. Co do zasady warunki udziału
nie mogą być nieadekwatne do przedmiotu zamówienia, a więc stanowiąc przesłankę udziału
w postępowaniu, nie mogą być w tym znaczeniu nadmiarowe. Postawienie warunków na
niższym poziomie nie może stanowić o naruszeniu normy prawnej ujętej w treści art. 22 ust.
1a ustawy Pzp. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, odnosząc się do rzekomej
niedookreślonej liczby personelu kierowniczego na budowie, że kwestia ta jest regulowana
przepisami ustawy Prawo budowlane oraz wynika z samej organizacji robót – która jest
wyłączna domeną wykonawcy.
W ramach podsumowania Izba powtórnie wskazuje, iż niezmiernie rzadko może dojść
do samoistnego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zazwyczaj do naruszenia zasad
udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, dochodzi w
przypadku zróżnicowania sytuacji wykonawców na skutek odmiennego zastosowania
instytucji uregulowanych w innych przepisach, które nakazują zamawiającemu dokonanie
określonych czynności w przypadku ziszczenia się pewnych okoliczności faktycznych. Biorąc
pod uwagę powyższe naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp następuje zazwyczaj, gdy dochodzi
do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie Pzp lub zaniechania jej zastosowania
wobec tylko niektórych wykonawców i odmiennego zastosowania tej instytucji wobec
pozostałych – mimo faktu, iż wykonawcy ci znajdują się w analogicznej sytuacji prawnej i
faktycznej.
W ocenie Izby przewidywane przez Odwołującego problemy i niedogodności w toku
realizacji umowy, jak również trudności we współpracy z Zamawiającym nie mogą stanowić
wystarczającej podstawy do uwzględnienia zarzutów odnoszących się do postanowień
umowy. O takim naruszeniu mogłoby stanowić naruszenie przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp lub na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przepisów ustawy Kodeks cywilny na
skutek zawarcia w umowie określonych postanowień przy jednoczesnym ich wpływie na
możliwość sporządzenia przez wykonawcę ważnej oferty i tym samym samą możliwość
udziału w danym postępowaniu. W tym miejscu należy uznać za zasadne założenie, iż
naruszenie, wskutek zawarcia w umowie określonych i jednocześnie naruszających
obowiązujące prawo postanowień, pozwala na przyjecie jako określonego modelu
obiektywnej zasadności wykonawcy do rezygnacji z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. W takich okolicznościach, tj. przy naruszających prawo elementach
przyszłego stosunku zobowiązaniowego racjonalny wykonawca odstąpiłby od złożenia oferty
ze względu na określone ryzyka, w tym zawarcie nieważnej umowy, jak również ze względu
na obiektywną niemożność należytego spełnienia świadczenia.
Wskazać należy również, że w przypadku gdyby doszło do naruszenia któregokolwiek z
przepisów ustawy Kodeks cywilny nie wszystkie uwzględnione zarzuty odnoszące się do
postanowień przyszłej umowy mogą skutkować uwzględnieniem odwołania, ze względu na
treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Tylko bowiem ustalenie wpływu na wynik postępowania
stwierdzonych naruszeń może powodować uwzględnienie odwołania.
Nie należy jednak powyższego odnosić do ekonomicznej strony świadczenia, w tym
jego finansowej rentowności oraz możliwości wystąpienia potencjalnych ryzyk. Pierwsze
stanowią pochodną prowadzenia całokształtu działalności wykonawcy jako przedsiębiorcy, te
drugie zaś mogą zostać wycenione i ujęte w cenie ofertowej stanowiącej ekwiwalentświadczenia na rzecz Zamawiającego. Umowa bowiem, stanowiąca w części element opisu
przedmiotu zamówienia, stosownie do treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp winna pozwalać na
identyfikację wszystkich wymagań Zamawiającego związanych z realizacją świadczenia –
mających zarówno bezpośredni oraz pośredni wpływ na wysokość wynagrodzenia
wykonawcy.
W tym miejscu jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Zamawiający na etapie
rozprawy wskazał, że w ramach tego etapu inwestycji (w stosunku do poprzednich)
realizowana jest dwukrotnie mniejsza liczba przejazdów przy dwukrotnie wydłużonym
terminie realizacji – której to okoliczności Odwołujący nie zaprzeczył.
Jak wyżej wskazano umowa zawierana jest z jednym wykonawcą i wpływ jej
postanowień na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust.
1 ustawy Pzp) winien być oceniany z zachowaniem ostrożności i przy uwzględnieniu
bezpośredniego wpływu tych postanowień na sporządzenia oferty i przebieg samego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym miejscu Izba wskazuje na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku
z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, że: „Podkreślić
należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca
dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma możliwość zapoznania się
z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy
chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają
obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać
Zamawiającemu, że poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹
k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań
obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani
zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może
zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać
sformułowana korzystniej dla Wykonawcy”.
Odwołanie się do art. 5 ustawy Kodeks cywilny jest o tyle nieadekwatne w ramach
podniesionej na rozprawie argumentacji Odwołującego, że odnosi się ona do normy prawnej
związanej ze stosowaniem prawa. Wszakże art. 5 ustawy Kodeks cywilny stanowi, że „Nie
można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub
zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z
ochrony”. Tym samym ocena czynności Zamawiającego, dla której podstawę normatywną
będą stanowiły postanowienia np. wzoru umowy, może nastąpić w oparciu o powyższą
normę prawną dopiero na etapie realizacji umowy, tj. po zakończeniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu należy również wskazać, iż większość
obaw Odwołującego związana jest z etapem realizacji umowy, a nie czynnościami
przedsiębranymi przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W tym miejscu Izba za zasadne uznała przytoczenie fragmentu uzasadnienia wyroku
Sądu Okręgowego we Wrocławiu w postaci wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X
Ga 67/08), przywołanego przez Zamawiającego na rozprawie, w którym zostało wskazane,że: „Skarżący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c.
statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego. W
ocenie Skarżącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu należy uznać rażąco
nierównomierne obciążenie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie
przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się
doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego
nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień
publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady
wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy.
Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść
odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić
pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich
warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i
odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Należy jednak
podkreślić, iż błędem jest utożsamianie przez Skarżącego podziału ryzyk z naruszeniem
zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy
koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną
przez Wykonawcę cenę”.
Z powyższego wyroku wynika również, iż w kwestii postanowień umowy w ramach
zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przeważa nad
interesem wykonawców. Izba wskazuje, iż wykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w
zasadzie wpływu na jej kształt lecz ekwiwalentność świadczenia wzajemnego jakie ma
uzyskać kreuje określając swoje wynagrodzenie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w
szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2178/16 z dnia 2016-12-02
- Sygn. akt KIO 2175/16 z dnia 2016-12-02
- Sygn. akt KIO 2174/16 z dnia 2016-12-01
- Sygn. akt KIO 2127/16 z dnia 2016-12-01
- Sygn. akt KIO 2179/16 z dnia 2016-11-30
