rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-09
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-09
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2228/16
KIO 2228/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2016 r. przez
Przedsiębiorstwo
Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Kopex
Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu oraz Famur Pemug sp. z o.o. w
Katowicach, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2016 r. przez
Przedsiębiorstwo
Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie
w postępowaniu prowadzonym przez
Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Kopex
Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu oraz Famur Pemug sp. z o.o. w
Katowicach, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawców Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w
Bytomiu oraz Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach do wykazania, że ich udział w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża
Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od
Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie na rzecz Przedsiębiorstwa
Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2228/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „roboty budowlane wykonywane
przez generalnego wykonawcę etapu I budowy szybu Grzegorz wraz z budową infrastruktury
powierzchniowej dla Tauron Wydobycie S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 065-113803.
16 listopada 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy
Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu oraz Famur Pemug
sp. z o.o. w Katowicach, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu,
3) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego,
4) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu przystępującego
do uzupełnienia wskazanych dokumentów,
odwołujący wniósł 25 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy oraz
doświadczenia,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie za
ważną oferty przystępującego i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania, pomimo iż złożona przez przystępującego oferta zawiera nieprawdziwe
informacje, które przyczyniły się do wyniku postępowania,
3) art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie za
ważną oferty przystępującego i zaniechanie wykluczenia tych wykonawców z
postępowania, pomimo iż KOPEX brał udział w przygotowaniu postępowania,
4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i niewezwanie przystępującego
do uzupełnienia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień w przypadkach
wskazanych w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru i oceny ofert,
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez przystępującego,
3) wykluczenia
z
postępowania
przystępującego,
względnie
odrzucenia
oferty
przystępującego jako niezgodnej z SIWZ,
4) wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że
zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo iż jeden z
konsorcjantów przystępującego - KOPEX Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu
- brał udział w przygotowaniu postępowania. Wywiódł, że KOPEX, jak wynika z dokumentacji
postępowania (załączniki do SIWZ) jest jednym z autorów dokumentacji projektowej oraz
kosztorysów inwestorskich. Dokumentację i kosztorys inwestorski przygotowywało
konsorcjum firm KOPEX, Przedsiębiorstwo Inżynierskie Biprohut sp. z o.o., Biuro Studiów i
Projektów Górniczych sp. z o.o. gdzie liderem konsorcjum był KOPEX. Argumentował, że
oznacza to, że na długo przed ogłoszeniem postępowania KOPEX posiadał istotne
informacje związane z planowanymi robotami budowlanymi. KOPEX miał istotną przewagę
nad innymi oferentami składającymi ofertę w postępowaniu ponieważ uwzględnił w
dokumentacji sprzęt i urządzenia, którymi posłuży się w trakcie wykonywania robót zgodnie
ze sporządzoną przez siebie dokumentacją. Nadto, w przypadku uzyskania zamówienia nie
będzie ponosił znacznych kosztów wykonania dokumentacji projektowej do realizacji
zadania, ponieważ może realizować inwestycję na podstawie kompletnej dokumentacji
wykonanej przez siebie a będącej załącznikiem do SIWZ. Pozostali oferenci, w tym
odwołujący, posiadając inny rodzaj sprzętu do głębienia szybu niż firma KOPEX zmuszeni są
zgodnie z odpowiedziami zamawiającego dostosować projekt do posiadanego sprzętu, na
własny koszt i ryzyko. Pociąga to za sobą konieczność zmiany lub nawet wykonania
dokumentacji na nowo oraz uzyskania wszystkich wymaganych prawem pozwoleń, w
szczególności zamiennego pozwolenia na budowę. W przypadku zastosowania sprzętu do
głębienia określonego w dokumentacji przetargowej odwołujący byłby zmuszony do zakupu
nowych analogicznych urządzeń, wskazanych w udostępnionej dokumentacji który już jest w
posiadaniu konkurenta, czyli firmy KOPEX, co przedkładałoby się na ponoszenie kosztów
znacznie wyższych niż KOPEX. Tak więc KOPEX ma znaczącą przewagę nad pozostałymi
oferentami z uwagi na możliwość prowadzenia prac w oparciu o gotową i „skrojoną na miarę”
dokumentację projektową oraz już uzyskane pozwolenie na budowę. Ponadto firma KOPEX
dysponując gotową dokumentacją oraz pozwoleniem na budowę może przystąpić do
realizacji prac znacznie wcześniej w stosunku do innych firm uczestniczących w przetargu.
Odwołujący, jak i pozostali potencjalni wykonawcy, w przypadku realizacji zadania zmuszeni
zostaną do zmiany udostępnionej dokumentacji oraz uzyskania lub zmiany wymaganych
prawem pozwoleń, co powoduje wydłużenie okresu realizacji zadania o minimum 90 dni.
Biorąc pod uwagę powyższe pozostali oferenci poza firmą KOPEX narażeni są na
zastosowanie wobec nich przez zamawiającego bardzo wysokich kar zarówno z tytułu
przekroczenia bardzo rygorystycznych terminów pośrednich jak i terminu końcowego
realizacji zadania. Ze względu na powyższe, odwołujący był zmuszony uwzględnić wysokie
ryzyko potencjalnych kar umownych w zaproponowanej cenie ryczałtowej, przez co oferta
odwołującego była mniej konkurencyjna. Spowodowało to znaczącą przewagę KOPEX nad
konkurencją.
Zdaniem odwołującego przewaga Kopex dotyczyła nie tylko kwestii technicznych,
lecz również finansowych, a wynikających z opracowania dla zamawiającego kosztorysów.
Kosztorysy inwestorskie załączone do SIWZ opiewały łącznie na kwotę 256.920.320,67 zł
netto. W toku postępowania potencjalni oferenci zwracali zamawiającemu uwagę, że jest to
kwota zbyt mała i nie obejmuje ona wielu zadań objętych projektem. W toku postępowania
zamawiający uzupełniał kosztorysy o kwotę 317.625,00 zł oraz o 10.842.915,02 zł, do
łącznej wysokości 268.080.860,69 zł. Ostatecznie przy otwarciu ofert zamawiający podał, że
na realizację zadania zamierza przeznaczyć kwotę 256.920.000,00 zł netto. Kwota ta
wyraźnie koresponduje z zwartością pierwotnych kosztorysów inwestorskich dostarczonych
zamawiającemu przez KOPEX. Prowadzi to do wniosku, że KOPEX, jako jedyny spośród
potencjalnych oferentów posiadał rzetelne informacje w przedmiocie tego, jaką kwotę
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Takie informacje dają
przewagę w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia, ponieważ po pierwsze - dają pewność
co do zmieszczenia się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, znacznie ogranicza ryzyko unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Po drugie, wyznaczają oferentowi rzeczywistą górną granicę
wartości zamówienia, zmuszając do poszukiwania większych oszczędności.
Odwołujący podkreślał, że pozostali oferenci swoje oferty przygotowali w realiach
zwiększonych kosztorysów inwestorskich opiewających na łączną kwotę wyższą o około
12.000.000 zł. W ocenie odwołującego wiedza KOPEX w opisanym powyżej zakresie dawała
mu wyraźną przewagę na pozostałymi oferentami i umożliwiła przedstawienie oferty
najkorzystniejszej cenowo, mieszczącej się w kwocie jaką zamawiający planował
przeznaczyć na realizację zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji odwołujący podniósł, że
oferta przystępującego zawiera nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ
na wynik postępowania. Podanie nieprawdziwych informacji dotyczy pozycji numer 2 z
wykazu robót stanowiącego załącznik do oferty przystępującego. Chodzi o zamówienie na
„Pogłębianie szybu „Janina VI” od gł. 523 m do gł. 820 m w obudowie ostatecznej” na
zlecenie Południowego Koncernu Węglowego S.A. - obecnie TAURON Wydobycie S.A. Z
treści referencji, które zgodnie z pkt 3.2.1.2.2. SIWZ mają stanowić dowód, że „roboty
wskazane w wykazie robót zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone” wynika, że KOPEX wykonał należycie, terminowo i
zgodnie z warunkami zawartymi w umowie roboty budowlane o wartości 80.069.056,78 zł
netto. Na przedmiot zamówienia składało się pięć etapów prac wyszczególnionych w treści
referencji. Jednakże z informacji jakimi dysponuje odwołujący wynika, że treść referencji nie
odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu, a to dlatego, że roboty budowlane będące
przedmiotem ww. umowy na dzień 18.08.2016 (data sporządzenia referencji) nie zostały
zakończone i trwały one nadal w dacie składania ofert. Treść referencji nie odpowiada zatem
rzeczywistości, co stanowi o tym, że zawarte w niej informacje są nieprawdziwe.
W
uzasadnieniu
zarzutu
zaniechania
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
przystępującego odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia przystępujący powołał się w poz. 1 wykazu robót na „Wykonanie rury
szybowej oraz dwustronnego wlotu szybowego szybu 1 Bzie - zgłębienie 865,5 m szybu w
obudowie ostatecznej” na rzecz JSW SA KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie”, ul. Rybnicka
6, 44-335 Jastrzębie Zdrój. Jako termin realizacji wskazano kilka terminów, lecz
najpóźniejszy (i pogrubiony przez wykonawcę) to 31.03.2015 r., co zdaniem odwołującego
należy poczytywać jako ostateczny termin realizacji prac. Wykonanie ww. robót odbywało się
w oparciu o umowę nr 050900322 zawartą w 2009 r. w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie rury szybowej oraz dwustronnego wlotu szybowego
szybu 1 Bzie w JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie”. Z wymagań zawartych w
SIWZ do tego postępowania wynikało, że szyb miał być głębiony z powierzchni do
głębokości 1164 m w czasie 48 miesięcy. Odwołujący podniósł, że w celu spełnienia
wymogu z pkt 3.2.1.2.2. SIWZ KOPEX przestawił referencje o znaku DR/RIN.ML.226-65/15
wystawione JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie”. Treść tych referencji nie
odpowiada warunkom stawianym przez SIWZ, a mianowicie nie potwierdza, że „roboty
wskazane w wykazie robót zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone”. W istocie, w rzeczonych referencjach brak jest
jakiejkolwiek wzmianki o należytym wykonaniu umowy. Treść referencji potwierdza
natomiast, że zgłębienie szybu nie zostało wykonane do głębokości ostatecznej oraz że
roboty nie zostały zakończone w chwili wystawienia referencji. W ocenie odwołującego
referencje wystawione przez JSW S.A. KWK „Borynia- Zofiówka-Jastrzębie” nie pozwalają
przyjąć, że te konkretne roboty mogą być zaliczone do doświadczenia przystępującego, a w
każdym razie powinny one stanowić podstawę do podjęcia działań wyjaśniających przez
zamawiającego.
Odwołujący wywiódł, że również w referencjach dotyczących poz. 5, 6 i 7 z wykazu
wykonanych robót budowlanych brakuje wyraźnej informacji o należytym wykonaniu prac, co
jest ich koniecznym elementem. Argumentował, że dokumenty złożone przez
przystępującego do poz. 5, 6 i 7 z wykazu wykonanych robót budowlanych nie potwierdzają
należytego wykonania prac, a więc nie nadają się do celu jakiemu mają służyć referencje.
Dla poz. nr 5 i 6 wykazu robót przystępujący przedstawił referencje wystawione przez
Inowrocławskie Kopalnie Soli Solino S.A. z których nie wynika aby przedstawiony w nich
zakres został zrealizowany w sposób należyty oraz brak jest wskazania czy roboty te zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i zostały prawidłowo ukończone. Z
przedstawionych dokumentów wynika jedynie fakt, iż podmiot użyczający swoich zasobów
realizował takie zadania - jednak brak jest wykazania, że zostało ono zrealizowane w sposób
prawidłowy i zgodny z umową. Dla poz. nr 7 wykazu robót przystępujący przedstawił
dokument pn.: „Informacja” wystawiony przez Weatherford Poland sp. z o.o. Z treści
przedmiotowego dokumentu wynika jedynie fakt, iż firma G-Drilling S.A. (podmiot
udostępniający swoje zasoby) wspólnie z wystawcą rzeczonej informacji realizował 4 otwory
pionowe wiercone. Z treści przedstawionego dokumentu „informacji” nie wynika fakt
wykonania robót zgodnie z umową, w terminie czy też w sposób należyty. Natomiast
dokument wskazuje jedynie, że jego wystawca we współpracy z podmiotem użyczającym
swoje zasoby wykonał wspólnie 4 otwory. Powyższa informacja wskazuje jedynie, że
zamówienie to realizowano na rzecz KGHM Polska Miedź S.A., z treści nie wiadomo czy G-
Drilling S.A. w tym przypadku był podwykonawcą i w jakim zakresie brał udział w realizacji
tego zamówienia. Dla poz. nr 9 wykazu robót wykonawca wskazuje na zamówienie które
również znajduje się w trakcie realizacji. Fakt ten wynika zarówno z treści wykazu - termin
realizacji (kol. 4) - do nadal - oraz z treści przedstawionej referencji.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w celu wykazania, że spełniony
został warunek wiedzy i doświadczenia określony w pkt 3.1.1.2.b) SIWZ, przystępujący oparł
się w całości na doświadczeniu udostępnionym przez podmiot trzeci G-Drilling S.A. z
siedzibą w Warszawie. Wskazywał, że na rynku głównym zakresem robót wiertniczych są
wiercenia badawcze, poszukiwawcze i geologiczne. Tego rodzaju wiercenia nie wymagają
wykonania ich z taką dokładnością i precyzją, jak wiercenia dla celów mrożeniowych
określone w dokumentacji postępowania. W Polsce rzadko wykonywane są wiercenia
techniczne o parametrach określonych przez zamawiającego w SIWZ, dotyczy to w
szczególności wierceń otworów mrożeniowych dla budowy nowych szybów. Należy mieć
zatem świadomość, że doświadczenie wymagane przez zamawiającego w pkt 3.1.1.2.b)
SIWZ jest w polskich warunkach unikalne i wysoce specjalistyczne. Odwołujący wywiódł, że
zamawiający uznał za spełniającą warunki SIWZ ofertę przystępującego, w której żaden z
konsorcjantów nie posiada doświadczenia w zakresie opisanych wyżej specjalistycznych i
trudnych do wykonania prac, a zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia odnośnie do wykonania odwiertów jest na tyle ogólne, że nie daje pewności,że dany zasób zostanie udostępniony przystępującemu rzeczywiście, a nie jedynie pro
forma, na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Argumentował,że w przypadku robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, które cechują się
wysokim stopniem złożoności i skomplikowania, ogólnikowe zobowiązanie do udostępnienia
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia nie stanowi dowodu na to, że przystępujący
będzie tymi zasobami faktycznie dysponował, dopóki dopóty z jego treści nie wynika
wyraźnie, że G-Drilling S.A. będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy.
W końcowej części uzasadnienia odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu, że
zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w postaci pełnomocnictw
dla osób, które podpisały w imieniu Banku BGŻ BNP Paribas S.A. informację o wysokości
posiadanych środków finansowych i zdolności kredytowej spółki Famur Famak S.A.
Podnosił, iż w celu wykazania spełnienia warunku wykonawca powinien przedstawić
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy nie niższą
niż równowartość 45 000 000,00 zł, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. W ocenie odwołującego złożona informacja z banku BGŻ BNP
Paribas S.A. nie może stanowić dowodu powyższego, ponieważ obarczona jest ona wadą
formalną polegającą na niewykazaniu, że osoby, które wydały w imieniu rzeczoną
informację, miały do tego umocowanie. Odwołujący wskazał, że informacja została
podpisana przez dwie osoby – S. P. oraz D. K. - pełnomocników. Zadaniem zamawiającego
jest zatem zweryfikowanie, czy dane osoby faktycznie posiadały pełnomocnictwo banku BGŻ
BNP Paribas S.A. oraz czy swoim zakresem obejmowało ono wydawanie w imieniu Banku
informacji o sytuacji finansowej jego klientów. Z uwagi na to, że przystępujący nie złożyłżadnych dokumentów na potwierdzenie powyższego, zamawiający powinien był wezwać go
do uzupełnienia brakujących dokumentów lub informacji w trybie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Kopex
Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu oraz Famur Pemug sp. z o.o. w
Katowicach. Wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak również w trakcie
rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, ofertę złożoną przez
przystępującego, rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz
dokumenty stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu oraz
Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy
wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na
miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego
jako najkorzystniejsza, względnie odrzucenia tej oferty. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zaniechał czynności wykluczenia wykonawcy, którego
ofertę wybrano, względnie zaniechał odrzucenia tej oferty, skutkować będzie koniecznością
nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że skutkiem
uwzględnienia odwołania będzie konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć
o braku po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwości
poniesienia przez niego szkody będącej następstwem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Przywołany przez zamawiającego przepis ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że cena oferty odwołującego (329.849.100,00 zł
brutto) jest rzeczywiście nieznacznie wyższa od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia (316.011.600,00 zł). Izba wzięła jednak pod uwagę, że
przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania w
każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na
finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w
takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu
stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości
umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność unieważnienia
postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez zamawiającego, że w
danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego zwiększenia kwoty
finansowania do wartości oferty odwołującego.
Natomiast stanowisko zamawiającego, że kwota 316.011.600,00 zł wskazana w
protokole postępowania jest maksymalną wartością, jaką może on przeznaczyć na to
zadanie, która wyczerpuje możliwości zamawiającego pozostało gołosłowne. Zamawiający
nie przedstawił Izbie żadnego wiarygodnego dowodu, z którego wynikałoby, iż nie będzie
możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty odwołującego.
Zamawiający powoływał się na założenia projektu Planu Długoterminowego na lata
2016-2025 oraz projektu Wieloletniego Planu Inwestycyjnego przyjętych w spółce Tauron
Wydobycie S.A. Izba nie mogła odnieść się do tych dokumentów, gdyż ich nie złożono.
Niezasadne było powoływanie się na pkt 2a załącznika nr 3 do projektu umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia (załącznik nr 9 do SIWZ), zawierający „wytyczne do
sporządzenia Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego". Rzeczywiście z tego
postanowienia wynikało, że łączna wartość faktur za realizację przedmiotu umowy w
następujących latach nie przekroczy wartości wg następujących założeń:
•
Rok 2017: 1 500 000,00 zł netto;
•
Rok 2018: 51 000 000,00 zł netto;
•
Rok 2019: 77 000 000,00 zł netto;
Rok 2020: 83 000 000,00 zł netto.
Uszło jednak uwadze zamawiającego, że w tym samym załączniku w pkt 2g
wskazano, że dla pozostałych lat realizacji Przedmiotu Umowy, niewskazanych w ppkt [a]
powyżej, Zamawiający nie stawia warunków finansowania Przedmiotu Umowy określonych w
niniejszym pkt 2. A zatem przywoływane postanowienia projektu umowy, nie dowodziły tezy
zamawiającego.
Dalsze twierdzenia zamawiającego przedstawione na rozprawie o braku możliwości
zwiększenia finansowania przez Tauron Polska Energia S.A nie zostały w żaden sposób
rozwinięte. W szczególności nie wiadomo, czy a jeżeli tak to skąd wynika, że środki
finansowe na ewentualne zwiększenie finansowania zamówienia muszą pochodzić
wyłącznie od tego podmiotu. Ponadto twierdzenia zamawiającego o tym, że podmiot ten
miałby odmówić dalszych nakładów pozostało gołosłowne, gdyż na ich poparcie nie
przedstawiono żadnych dowodów.
W konsekwencji uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut zaniechania czynności wykluczenia z udziału przystępującego z powodu
brania przez Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu
bezpośrednio udziału w przygotowaniu postępowania
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są Roboty budowlane wykonywane przez Generalnego
Wykonawcę Etapu I budowy szybu GRZEGORZ wraz z budową infrastruktury
powierzchniowej dla TAURON Wydobycie S.A.
Jak wynikało z załącznika nr 1 do wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ)
Zamawiający planuje zrealizować inwestycję obejmującą budowę szybu o funkcji
wentylacyjno wdechowej, materiałowo-zjazdowej o nazwie „Grzegorz”. Budowa szybu
„Grzegorz” realizowana będzie na terenie miasta Jaworzna na dz. 4067, zlokalizowanej na
północ od autostrady A4, przebiegającej w bezpośrednim sąsiedztwie południowej granicy
obszaru górniczego ZG Sobieski. Przedmiotowa nieruchomość objęta jest miejscowym
planem zagospodarowania przestrzennego pn. „Szyb Grzegorz–Byczyna”.
Dla zrealizowania pełnego zakresu planowanej inwestycji została sporządzona
kompletna dokumentacja budowlano-wykonawcza i techniczna niezbędna dla zgłębienia,
uzbrojenia i uruchomienia (tj. wydania pozwolenia na użytkowanie) szybu „Grzegorz” o ww.
funkcjonalności wraz z niezbędną infrastrukturą przynależną, gwarantującą założoną
funkcjonalność Obiektu.
Inwestycja realizowana będzie w trzech etapach:
Etap I – uzyskanie funkcjonalności wentylacyjnej – wdechowej, podzielony na fazy I i II,
Etap II - uzyskanie funkcjonalności materiałowo – zjazdowej,
Etap III – docelowe zagospodarowanie placu szybowego.
Przedmiot zamówienia w tej sprawie obejmuje dokonanie wyboru wykonawcy dla
realizacji wyłącznie etapu I (faza I i II).
Zamawiający wskazał także, że posiada dokumentację budowlano-wykonawczą i
techniczną wraz ze stosownymi pozwoleniami i decyzjami administracyjnymi, przeznaczoną
do realizacji inwestycji pn.: „Budowa szybu Grzegorz wraz z budową infrastruktury
powierzchniowej”. Wskazał także, że część wskazanej powyżej dokumentacji, w zakresie
realizacji Etapu I inwestycji, została udostępniona Wykonawcy jako Załącznik nr 10 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz inkorporowana do Umowy jako Załącznik
nr 2 do Umowy - Dokumentacja. Dokumentacja w tym zakresie wraz z pozostałymi
dokumentami wchodzącymi w skład Umowy stanowią szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia dla Etapu I.
Dokumentacja projektowa została wykonana przez konsorcjum w skład którego
wchodzili: Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu, Przedsiębiorstwo
inżynierskie Biprohut sp. z o.o., Biuro Studiów i Projektów Górniczych sp. z o.o. (załącznik nr
10 do SIWZ).
Zgodnie z § 5a ust. 4 wzoru umowy (zał. nr 9 do SIWZ), Wykonawca jest uprawiony
do wprowadzania zmian do Dokumentacji określonej w Załączniku nr [2] do Umowy na
zasadach określonych w Załączniku nr [2a] do Umowy. Zmiany takie nie będą stanowić
zmiany Umowy. Wykonawca, w przypadku skorzystania z możliwości opcjonalnych zmian w
realizacji Przedmiotu Umowy, o której mowa w Załączniku nr [2a] do Umowy, w ramach
Przedmiotu Umowy i wynagrodzenia określonego w Umowie dokona wszelkich niezbędnych
zmian w Dokumentacji oraz sporządzi wszelką dodatkową dokumentację projektową w
zakresie dopuszczalnym na zasadach określonych w Załączniku nr [2a] do Umowy (dalej
jako „Dokumentacja Projektowa Wykonawcy”).
Jak wynika z załącznika nr 2a do wzoru umowy, Zamawiający dopuszcza możliwość
zastosowania przez Wykonawcę, w trakcie realizacji zadania, zmian w stosunku do
dostarczonej przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji budowlanej, technicznej i
technologicznej dla realizacji Etapu I zadania.
Zmiany mogą dotyczyć wyłącznie zastosowania przez Wykonawcę innych maszyn i
urządzeń technologicznych, niż podane przykładowo w przekazanej Wykonawcy
dokumentacji.
Zamawiający wymaga, aby zastosowane przez Wykonawcę maszyny i urządzenia
posiadały parametry techniczne analogiczne lub wyższe niż zaproponowane w przekazanej
dokumentacji.
W przypadku, gdy zastosowane przez Wykonawcę maszyny i urządzenia będą
wymagały dokonania zmian w przekazanej dokumentacji, Wykonawca we własnym zakresie
i na własny koszt zmodyfikuje przynależną dokumentację na zasadach określonych w
Umowie.
W przypadku, gdy zastosowanie przez Wykonawcę maszyn i urządzeń innych niż
Zamawiający przewidział w przekazanej dokumentacji, będzie wymagało dokonania zmian w
wydanych decyzjach administracyjnych i pozwoleniach budowlanych lub uzyskanie nowych
decyzji administracyjnych i pozwoleń budowlanych, Wykonawca we własnym zakresie i na
własny koszt uzyska wszystkie niezbędne decyzje administracyjne i pozwolenia budowlane
niezbędnie do realizacji przez niego Etapu I zadania na zasadach określonych w Umowie.
Wystąpienie Wykonawcy do właściwych organów administracji państwowej lub
nadzoru górniczego o dokonanie zmian w wydanych decyzjach administracyjnych i
pozwoleniach budowlanych lub o wydanie nowych decyzji administracyjnych i pozwoleń
budowlanych, nie zwalnia Wykonawcy z dotrzymania ostatecznego terminu realizacji
zadania określonego w Umowie.
Zgodnie z pkt 2.7 SIWZ termin realizacji zamówienia określono jako 60 miesięcy od
protokolarnego przekazania terenu robót. Zamawiający przekaże teren robót w 4 kwartale
2017 r., z tym że:
- rozpoczęcie głębienia szybu metodą górniczą nastąpi do 18 miesiąca od daty
protokolarnego przekazania terenu robót,
- zgłębienie szybu d poziomu 540 m nastąpi do 34 miesiąca od daty protokolarnego
przekazania przez zamawiającego terenu robót (§ 1 ust. 7 wzoru umowy, załącznik nr 9 do
SIWZ).
W pkt 7.4.4. SIWZ zamawiający wskazał, że dokumentacja projektowa dla etapu II nie
stanowi opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Jednak zamawiający na
wniosek wykonawcy udostępni ją w swej siedzibie lub w formie elektronicznej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 2 kwietnia 2016 r. 2016/S 065-113803 (pkt 5 protokołu postępowania).
Termin składania ofert wyznaczono na 30 września 2016 r. g. 10.00 (pkt 7 protokołu
postępowania).
Do upływu terminu składania ofert ofertę złożyli: odwołujący z ceną brutto
329.849.100,00 zł oraz konsorcjum Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w
Bytomiu i Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach z ceną brutto 280.277.067,55 zł (pkt 9
protokołu postępowania).
Zarzuty okazały się zasadne.
Nie było sporne pomiędzy storami, że Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w
Bytomiu wspólnie z dwoma innymi współkonsorcjantami wykonał dokumentację projektową
stanowiącą opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nie ulegało także wątpliwości,że ten sam wykonawca, wspólnie z Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach, złożył ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych, które mają być zrealizowane w oparciu o tę dokumentację.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego, jakoby Kopex miał nie brać bezpośrednio
udziału w przygotowaniu postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wywiódł,że w celu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, przy wykorzystaniu swoich
wewnętrznych zasobów kadrowych wraz z zewnętrznym doradcą technicznym, tj. spółką
Energoprojekt - Katowice S.A. dokonał wydzielenia z całości przygotowanej przez ww.
konsorcjum dokumentacji tylko tej części, która miała być niezbędna do przygotowania i
przeprowadzenia postępowania.
Okoliczność, że z uwagi na ograniczenia finansowania lub inne względy organizacyjne,
zamawiający zdecydował się na realizację tylko pierwszych etapów inwestycji i w tym celu z
dokumentacji projektowej przygotowanej dla całości inwestycji wyodrębnił część, która
stanowiła opis przedmiotu zamówienia, nie oznaczała jeszcze, że Kopex nie brał
bezpośrednio udziału w przygotowaniu postępowania. W dalszym ciągu bowiem roboty
budowlane miały zostać wykonane w oparciu o dokumentację sporządzoną przez
konsorcjum z jego udziałem. Dostrzeżenia wymagało wszak, że w skład opisu przedmiotu
zamówienia nie wchodziła dokumentacja projektowana wykonana przez inne podmioty,
aniżeli konsorcjum z udziałem Kopex.
Nie zmienia tej sytuacji stanowisko zamawiającego, jakoby w ramach konsorcjum
odpowiadającego za dokumentację projektową, Kopex miał odpowiadać tylko za niektóre
części tej dokumentacji. Po pierwsze stanowisko to pozostało gołosłowne, po drugie zaś,
okoliczność, że jeden ze współkonsorcjantów nie odpowiadał za daną część dokumentacji
nie oznaczała jeszcze, że nie mógł wpływać na jej kształt w ramach konsorcjum. Nie ulegało
zaś wątpliwości, że wykonanie dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu
zamówienia jest z pewnością czynnością z zakresu przygotowania postępowaniu i to
czynnością najistotniejszą.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE zwraca się uwagę, że sytuacja, w której
jeden z wykonawców który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział
w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej
podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na
roboty budowlane, dostawy lub usługi (zwana dalej „osobą wykonującą niektóre prace
przygotowawcze”) niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o
udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie
wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac
przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy
sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego
zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych.
Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po
drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu
interesów w tym znaczeniu, że - jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich –
będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób
niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka
prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału
Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom
SA przeciwko Państwo Belgijskie).
W tym samym wyroku Trybunał wskazał także, że automatyczna konieczność
wykluczenia z postepowania takiego wykonawcy nie pozostawia osobie wykonującej niektóre
prace przygotowawcze żadnej możliwości wykazania, że w jej szczególnym przypadku nie
zaistniały problemy, o których mowa wyżej. Wskazał zatem, że należy umożliwić takiemu
wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły
zniekształcić konkurencji.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy
wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, (…), chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Z przepisu tego wynika zatem obowiązek zamawiającego wykluczenia
wykonawcy, który brał bezpośrednio udział w przygotowana postepowaniu. Z obowiązku
tego zamawiający jest zwolniony dopiero wtedy, gdy wystąpi przesłanka negatywna, zgodnie
z którą udział takiego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zamawiający, który ustali, że ofertę złożył mu wykonawca, który brał bezpośrednio udział
w przygotowaniu postępowania, nie może pozostawać bierny, gdyż jest uprawniony do
rezygnacji z obowiązku wykluczenia tylko wtedy, gdy ustali, że taka sytuacja nie utrudnia
uczciwej konkurencji. To zamawiający zobowiązany jest poczynić ustalenia, co do istnienia
przesłanki negatywnej.
Powyższe znajduje przełożenie na rozkład ciężaru dowodu w analizowanej sprawie, w
której zamawiający nie zdecydował się na wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy, który brał udział bezpośrednio w przygotowaniu postępowania, co kwestionował
odwołujący. W takiej sytuacji zamawiający powinien w toku procesu umieć udowodnić, w jaki
sposób działania podjęte przez takiego wykonawcę i/lub samego zamawiającego
doprowadziły do tego, że pomimo, iż jeden z wykonawców przygotowywał dokumenty
przetargowe, to jednak reguły równego traktowania wszystkich wykonawców w
postepowaniu zostały zachowane. Izba nie znalazła podstaw do zanegowania twierdzeń
zamawiającego, że kształt projektu miał charakter specjalistyczny. Nie neguje także tego, że
projekt wymagał przyjęcia pewnych założeń odnośnie sprzętu i urządzeń, jednakże taki
charakter projektu nie oznacza jeszcze, że nie został sporządzony w sposób, który
faworyzuje przystępującego.
Izba stwierdziła, że na moment wyrokowania nie zostało jednoznacznie dowiedzione, aby
udział przystępującego w postępowaniu nie utrudniał uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby dalszych ustaleń wymaga kwestia wskazana przez odwołującego w
odwołaniu i doprecyzowana na rozprawie a mianowicie fakt, że w treści dokumentacji
projektowej projektant przewidział wykorzystanie 4 sztuk wciągarek wolnobieżnych 45t
(duże) oraz większej liczby wciągarek mniejszych. Powyższe wynikało z następujących
części dokumentacji projektowej: projekt techniczny wraz z technologią demontażu urządzeń
na powierzchni wykorzystywanych do głębienia szybu nr SG6-BP-M-0001-OP-001-R0 wraz z
rysunkiem nr SG4-BP-W-0103-SC-001-R0, a także z dokumentu Technologia demontażu;
budowa szybu Grzegorz wraz z budową infrastruktury powierzchniowej – projekt techniczny
wraz z technologią demontażu urządzeń na powierzchni wykorzystywanych do głębienia
szybu.
Stwierdzono, że zamawiający nie przeprowadził żadnych ustaleń, czy taki kształt projektu
sporządzonego przez członka konsorcjum przystępującego nie faworyzuje tego wykonawcy i
nie został wprowadzony do dokumentacji celem łatwiejszego dostępu do zamówienia.
Powyższe jest o tyle istotne, że jak wskazano w przywoływanym orzeczeniu TS UE że
wywarcie wpływu na projekt w sposób korzystny dla jego autora może być wynikiem także
zachowań niezamierzonych.
Izba stwierdziła, że dopuszczona przez zamawiającego w §5a i załączniku nr 2a do
wzoru umowy możliwość przeprojektowania w tym zakresie i zastosowania innych urządzeń
nie usuwa zagrożenia naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż jak słusznie wskazywał
odwołujący owo przeprojektowanie wiąże się z dodatkowymi kosztami, których ewentualnie
może nie ponosić przystępujący z tego powodu, że opracował taki a nie inny projekt.
W tym zakresie zamawiający powinien wezwać przystępującego do udowodnienia, że z
uwagi na taki a nie inny kształt projektu składając ofertę nie znajdował się w korzystniejszej
sytuacji do odwołującego, który oświadczył w toku rozprawy, że chce wykonać przedmiot
zamówienia w ten sposób, że – po zmianie projektu – wykorzysta większą liczbę wciągarek
wolnobieżnych 45 t i mniejszą liczbę wciągarek o mniejszym udźwigu, co jednak będzie
wymagać przeprojektowania i wiążących się z tym kosztów. Nie ulegało bowiem wątpliwości,że zamiana takich urządzeń oznaczać będzie wykonanie innych fundamentów wież.
Zastosowanie innych wciągarek wymagać będzie przeprojektowania płyt fundamentowych i
dostosowania ich do zwiększonego udźwigu ciężaru. Powyższe prowadzi do
przeprojektowania robót, w zakresie wykonania tych fundamentów i uzyskania zamiennego
pozwolenia na budowę, co jest warunkiem rozpoczęcia robót.
Czyniąc ustalenia w tym zakresie zamawiający powinien wezwać przystępującego do
udowodnienia, w jaki sposób zamierza wykonać wskazaną wyżej część robót, a także czy a
jeżeli tak to kiedy nabył prawo do dysponowania wymaganą liczbą i rodzajem wciągarek, w
szczególności czy prawami takimi dysponował w momencie sporządzania dokumentacji
projektowej. Z odpowiedzi na odwołanie (s. 7) wynika bowiem jednoznaczne, że
zamawiający w ogóle nie wie, w jaki sposób przystępujący zamierza wykonać tę część robót,
a zatem nie wie, czy projekt nie został przygotowany z korzyścią dla przystępującego.
Prowadząc ustalenia zamawiający może uwzględnić także ewentualne dowody, które
prowadziłyby do ustaleń, że pozyskanie większej liczby wciągarek mniejszych było dostępne
dla wszystkich wykonawców lub nie pociągało za sobą większych problemów i nakładów.
Stanowisko zamawiającego jakoby podmioty Elektometal S.A. w Cieszynie, PPG Row-Jas
sp. z o.o z Jastrzębia Zdroju i Gurrem sp.j. w Katowicach, umożliwiały wydzierżawienie tych
urządzeń pozostało gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem. Analogicznie
gołosłowne pozostało stanowisko przystępującego, jakoby w przypadku wciągarek
mniejszych na rynku polskim istniały co najmniej 4 firmy sprzedające takie urządzenia, a w
Czechach i na Słowacji istniały podmioty udostępniające takie maszyny.
W ocenie Izby do usunięcia ewentualnego zniekształcenia konkurencji wynikającego z
omawianego kształtu projektu nie są w pełni wystarczające wskazywane przez
zamawiającego sposoby, które miały służyć do
zapewnienia konkurencyjności
postępowania:
a) wydłużenie terminu składania ofert do 6 miesięcy,
b) udostępnienie całości dokumentacji projektowej wszystkim wykonawcom dla całości
inwestycji a nie tylko dla etapu, który ma być przedmiotem zamówienia,
c) wydłużenie terminów realizacji zamówienia oraz poszczególnych etapów.
Środki z pkt a-c usunęły przewagę przystępującego wynikającą z wcześniejszego
zapoznania się z projektem, ale nie ewentualną przewagę wynikającą z takiego a nie innego
kształtu tego projektu w obszarze liczby i rodzaju wymaganych wciągarek.
Natomiast należało przyznać rację zamawiającemu, że przez udostępnienie na stronie
internetowej kosztorysów inwestorskich i wydłużenie terminu składania ofert została
zniwelowana przewaga przystępującego wynikająca z wcześniejszej znajomości wartości
szacunkowej zamówienia. Przyznać należało również rację zamawiającemu, że także
terminy wykonania robót i poszczególnych etapów, były nad wyraz długie, jak również nie
kwestionowane przez odwołującego.
Izba nie przychyliła się jednak do żądania wykluczenia przystępującego z udziału w
postepowaniu uznając to żądanie za przedwczesne. Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie jest
związana żądaniami odwołania, a jedynie zarzutami, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Jak wynika z przywołanego orzeczenia TS UE w sprawie Fabricom niedopuszczalne jest
automatyczne wykluczenie wykonawcy, który bezpośrednio brał udział w przygotowaniu
postępowania, bez umożliwienia mu wykazania, że jego udział nie naruszy uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zaniechanie przez zamawiającego
umożliwienia przystępującemu udowodnienia tego faktu nie może skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla przystępującego.
2. Zarzuty dotyczące zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z powodu złożenia przez niego nieprawdziwych informacji
Ustalono, że zamawiający w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu wykonali zgłębienie lub pogłębienie co najmniej
jednego szybu górniczego z powierzchni (…) do głębokości ostatecznej, przy czym na
potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez zgłębienie zamawiający
rozumie wykonanie rury szybowej w obudowie ostatecznej do głębokości ostatecznej co
najmniej 200 m, a przez pogłębienie szybu górniczego zamawiający rozumie przedłużenie
rury szybowej w obudowie ostatecznej o długość co najmniej 200 m.
Celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu przystępujący złożył wykaz
robót budowlanych, w którym wskazał na doświadczenie w wykonaniu pogłębienia szybu
Janina VI od głębokości 523 m do głębokości 820 m w obudowie ostatecznej o wartości
98.484.939,84 zł, w okresie od 1.08.2013 r. do 31.07.2016 r. na rzecz Tauron Wydobycie
S.A.
Do wykazu przystępujący załączył referencje z 18 sierpnia 2016 r. wystawione przez
Tauron Wydobycie S.A. W referencjach tych wskazano, że Kopex Przedsiębiorstwo Budowy
Szybów w ramach realizacji umowy nr 13X4625 z 28 sierpnia 2013 r. zrealizował w terminie
od sierpnia 2013 r. do lipca 2016 r. zakres robót, który obejmuje:
Etap I (…)
Etap II (…),
Etap III (…),
Etap IV (…), pogłębienie szybu Janina VI w tym:
1. Wykonanie rury szybowej od głębokości 523 m do głębokości 820 m,
2. (…)
Etap V zabudowa zbrojenia i wyposażenia szybu Janina VI (…).
Powyższy zakres robót o łącznej wartości 80.069.056,78 zł brutto zrealizowany został w
okresie od sierpnia 2013 r. do lipca 2016 r.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie kopię umowy, z której wynika, że
w dniu 02.09.2013 r. zawarł z KOPEX -Przedsiębiorstwem Budowy Szybów S.A. umowę nr
13X4625 na „Pogłębienie szybu „Janina VI" z wykonaniem dwustronnego wlotu szybowego i
zabudową infrastruktury w Południowym Koncernie Węglowym S.A. - Zakład Górniczy
Janina w Libiążu”. Zgodnie z §1 ust. 1 ww. umowy jej przedmiotem było pogłębienie szybu
„Janina VI” z wykonaniem dwustronnego wlotu szybowego na poziomie 800 i zabudowa
infrastruktury w szybie oraz wykonanie innych niezbędnych robót w celu wykonania
zamówienia. Przedmiot umowy miał być realizowany w sześciu etapach, opisanych w §1 ust.
2 umowy. Jednym z etapów było pogłębienie szybu „Janina VI” (etap IV - §2 ust. 2 pkt 4)
umowy). Potwierdzeniem prawidłowego wykonania robót w ramach danego etapu było
między innymi przeprowadzenie odbioru końcowego tego etapu oraz wystawienie protokołu
odbioru końcowego (§3 ust. 7 w zw. z §3 ust. 13 umowy). Z protokołu z komisyjnego odbioru
końcowego robót obejmujących zakres prac etapu IV „Pogłębianie szybu Janina VI” wynika,że etap ten został odebrany przed datą wystawienia dokumentu referencyjnego.
Zarzuty okazały się chybione.
Rzeczywiście umowa z 02.09.2013 r., jaką zamawiający zawarł z KOPEX -
Przedsiębiorstwem Budowy Szybów S.A. nr 13X4625 na „pogłębienie szybu „Janina VI” z
wykonaniem dwustronnego wlotu szybowego i zabudową infrastruktury w Południowym
Koncernie Węglowym S.A. - Zakład Górniczy Janina w Libiążu" nie została wykonana w
całości na dzień wystawienia referencji (tj. 18 sierpnia 2016 r.). Powyższe nie oznaczało
jednak, że treść dokumentu referencyjnego zawierała nieprawdziwe informacje. W
referencjach tych nie było bowiem mowy o wykonaniu całości inwestycji, lecz pięciu etapów.
Wzięto pod uwagę, że doświadczeniem, na jakie powoływał się przystępujący w celu
wykazania warunku w pozycji 2 wykazu robót, było pogłębienie szybu Janina VI od gł. 523 m
do gł. 820 m w obudowie ostatecznej. Tymczasem roboty budowlane polegające na
pogłębieniu szybu „Janina VI" należały do etapu IV, co wynikało zarówno z samych referencji
jak i §2 ust. 2 pkt 4) umowy. Roboty te zaś na moment wystawienia referencji były
wykonane, co wynikało z samych referencji, jak i protokołu odbioru robót z 13 maja 2016 r.
Okoliczność, że roboty, które odpowiadały treści warunku zostały wykonane i odebrane w
wyniku realizacji szerszej inwestycji, nie miało zaś żadnego znaczenia. Biorąc powyższe pod
uwagę, zarzuty uznano za chybione.
3. Zarzuty dotyczące oceny spełniania przez przystępującego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanych w pkt 3.1.1.2 lit. a i b
SIWZ
Ustalono, że zamawiający w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu wykonali zgłębienie lub pogłębienie co
najmniej jednego szybu górniczego z powierzchni (…) do głębokości ostatecznej, przy czym
na potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez zgłębienie
zamawiający rozumie wykonanie rury szybowej w obudowie ostatecznej do głębokości
ostatecznej co najmniej 200 m, a przez pogłębienie szybu górniczego zamawiający rozumie
przedłużenie rury szybowej w obudowie ostatecznej o długość co najmniej 200 m.
Z kolei w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (zmodyfikowanym dnia 6 lipca 2016 r.) zamawiający
dodatkowo wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu
wykonali co najmniej 10 sztuk odwiertów o długości co najmniej 485 m każdy, z odchyłką
pionowości nie większą niż 0,5 m każdy.
W pkt 3.2.1.1 SIWZ zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia należy
złożyć:
a) wykaz wykonanych robót budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania (…),
b) dowody potwierdzające, że roboty wskazane w wykazie robót zostały wykonane
należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Celem potwierdzenia tak opisanych warunków udziału w postępowaniu przystępujący
złożył wykaz robót budowlanych, w którym wymienił następujące roboty:
1) wykonanie rury szybowej oraz dwustronnego wlotu szybowego szybu 1 Bzie – zgłębienie
865,5 m szybu w obudowie ostatecznej na rzecz JSW S.A.,
2) pogłębienie szybu Janina VI od gł. 523 m do gł. 820 m w obudowie ostatecznej na rzecz
Tauron Wydobycie S.A.,
3) otwory mrożeniowe 18 szt. o dł. 700 m, otwory kontrolno – pomiarowe 3 szt. o dł. 700 m,
otwory mrożeniowo – badawcze 2 szt. o dł. 750 m, otwór mrożeniowo odwadniający 1
szt. o dł. 1318 m na rzecz Przedsiębiorstwa Budowy Kopalń S.A. w Lubinie,
4) otwór badawczy Celejów GT-1 o gł. 3 503 m, na rzecz Termy Celejów sp. z o.o.,
5) 3 otwory badawczo-eksploatacyjne M-32, M-25, M-29 na rzecz Inowrocławskich Kopalni
Soli Solino S.A.,
6) 2 otwory eksploatacyjne G-36, G-40 na rzecz Inowrocławskich Kopalni Soli Solino S.A.,
7) 3 otwory TK-2, TK-3, Tk-4 na rzecz Weatherford Poland sp. z o.o.,
8) otwór badawczo-eksploatacyjny Konin GT-1 na rzecz Geotermia Konin sp. z o.o.,
9) otwór GT-3 na rzecz Geotermia Stargard Szczeciński.
Odnośnie robót z poz. 1 wykazu przystępujący złożył referencje wystawione JSW S.A.
KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie”, z których wynika, że „Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
(...) zaświadcza, że Firma KOPEX - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. realizuje III etap
umowy (...) Wartość dotychczas wykonywanych prac w ramach umowy i jej aneksów
wyniosła (...) ..."
Odnośnie robót z poz. 2 wykazu przystępujący złożył referencje, opisane przy
poprzednim zarzucie.
Odnośnie robót z poz. 3 przystępujący złożył referencje wystawione przez
odwołującego, potwierdzające należyte wykonanie prac wymienionych w pozycji 3 wykazu.
Odnośnie robót wymienionych w pozycji 3 wykazu robót ustalono także, że Zamawiający w
dniu 27 października 2016 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy odchyłka
pionowości co najmniej 8 z otworów wymienionych pod pozycją 3 Wykazu wykonanych robót
budowlanych w interwale do głębokości 485 m była nie większa niż 0,5 m. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego przystępujący w dniu 10 listopada 2016 r. złożyło stosowne
wyjaśnienia, z których wynikało, że odchyłka pionowości co najmniej 8 z wymienionych pod
pozycją nr 3 wykazu robót otworów w interwale do głębokości 485 m nie przekroczyła 0,5 m.
Odnośnie robót z pozycji 4 przystępujący złożył referencje wystawione przez Termy
Celejów potwierdzające, że G-Drilling wykonał otwór GT-1, zaś prace wykonano zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej.
Odnośnie robót z pozycji 5 wykazu złożono referencje wystawione przez
Inowrocławskie Kopalnie Soli Solino S.A., z których wynika, że G-Drilling S.A. wykonał 3
otwory badawczo-rozwojowe.
Odnośnie robót z pozycji 6 wykazu złożono referencje wystawione przez
Inowrocławskie Kopalnie Soli Solino S.A., z których wynika, że G-Drilling S.A. wykonał 2
otwory eksploatacyjne.
Odnośnie robót z pozycji 7 wykazu złożono referencje wystawione przez Weatherford
Poland sp. z o.o., z których wynika, że ich wystawca wspólnie z G-Drilling S.A. wykonał 4
otwory pionowe wiercone wraz z kontrolą pionowości.
Odnośnie robót z pozycji 8 wykazu złożono referencje wystawione przez Geotermia
Konin sp. z o.o., z których wynika, że G-Drilling S.A. wykonał otwór badawczo-rozwojowy
Konin GT-1, oraz że prace wykonano zgodnie z zasadami sztuki budowlanej osiągając
założenia projektowe i osiągając dobry wynik końcowy.
Odnośnie robót z pozycji 9 wykazu złożono referencje wystawione przez Geotermia
Stargard Szczeciński, z których wynika, że G-Drilling S.A. realizuje prace związane z
wierceniem otworu chłonnego Stargard Gt-3.
Do wykazu załączono także zobowiązanie G-Drilling S.A. z 28.09.2016 r., w którym
zobowiązuje się oddać Kopex PBS S.A. do dyspozycji niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji umowy. W
zobowiązaniu wskazano, że udostępniany jest zasób wiedzy i doświadczenia w zakresie
wykonania otworów pierścienia mrożeniowego dla głębienia szybu. Udostępniający
zobowiązuje się do czynnego udziału w realizacji zamówienia, w szczególności do
udostępniania know-how, doradztwa technicznego i organizacyjnego, udostępnienia
potencjału ludzkiego i sprzętowego. W zobowiązaniu wskazano także, że szczegóły
dotyczące współpracy pomiędzy udostępniającym a wykonawcą zostaną określone w
umowie o podwykonawstwo.
Zarzuty uznano za bezzasadne.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, opisanego w pkt II
odwołania, należało w pierwszej kolejności podnieść, że okoliczności faktyczne
przywoływane przez odwołującego mogły co najwyżej skutkować koniecznością wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu w powodu niewykazania warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a nie odrzuceniem
oferty tego wykonawcy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na który odwołujący powołał
się odwołaniu obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ. Sprzeczność, o której mowa w tym przepisie odnosi się do strony przedmiotowej
oferty, a więc niezgodności świadczenia oferowanego przez wykonawcę (w tym przypadku
oferowanych robót budowlanych) z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w SIWZ (w
tym przypadku z wymaganiami odnoszącymi się do zamawianych robót budowlanych).
Przepis ten nie znajduje natomiast zastosowania do oceny strony podmiotowej zamówienia,
w tym warunków podmiotowych, jakie musi spełniać wykonawca, aby starać się o uzyskanie
zamówienia. Tymczasem wszystkie zarzuty, jakie odwołujący sformułował w pkt II
odwołania,
dotyczyły
dokonanej
przez
zamawiającego
oceny
spełniania
przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odnosząc się natomiast do podstaw faktycznych zarzutów Izba stwierdziła, że
rzeczywiście robota wymieniona przez przystępującego w pozycji 1 wykazu robót,
(wykonanie rury szybowej oraz dwustronnego wlotu szybowego szybu 1 Bzie – zgłębienie
865,5 m szybu w obudowie ostatecznej na rzecz JSW S.A.) nie została ukończona do
upływu terminu składania ofert i nie można było się na nią powoływać, celem wykazania
warunku z pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ. Zgodnie bowiem z tym warunkiem, można było powoływać
się jedynie na roboty już wykonane, gdyż w warunku była mowa o „wykonaniu” pogłębienia
lub zgłębienia szybu. Przystępujący przyznał w toku rozprawy, że omawiane roboty nie
zostały ukończone przed upływem terminu składania ofert. Oświadczył, że wymienił tę robotę
w wykazie, gdyż zakładał, że przed terminem składania ofert osiągnie wymaganą głębokość,
co się jednak nie udało. Natomiast zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że
roboty tej nie brał pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wzięto jednak pod uwagę, że dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu z
pkt 3.1.1.2. lit. a SIWZ wystarczające było wykazanie przez przystępującego doświadczenia
w wykonaniu roboty wymienionej w pozycji 2 wykazu robót (pogłębienie szybu Janina VI od
gł. 523 m do gł. 820 m w obudowie ostatecznej na rzecz Tauron Wydobycie S.A.). Zarzuty
odwołującego odnośnie prawidłowości tego doświadczenia okazały się niezasadne, co
omówiono wcześniej. W tej sytuacji uznano, że przystępujący wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 3.1.1.2 lit.a
SIWZ.
W dalszej części odwołania odwołujący zakwestionował możliwość zaliczenia na
poczet warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2. lit. b SIWZ, robót z
pozycji 5, 6, 7, 9 wykazu robót. W pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (zmodyfikowanym dnia 6 lipca 2016
r.) zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu
wykonali co najmniej 10 sztuk odwiertów o długości co najmniej 485 m każdy, z odchyłką
pionowości nie większą niż 0,5 m każdy.
Jak wynikało z odwołania, odwołujący nie zakwestionował możliwości zaliczenia na
poczet ww. warunku udziału w postępowaniu, robót wymienionych w wierszach 3, 4, 8
wykazu. Tymczasem dla wykazania warunku z podpunktu b wystarczające jest
uwzględnienie robót z pozycji 3, 4 oraz 8 wykazu. Co do pozycji 4 i 8 wykazu robót wszystkie
elementy istotne warunku wynikały z dokumentów dołączonych do oferty. W zakresie tych
zadań przystępujący wykazał doświadczenie w wykonaniu należycie łącznie dwóch otworów.
Natomiast co do pozycji 3 wykazu robót zamawiającemu brakowało jedynie informacji co do
odchyłki pionowości. Z tego powodu zamawiający 27 października 2016 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień co do tego, czy co najmniej 8 otworów zostało
wykonanych w sposób określony w warunku. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
przystępujący wyjaśnił i udowodnił, że w przypadku 10 otworów odchyłka pionowości
spełniała postawiony wymóg, co wynikało z raportów odwiertów załączonych do wyjaśnień.
Zatem uwzględnienie doświadczenia, którego odwołujący w ogóle nie kwestionował,
było wystarczające dla wykazania warunku udziału w postępowaniu, co czyniło zbędnym
czynienie rozważań w przedmiocie robót opisanych w odwołaniu.
Odnośnie zarzutów dotyczących braku realności udostępnienia przystępującemu
zasobu wiedzy i doświadczenia przez firmę G-Drilling S.A., stwierdzono, że zarzuty te nie są
zasadne. Po przeprowadzeniu analizy treści oferty przystępującego, w tym załączonego do
niej zobowiązania firmy G-Drilling S.A., nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby z
dokumentów tych miał nie wynikać udział G-Drilling S.A. w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy. W treści tego zobowiązania, w części opisującej charakter
stosunku prawnego, jaki będzie łączyć przystępującego z tym podmiotem jednoznacznie
wskazano, że szczegóły dotyczące współpracy obu firm zostaną określone w umowie o
podwykonawstwo. Natomiast jeśli chodzi o zakres podwykonawstwa to wskazano, że
obejmować ono będzie roboty budowlane w zakresie wykonania otworów pierścienia
mrożeniowego do głębienia szybu. Wreszcie, z wcześniejszej części zobowiązania wynikało,że udostępniający zobowiązuje się do czynnego udziału w realizacji zamówienia, a także
udostępnienia ludzi i sprzętu. Z treścią zobowiązania korespondowała treść oferty
przystępującego, w której określono zakres podwykonawstwa. W załączniku nr 6 do oferty
przystępujący deklarując którą z części zamówienia zamierza wykonać przy udziale
podwykonawców, wskazał na prace o charakterze wiertniczym.
Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia
firmy G-Drilling S.A. miało charakter realny, przybierając postać podwykonawstwa.
4.
Zarzuty dotyczące zaniechania wezwania przystępującego do uzupełniania
dokumentów na potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
finansowym
Ustalono, że zamawiający w pkt 3.1.1.4.1 SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową nie niższą niż równowartość 45.000.000 zł.
Zgodnie z pkt 3.2.1.4.2 SIWZ w celu potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w
postępowaniu należało złożyć informację banku lub skok potwierdzającą wysokość środków
5. finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy nie niższą niż równowartość 45.000.000
zł, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu przystępujący złożył wraz z
ofertą informację z banku BGŻ BNP Paribas S.A. z 19 września 2016 r. o wysokości środków
finansowych podpisaną przez S. P. – pełnomocnika oraz D. K. – pełnomocnika (s. 77 w
ofercie przystępującego).
Zarzuty nie są zasadne.
Przystępujący celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu o charakterze
finansowym (pkt 3.1.1.4.1 SIWZ) złożył informację z banku BGZ BNP Paribas S.A., w której
ujawnił wysokość środków finansowych, jakie posiada podmiot udostępniający te środki
przystępującemu. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu ww. dokument jedynie pod
względem formalnym. Wskazał, że informację podpisał pan S. P. oraz pani D. K., działający
jako pełnomocnicy. Wywodził, że przystępujący nie złożył pełnomocnictw dla ww. osób.
Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca ma obowiązek
wykazać spełnianie warunków udziałów w postępowaniu jedynie w zakresie i na żądanie
zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że zamawiający określając w pkt 3.2.1.4.2 SIWZ, jakie
dokumenty należy złożyć celem wykazania warunku wskazał jedyny dokument w postaci
informacji banku potwierdzającej wysokość środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia pełnomocnictw dla osób, które
w imieniu banku podpiszą taką informację. W konsekwencji wykonawcy nie byli zobowiązani
do składania takich dokumentów. Ponadto, jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie, osoby, które podpisały informację miały dostęp do tak wrażliwych danych jak
wysokość posiadanych środków czy zdolności kredytowej klienta. Z powyższego należało
wnosić, że ci pracownicy banku mieli również umocowane do podpisania informacji o treści
tych danych. Podzielono także stanowisko zamawiającego, że klient banku wnioskujący o
wydanie takiej informacji czy opinii, jak i zamawiający, mogli założyć, że osoby działające w
imieniu banku są do tego w pełni umocowane. Potwierdzeniem takiej praktyki była również
zawartość oferty odwołującego, w której analogicznie jak w przypadku przystępującego
próżno było szukać pełnomocnictw dla pracowników banku, którzy podpisali informację o
wysokości środków finansowych i zdolności kredytowej odwołującego. Wobec powyższego
zarzut uznano za niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że wykazane naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy nie w pełni
zbadał, czy udział przystępującego w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji
doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu powtórzenia tej czynności. W razie
zaś negatywnej weryfikacji wyjaśnień i dowodów przystępującego zamawiający zobowiązany
będzie wykluczyć przystępującego z udziału w postępowaniu. Zatem naruszenie może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykonanie czynności wezwania przystępującego do wykazania, że jego udział w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający
uległ tylko co do części żądań odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady
orzekania o kosztach stosownie do wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp i nałożyć na zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów
postępowania. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach
ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie 2 kpc nie można włożyć na zamawiającego
obowiązku poniesienia całości kosztów postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ
odwołującemu jedynie w części, z uwagi na znaczenie żądań zasadnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, gdyż
pełnomocnik nie złożył rachunku do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. ograniczając się jedynie do okazania na tablecie rachunku w zwykłej postaci
elektronicznej.
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w
tym wezwanie wykonawców Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w
Bytomiu oraz Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach do wykazania, że ich udział w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania obciąża
Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od
Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie na rzecz Przedsiębiorstwa
Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2228/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Tauron Wydobycie S.A. w Jaworznie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem są „roboty budowlane wykonywane
przez generalnego wykonawcę etapu I budowy szybu Grzegorz wraz z budową infrastruktury
powierzchniowej dla Tauron Wydobycie S.A.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 kwietnia 2016 r., nr 2016/S 065-113803.
16 listopada 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy
Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu oraz Famur Pemug
sp. z o.o. w Katowicach, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru przez zamawiającego oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu,
3) zaniechania przez zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego,
4) zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na wezwaniu przystępującego
do uzupełnienia wskazanych dokumentów,
odwołujący wniósł 25 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wymaganej przez zamawiającego wiedzy oraz
doświadczenia,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie za
ważną oferty przystępującego i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania, pomimo iż złożona przez przystępującego oferta zawiera nieprawdziwe
informacje, które przyczyniły się do wyniku postępowania,
3) art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie za
ważną oferty przystępującego i zaniechanie wykluczenia tych wykonawców z
postępowania, pomimo iż KOPEX brał udział w przygotowaniu postępowania,
4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i niewezwanie przystępującego
do uzupełnienia brakujących dokumentów lub złożenia wyjaśnień w przypadkach
wskazanych w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru i oceny ofert,
2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez przystępującego,
3) wykluczenia
z
postępowania
przystępującego,
względnie
odrzucenia
oferty
przystępującego jako niezgodnej z SIWZ,
4) wykonania czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący w pierwszej kolejności podniósł, że
zamawiający zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania, pomimo iż jeden z
konsorcjantów przystępującego - KOPEX Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu
- brał udział w przygotowaniu postępowania. Wywiódł, że KOPEX, jak wynika z dokumentacji
postępowania (załączniki do SIWZ) jest jednym z autorów dokumentacji projektowej oraz
kosztorysów inwestorskich. Dokumentację i kosztorys inwestorski przygotowywało
konsorcjum firm KOPEX, Przedsiębiorstwo Inżynierskie Biprohut sp. z o.o., Biuro Studiów i
Projektów Górniczych sp. z o.o. gdzie liderem konsorcjum był KOPEX. Argumentował, że
oznacza to, że na długo przed ogłoszeniem postępowania KOPEX posiadał istotne
informacje związane z planowanymi robotami budowlanymi. KOPEX miał istotną przewagę
nad innymi oferentami składającymi ofertę w postępowaniu ponieważ uwzględnił w
dokumentacji sprzęt i urządzenia, którymi posłuży się w trakcie wykonywania robót zgodnie
ze sporządzoną przez siebie dokumentacją. Nadto, w przypadku uzyskania zamówienia nie
będzie ponosił znacznych kosztów wykonania dokumentacji projektowej do realizacji
zadania, ponieważ może realizować inwestycję na podstawie kompletnej dokumentacji
wykonanej przez siebie a będącej załącznikiem do SIWZ. Pozostali oferenci, w tym
odwołujący, posiadając inny rodzaj sprzętu do głębienia szybu niż firma KOPEX zmuszeni są
zgodnie z odpowiedziami zamawiającego dostosować projekt do posiadanego sprzętu, na
własny koszt i ryzyko. Pociąga to za sobą konieczność zmiany lub nawet wykonania
dokumentacji na nowo oraz uzyskania wszystkich wymaganych prawem pozwoleń, w
szczególności zamiennego pozwolenia na budowę. W przypadku zastosowania sprzętu do
głębienia określonego w dokumentacji przetargowej odwołujący byłby zmuszony do zakupu
nowych analogicznych urządzeń, wskazanych w udostępnionej dokumentacji który już jest w
posiadaniu konkurenta, czyli firmy KOPEX, co przedkładałoby się na ponoszenie kosztów
znacznie wyższych niż KOPEX. Tak więc KOPEX ma znaczącą przewagę nad pozostałymi
oferentami z uwagi na możliwość prowadzenia prac w oparciu o gotową i „skrojoną na miarę”
dokumentację projektową oraz już uzyskane pozwolenie na budowę. Ponadto firma KOPEX
dysponując gotową dokumentacją oraz pozwoleniem na budowę może przystąpić do
realizacji prac znacznie wcześniej w stosunku do innych firm uczestniczących w przetargu.
Odwołujący, jak i pozostali potencjalni wykonawcy, w przypadku realizacji zadania zmuszeni
zostaną do zmiany udostępnionej dokumentacji oraz uzyskania lub zmiany wymaganych
prawem pozwoleń, co powoduje wydłużenie okresu realizacji zadania o minimum 90 dni.
Biorąc pod uwagę powyższe pozostali oferenci poza firmą KOPEX narażeni są na
zastosowanie wobec nich przez zamawiającego bardzo wysokich kar zarówno z tytułu
przekroczenia bardzo rygorystycznych terminów pośrednich jak i terminu końcowego
realizacji zadania. Ze względu na powyższe, odwołujący był zmuszony uwzględnić wysokie
ryzyko potencjalnych kar umownych w zaproponowanej cenie ryczałtowej, przez co oferta
odwołującego była mniej konkurencyjna. Spowodowało to znaczącą przewagę KOPEX nad
konkurencją.
Zdaniem odwołującego przewaga Kopex dotyczyła nie tylko kwestii technicznych,
lecz również finansowych, a wynikających z opracowania dla zamawiającego kosztorysów.
Kosztorysy inwestorskie załączone do SIWZ opiewały łącznie na kwotę 256.920.320,67 zł
netto. W toku postępowania potencjalni oferenci zwracali zamawiającemu uwagę, że jest to
kwota zbyt mała i nie obejmuje ona wielu zadań objętych projektem. W toku postępowania
zamawiający uzupełniał kosztorysy o kwotę 317.625,00 zł oraz o 10.842.915,02 zł, do
łącznej wysokości 268.080.860,69 zł. Ostatecznie przy otwarciu ofert zamawiający podał, że
na realizację zadania zamierza przeznaczyć kwotę 256.920.000,00 zł netto. Kwota ta
wyraźnie koresponduje z zwartością pierwotnych kosztorysów inwestorskich dostarczonych
zamawiającemu przez KOPEX. Prowadzi to do wniosku, że KOPEX, jako jedyny spośród
potencjalnych oferentów posiadał rzetelne informacje w przedmiocie tego, jaką kwotę
zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Takie informacje dają
przewagę w zakresie wyceny przedmiotu zamówienia, ponieważ po pierwsze - dają pewność
co do zmieszczenia się w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia, znacznie ogranicza ryzyko unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Po drugie, wyznaczają oferentowi rzeczywistą górną granicę
wartości zamówienia, zmuszając do poszukiwania większych oszczędności.
Odwołujący podkreślał, że pozostali oferenci swoje oferty przygotowali w realiach
zwiększonych kosztorysów inwestorskich opiewających na łączną kwotę wyższą o około
12.000.000 zł. W ocenie odwołującego wiedza KOPEX w opisanym powyżej zakresie dawała
mu wyraźną przewagę na pozostałymi oferentami i umożliwiła przedstawienie oferty
najkorzystniejszej cenowo, mieszczącej się w kwocie jaką zamawiający planował
przeznaczyć na realizację zamówienia.
W uzasadnieniu zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji odwołujący podniósł, że
oferta przystępującego zawiera nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ
na wynik postępowania. Podanie nieprawdziwych informacji dotyczy pozycji numer 2 z
wykazu robót stanowiącego załącznik do oferty przystępującego. Chodzi o zamówienie na
„Pogłębianie szybu „Janina VI” od gł. 523 m do gł. 820 m w obudowie ostatecznej” na
zlecenie Południowego Koncernu Węglowego S.A. - obecnie TAURON Wydobycie S.A. Z
treści referencji, które zgodnie z pkt 3.2.1.2.2. SIWZ mają stanowić dowód, że „roboty
wskazane w wykazie robót zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone” wynika, że KOPEX wykonał należycie, terminowo i
zgodnie z warunkami zawartymi w umowie roboty budowlane o wartości 80.069.056,78 zł
netto. Na przedmiot zamówienia składało się pięć etapów prac wyszczególnionych w treści
referencji. Jednakże z informacji jakimi dysponuje odwołujący wynika, że treść referencji nie
odpowiada rzeczywistemu stanowi faktycznemu, a to dlatego, że roboty budowlane będące
przedmiotem ww. umowy na dzień 18.08.2016 (data sporządzenia referencji) nie zostały
zakończone i trwały one nadal w dacie składania ofert. Treść referencji nie odpowiada zatem
rzeczywistości, co stanowi o tym, że zawarte w niej informacje są nieprawdziwe.
W
uzasadnieniu
zarzutu
zaniechania
odrzucenia
oferty
złożonej
przez
przystępującego odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia warunku wiedzy i
doświadczenia przystępujący powołał się w poz. 1 wykazu robót na „Wykonanie rury
szybowej oraz dwustronnego wlotu szybowego szybu 1 Bzie - zgłębienie 865,5 m szybu w
obudowie ostatecznej” na rzecz JSW SA KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie”, ul. Rybnicka
6, 44-335 Jastrzębie Zdrój. Jako termin realizacji wskazano kilka terminów, lecz
najpóźniejszy (i pogrubiony przez wykonawcę) to 31.03.2015 r., co zdaniem odwołującego
należy poczytywać jako ostateczny termin realizacji prac. Wykonanie ww. robót odbywało się
w oparciu o umowę nr 050900322 zawartą w 2009 r. w wyniku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie rury szybowej oraz dwustronnego wlotu szybowego
szybu 1 Bzie w JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie”. Z wymagań zawartych w
SIWZ do tego postępowania wynikało, że szyb miał być głębiony z powierzchni do
głębokości 1164 m w czasie 48 miesięcy. Odwołujący podniósł, że w celu spełnienia
wymogu z pkt 3.2.1.2.2. SIWZ KOPEX przestawił referencje o znaku DR/RIN.ML.226-65/15
wystawione JSW S.A. KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie”. Treść tych referencji nie
odpowiada warunkom stawianym przez SIWZ, a mianowicie nie potwierdza, że „roboty
wskazane w wykazie robót zostały wykonane należycie, zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone”. W istocie, w rzeczonych referencjach brak jest
jakiejkolwiek wzmianki o należytym wykonaniu umowy. Treść referencji potwierdza
natomiast, że zgłębienie szybu nie zostało wykonane do głębokości ostatecznej oraz że
roboty nie zostały zakończone w chwili wystawienia referencji. W ocenie odwołującego
referencje wystawione przez JSW S.A. KWK „Borynia- Zofiówka-Jastrzębie” nie pozwalają
przyjąć, że te konkretne roboty mogą być zaliczone do doświadczenia przystępującego, a w
każdym razie powinny one stanowić podstawę do podjęcia działań wyjaśniających przez
zamawiającego.
Odwołujący wywiódł, że również w referencjach dotyczących poz. 5, 6 i 7 z wykazu
wykonanych robót budowlanych brakuje wyraźnej informacji o należytym wykonaniu prac, co
jest ich koniecznym elementem. Argumentował, że dokumenty złożone przez
przystępującego do poz. 5, 6 i 7 z wykazu wykonanych robót budowlanych nie potwierdzają
należytego wykonania prac, a więc nie nadają się do celu jakiemu mają służyć referencje.
Dla poz. nr 5 i 6 wykazu robót przystępujący przedstawił referencje wystawione przez
Inowrocławskie Kopalnie Soli Solino S.A. z których nie wynika aby przedstawiony w nich
zakres został zrealizowany w sposób należyty oraz brak jest wskazania czy roboty te zostały
wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i zostały prawidłowo ukończone. Z
przedstawionych dokumentów wynika jedynie fakt, iż podmiot użyczający swoich zasobów
realizował takie zadania - jednak brak jest wykazania, że zostało ono zrealizowane w sposób
prawidłowy i zgodny z umową. Dla poz. nr 7 wykazu robót przystępujący przedstawił
dokument pn.: „Informacja” wystawiony przez Weatherford Poland sp. z o.o. Z treści
przedmiotowego dokumentu wynika jedynie fakt, iż firma G-Drilling S.A. (podmiot
udostępniający swoje zasoby) wspólnie z wystawcą rzeczonej informacji realizował 4 otwory
pionowe wiercone. Z treści przedstawionego dokumentu „informacji” nie wynika fakt
wykonania robót zgodnie z umową, w terminie czy też w sposób należyty. Natomiast
dokument wskazuje jedynie, że jego wystawca we współpracy z podmiotem użyczającym
swoje zasoby wykonał wspólnie 4 otwory. Powyższa informacja wskazuje jedynie, że
zamówienie to realizowano na rzecz KGHM Polska Miedź S.A., z treści nie wiadomo czy G-
Drilling S.A. w tym przypadku był podwykonawcą i w jakim zakresie brał udział w realizacji
tego zamówienia. Dla poz. nr 9 wykazu robót wykonawca wskazuje na zamówienie które
również znajduje się w trakcie realizacji. Fakt ten wynika zarówno z treści wykazu - termin
realizacji (kol. 4) - do nadal - oraz z treści przedstawionej referencji.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że w celu wykazania, że spełniony
został warunek wiedzy i doświadczenia określony w pkt 3.1.1.2.b) SIWZ, przystępujący oparł
się w całości na doświadczeniu udostępnionym przez podmiot trzeci G-Drilling S.A. z
siedzibą w Warszawie. Wskazywał, że na rynku głównym zakresem robót wiertniczych są
wiercenia badawcze, poszukiwawcze i geologiczne. Tego rodzaju wiercenia nie wymagają
wykonania ich z taką dokładnością i precyzją, jak wiercenia dla celów mrożeniowych
określone w dokumentacji postępowania. W Polsce rzadko wykonywane są wiercenia
techniczne o parametrach określonych przez zamawiającego w SIWZ, dotyczy to w
szczególności wierceń otworów mrożeniowych dla budowy nowych szybów. Należy mieć
zatem świadomość, że doświadczenie wymagane przez zamawiającego w pkt 3.1.1.2.b)
SIWZ jest w polskich warunkach unikalne i wysoce specjalistyczne. Odwołujący wywiódł, że
zamawiający uznał za spełniającą warunki SIWZ ofertę przystępującego, w której żaden z
konsorcjantów nie posiada doświadczenia w zakresie opisanych wyżej specjalistycznych i
trudnych do wykonania prac, a zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia odnośnie do wykonania odwiertów jest na tyle ogólne, że nie daje pewności,że dany zasób zostanie udostępniony przystępującemu rzeczywiście, a nie jedynie pro
forma, na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Argumentował,że w przypadku robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, które cechują się
wysokim stopniem złożoności i skomplikowania, ogólnikowe zobowiązanie do udostępnienia
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia nie stanowi dowodu na to, że przystępujący
będzie tymi zasobami faktycznie dysponował, dopóki dopóty z jego treści nie wynika
wyraźnie, że G-Drilling S.A. będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze
podwykonawcy.
W końcowej części uzasadnienia odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu, że
zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w postaci pełnomocnictw
dla osób, które podpisały w imieniu Banku BGŻ BNP Paribas S.A. informację o wysokości
posiadanych środków finansowych i zdolności kredytowej spółki Famur Famak S.A.
Podnosił, iż w celu wykazania spełnienia warunku wykonawca powinien przedstawić
informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy nie niższą
niż równowartość 45 000 000,00 zł, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. W ocenie odwołującego złożona informacja z banku BGŻ BNP
Paribas S.A. nie może stanowić dowodu powyższego, ponieważ obarczona jest ona wadą
formalną polegającą na niewykazaniu, że osoby, które wydały w imieniu rzeczoną
informację, miały do tego umocowanie. Odwołujący wskazał, że informacja została
podpisana przez dwie osoby – S. P. oraz D. K. - pełnomocników. Zadaniem zamawiającego
jest zatem zweryfikowanie, czy dane osoby faktycznie posiadały pełnomocnictwo banku BGŻ
BNP Paribas S.A. oraz czy swoim zakresem obejmowało ono wydawanie w imieniu Banku
informacji o sytuacji finansowej jego klientów. Z uwagi na to, że przystępujący nie złożyłżadnych dokumentów na potwierdzenie powyższego, zamawiający powinien był wezwać go
do uzupełnienia brakujących dokumentów lub informacji w trybie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Kopex
Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu oraz Famur Pemug sp. z o.o. w
Katowicach. Wnieśli o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak również w trakcie
rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ, modyfikacje treści SIWZ, ofertę złożoną przez
przystępującego, rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie, zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz
dokumenty stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu oraz
Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy
wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na
miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego
jako najkorzystniejsza, względnie odrzucenia tej oferty. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, zaniechał czynności wykluczenia wykonawcy, którego
ofertę wybrano, względnie zaniechał odrzucenia tej oferty, skutkować będzie koniecznością
nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że skutkiem
uwzględnienia odwołania będzie konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, co miałoby świadczyć
o braku po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwości
poniesienia przez niego szkody będącej następstwem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp. Przywołany przez zamawiającego przepis ustawy Pzp stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Stwierdzono, że cena oferty odwołującego (329.849.100,00 zł
brutto) jest rzeczywiście nieznacznie wyższa od kwoty, którą zamawiający przeznaczył na
sfinansowanie zamówienia (316.011.600,00 zł). Izba wzięła jednak pod uwagę, że
przywoływany przepis nie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania w
każdym przypadku, gdy cena wybranej oferty przewyższa kwotę przeznaczoną na
finansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w
takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu
stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do wartości
umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Konieczność unieważnienia
postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez zamawiającego, że w
danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości dalszego zwiększenia kwoty
finansowania do wartości oferty odwołującego.
Natomiast stanowisko zamawiającego, że kwota 316.011.600,00 zł wskazana w
protokole postępowania jest maksymalną wartością, jaką może on przeznaczyć na to
zadanie, która wyczerpuje możliwości zamawiającego pozostało gołosłowne. Zamawiający
nie przedstawił Izbie żadnego wiarygodnego dowodu, z którego wynikałoby, iż nie będzie
możliwości zwiększenia kwoty finansowania zamówienia do wartości oferty odwołującego.
Zamawiający powoływał się na założenia projektu Planu Długoterminowego na lata
2016-2025 oraz projektu Wieloletniego Planu Inwestycyjnego przyjętych w spółce Tauron
Wydobycie S.A. Izba nie mogła odnieść się do tych dokumentów, gdyż ich nie złożono.
Niezasadne było powoływanie się na pkt 2a załącznika nr 3 do projektu umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia (załącznik nr 9 do SIWZ), zawierający „wytyczne do
sporządzenia Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego". Rzeczywiście z tego
postanowienia wynikało, że łączna wartość faktur za realizację przedmiotu umowy w
następujących latach nie przekroczy wartości wg następujących założeń:
•
Rok 2017: 1 500 000,00 zł netto;
•
Rok 2018: 51 000 000,00 zł netto;
•
Rok 2019: 77 000 000,00 zł netto;
Rok 2020: 83 000 000,00 zł netto.
Uszło jednak uwadze zamawiającego, że w tym samym załączniku w pkt 2g
wskazano, że dla pozostałych lat realizacji Przedmiotu Umowy, niewskazanych w ppkt [a]
powyżej, Zamawiający nie stawia warunków finansowania Przedmiotu Umowy określonych w
niniejszym pkt 2. A zatem przywoływane postanowienia projektu umowy, nie dowodziły tezy
zamawiającego.
Dalsze twierdzenia zamawiającego przedstawione na rozprawie o braku możliwości
zwiększenia finansowania przez Tauron Polska Energia S.A nie zostały w żaden sposób
rozwinięte. W szczególności nie wiadomo, czy a jeżeli tak to skąd wynika, że środki
finansowe na ewentualne zwiększenie finansowania zamówienia muszą pochodzić
wyłącznie od tego podmiotu. Ponadto twierdzenia zamawiającego o tym, że podmiot ten
miałby odmówić dalszych nakładów pozostało gołosłowne, gdyż na ich poparcie nie
przedstawiono żadnych dowodów.
W konsekwencji uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
1. Zarzut zaniechania czynności wykluczenia z udziału przystępującego z powodu
brania przez Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu
bezpośrednio udziału w przygotowaniu postępowania
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem są Roboty budowlane wykonywane przez Generalnego
Wykonawcę Etapu I budowy szybu GRZEGORZ wraz z budową infrastruktury
powierzchniowej dla TAURON Wydobycie S.A.
Jak wynikało z załącznika nr 1 do wzoru umowy (załącznik nr 9 do SIWZ)
Zamawiający planuje zrealizować inwestycję obejmującą budowę szybu o funkcji
wentylacyjno wdechowej, materiałowo-zjazdowej o nazwie „Grzegorz”. Budowa szybu
„Grzegorz” realizowana będzie na terenie miasta Jaworzna na dz. 4067, zlokalizowanej na
północ od autostrady A4, przebiegającej w bezpośrednim sąsiedztwie południowej granicy
obszaru górniczego ZG Sobieski. Przedmiotowa nieruchomość objęta jest miejscowym
planem zagospodarowania przestrzennego pn. „Szyb Grzegorz–Byczyna”.
Dla zrealizowania pełnego zakresu planowanej inwestycji została sporządzona
kompletna dokumentacja budowlano-wykonawcza i techniczna niezbędna dla zgłębienia,
uzbrojenia i uruchomienia (tj. wydania pozwolenia na użytkowanie) szybu „Grzegorz” o ww.
funkcjonalności wraz z niezbędną infrastrukturą przynależną, gwarantującą założoną
funkcjonalność Obiektu.
Inwestycja realizowana będzie w trzech etapach:
Etap I – uzyskanie funkcjonalności wentylacyjnej – wdechowej, podzielony na fazy I i II,
Etap II - uzyskanie funkcjonalności materiałowo – zjazdowej,
Etap III – docelowe zagospodarowanie placu szybowego.
Przedmiot zamówienia w tej sprawie obejmuje dokonanie wyboru wykonawcy dla
realizacji wyłącznie etapu I (faza I i II).
Zamawiający wskazał także, że posiada dokumentację budowlano-wykonawczą i
techniczną wraz ze stosownymi pozwoleniami i decyzjami administracyjnymi, przeznaczoną
do realizacji inwestycji pn.: „Budowa szybu Grzegorz wraz z budową infrastruktury
powierzchniowej”. Wskazał także, że część wskazanej powyżej dokumentacji, w zakresie
realizacji Etapu I inwestycji, została udostępniona Wykonawcy jako Załącznik nr 10 do
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz inkorporowana do Umowy jako Załącznik
nr 2 do Umowy - Dokumentacja. Dokumentacja w tym zakresie wraz z pozostałymi
dokumentami wchodzącymi w skład Umowy stanowią szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia dla Etapu I.
Dokumentacja projektowa została wykonana przez konsorcjum w skład którego
wchodzili: Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w Bytomiu, Przedsiębiorstwo
inżynierskie Biprohut sp. z o.o., Biuro Studiów i Projektów Górniczych sp. z o.o. (załącznik nr
10 do SIWZ).
Zgodnie z § 5a ust. 4 wzoru umowy (zał. nr 9 do SIWZ), Wykonawca jest uprawiony
do wprowadzania zmian do Dokumentacji określonej w Załączniku nr [2] do Umowy na
zasadach określonych w Załączniku nr [2a] do Umowy. Zmiany takie nie będą stanowić
zmiany Umowy. Wykonawca, w przypadku skorzystania z możliwości opcjonalnych zmian w
realizacji Przedmiotu Umowy, o której mowa w Załączniku nr [2a] do Umowy, w ramach
Przedmiotu Umowy i wynagrodzenia określonego w Umowie dokona wszelkich niezbędnych
zmian w Dokumentacji oraz sporządzi wszelką dodatkową dokumentację projektową w
zakresie dopuszczalnym na zasadach określonych w Załączniku nr [2a] do Umowy (dalej
jako „Dokumentacja Projektowa Wykonawcy”).
Jak wynika z załącznika nr 2a do wzoru umowy, Zamawiający dopuszcza możliwość
zastosowania przez Wykonawcę, w trakcie realizacji zadania, zmian w stosunku do
dostarczonej przez Zamawiającego kompletnej dokumentacji budowlanej, technicznej i
technologicznej dla realizacji Etapu I zadania.
Zmiany mogą dotyczyć wyłącznie zastosowania przez Wykonawcę innych maszyn i
urządzeń technologicznych, niż podane przykładowo w przekazanej Wykonawcy
dokumentacji.
Zamawiający wymaga, aby zastosowane przez Wykonawcę maszyny i urządzenia
posiadały parametry techniczne analogiczne lub wyższe niż zaproponowane w przekazanej
dokumentacji.
W przypadku, gdy zastosowane przez Wykonawcę maszyny i urządzenia będą
wymagały dokonania zmian w przekazanej dokumentacji, Wykonawca we własnym zakresie
i na własny koszt zmodyfikuje przynależną dokumentację na zasadach określonych w
Umowie.
W przypadku, gdy zastosowanie przez Wykonawcę maszyn i urządzeń innych niż
Zamawiający przewidział w przekazanej dokumentacji, będzie wymagało dokonania zmian w
wydanych decyzjach administracyjnych i pozwoleniach budowlanych lub uzyskanie nowych
decyzji administracyjnych i pozwoleń budowlanych, Wykonawca we własnym zakresie i na
własny koszt uzyska wszystkie niezbędne decyzje administracyjne i pozwolenia budowlane
niezbędnie do realizacji przez niego Etapu I zadania na zasadach określonych w Umowie.
Wystąpienie Wykonawcy do właściwych organów administracji państwowej lub
nadzoru górniczego o dokonanie zmian w wydanych decyzjach administracyjnych i
pozwoleniach budowlanych lub o wydanie nowych decyzji administracyjnych i pozwoleń
budowlanych, nie zwalnia Wykonawcy z dotrzymania ostatecznego terminu realizacji
zadania określonego w Umowie.
Zgodnie z pkt 2.7 SIWZ termin realizacji zamówienia określono jako 60 miesięcy od
protokolarnego przekazania terenu robót. Zamawiający przekaże teren robót w 4 kwartale
2017 r., z tym że:
- rozpoczęcie głębienia szybu metodą górniczą nastąpi do 18 miesiąca od daty
protokolarnego przekazania terenu robót,
- zgłębienie szybu d poziomu 540 m nastąpi do 34 miesiąca od daty protokolarnego
przekazania przez zamawiającego terenu robót (§ 1 ust. 7 wzoru umowy, załącznik nr 9 do
SIWZ).
W pkt 7.4.4. SIWZ zamawiający wskazał, że dokumentacja projektowa dla etapu II nie
stanowi opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Jednak zamawiający na
wniosek wykonawcy udostępni ją w swej siedzibie lub w formie elektronicznej.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 2 kwietnia 2016 r. 2016/S 065-113803 (pkt 5 protokołu postępowania).
Termin składania ofert wyznaczono na 30 września 2016 r. g. 10.00 (pkt 7 protokołu
postępowania).
Do upływu terminu składania ofert ofertę złożyli: odwołujący z ceną brutto
329.849.100,00 zł oraz konsorcjum Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w
Bytomiu i Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach z ceną brutto 280.277.067,55 zł (pkt 9
protokołu postępowania).
Zarzuty okazały się zasadne.
Nie było sporne pomiędzy storami, że Kopex Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. w
Bytomiu wspólnie z dwoma innymi współkonsorcjantami wykonał dokumentację projektową
stanowiącą opis przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu. Nie ulegało także wątpliwości,że ten sam wykonawca, wspólnie z Famur Pemug sp. z o.o. w Katowicach, złożył ofertę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest wykonanie robót
budowlanych, które mają być zrealizowane w oparciu o tę dokumentację.
Nie podzielono stanowiska zamawiającego, jakoby Kopex miał nie brać bezpośrednio
udziału w przygotowaniu postępowania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wywiódł,że w celu przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, przy wykorzystaniu swoich
wewnętrznych zasobów kadrowych wraz z zewnętrznym doradcą technicznym, tj. spółką
Energoprojekt - Katowice S.A. dokonał wydzielenia z całości przygotowanej przez ww.
konsorcjum dokumentacji tylko tej części, która miała być niezbędna do przygotowania i
przeprowadzenia postępowania.
Okoliczność, że z uwagi na ograniczenia finansowania lub inne względy organizacyjne,
zamawiający zdecydował się na realizację tylko pierwszych etapów inwestycji i w tym celu z
dokumentacji projektowej przygotowanej dla całości inwestycji wyodrębnił część, która
stanowiła opis przedmiotu zamówienia, nie oznaczała jeszcze, że Kopex nie brał
bezpośrednio udziału w przygotowaniu postępowania. W dalszym ciągu bowiem roboty
budowlane miały zostać wykonane w oparciu o dokumentację sporządzoną przez
konsorcjum z jego udziałem. Dostrzeżenia wymagało wszak, że w skład opisu przedmiotu
zamówienia nie wchodziła dokumentacja projektowana wykonana przez inne podmioty,
aniżeli konsorcjum z udziałem Kopex.
Nie zmienia tej sytuacji stanowisko zamawiającego, jakoby w ramach konsorcjum
odpowiadającego za dokumentację projektową, Kopex miał odpowiadać tylko za niektóre
części tej dokumentacji. Po pierwsze stanowisko to pozostało gołosłowne, po drugie zaś,
okoliczność, że jeden ze współkonsorcjantów nie odpowiadał za daną część dokumentacji
nie oznaczała jeszcze, że nie mógł wpływać na jej kształt w ramach konsorcjum. Nie ulegało
zaś wątpliwości, że wykonanie dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu
zamówienia jest z pewnością czynnością z zakresu przygotowania postępowaniu i to
czynnością najistotniejszą.
W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE zwraca się uwagę, że sytuacja, w której
jeden z wykonawców który przygotował dokumentację przetargową następnie bierze udział
w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych, które mają być zrealizowane na jej
podstawie, może naruszać zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Tak więc osoba, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych związanych z zamówieniem publicznym na
roboty budowlane, dostawy lub usługi (zwana dalej „osobą wykonującą niektóre prace
przygotowawcze”) niekoniecznie znajduje się, w odniesieniu do udziału w postępowaniu o
udzielenie tego zamówienia, w jednakowej sytuacji z osobą, która takich prac nie
wykonywała. Wobec tego, osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac
przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy
sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego
zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych.
Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert. Po
drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu
interesów w tym znaczeniu, że - jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich –
będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób
niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka
prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami (wyrok Trybunału
Sprawiedliwości UE z 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom
SA przeciwko Państwo Belgijskie).
W tym samym wyroku Trybunał wskazał także, że automatyczna konieczność
wykluczenia z postepowania takiego wykonawcy nie pozostawia osobie wykonującej niektóre
prace przygotowawcze żadnej możliwości wykazania, że w jej szczególnym przypadku nie
zaistniały problemy, o których mowa wyżej. Wskazał zatem, że należy umożliwić takiemu
wykonawcy wykazanie, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły
zniekształcić konkurencji.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy
wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem prowadzonego
postępowania, (…), chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji. Z przepisu tego wynika zatem obowiązek zamawiającego wykluczenia
wykonawcy, który brał bezpośrednio udział w przygotowana postepowaniu. Z obowiązku
tego zamawiający jest zwolniony dopiero wtedy, gdy wystąpi przesłanka negatywna, zgodnie
z którą udział takiego wykonawcy w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Zamawiający, który ustali, że ofertę złożył mu wykonawca, który brał bezpośrednio udział
w przygotowaniu postępowania, nie może pozostawać bierny, gdyż jest uprawniony do
rezygnacji z obowiązku wykluczenia tylko wtedy, gdy ustali, że taka sytuacja nie utrudnia
uczciwej konkurencji. To zamawiający zobowiązany jest poczynić ustalenia, co do istnienia
przesłanki negatywnej.
Powyższe znajduje przełożenie na rozkład ciężaru dowodu w analizowanej sprawie, w
której zamawiający nie zdecydował się na wykluczenie z udziału w postępowaniu
wykonawcy, który brał udział bezpośrednio w przygotowaniu postępowania, co kwestionował
odwołujący. W takiej sytuacji zamawiający powinien w toku procesu umieć udowodnić, w jaki
sposób działania podjęte przez takiego wykonawcę i/lub samego zamawiającego
doprowadziły do tego, że pomimo, iż jeden z wykonawców przygotowywał dokumenty
przetargowe, to jednak reguły równego traktowania wszystkich wykonawców w
postepowaniu zostały zachowane. Izba nie znalazła podstaw do zanegowania twierdzeń
zamawiającego, że kształt projektu miał charakter specjalistyczny. Nie neguje także tego, że
projekt wymagał przyjęcia pewnych założeń odnośnie sprzętu i urządzeń, jednakże taki
charakter projektu nie oznacza jeszcze, że nie został sporządzony w sposób, który
faworyzuje przystępującego.
Izba stwierdziła, że na moment wyrokowania nie zostało jednoznacznie dowiedzione, aby
udział przystępującego w postępowaniu nie utrudniał uczciwej konkurencji.
W ocenie Izby dalszych ustaleń wymaga kwestia wskazana przez odwołującego w
odwołaniu i doprecyzowana na rozprawie a mianowicie fakt, że w treści dokumentacji
projektowej projektant przewidział wykorzystanie 4 sztuk wciągarek wolnobieżnych 45t
(duże) oraz większej liczby wciągarek mniejszych. Powyższe wynikało z następujących
części dokumentacji projektowej: projekt techniczny wraz z technologią demontażu urządzeń
na powierzchni wykorzystywanych do głębienia szybu nr SG6-BP-M-0001-OP-001-R0 wraz z
rysunkiem nr SG4-BP-W-0103-SC-001-R0, a także z dokumentu Technologia demontażu;
budowa szybu Grzegorz wraz z budową infrastruktury powierzchniowej – projekt techniczny
wraz z technologią demontażu urządzeń na powierzchni wykorzystywanych do głębienia
szybu.
Stwierdzono, że zamawiający nie przeprowadził żadnych ustaleń, czy taki kształt projektu
sporządzonego przez członka konsorcjum przystępującego nie faworyzuje tego wykonawcy i
nie został wprowadzony do dokumentacji celem łatwiejszego dostępu do zamówienia.
Powyższe jest o tyle istotne, że jak wskazano w przywoływanym orzeczeniu TS UE że
wywarcie wpływu na projekt w sposób korzystny dla jego autora może być wynikiem także
zachowań niezamierzonych.
Izba stwierdziła, że dopuszczona przez zamawiającego w §5a i załączniku nr 2a do
wzoru umowy możliwość przeprojektowania w tym zakresie i zastosowania innych urządzeń
nie usuwa zagrożenia naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż jak słusznie wskazywał
odwołujący owo przeprojektowanie wiąże się z dodatkowymi kosztami, których ewentualnie
może nie ponosić przystępujący z tego powodu, że opracował taki a nie inny projekt.
W tym zakresie zamawiający powinien wezwać przystępującego do udowodnienia, że z
uwagi na taki a nie inny kształt projektu składając ofertę nie znajdował się w korzystniejszej
sytuacji do odwołującego, który oświadczył w toku rozprawy, że chce wykonać przedmiot
zamówienia w ten sposób, że – po zmianie projektu – wykorzysta większą liczbę wciągarek
wolnobieżnych 45 t i mniejszą liczbę wciągarek o mniejszym udźwigu, co jednak będzie
wymagać przeprojektowania i wiążących się z tym kosztów. Nie ulegało bowiem wątpliwości,że zamiana takich urządzeń oznaczać będzie wykonanie innych fundamentów wież.
Zastosowanie innych wciągarek wymagać będzie przeprojektowania płyt fundamentowych i
dostosowania ich do zwiększonego udźwigu ciężaru. Powyższe prowadzi do
przeprojektowania robót, w zakresie wykonania tych fundamentów i uzyskania zamiennego
pozwolenia na budowę, co jest warunkiem rozpoczęcia robót.
Czyniąc ustalenia w tym zakresie zamawiający powinien wezwać przystępującego do
udowodnienia, w jaki sposób zamierza wykonać wskazaną wyżej część robót, a także czy a
jeżeli tak to kiedy nabył prawo do dysponowania wymaganą liczbą i rodzajem wciągarek, w
szczególności czy prawami takimi dysponował w momencie sporządzania dokumentacji
projektowej. Z odpowiedzi na odwołanie (s. 7) wynika bowiem jednoznaczne, że
zamawiający w ogóle nie wie, w jaki sposób przystępujący zamierza wykonać tę część robót,
a zatem nie wie, czy projekt nie został przygotowany z korzyścią dla przystępującego.
Prowadząc ustalenia zamawiający może uwzględnić także ewentualne dowody, które
prowadziłyby do ustaleń, że pozyskanie większej liczby wciągarek mniejszych było dostępne
dla wszystkich wykonawców lub nie pociągało za sobą większych problemów i nakładów.
Stanowisko zamawiającego jakoby podmioty Elektometal S.A. w Cieszynie, PPG Row-Jas
sp. z o.o z Jastrzębia Zdroju i Gurrem sp.j. w Katowicach, umożliwiały wydzierżawienie tych
urządzeń pozostało gołosłowne i nie zostało poparte żadnym dowodem. Analogicznie
gołosłowne pozostało stanowisko przystępującego, jakoby w przypadku wciągarek
mniejszych na rynku polskim istniały co najmniej 4 firmy sprzedające takie urządzenia, a w
Czechach i na Słowacji istniały podmioty udostępniające takie maszyny.
W ocenie Izby do usunięcia ewentualnego zniekształcenia konkurencji wynikającego z
omawianego kształtu projektu nie są w pełni wystarczające wskazywane przez
zamawiającego sposoby, które miały służyć do
zapewnienia konkurencyjności
postępowania:
a) wydłużenie terminu składania ofert do 6 miesięcy,
b) udostępnienie całości dokumentacji projektowej wszystkim wykonawcom dla całości
inwestycji a nie tylko dla etapu, który ma być przedmiotem zamówienia,
c) wydłużenie terminów realizacji zamówienia oraz poszczególnych etapów.
Środki z pkt a-c usunęły przewagę przystępującego wynikającą z wcześniejszego
zapoznania się z projektem, ale nie ewentualną przewagę wynikającą z takiego a nie innego
kształtu tego projektu w obszarze liczby i rodzaju wymaganych wciągarek.
Natomiast należało przyznać rację zamawiającemu, że przez udostępnienie na stronie
internetowej kosztorysów inwestorskich i wydłużenie terminu składania ofert została
zniwelowana przewaga przystępującego wynikająca z wcześniejszej znajomości wartości
szacunkowej zamówienia. Przyznać należało również rację zamawiającemu, że także
terminy wykonania robót i poszczególnych etapów, były nad wyraz długie, jak również nie
kwestionowane przez odwołującego.
Izba nie przychyliła się jednak do żądania wykluczenia przystępującego z udziału w
postepowaniu uznając to żądanie za przedwczesne. Dostrzeżenia wymaga, że Izba nie jest
związana żądaniami odwołania, a jedynie zarzutami, co wynika z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.
Jak wynika z przywołanego orzeczenia TS UE w sprawie Fabricom niedopuszczalne jest
automatyczne wykluczenie wykonawcy, który bezpośrednio brał udział w przygotowaniu
postępowania, bez umożliwienia mu wykazania, że jego udział nie naruszy uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zaniechanie przez zamawiającego
umożliwienia przystępującemu udowodnienia tego faktu nie może skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla przystępującego.
2. Zarzuty dotyczące zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu z powodu złożenia przez niego nieprawdziwych informacji
Ustalono, że zamawiający w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert w niniejszym postępowaniu wykonali zgłębienie lub pogłębienie co najmniej
jednego szybu górniczego z powierzchni (…) do głębokości ostatecznej, przy czym na
potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez zgłębienie zamawiający
rozumie wykonanie rury szybowej w obudowie ostatecznej do głębokości ostatecznej co
najmniej 200 m, a przez pogłębienie szybu górniczego zamawiający rozumie przedłużenie
rury szybowej w obudowie ostatecznej o długość co najmniej 200 m.
Celem potwierdzenia ww. warunku udziału w postępowaniu przystępujący złożył wykaz
robót budowlanych, w którym wskazał na doświadczenie w wykonaniu pogłębienia szybu
Janina VI od głębokości 523 m do głębokości 820 m w obudowie ostatecznej o wartości
98.484.939,84 zł, w okresie od 1.08.2013 r. do 31.07.2016 r. na rzecz Tauron Wydobycie
S.A.
Do wykazu przystępujący załączył referencje z 18 sierpnia 2016 r. wystawione przez
Tauron Wydobycie S.A. W referencjach tych wskazano, że Kopex Przedsiębiorstwo Budowy
Szybów w ramach realizacji umowy nr 13X4625 z 28 sierpnia 2013 r. zrealizował w terminie
od sierpnia 2013 r. do lipca 2016 r. zakres robót, który obejmuje:
Etap I (…)
Etap II (…),
Etap III (…),
Etap IV (…), pogłębienie szybu Janina VI w tym:
1. Wykonanie rury szybowej od głębokości 523 m do głębokości 820 m,
2. (…)
Etap V zabudowa zbrojenia i wyposażenia szybu Janina VI (…).
Powyższy zakres robót o łącznej wartości 80.069.056,78 zł brutto zrealizowany został w
okresie od sierpnia 2013 r. do lipca 2016 r.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie kopię umowy, z której wynika, że
w dniu 02.09.2013 r. zawarł z KOPEX -Przedsiębiorstwem Budowy Szybów S.A. umowę nr
13X4625 na „Pogłębienie szybu „Janina VI" z wykonaniem dwustronnego wlotu szybowego i
zabudową infrastruktury w Południowym Koncernie Węglowym S.A. - Zakład Górniczy
Janina w Libiążu”. Zgodnie z §1 ust. 1 ww. umowy jej przedmiotem było pogłębienie szybu
„Janina VI” z wykonaniem dwustronnego wlotu szybowego na poziomie 800 i zabudowa
infrastruktury w szybie oraz wykonanie innych niezbędnych robót w celu wykonania
zamówienia. Przedmiot umowy miał być realizowany w sześciu etapach, opisanych w §1 ust.
2 umowy. Jednym z etapów było pogłębienie szybu „Janina VI” (etap IV - §2 ust. 2 pkt 4)
umowy). Potwierdzeniem prawidłowego wykonania robót w ramach danego etapu było
między innymi przeprowadzenie odbioru końcowego tego etapu oraz wystawienie protokołu
odbioru końcowego (§3 ust. 7 w zw. z §3 ust. 13 umowy). Z protokołu z komisyjnego odbioru
końcowego robót obejmujących zakres prac etapu IV „Pogłębianie szybu Janina VI” wynika,że etap ten został odebrany przed datą wystawienia dokumentu referencyjnego.
Zarzuty okazały się chybione.
Rzeczywiście umowa z 02.09.2013 r., jaką zamawiający zawarł z KOPEX -
Przedsiębiorstwem Budowy Szybów S.A. nr 13X4625 na „pogłębienie szybu „Janina VI” z
wykonaniem dwustronnego wlotu szybowego i zabudową infrastruktury w Południowym
Koncernie Węglowym S.A. - Zakład Górniczy Janina w Libiążu" nie została wykonana w
całości na dzień wystawienia referencji (tj. 18 sierpnia 2016 r.). Powyższe nie oznaczało
jednak, że treść dokumentu referencyjnego zawierała nieprawdziwe informacje. W
referencjach tych nie było bowiem mowy o wykonaniu całości inwestycji, lecz pięciu etapów.
Wzięto pod uwagę, że doświadczeniem, na jakie powoływał się przystępujący w celu
wykazania warunku w pozycji 2 wykazu robót, było pogłębienie szybu Janina VI od gł. 523 m
do gł. 820 m w obudowie ostatecznej. Tymczasem roboty budowlane polegające na
pogłębieniu szybu „Janina VI" należały do etapu IV, co wynikało zarówno z samych referencji
jak i §2 ust. 2 pkt 4) umowy. Roboty te zaś na moment wystawienia referencji były
wykonane, co wynikało z samych referencji, jak i protokołu odbioru robót z 13 maja 2016 r.
Okoliczność, że roboty, które odpowiadały treści warunku zostały wykonane i odebrane w
wyniku realizacji szerszej inwestycji, nie miało zaś żadnego znaczenia. Biorąc powyższe pod
uwagę, zarzuty uznano za chybione.
3. Zarzuty dotyczące oceny spełniania przez przystępującego warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia opisanych w pkt 3.1.1.2 lit. a i b
SIWZ
Ustalono, że zamawiający w pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 10 lat przed upływem
terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu wykonali zgłębienie lub pogłębienie co
najmniej jednego szybu górniczego z powierzchni (…) do głębokości ostatecznej, przy czym
na potrzeby oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu przez zgłębienie
zamawiający rozumie wykonanie rury szybowej w obudowie ostatecznej do głębokości
ostatecznej co najmniej 200 m, a przez pogłębienie szybu górniczego zamawiający rozumie
przedłużenie rury szybowej w obudowie ostatecznej o długość co najmniej 200 m.
Z kolei w pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (zmodyfikowanym dnia 6 lipca 2016 r.) zamawiający
dodatkowo wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu
wykonali co najmniej 10 sztuk odwiertów o długości co najmniej 485 m każdy, z odchyłką
pionowości nie większą niż 0,5 m każdy.
W pkt 3.2.1.1 SIWZ zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia należy
złożyć:
a) wykaz wykonanych robót budowlanych, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i
miejsca wykonania (…),
b) dowody potwierdzające, że roboty wskazane w wykazie robót zostały wykonane
należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Celem potwierdzenia tak opisanych warunków udziału w postępowaniu przystępujący
złożył wykaz robót budowlanych, w którym wymienił następujące roboty:
1) wykonanie rury szybowej oraz dwustronnego wlotu szybowego szybu 1 Bzie – zgłębienie
865,5 m szybu w obudowie ostatecznej na rzecz JSW S.A.,
2) pogłębienie szybu Janina VI od gł. 523 m do gł. 820 m w obudowie ostatecznej na rzecz
Tauron Wydobycie S.A.,
3) otwory mrożeniowe 18 szt. o dł. 700 m, otwory kontrolno – pomiarowe 3 szt. o dł. 700 m,
otwory mrożeniowo – badawcze 2 szt. o dł. 750 m, otwór mrożeniowo odwadniający 1
szt. o dł. 1318 m na rzecz Przedsiębiorstwa Budowy Kopalń S.A. w Lubinie,
4) otwór badawczy Celejów GT-1 o gł. 3 503 m, na rzecz Termy Celejów sp. z o.o.,
5) 3 otwory badawczo-eksploatacyjne M-32, M-25, M-29 na rzecz Inowrocławskich Kopalni
Soli Solino S.A.,
6) 2 otwory eksploatacyjne G-36, G-40 na rzecz Inowrocławskich Kopalni Soli Solino S.A.,
7) 3 otwory TK-2, TK-3, Tk-4 na rzecz Weatherford Poland sp. z o.o.,
8) otwór badawczo-eksploatacyjny Konin GT-1 na rzecz Geotermia Konin sp. z o.o.,
9) otwór GT-3 na rzecz Geotermia Stargard Szczeciński.
Odnośnie robót z poz. 1 wykazu przystępujący złożył referencje wystawione JSW S.A.
KWK „Borynia-Zofiówka-Jastrzębie”, z których wynika, że „Jastrzębska Spółka Węglowa S.A.
(...) zaświadcza, że Firma KOPEX - Przedsiębiorstwo Budowy Szybów S.A. realizuje III etap
umowy (...) Wartość dotychczas wykonywanych prac w ramach umowy i jej aneksów
wyniosła (...) ..."
Odnośnie robót z poz. 2 wykazu przystępujący złożył referencje, opisane przy
poprzednim zarzucie.
Odnośnie robót z poz. 3 przystępujący złożył referencje wystawione przez
odwołującego, potwierdzające należyte wykonanie prac wymienionych w pozycji 3 wykazu.
Odnośnie robót wymienionych w pozycji 3 wykazu robót ustalono także, że Zamawiający w
dniu 27 października 2016 r. wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy odchyłka
pionowości co najmniej 8 z otworów wymienionych pod pozycją 3 Wykazu wykonanych robót
budowlanych w interwale do głębokości 485 m była nie większa niż 0,5 m. W odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego przystępujący w dniu 10 listopada 2016 r. złożyło stosowne
wyjaśnienia, z których wynikało, że odchyłka pionowości co najmniej 8 z wymienionych pod
pozycją nr 3 wykazu robót otworów w interwale do głębokości 485 m nie przekroczyła 0,5 m.
Odnośnie robót z pozycji 4 przystępujący złożył referencje wystawione przez Termy
Celejów potwierdzające, że G-Drilling wykonał otwór GT-1, zaś prace wykonano zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej.
Odnośnie robót z pozycji 5 wykazu złożono referencje wystawione przez
Inowrocławskie Kopalnie Soli Solino S.A., z których wynika, że G-Drilling S.A. wykonał 3
otwory badawczo-rozwojowe.
Odnośnie robót z pozycji 6 wykazu złożono referencje wystawione przez
Inowrocławskie Kopalnie Soli Solino S.A., z których wynika, że G-Drilling S.A. wykonał 2
otwory eksploatacyjne.
Odnośnie robót z pozycji 7 wykazu złożono referencje wystawione przez Weatherford
Poland sp. z o.o., z których wynika, że ich wystawca wspólnie z G-Drilling S.A. wykonał 4
otwory pionowe wiercone wraz z kontrolą pionowości.
Odnośnie robót z pozycji 8 wykazu złożono referencje wystawione przez Geotermia
Konin sp. z o.o., z których wynika, że G-Drilling S.A. wykonał otwór badawczo-rozwojowy
Konin GT-1, oraz że prace wykonano zgodnie z zasadami sztuki budowlanej osiągając
założenia projektowe i osiągając dobry wynik końcowy.
Odnośnie robót z pozycji 9 wykazu złożono referencje wystawione przez Geotermia
Stargard Szczeciński, z których wynika, że G-Drilling S.A. realizuje prace związane z
wierceniem otworu chłonnego Stargard Gt-3.
Do wykazu załączono także zobowiązanie G-Drilling S.A. z 28.09.2016 r., w którym
zobowiązuje się oddać Kopex PBS S.A. do dyspozycji niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia przez cały okres realizacji umowy. W
zobowiązaniu wskazano, że udostępniany jest zasób wiedzy i doświadczenia w zakresie
wykonania otworów pierścienia mrożeniowego dla głębienia szybu. Udostępniający
zobowiązuje się do czynnego udziału w realizacji zamówienia, w szczególności do
udostępniania know-how, doradztwa technicznego i organizacyjnego, udostępnienia
potencjału ludzkiego i sprzętowego. W zobowiązaniu wskazano także, że szczegóły
dotyczące współpracy pomiędzy udostępniającym a wykonawcą zostaną określone w
umowie o podwykonawstwo.
Zarzuty uznano za bezzasadne.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, opisanego w pkt II
odwołania, należało w pierwszej kolejności podnieść, że okoliczności faktyczne
przywoływane przez odwołującego mogły co najwyżej skutkować koniecznością wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu w powodu niewykazania warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a nie odrzuceniem
oferty tego wykonawcy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, na który odwołujący powołał
się odwołaniu obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ. Sprzeczność, o której mowa w tym przepisie odnosi się do strony przedmiotowej
oferty, a więc niezgodności świadczenia oferowanego przez wykonawcę (w tym przypadku
oferowanych robót budowlanych) z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w SIWZ (w
tym przypadku z wymaganiami odnoszącymi się do zamawianych robót budowlanych).
Przepis ten nie znajduje natomiast zastosowania do oceny strony podmiotowej zamówienia,
w tym warunków podmiotowych, jakie musi spełniać wykonawca, aby starać się o uzyskanie
zamówienia. Tymczasem wszystkie zarzuty, jakie odwołujący sformułował w pkt II
odwołania,
dotyczyły
dokonanej
przez
zamawiającego
oceny
spełniania
przez
przystępującego warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Odnosząc się natomiast do podstaw faktycznych zarzutów Izba stwierdziła, że
rzeczywiście robota wymieniona przez przystępującego w pozycji 1 wykazu robót,
(wykonanie rury szybowej oraz dwustronnego wlotu szybowego szybu 1 Bzie – zgłębienie
865,5 m szybu w obudowie ostatecznej na rzecz JSW S.A.) nie została ukończona do
upływu terminu składania ofert i nie można było się na nią powoływać, celem wykazania
warunku z pkt 3.1.1.2 lit. a SIWZ. Zgodnie bowiem z tym warunkiem, można było powoływać
się jedynie na roboty już wykonane, gdyż w warunku była mowa o „wykonaniu” pogłębienia
lub zgłębienia szybu. Przystępujący przyznał w toku rozprawy, że omawiane roboty nie
zostały ukończone przed upływem terminu składania ofert. Oświadczył, że wymienił tę robotę
w wykazie, gdyż zakładał, że przed terminem składania ofert osiągnie wymaganą głębokość,
co się jednak nie udało. Natomiast zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że
roboty tej nie brał pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Wzięto jednak pod uwagę, że dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu z
pkt 3.1.1.2. lit. a SIWZ wystarczające było wykazanie przez przystępującego doświadczenia
w wykonaniu roboty wymienionej w pozycji 2 wykazu robót (pogłębienie szybu Janina VI od
gł. 523 m do gł. 820 m w obudowie ostatecznej na rzecz Tauron Wydobycie S.A.). Zarzuty
odwołującego odnośnie prawidłowości tego doświadczenia okazały się niezasadne, co
omówiono wcześniej. W tej sytuacji uznano, że przystępujący wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 3.1.1.2 lit.a
SIWZ.
W dalszej części odwołania odwołujący zakwestionował możliwość zaliczenia na
poczet warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2. lit. b SIWZ, robót z
pozycji 5, 6, 7, 9 wykazu robót. W pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ (zmodyfikowanym dnia 6 lipca 2016
r.) zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu
wykonali co najmniej 10 sztuk odwiertów o długości co najmniej 485 m każdy, z odchyłką
pionowości nie większą niż 0,5 m każdy.
Jak wynikało z odwołania, odwołujący nie zakwestionował możliwości zaliczenia na
poczet ww. warunku udziału w postępowaniu, robót wymienionych w wierszach 3, 4, 8
wykazu. Tymczasem dla wykazania warunku z podpunktu b wystarczające jest
uwzględnienie robót z pozycji 3, 4 oraz 8 wykazu. Co do pozycji 4 i 8 wykazu robót wszystkie
elementy istotne warunku wynikały z dokumentów dołączonych do oferty. W zakresie tych
zadań przystępujący wykazał doświadczenie w wykonaniu należycie łącznie dwóch otworów.
Natomiast co do pozycji 3 wykazu robót zamawiającemu brakowało jedynie informacji co do
odchyłki pionowości. Z tego powodu zamawiający 27 października 2016 r. wezwał
przystępującego do złożenia wyjaśnień co do tego, czy co najmniej 8 otworów zostało
wykonanych w sposób określony w warunku. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
przystępujący wyjaśnił i udowodnił, że w przypadku 10 otworów odchyłka pionowości
spełniała postawiony wymóg, co wynikało z raportów odwiertów załączonych do wyjaśnień.
Zatem uwzględnienie doświadczenia, którego odwołujący w ogóle nie kwestionował,
było wystarczające dla wykazania warunku udziału w postępowaniu, co czyniło zbędnym
czynienie rozważań w przedmiocie robót opisanych w odwołaniu.
Odnośnie zarzutów dotyczących braku realności udostępnienia przystępującemu
zasobu wiedzy i doświadczenia przez firmę G-Drilling S.A., stwierdzono, że zarzuty te nie są
zasadne. Po przeprowadzeniu analizy treści oferty przystępującego, w tym załączonego do
niej zobowiązania firmy G-Drilling S.A., nie podzielono stanowiska odwołującego, jakoby z
dokumentów tych miał nie wynikać udział G-Drilling S.A. w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy. W treści tego zobowiązania, w części opisującej charakter
stosunku prawnego, jaki będzie łączyć przystępującego z tym podmiotem jednoznacznie
wskazano, że szczegóły dotyczące współpracy obu firm zostaną określone w umowie o
podwykonawstwo. Natomiast jeśli chodzi o zakres podwykonawstwa to wskazano, że
obejmować ono będzie roboty budowlane w zakresie wykonania otworów pierścienia
mrożeniowego do głębienia szybu. Wreszcie, z wcześniejszej części zobowiązania wynikało,że udostępniający zobowiązuje się do czynnego udziału w realizacji zamówienia, a także
udostępnienia ludzi i sprzętu. Z treścią zobowiązania korespondowała treść oferty
przystępującego, w której określono zakres podwykonawstwa. W załączniku nr 6 do oferty
przystępujący deklarując którą z części zamówienia zamierza wykonać przy udziale
podwykonawców, wskazał na prace o charakterze wiertniczym.
Biorąc powyższe pod uwagę uznano, że udostępnienie zasobu wiedzy i doświadczenia
firmy G-Drilling S.A. miało charakter realny, przybierając postać podwykonawstwa.
4.
Zarzuty dotyczące zaniechania wezwania przystępującego do uzupełniania
dokumentów na potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
finansowym
Ustalono, że zamawiający w pkt 3.1.1.4.1 SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
może ubiegać się wykonawca, który wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową nie niższą niż równowartość 45.000.000 zł.
Zgodnie z pkt 3.2.1.4.2 SIWZ w celu potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w
postępowaniu należało złożyć informację banku lub skok potwierdzającą wysokość środków
5. finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy nie niższą niż równowartość 45.000.000
zł, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Celem wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu przystępujący złożył wraz z
ofertą informację z banku BGŻ BNP Paribas S.A. z 19 września 2016 r. o wysokości środków
finansowych podpisaną przez S. P. – pełnomocnika oraz D. K. – pełnomocnika (s. 77 w
ofercie przystępującego).
Zarzuty nie są zasadne.
Przystępujący celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu o charakterze
finansowym (pkt 3.1.1.4.1 SIWZ) złożył informację z banku BGZ BNP Paribas S.A., w której
ujawnił wysokość środków finansowych, jakie posiada podmiot udostępniający te środki
przystępującemu. Odwołujący zakwestionował w odwołaniu ww. dokument jedynie pod
względem formalnym. Wskazał, że informację podpisał pan S. P. oraz pani D. K., działający
jako pełnomocnicy. Wywodził, że przystępujący nie złożył pełnomocnictw dla ww. osób.
Izba stwierdziła, że zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, wykonawca ma obowiązek
wykazać spełnianie warunków udziałów w postępowaniu jedynie w zakresie i na żądanie
zamawiającego. Wzięto pod uwagę, że zamawiający określając w pkt 3.2.1.4.2 SIWZ, jakie
dokumenty należy złożyć celem wykazania warunku wskazał jedyny dokument w postaci
informacji banku potwierdzającej wysokość środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Zamawiający nie nałożył na wykonawców obowiązku złożenia pełnomocnictw dla osób, które
w imieniu banku podpiszą taką informację. W konsekwencji wykonawcy nie byli zobowiązani
do składania takich dokumentów. Ponadto, jak słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie, osoby, które podpisały informację miały dostęp do tak wrażliwych danych jak
wysokość posiadanych środków czy zdolności kredytowej klienta. Z powyższego należało
wnosić, że ci pracownicy banku mieli również umocowane do podpisania informacji o treści
tych danych. Podzielono także stanowisko zamawiającego, że klient banku wnioskujący o
wydanie takiej informacji czy opinii, jak i zamawiający, mogli założyć, że osoby działające w
imieniu banku są do tego w pełni umocowane. Potwierdzeniem takiej praktyki była również
zawartość oferty odwołującego, w której analogicznie jak w przypadku przystępującego
próżno było szukać pełnomocnictw dla pracowników banku, którzy podpisali informację o
wysokości środków finansowych i zdolności kredytowej odwołującego. Wobec powyższego
zarzut uznano za niezasadny.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
stwierdziła, że wykazane naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom ustawy nie w pełni
zbadał, czy udział przystępującego w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji
doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu powtórzenia tej czynności. W razie
zaś negatywnej weryfikacji wyjaśnień i dowodów przystępującego zamawiający zobowiązany
będzie wykluczyć przystępującego z udziału w postępowaniu. Zatem naruszenie może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze
merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wykonanie czynności wezwania przystępującego do wykazania, że jego udział w
postępowaniu nie utrudnia uczciwej konkurencji.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba uznała, że pomimo, iż zamawiający
uległ tylko co do części żądań odwołującego, to jednak należało odstąpić od zasady
orzekania o kosztach stosownie do wyników postępowania wynikającej z art. 192 ust. 10
ustawy Pzp i nałożyć na zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów
postępowania. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach
ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie 2 kpc nie można włożyć na zamawiającego
obowiązku poniesienia całości kosztów postępowania odwoławczego, pomimo iż uległ
odwołującemu jedynie w części, z uwagi na znaczenie żądań zasadnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, gdyż
pełnomocnik nie złożył rachunku do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. ograniczając się jedynie do okazania na tablecie rachunku w zwykłej postaci
elektronicznej.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2193/16 z dnia 2016-12-13
- Sygn. akt KIO 2222/16 z dnia 2016-12-09
- Sygn. akt KIO 2217/16, KIO 2221/16 z dnia 2016-12-09
- Sygn. akt KIO 2207/16 z dnia 2016-12-09
- Sygn. akt KIO 2189/16 z dnia 2016-12-08
