rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2342/16
KIO 2342/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Daniel Konicz, Piotr Kozłowski, Sylwester Kuchnio Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - 1
Baza Lotnictwa Transportowego w Warszawie,
przy
udziale
Bankowe
Biuro
Podróży
TRAVELBANK
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Skarb Państwa - 1
Baza Lotnictwa Transportowego w Warszawie,
przy
udziale
Bankowe
Biuro
Podróży
TRAVELBANK
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - 1 Bazie Lotnictwa
Transportowego w Warszawie powtórzenie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na obsługę biletową lotniczą, kolejową, promową zagranicznych podróży
służbowych, w tym przyznanie ofercie złożonej przez Bankowe Biuro Podróży
TRAVELBANK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 0
(słownie: zero) punktów w kryterium cena;
2. odrzuca odwołanie w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 1 Bazę Lotnictwa Transportowego
w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Kielnarowej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - 1 Bazy Lotnictwa Transportowego w Warszawie na
rzecz
WhyNotTravel
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Spółka
komandytowa z siedzibą w Kielnarowej kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 2342/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - 1 Baza Lotnictwa Transportowego w Warszawie,
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę biletową lotniczą, kolejową,
promową zagranicznych podróży służbowych.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, co jest pomiędzy
stronami bezsporne.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
2346874 - 2016 z dnia 18 listopada 2016 r.
W dniu 12 grudnia 2016 r. WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem wyboru oferty złożonej przez Bankowe Biuro Podróży
TRAVELBANK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej
„TravelBank”), z naruszeniem:
1. art. 91 ust. 1. ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, błędnie podstawiając wartości do wskazanego wzoru.
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Dz. U. poz. 915) poprzez podstawienie do wzoru wartości, która nie jest ceną
w rozumieniu ww. przepisów.
3. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 2
pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
TravelBank, pomimo że oferta ta jest niezgodna z ustawą, gdyż wskazano w
nie jako cenę wartości, które nie mieszczą się w definicji ceny.
4. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 2
pkt 13 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
TravelBank, pomimo że oferta ta jest niezgodna z ustawą, gdyż umowa
zawarta na podstawę oferty wskazanego Wykonawcy nie będzie umową
odpłatną, a zatem nie będzie wypełniać przesłanek wystarczających do
uznania tejże umowy za zamówienie publiczne.
5. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TravelBank, pomimo że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
ww. Wykonawca nie zaoferował ceny za swoje usługi, a w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (§ 19 i § 20) Zamawiający jasno określił, iż
wymaga podania ceny.
Jednocześnie odwołała się od zaniechania:
6. odrzucenia oferty TravelBank Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp pomimo że oferta ta jest
niezgodna z ustawą, gdyż wskazano w nie jako cenę wartości, które nie
mieszczą się w definicji ceny.
7. odrzucenia oferty TravelBank Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp oraz art. 2 pkt 13 ustawy Pzp pomimo, że oferta ta jest niezgodna
z ustawą, gdyż umowa zawarta na podstawę oferty wskazanego Wykonawcy
nie będzie umową odpłatną, a zatem nie będzie wypełniać przesłanek
wystarczających do uznania tejże umowy za zamówienie publiczne.
8. odrzucenia oferty TravelBank Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż ww. Wykonawca nie zaoferował ceny za swoje
usługi, a w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (§ 19 i § 20)
Zamawiający jasno określił, iż wymaga podania ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
3. Odrzucenia oferty TravelBank.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 1 Specyfikacji przy wyborze oferty Zamawiający powinien kierować
następującym wzorem w zakresie kryterium ceny: Cx = 40/Lx + 5/Kx + 5/Px
Cx - kryterium ceny (opłata transakcyjna brutto z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku);
Lx - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych;
Kx - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów kolejowych Px - cena w zakresie
rezerwacji i sprzedaży biletów promowych
x - numer wykonawcy
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż:
a. Opłata transakcyjna - to narzut doliczony do cen przewoźników, którą dolicza
Wykonawca za sprzedaż jednego biletu.
b. Cena (opłata transakcyjna) musi być naliczana brutto.
c. Zamawiający przyporządkowuje każdej z porównanych ofert miejsce (pozycję w
klasyfikacji) po kolei - od najniższej do najwyższej ceny odpowiednio: najniższa cena
- pozycja nr 1 wyższa cena - pozycja nr 2 aż do najwyższej ceny - pozycja N (N jest
liczbą naturalną i wskazuje najdalszą pozycje w klasyfikacji).
d. W przypadku takich samych cen przydzielone zostaną równorzędne miejsca, a
następna droższa oferta zajmie kolejną pozycję w klasyfikacji.
e. Za kryterium „cena" oferta może otrzymać maksymalnie 50 pkt.
Należy także wskazać, iż w niniejszym Postępowaniu zastosowanie znajdzie Art. 3 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915),
zgodnie z którym, poprzez pojęcie „cena" należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Oferta Wykonawcy TravelBank sp. z o.o., któremu przyporządkowano numer 4 opiewa na
następujące kwoty:
L4 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych - 0 zł
K4 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów kolejowych - 0 zł
P4 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów promowych - 0 zł
Oferta Odwołującego, któremu przyporządkowano numer 1 wskazuje następujące wartości:
L1 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych - 0,01 zł
K1 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów kolejowych - 0,01 zł
P1 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów promowych - 0,01 zł
Zgodnie z powyższym oferta Odwołującego powinna zostać oceniona na 50 pkt (5000
pomniejszone do maksymanej przyznawanej w danym kryterium wartości), gdyż:
C
=40/0,01+5/0,01+5/0,01=5000
Z kolei oferta Wykonawcy TravelBank sp. z o.o. powinna zostać oceniona na 0 punktów,
gdyż:
C
4
=40/0+5/0+5/0 - działanie takie nie ma matematycznie sensu, wobec czego, niezależnie
od przyjętej koncepcji matematycznej, Wykonawcy TravelBank sp. z o.o. należało przyznać
0 punktów w kryterium ceny.”
Dalszą część uzasadnienia Odwołujący poświęcił na rozważania w temacie niezgodności
oferty TravelBank z ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia w związku ze
wskazaną okolicznością zaoferowania opłat transakcyjnych na poziomie 0 zł.
Uwzględniając treść akt sprawy odwoławczej oraz stanowiska stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto następujące postanowienia w
przedmiocie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty:
§ 20. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
wraz z podaniem wag tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert (art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy- p.z.p.)
1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującym kryteriami:
1) cena (wysokość opłaty transakcyjnej) z wagą 50%, w sposób:
Na kryterium cenowe składa się:
a) cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych max 40 pkt (Lx)
b) cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów kolejowych max. 5 pkt (Kx)
c) cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów promowych max. 5 pkt (Px)
Opłata transakcyjna – to narzut doliczony do cen przewoźników, którą dolicza Wykonawca
za sprzedaż jednego biletu.
Cena (opłata transakcyjna) musi być naliczana brutto.
Zamawiający przyporządkowuje każdej z porównanych ofert miejsce (pozycję w klasyfikacji)
po kolei – od najniższej do najwyższej ceny odpowiednio:
najniższa cena – pozycja nr 1
wyższa cena – pozycja nr 2
aż do najwyższej ceny – pozycja N (N jest liczbą naturalną i wskazuje najdalszą pozycje w
klasyfikacji)
W przypadku takich samych cen przydzielone zostaną równorzędne miejsca, a następna
droższa oferta zajmie kolejną pozycję w klasyfikacji.
Ilość pkt będzie przydzielona w sposób:
Cx = 40/Lx + 5/Kx + 5/Px
gdzie: Cx – kryterium ceny (opłata transakcyjna brutto z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku); x – numer wykonawcy
Za kryterium „cena” oferta może otrzymać maksymalnie 50 pkt.
2) dodatkowe usługi, z wagą 45%, w sposób: […]
TravelBank zaoferowała ceny/opłaty transakcyjne za zakupy biletów lotniczych (L),
promowych (P) oraz kolejowych (K) w wysokości 0 zł.
Sposób przyznania punktów poszczególnym ofertom, w tym zastosowania wzoru Cx = 40/Lx
+ 5/Kx + 5/Px został przedstawiony przez Zamawiającego w zał. nr 1 do protokołu z wyboru
oferty (karta 144 dokumentacji postepowania przekazanej przez zamawiającego).
Jak wynika z powyższego, Zamawiający do wzoru pod zmienne Lx, Kx i Px podstawiał nie
wartości opłat transakcyjnych (cen) za wystawianie, odpowiednio, biletów lotniczych,
kolejowych i promowych, oferowanych przez poszczególnych wykonawców (x), ale pozycję
ceny względem innych zaproponowanych w danym obszarze (od najtańszej, której
przyporządkowywano wartość 1).
W ten sposób sumując ilorazy: 40/1, 5/1 oraz 5/1, przyznano ofercie TravelBank 50 pkt.
Natomiast Odwołujący, który oferował wystawianie wszystkich rodzajów biletów po 0,01 zł.
otrzymał 25 pkt (40/2 + 5/2 + 5/2).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy zamawiający określa kryteria oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych
przez wykonawców.
Następnie wskazać należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
zawartych. Zgodnie z art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego, organizator przetargu od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do samego zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), to
specyfikację należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest
zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego,
który jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania,
w tym zastosowania określonych w siwz kryteriów wyboru oferty.
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Szczególnie
wybór oferty winien być dokonywany stricte według zasad przewidzianych w siwz – na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust.
2d Pzp).
W rozpatrywanym przypadku Izba nie oceniła legalności samego kryterium cenowego
sformułowanego przez Zamawiającego – odwołanie nie dotyczyło postanowień siwz. Na
marginesie należy jednak wskazać, iż świetle zawartej w art. 7 ustawy zasady
proporcjonalności, trudno zaaprobować przypisywanie kryterium ceny wagi na poziomie aż
50%, gdy wiadomym jest, że w postępowaniach na zakup usług tego typu, „ceny” oferowane
przez wykonawców są nieistotne a różnice pomiędzy nimi właściwie żadne. Nie sposób
również uznać zastanych postanowień siwz dotyczących kryterium cenowego za
wypełniające postulaty wynikające z art. 91 ust. 2d ustawy oraz prowadzące do
miarodajnych wyników związanych z porównaniem ofert, i to przy jakiejkolwiek ich
interpretacji.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczna natomiast była interpretacja
przytaczanych wyżej postanowień siwz dotyczących kryterium cenowego, dokonywana na
potrzeby ich zastosowania i przypisania punktacji ofercie wybranej.
W tym zakresie pierwszeństwo przyznano i oparto się na wykładni literalnej treści
siwz.
Zamawiający przewidział i przedstawił algebraiczny wzór służący obliczaniu punktów
przyznawanych w kryterium cena. Zdefiniował również poszczególne zmienne. I tak według
definicji zawartych w siwz, Lx, Kx oraz Px odnosiły się do cen zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców, a nie do ich pozycji w rankingu od najtańszej do najdroższej.
Tym samym zgodnie z treścią siwz do wzoru należało podstawiać oferowane
ceny/opłaty transakcyjne w poszczególnych obszarach biletowej sprzedaży, a nie wartości
pozycji, które tym cenom przypisywano przez ich zestawianie. W specyfikacji brak jest
jakiegokolwiek odniesienia postanowień dotyczących pozycji składanych ofert do wzoru,
według którego miały być przydzielane punkty w kryterium cenowym.
W przypadku oferty wybranej wszystkie żądane opłaty transakcyjne wynosiły 0. Tym
samym po podstawieniu oferowanych wartości do wzoru otrzymujemy w tym przypadku
wyrażenie arytmetyczne w postaci 40:0 + 5:0 + 5:0.
W związku z powyższym należy przyznać rację Odwołującemu w przedmiocie
wyników oceny. Dzielenie przez zero pozbawione jest matematycznego sensu i nie może
dać żadnego rezultatu. W ten sposób liczba punków możliwych do przypisania ofercie
TravelBank wynosi 0 – w ogóle nie można przypisać żadnych punktów tego typu ofercie.
Natomiast podstawienie do wzoru cen 0,01 zł oferowanych przez Odwołującego winno dać
50 pkt (5000 punktów pomniejszone do wartości maksymalnej przewidzianej przez w siwz
dla kryterium cenowego).
Ponadto za utrzymaniem literalnej wykładni postanowień siwz w tym zakresie
przemawia poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie, że w kryterium cenowym
przyzna poszczególnym ofertom maksymalnie 50 punktów.
W przypadku interpretacji wzoru w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego,
tego typu ograniczenie jest zbędne i niezrozumiałe. Podstawiając do wzoru kolejne pozycje
(wyrażane liczbami naturalnymi) przypisywane porównywanym cenom, zawsze otrzymany
zostanie wynik mniejszy lub równy 50. Oferta z najtańszymi cenami (z pozycją 1 we
wszystkich obszarach sprzedaży) otrzyma 50 pkt, a kolejne oferty niższe wyniki. Tymczasem
przy dzieleniu stałych współczynników liczbowych przez oferowane wartości cenowe,
otrzymanie wyników wyższych niż 50 pkt jest możliwe (przy cenach poniżej jednego złotego
nawet pewne).
Nie jest wykluczone, iż w sytuacji, w której wykładnia prezentowana przez
Zamawiającego prowadziłaby do rekonstrukcji sensownego kryterium, gwarantującego
przypisanie adekwatnych i proporcjonalnych wartości punktowych do oferowanych cen za
wykonanie przedmiotu zamówienia, wskazane byłoby odejście od wykładni literalnej siwz.
Niestety przypisywanie dwukrotnie lub nawet n-krotnie większej ilości punktów w kryterium o
wadze aż 50% ofertom tańszym jedynie o jeden lub kilka groszy, należy uznać za równie
chybione, jak przypisywanie takiej samej ilości punktów ofertom, które oferują ceny od
jednego grosza do jednego złotego (co wynika z literalnego zastosowania wzoru).
W związku z przedstawionym zestawieniem dwóch równie wadliwych sposobów
punktowania w kryterium cenowym, należało dać pierwszeństwo wykładni literalnej
postanowień siwz. Prymat tego typu interpretacji tekstów normatywnych jest nie tylko
powszechnie postulowany w doktrynie, ale w przypadku treści dokumentów przetargowych
znajduje oparcie w zasadach ogólnych ustawy (co już wskazywano powyżej).
W zakresie zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty TravelBank odwołanie
podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust.
2 ustawy.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane
zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wybranej nie dotyczyły żadnego z typów czynności
wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje
wykładnia przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt
6, który stanowi, iż odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru
najkorzystniejszej oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze
dotyczącym następującej kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty możliwe jest również kwestionowanie zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne – rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie zastanych
kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Dla przykładu można tu
wskazać postanowienia Izby: z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1599/16; z 15 września
2016 r. sygn. akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września
2016 r. sygn. akt KIO 1750/16, z dnia 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16 oraz wiele
innych.
Skład orzekający Izby zgadza się w pełni ze stanowiskiem wyrażanym w powyższych
orzeczeniach Izby, a w chwili wydawania rozstrzygnięcia nie były mu znane żadne wyroki
sądów okręgowych kwestionujące wskazaną linię orzeczniczą.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Kosztów zastępstwa procesowego wnioskowanych przez Odwołującego nie
zasądzono w związku z brakiem przedłożenia do akt sprawy rachunku, o którym mowa w § 3
pkt 2 ww. rozporządzenia.
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - 1 Bazie Lotnictwa
Transportowego w Warszawie powtórzenie oceny ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na obsługę biletową lotniczą, kolejową, promową zagranicznych podróży
służbowych, w tym przyznanie ofercie złożonej przez Bankowe Biuro Podróży
TRAVELBANK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 0
(słownie: zero) punktów w kryterium cena;
2. odrzuca odwołanie w pozostałym zakresie;
3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 1 Bazę Lotnictwa Transportowego
w Warszawie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z
siedzibą w Kielnarowej tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa - 1 Bazy Lotnictwa Transportowego w Warszawie na
rzecz
WhyNotTravel
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
Spółka
komandytowa z siedzibą w Kielnarowej kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 2342/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Skarb Państwa - 1 Baza Lotnictwa Transportowego w Warszawie,
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2024 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) – zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na obsługę biletową lotniczą, kolejową,
promową zagranicznych podróży służbowych.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp, co jest pomiędzy
stronami bezsporne.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
2346874 - 2016 z dnia 18 listopada 2016 r.
W dniu 12 grudnia 2016 r. WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Kielnarowej wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem wyboru oferty złożonej przez Bankowe Biuro Podróży
TRAVELBANK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej
„TravelBank”), z naruszeniem:
1. art. 91 ust. 1. ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z
kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, błędnie podstawiając wartości do wskazanego wzoru.
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług
(Dz. U. poz. 915) poprzez podstawienie do wzoru wartości, która nie jest ceną
w rozumieniu ww. przepisów.
3. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 2
pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
TravelBank, pomimo że oferta ta jest niezgodna z ustawą, gdyż wskazano w
nie jako cenę wartości, które nie mieszczą się w definicji ceny.
4. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 2
pkt 13 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
TravelBank, pomimo że oferta ta jest niezgodna z ustawą, gdyż umowa
zawarta na podstawę oferty wskazanego Wykonawcy nie będzie umową
odpłatną, a zatem nie będzie wypełniać przesłanek wystarczających do
uznania tejże umowy za zamówienie publiczne.
5. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TravelBank, pomimo że jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż
ww. Wykonawca nie zaoferował ceny za swoje usługi, a w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (§ 19 i § 20) Zamawiający jasno określił, iż
wymaga podania ceny.
Jednocześnie odwołała się od zaniechania:
6. odrzucenia oferty TravelBank Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 1 ustawy Pzp pomimo że oferta ta jest
niezgodna z ustawą, gdyż wskazano w nie jako cenę wartości, które nie
mieszczą się w definicji ceny.
7. odrzucenia oferty TravelBank Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp oraz art. 2 pkt 13 ustawy Pzp pomimo, że oferta ta jest niezgodna
z ustawą, gdyż umowa zawarta na podstawę oferty wskazanego Wykonawcy
nie będzie umową odpłatną, a zatem nie będzie wypełniać przesłanek
wystarczających do uznania tejże umowy za zamówienie publiczne.
8. odrzucenia oferty TravelBank Sp. z o.o., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż ww. Wykonawca nie zaoferował ceny za swoje
usługi, a w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (§ 19 i § 20)
Zamawiający jasno określił, iż wymaga podania ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
3. Odrzucenia oferty TravelBank.
W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in.:
„Zgodnie z § 20 ust. 1 pkt 1 Specyfikacji przy wyborze oferty Zamawiający powinien kierować
następującym wzorem w zakresie kryterium ceny: Cx = 40/Lx + 5/Kx + 5/Px
Cx - kryterium ceny (opłata transakcyjna brutto z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku);
Lx - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych;
Kx - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów kolejowych Px - cena w zakresie
rezerwacji i sprzedaży biletów promowych
x - numer wykonawcy
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż:
a. Opłata transakcyjna - to narzut doliczony do cen przewoźników, którą dolicza
Wykonawca za sprzedaż jednego biletu.
b. Cena (opłata transakcyjna) musi być naliczana brutto.
c. Zamawiający przyporządkowuje każdej z porównanych ofert miejsce (pozycję w
klasyfikacji) po kolei - od najniższej do najwyższej ceny odpowiednio: najniższa cena
- pozycja nr 1 wyższa cena - pozycja nr 2 aż do najwyższej ceny - pozycja N (N jest
liczbą naturalną i wskazuje najdalszą pozycje w klasyfikacji).
d. W przypadku takich samych cen przydzielone zostaną równorzędne miejsca, a
następna droższa oferta zajmie kolejną pozycję w klasyfikacji.
e. Za kryterium „cena" oferta może otrzymać maksymalnie 50 pkt.
Należy także wskazać, iż w niniejszym Postępowaniu zastosowanie znajdzie Art. 3 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. poz. 915),
zgodnie z którym, poprzez pojęcie „cena" należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach
pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę.
Oferta Wykonawcy TravelBank sp. z o.o., któremu przyporządkowano numer 4 opiewa na
następujące kwoty:
L4 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych - 0 zł
K4 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów kolejowych - 0 zł
P4 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów promowych - 0 zł
Oferta Odwołującego, któremu przyporządkowano numer 1 wskazuje następujące wartości:
L1 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych - 0,01 zł
K1 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów kolejowych - 0,01 zł
P1 - cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów promowych - 0,01 zł
Zgodnie z powyższym oferta Odwołującego powinna zostać oceniona na 50 pkt (5000
pomniejszone do maksymanej przyznawanej w danym kryterium wartości), gdyż:
C
=40/0,01+5/0,01+5/0,01=5000
Z kolei oferta Wykonawcy TravelBank sp. z o.o. powinna zostać oceniona na 0 punktów,
gdyż:
C
4
=40/0+5/0+5/0 - działanie takie nie ma matematycznie sensu, wobec czego, niezależnie
od przyjętej koncepcji matematycznej, Wykonawcy TravelBank sp. z o.o. należało przyznać
0 punktów w kryterium ceny.”
Dalszą część uzasadnienia Odwołujący poświęcił na rozważania w temacie niezgodności
oferty TravelBank z ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia w związku ze
wskazaną okolicznością zaoferowania opłat transakcyjnych na poziomie 0 zł.
Uwzględniając treść akt sprawy odwoławczej oraz stanowiska stron przedstawione na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarto następujące postanowienia w
przedmiocie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty:
§ 20. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
wraz z podaniem wag tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert (art. 36 ust. 1 pkt 13
ustawy- p.z.p.)
1. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującym kryteriami:
1) cena (wysokość opłaty transakcyjnej) z wagą 50%, w sposób:
Na kryterium cenowe składa się:
a) cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów lotniczych max 40 pkt (Lx)
b) cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów kolejowych max. 5 pkt (Kx)
c) cena w zakresie rezerwacji i sprzedaży biletów promowych max. 5 pkt (Px)
Opłata transakcyjna – to narzut doliczony do cen przewoźników, którą dolicza Wykonawca
za sprzedaż jednego biletu.
Cena (opłata transakcyjna) musi być naliczana brutto.
Zamawiający przyporządkowuje każdej z porównanych ofert miejsce (pozycję w klasyfikacji)
po kolei – od najniższej do najwyższej ceny odpowiednio:
najniższa cena – pozycja nr 1
wyższa cena – pozycja nr 2
aż do najwyższej ceny – pozycja N (N jest liczbą naturalną i wskazuje najdalszą pozycje w
klasyfikacji)
W przypadku takich samych cen przydzielone zostaną równorzędne miejsca, a następna
droższa oferta zajmie kolejną pozycję w klasyfikacji.
Ilość pkt będzie przydzielona w sposób:
Cx = 40/Lx + 5/Kx + 5/Px
gdzie: Cx – kryterium ceny (opłata transakcyjna brutto z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku); x – numer wykonawcy
Za kryterium „cena” oferta może otrzymać maksymalnie 50 pkt.
2) dodatkowe usługi, z wagą 45%, w sposób: […]
TravelBank zaoferowała ceny/opłaty transakcyjne za zakupy biletów lotniczych (L),
promowych (P) oraz kolejowych (K) w wysokości 0 zł.
Sposób przyznania punktów poszczególnym ofertom, w tym zastosowania wzoru Cx = 40/Lx
+ 5/Kx + 5/Px został przedstawiony przez Zamawiającego w zał. nr 1 do protokołu z wyboru
oferty (karta 144 dokumentacji postepowania przekazanej przez zamawiającego).
Jak wynika z powyższego, Zamawiający do wzoru pod zmienne Lx, Kx i Px podstawiał nie
wartości opłat transakcyjnych (cen) za wystawianie, odpowiednio, biletów lotniczych,
kolejowych i promowych, oferowanych przez poszczególnych wykonawców (x), ale pozycję
ceny względem innych zaproponowanych w danym obszarze (od najtańszej, której
przyporządkowywano wartość 1).
W ten sposób sumując ilorazy: 40/1, 5/1 oraz 5/1, przyznano ofercie TravelBank 50 pkt.
Natomiast Odwołujący, który oferował wystawianie wszystkich rodzajów biletów po 0,01 zł.
otrzymał 25 pkt (40/2 + 5/2 + 5/2).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 91 ust. 2d ustawy zamawiający określa kryteria oceny ofert w
sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych
przez wykonawców.
Następnie wskazać należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
zawartych. Zgodnie z art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego, organizator przetargu od chwili
udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji
albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także
warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia zamawiający
konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do samego zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), to
specyfikację należy uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest
zatem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego,
który jest związany swoim oświadczeniem woli, co do warunków prowadzenia postępowania,
w tym zastosowania określonych w siwz kryteriów wyboru oferty.
Precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Szczególnie
wybór oferty winien być dokonywany stricte według zasad przewidzianych w siwz – na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji (art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust.
2d Pzp).
W rozpatrywanym przypadku Izba nie oceniła legalności samego kryterium cenowego
sformułowanego przez Zamawiającego – odwołanie nie dotyczyło postanowień siwz. Na
marginesie należy jednak wskazać, iż świetle zawartej w art. 7 ustawy zasady
proporcjonalności, trudno zaaprobować przypisywanie kryterium ceny wagi na poziomie aż
50%, gdy wiadomym jest, że w postępowaniach na zakup usług tego typu, „ceny” oferowane
przez wykonawców są nieistotne a różnice pomiędzy nimi właściwie żadne. Nie sposób
również uznać zastanych postanowień siwz dotyczących kryterium cenowego za
wypełniające postulaty wynikające z art. 91 ust. 2d ustawy oraz prowadzące do
miarodajnych wyników związanych z porównaniem ofert, i to przy jakiejkolwiek ich
interpretacji.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy konieczna natomiast była interpretacja
przytaczanych wyżej postanowień siwz dotyczących kryterium cenowego, dokonywana na
potrzeby ich zastosowania i przypisania punktacji ofercie wybranej.
W tym zakresie pierwszeństwo przyznano i oparto się na wykładni literalnej treści
siwz.
Zamawiający przewidział i przedstawił algebraiczny wzór służący obliczaniu punktów
przyznawanych w kryterium cena. Zdefiniował również poszczególne zmienne. I tak według
definicji zawartych w siwz, Lx, Kx oraz Px odnosiły się do cen zaoferowanych przez
poszczególnych wykonawców, a nie do ich pozycji w rankingu od najtańszej do najdroższej.
Tym samym zgodnie z treścią siwz do wzoru należało podstawiać oferowane
ceny/opłaty transakcyjne w poszczególnych obszarach biletowej sprzedaży, a nie wartości
pozycji, które tym cenom przypisywano przez ich zestawianie. W specyfikacji brak jest
jakiegokolwiek odniesienia postanowień dotyczących pozycji składanych ofert do wzoru,
według którego miały być przydzielane punkty w kryterium cenowym.
W przypadku oferty wybranej wszystkie żądane opłaty transakcyjne wynosiły 0. Tym
samym po podstawieniu oferowanych wartości do wzoru otrzymujemy w tym przypadku
wyrażenie arytmetyczne w postaci 40:0 + 5:0 + 5:0.
W związku z powyższym należy przyznać rację Odwołującemu w przedmiocie
wyników oceny. Dzielenie przez zero pozbawione jest matematycznego sensu i nie może
dać żadnego rezultatu. W ten sposób liczba punków możliwych do przypisania ofercie
TravelBank wynosi 0 – w ogóle nie można przypisać żadnych punktów tego typu ofercie.
Natomiast podstawienie do wzoru cen 0,01 zł oferowanych przez Odwołującego winno dać
50 pkt (5000 punktów pomniejszone do wartości maksymalnej przewidzianej przez w siwz
dla kryterium cenowego).
Ponadto za utrzymaniem literalnej wykładni postanowień siwz w tym zakresie
przemawia poczynione przez Zamawiającego zastrzeżenie, że w kryterium cenowym
przyzna poszczególnym ofertom maksymalnie 50 punktów.
W przypadku interpretacji wzoru w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego,
tego typu ograniczenie jest zbędne i niezrozumiałe. Podstawiając do wzoru kolejne pozycje
(wyrażane liczbami naturalnymi) przypisywane porównywanym cenom, zawsze otrzymany
zostanie wynik mniejszy lub równy 50. Oferta z najtańszymi cenami (z pozycją 1 we
wszystkich obszarach sprzedaży) otrzyma 50 pkt, a kolejne oferty niższe wyniki. Tymczasem
przy dzieleniu stałych współczynników liczbowych przez oferowane wartości cenowe,
otrzymanie wyników wyższych niż 50 pkt jest możliwe (przy cenach poniżej jednego złotego
nawet pewne).
Nie jest wykluczone, iż w sytuacji, w której wykładnia prezentowana przez
Zamawiającego prowadziłaby do rekonstrukcji sensownego kryterium, gwarantującego
przypisanie adekwatnych i proporcjonalnych wartości punktowych do oferowanych cen za
wykonanie przedmiotu zamówienia, wskazane byłoby odejście od wykładni literalnej siwz.
Niestety przypisywanie dwukrotnie lub nawet n-krotnie większej ilości punktów w kryterium o
wadze aż 50% ofertom tańszym jedynie o jeden lub kilka groszy, należy uznać za równie
chybione, jak przypisywanie takiej samej ilości punktów ofertom, które oferują ceny od
jednego grosza do jednego złotego (co wynika z literalnego zastosowania wzoru).
W związku z przedstawionym zestawieniem dwóch równie wadliwych sposobów
punktowania w kryterium cenowym, należało dać pierwszeństwo wykładni literalnej
postanowień siwz. Prymat tego typu interpretacji tekstów normatywnych jest nie tylko
powszechnie postulowany w doktrynie, ale w przypadku treści dokumentów przetargowych
znajduje oparcie w zasadach ogólnych ustawy (co już wskazywano powyżej).
W zakresie zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty TravelBank odwołanie
podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy.
Zgodnie z ww. przepisem, Izba z urzędu odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w
postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust.
2 ustawy.
Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane
zarzuty zaniechania odrzucenia oferty wybranej nie dotyczyły żadnego z typów czynności
wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.
Kluczowym zagadnieniem dla uzasadnienia takiego rozstrzygnięcia pozostaje
wykładnia przepisu art. 180 ust. 2 Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt
6, który stanowi, iż odwołanie w tzw. postępowaniach podprogowych dotyczyć może wyboru
najkorzystniejszej oferty. De facto sprowadza się to do zajęcia stanowiska w sporze
dotyczącym następującej kwestii: czy w związku z możliwością kwestionowania wyboru
najkorzystniejszej oferty możliwe jest również kwestionowanie zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.
Orzecznictwo Izby pozostaje w tym zakresie jednolite i zgodne – rzeczony wybór
najkorzystniejszej oferty dotyczy li tylko kwestionowania samej czynności wyboru
najkorzystniejszej spośród ofert pozostających w postępowaniu na podstawie zastanych
kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty
wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Dla przykładu można tu
wskazać postanowienia Izby: z 5 września 2016 r. sygn. akt KIO 1599/16; z 15 września
2016 r. sygn. akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września
2016 r. sygn. akt KIO 1750/16, z dnia 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16 oraz wiele
innych.
Skład orzekający Izby zgadza się w pełni ze stanowiskiem wyrażanym w powyższych
orzeczeniach Izby, a w chwili wydawania rozstrzygnięcia nie były mu znane żadne wyroki
sądów okręgowych kwestionujące wskazaną linię orzeczniczą.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Kosztów zastępstwa procesowego wnioskowanych przez Odwołującego nie
zasądzono w związku z brakiem przedłożenia do akt sprawy rachunku, o którym mowa w § 3
pkt 2 ww. rozporządzenia.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2334/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2317/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2314/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2341/16 z dnia 2016-12-30
- Sygn. akt KIO 2323/16, KIO 2325/16 z dnia 2016-12-30
