rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-27
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-27
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2344/16
KIO 2344/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2016 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
Zakład Konserwacji Terenów Zielonych „MIRT” T. spółka jawna
w Świebodzinie postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świebodzin w Świebodzinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eurocity
Recykling Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz
Environment & Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gryfinie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę
Zakład Konserwacji Terenów Zielonych „MIRT” T. spółka jawna
w Świebodzinie postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świebodzin w Świebodzinie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eurocity
Recykling Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz
Environment & Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gryfinie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Konserwacji Terenów Zielonych „MIRT” T.
spółka jawna w Świebodzinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez
Zakład Konserwacji Terenów
Zielonych „MIRT” T. spółka jawna w Świebodzinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od
Zakładu Konserwacji Terenów Zielonych „MIRT” T. spółka jawna
w Świebodzinie
na rzecz
Gminy Świebodzin w Świebodzinie kwotę 692 zł 04 gr (słownie:
sześćset dziewięćdziesiąt dwa złote cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2344/16
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Świebodzin w Świebodzinie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe wykonanie usług: utrzymanie
zieleni miejskiej, zamiatanie chodników, opróżnianie koszy ulicznych, zimowe utrzymanie
chodników na terenie miasta Świebodzina oraz utrzymanie zieleni wiejskiej wraz
z cmentarzami i przystankami PKS na terenie miejscowości wiejskich Gminy Świebodzin,
z podziałem na 6 zadań”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
24 września 2016 r. 2016 r., poz. 2016/S 185-331982. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 12 grudnia 2016 r. Zakład Konserwacji Terenów Zielonych „MIRT” T. spółka
jawna w Świebodzinie
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 Prawa zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, przejrzystości, bezstronności i obiektywizmu poprzez zaniechanie
czynności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie tych zasad,
2. art. 24 ust l pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust 2 i 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających rażąco
niską cenę oraz niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ponadto
4. naruszenie par. 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz.
1128) poprzez nieudostępnienie Wnioskodawcy (Odwołującemu) załączników do
protokołu „niezwłocznie (…), nie później jednak niż (...) w dniu przekazania informacji
o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełnienia tych warunków (...)".
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejsze oferty w zakresie Zadania
1, 2 i 4;
2.
powtórzenie czynności w zakresie badania i oceny ofert, a w szczególności zbadanie
rzetelności oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę
ofert zakładu
Utrzymania Zieleni E. W., Świebodzin oraz nie uwzględnienie wyjaśnień
Wykonawców oferujących rażąco niską cenę za wykonanie zadań 1 i 2 przez Zakład
Utrzymania: Zieleni E. W. i zadania nr 4 przez Konsorcjum - Lider Eurocity Recykling Poland
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eurocity Recykling Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz Environment & Technology spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gryfinie, których oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą w części czwartej postępowania (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert w częściach 1, 2 i 4 postępowania – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że Izba jest związana zarzutami odwołania
i rozstrzyga wyłącznie w ich granicach (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych), stąd
waga prawidłowego skonstruowania zarzutów. Prawidłowo skonstruowany zarzut składa się
z podstawy faktycznej i prawnej. Podstawa faktyczna stanowi opis okoliczności, na których
Odwołujący opiera odwołanie. Jest skonkretyzowaniem czynności bądź zaniechań
Zamawiającego, w podjęciu których wnoszący odwołanie upatruje takich naruszeń Prawa
zamówień publicznych, które prowadzą do poniesienia przez niego szkody (rozumianej jako
nieuzyskanie danego zamówienia). Podstawa prawna natomiast to przypisanie właściwego
przepisu prawnego do opisywanych w odwołaniu naruszeń. O ile ewentualne
nieprawidłowości we wskazaniu podstawy prawnej nie tamują rozpoznania odwołania
(zwykle można je wywieść z prawidłowo opisanej podstawy faktycznej), to brak
wyczerpującego opisu podstawy faktycznej może uniemożliwiać rozpoznanie zarzutu. Przy
czym nie ulega wątpliwości, że terminem końcowym pozwalającym na postawienie zarzutu
jest termin na wniesienie odwołania. Po jego upływie nie można rozszerzać podstaw
faktycznych podniesionych zarzutów – akceptacja takiej możliwości prowadziłaby w istocie
do przywrócenia terminu do wniesienia odwołania, co jest niedopuszczalne. Do momentu
zamknięcia rozprawy Odwołujący może przedkładać dowody oraz przedstawiać argumenty
na poparcie swoich racji – dowody te i argumentacja jednak muszą być ściśle skorelowane
z podniesionymi w odwołaniu zarzutami.
Mając powyższe na uwadze, przechodząc do rozpatrzenia kolejnych zarzutów, Izba
ustaliła, co następuje:
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych,
stwierdzając, że Zamawiający przeprowadził postępowanie nie zachowując podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych.
Tak podniesiony zarzut Odwołując uzasadnił następująco:
,,Wykonawca, po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania, otrzymanego pismem z dnia 05.12.2016 roku oraz z wyjaśnieniami
Wykonawców oferujących wykonanie zadań 1, 2 i 4, wzywanych w kwestii złożenia oferty
z rażąco niską ceną, poinformował Zamawiającego o naruszeniach prawa oraz
o zaniechaniu czynności, do której był On zobowiązany na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z dnia 2015 roku, poz. 2164
z późn. zm.) zw. dalej Pzp.
Stwierdzono brak rzetelnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, o czym mówi art. 90 Pzp, w celu wyjaśnienia wątpliwości
Zamawiającego
co
do
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wyliczenia oraz dowody dotyczyć
powinny w szczególności zakresu:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania ,zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta, do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (Dz. U, Nr 200,
poz. 1679, z późn. zm.),
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
4)
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
5)
powierzenia wykonania części zamówienia Podwykonawcy.
Wezwani Wykonawcy, tj. oferujący wykonanie Zadań 1, 2 i 4 odpowiedzieli na
wątpliwości nierzetelnie, wykazując koszty w sposób lakoniczny, zdawkowy i niepełny. Nie
ujęto w wyjaśnieniach m. in. bardzo istotnych i cenotwórczych kasztów:
1.
wymaganego oznakowanego umundurowania letniego i zimowego,
2.
ubezpieczenia, w .tym oc/ac pojazdów,
3.
szkoleń bhp stanowiskowych i ogólnych,
4.
ochrony środowiska - opłata od zużycia paliwa i posiadanych na własność
pojazdów,
5.
zakupu lub wynajmu sprzętu,
6.
obsługi socjalnej,
1
In....,
co oznacza, że kwota ostateczna kosztów została świadomie, w celu wykazania
zysku, zaniżona. „Dowodami", jak należałoby domniemywać, są nie wiadomo czemu
służące, zdjęcia silników i trudno powiedzieć, co W kwestii wątpliwości Zamawiającego
wyjaśniająca, faktura, w przypadku Wykonawcy Eurocity Recykling Poland Sp. z o. o.,
ul. Plac Solny 14/3, 50-062 Wrocław, natomiast Wykonawca Zakład Utrzymania Zieleni E.
W., ul. Plac Jana Pawła II15B/5, 66-200 Świebodzin nie wysilił się na załączenia
jakichkolwiek dowodów.
Odwołujący posiada kserokopie wyjaśnień obu Wykonawców.
Podejście wezwanych Wykonawców mą charakter pro forma, a wyjaśnienia są
niepełne i niewiarygodne, zadziwiające, że Zamawiający uznał je za rozwiewające
wątpliwości.”.
Powyższe uzasadnienie w ocenie Izby nie odnosi się do naruszenia art. 7 Prawa
zamówień publicznych, ale zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych, sformułowanego odrębnie (którego zresztą Odwołujący również w ocenie Izby
nie wykazał).
Z przytoczonego uzasadnienia nie wynika, że Zamawiający dopuścił się naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie wynika również, w czym Odwołujący
upatruje takiego naruszenia. Można twierdzić, że każde naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych prowadzi do naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych, jednak –
o czym dalej w uzasadnieniu – zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych Odwołujący ani nie udowodnił, ani nawet nie uargumentował. Wobec
powyższego Izba zarzut oddaliła.
Ponadto Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień
publicznych, co uzasadniał następująco:
,,Odwołujący pisemnie poinformował Zamawiającego o budzących wątpliwości
informacjach Wykonawcy Zakład Utrzymania Zieleni E. W., ul. Płac Jana Pawła II 15B/5, 66-
200 Świebodzin nt. zatrudnienia w ostatnich trzech latach. Jednocześnie poinformowano
Zamawiającego, że na dzień składania ofert Wykonawca ten nie posiadał na własność
wymaganego przez Zamawiającego sprzętu. W tej sytuacji w ofercie zawarto nieprawdziwe
informacje. Również w wyjaśnieniach Wykonawca ten zawarł jednoznaczną informację, że
dysponować będzie sprzętem, który w całości stanowi Wykonawcy tego własność.
Wiarygodnymi dowodami na posiadanie sprzętu (w tym kosiarek, pojazdów o statusie
własności) jest wykaz środków trwałych, dowody rejestracyjne i in. jednoznaczne dokumenty,
wówczas można by uznać, że koszty wynajmu czy zakupu nie istnieją.”.
Ponieważ w art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie ma ustępu 12,
a z powyżej
zacytowanego
uzasadnienia
Izba
nie
wywiodła
podstawy
prawnej
podniesionego zarzutu, skład orzekający na rozprawie wezwał Odwołującego do podania
właściwej podstawy prawnej. Odwołujący wskazał na art. 24 ust. 12 Prawa zamówień
publicznych, który stanowi, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie
postępowania.
Rozpatrując tak postawiony zarzut, Izba stwierdziła, że art. 24 ust. 12 Prawa
zamówień publicznych nie stanowi materialnej podstawy podniesienia zarzutu. Odwołujący
musiałby skonkretyzować podstawę wykluczenia – jakiego warunku wykonawca nie spełnił
i w jakim zakresie, musiałby porównać wymagania Zamawiającego postawione w ogłoszeniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z oświadczeniami złożonymi przez
wykonawcę. Tymczasem Odwołujący w ogóle nie przytoczył jakichkolwiek okoliczności
faktycznych w tym zakresie. Jedynie można się domyślać, że upatruje on podstawy
wykluczenia w podaniu nieprawdziwych informacji odnośne sprzętu i zatrudnienia –
natomiast w tym zakresie również nie doszło do konkretyzacji zarzutów i przedstawienia
jakichkolwiek dowodów. Wobec powyższego Izba zarzut oddaliła.
Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych. Uzasadnił go
następująco:
,,Zamawiający nie może mieć gwarancji rzetelnego wykonania zadania w przypadku
wyboru Wykonawcy, który podaje nieprawdziwe, niepełne, niewiarygodne informacje, nie
wyjaśnia kalkulacji, i, mimo wezwania, nie udowadnia jej.
Zamawiający w opisanej sytuacji bezwzględnie zobowiązany był do uznania cen ofert
wykonania zadań 1, 2 i 4 za rażąco niskie, odrzucenia ich , a w przypadku zadania 1 i 2 do
wykluczenia niesłusznie wybranego Wykonawcy oraz odrzucenie na podstawie art. 24 ust 4
Pzp jego oferty.”
Izba stwierdziła, że rzeczywiście złożone przez obu konkurencyjnych wykonawców
wyjaśnienia odnośnie ewentualności rażąco niskiej ceny zawierają część ogólną, jednak sam
ten fakt nie może ich deprecjonować, ponieważ wskazują również na konkretne okoliczności,
uzasadniające wyliczenie ceny na zaproponowanym poziomie (posiadany sprzęt, potencjał
ludzki, umiejscowienie siedziby itp.). Załączono do nich również kalkulację, z którą
Odwołujący nie podjął żadnej polemiki. Odwołujący nie próbował wykazać, że za mniej, niż
za określoną cenę nie da się wykonać zamówienia, ani że załączone kalkulacje są
nierzetelne. Na rozprawie wręcz stwierdził, że opłaty za benzynę (Zamawiający na rozprawie
kolejno analizował poszczególne składniki kalkulacji wykonawcy, którego ofertę uznał za
najkorzystniejszą w części 1 i 2 zamówienia, i m.in. doszedł do wniosku, że jego zdaniem
w tejże kalkulacji koszt benzyny jest zawyżony) nie są istotą sporu. Jednak Odwołujący
podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny, nie może jedynie poprzestać na stwierdzeniu, że cena
jest rażąco niska, a jej wyjaśnienie – niewystarczające. Niezależnie od tego, że ciężar
udowodnienia realności zaproponowanej ceny ciąży na wykonawcy, który ją zaproponował
(art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych), to sformułowanie zarzutu musi przynajmniej
dać asumpt składowi orzekającemu do jego rozpatrzenia, a więc, jak już zostało wcześniej
w uzasadnieniu podkreślone, zawierać opis podstawy faktycznej. W ocenie składu
orzekającego brakło tego w odwołaniu, dlatego Izba zarzut oddaliła.
Z argumentacji Odwołującego na rozprawie wynikało, że podstawy tego, że złożone
przez konkurencyjnych wykonawców wyjaśnienia są niewystarczające, Odwołujący
upatrywał w tym, że nie załączono do nich – według Odwołującego - żadnych dowodów.
Zamawiający w wezwaniu nie wyspecyfikował konkretnych oczekiwanych dokumentów,
dlatego inicjatywa w tym zakresie należała do wykonawców, którzy załączyli dokumenty,
jakie uznali za właściwe (kalkulacje, wykaz posiadanego sprzętu, zdjęcia posiadanego
sprzętu). Z dowodami tymi Odwołujący nie podjął żadnej polemiki, twierdząc jedynie, że
należało złożyć inne. W takich okolicznościach Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił
swoich racji i nie znalazła podstawy do uwzględniania zarzutu.
Podstawy ostatniego zarzutu - naruszenia par. 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego – Odwołujący upatrywał w tym, że Zamawiający poprzez zaniechanie czynności
udostępnienia ofert wraz z załącznikami oraz utrudnienie w dniach 10-12 grudnia 2016 r.
dostępu na swoją stronę Internetową uniemożliwił sporządzenia pełnego odwołania.
W odwołaniu zapowiadał, że ,,w przypadku udostępnienia żądanych ofert i in. dokumentów
przedmiotowego postępowania, ułatwiających powzięcie jak najszerszych informacji
i rozpoznanie odwołania, poszerzy jego treść.”
Odnośnie dokumentacji postępowania, Izba ustaliła na rozprawie na podstawie
oświadczeń Zamawiającego, którym Odwołujący nie zaprzeczył, że Zamawiający udostępnił
Odwołującemu pełną dokumentację postępowania w terminie na wniesienie odwołania,
a dzień po jego wniesieniu (Odwołujący wniósł odwołanie kilka dni przed upływem
ustawowego terminu na jego wniesienie). Zamawiający zatem swoim działaniem nie
uniemożliwił wniesienia prawidłowego odwołania. Zauważyć również należy, że Odwołujący,
dysponując już pełną dokumentacją i będąc w terminie wniesienia odwołania, nie poszerzył
argumentacji w żaden sposób (mógł to uczynić w terminie, jaki biegł na wniesienie
odwołania). W konsekwencji ani powyższa czynność Zamawiającego udostępniania
dokumentacji postępowania, ani również krótkotrwała awaria w działaniu Biuletynu Informacji
Publicznej nie miała wpływu na możliwość wniesienia odwołania przez Odwołującego, a tym
samym – nie można stwierdzić wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji Izba zarzut
oddaliła.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła
wniosku Zamawiającego o zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty autostradowej,
ponieważ nie przedstawiono w tym zakresie żadnych rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża
Zakład Konserwacji Terenów Zielonych „MIRT” T.
spółka jawna w Świebodzinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez
Zakład Konserwacji Terenów
Zielonych „MIRT” T. spółka jawna w Świebodzinie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od
Zakładu Konserwacji Terenów Zielonych „MIRT” T. spółka jawna
w Świebodzinie
na rzecz
Gminy Świebodzin w Świebodzinie kwotę 692 zł 04 gr (słownie:
sześćset dziewięćdziesiąt dwa złote cztery grosze), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2344/16
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Świebodzin w Świebodzinie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe wykonanie usług: utrzymanie
zieleni miejskiej, zamiatanie chodników, opróżnianie koszy ulicznych, zimowe utrzymanie
chodników na terenie miasta Świebodzina oraz utrzymanie zieleni wiejskiej wraz
z cmentarzami i przystankami PKS na terenie miejscowości wiejskich Gminy Świebodzin,
z podziałem na 6 zadań”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
24 września 2016 r. 2016 r., poz. 2016/S 185-331982. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu 12 grudnia 2016 r. Zakład Konserwacji Terenów Zielonych „MIRT” T. spółka
jawna w Świebodzinie
(dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 Prawa zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji, przejrzystości, bezstronności i obiektywizmu poprzez zaniechanie
czynności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie tych zasad,
2. art. 24 ust l pkt 12 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w związku z art. 90 ust 2 i 3 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających rażąco
niską cenę oraz niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ponadto
4. naruszenie par. 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz.
1128) poprzez nieudostępnienie Wnioskodawcy (Odwołującemu) załączników do
protokołu „niezwłocznie (…), nie później jednak niż (...) w dniu przekazania informacji
o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych
ocenach spełnienia tych warunków (...)".
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1.
unieważnienie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejsze oferty w zakresie Zadania
1, 2 i 4;
2.
powtórzenie czynności w zakresie badania i oceny ofert, a w szczególności zbadanie
rzetelności oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę
ofert zakładu
Utrzymania Zieleni E. W., Świebodzin oraz nie uwzględnienie wyjaśnień
Wykonawców oferujących rażąco niską cenę za wykonanie zadań 1 i 2 przez Zakład
Utrzymania: Zieleni E. W. i zadania nr 4 przez Konsorcjum - Lider Eurocity Recykling Poland
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eurocity Recykling Poland spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu oraz Environment & Technology spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gryfinie, których oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą w części czwartej postępowania (dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert w częściach 1, 2 i 4 postępowania – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że Izba jest związana zarzutami odwołania
i rozstrzyga wyłącznie w ich granicach (art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych), stąd
waga prawidłowego skonstruowania zarzutów. Prawidłowo skonstruowany zarzut składa się
z podstawy faktycznej i prawnej. Podstawa faktyczna stanowi opis okoliczności, na których
Odwołujący opiera odwołanie. Jest skonkretyzowaniem czynności bądź zaniechań
Zamawiającego, w podjęciu których wnoszący odwołanie upatruje takich naruszeń Prawa
zamówień publicznych, które prowadzą do poniesienia przez niego szkody (rozumianej jako
nieuzyskanie danego zamówienia). Podstawa prawna natomiast to przypisanie właściwego
przepisu prawnego do opisywanych w odwołaniu naruszeń. O ile ewentualne
nieprawidłowości we wskazaniu podstawy prawnej nie tamują rozpoznania odwołania
(zwykle można je wywieść z prawidłowo opisanej podstawy faktycznej), to brak
wyczerpującego opisu podstawy faktycznej może uniemożliwiać rozpoznanie zarzutu. Przy
czym nie ulega wątpliwości, że terminem końcowym pozwalającym na postawienie zarzutu
jest termin na wniesienie odwołania. Po jego upływie nie można rozszerzać podstaw
faktycznych podniesionych zarzutów – akceptacja takiej możliwości prowadziłaby w istocie
do przywrócenia terminu do wniesienia odwołania, co jest niedopuszczalne. Do momentu
zamknięcia rozprawy Odwołujący może przedkładać dowody oraz przedstawiać argumenty
na poparcie swoich racji – dowody te i argumentacja jednak muszą być ściśle skorelowane
z podniesionymi w odwołaniu zarzutami.
Mając powyższe na uwadze, przechodząc do rozpatrzenia kolejnych zarzutów, Izba
ustaliła, co następuje:
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych,
stwierdzając, że Zamawiający przeprowadził postępowanie nie zachowując podstawowych
zasad udzielania zamówień publicznych.
Tak podniesiony zarzut Odwołując uzasadnił następująco:
,,Wykonawca, po zapoznaniu się z treścią rozstrzygnięcia przedmiotowego
postępowania, otrzymanego pismem z dnia 05.12.2016 roku oraz z wyjaśnieniami
Wykonawców oferujących wykonanie zadań 1, 2 i 4, wzywanych w kwestii złożenia oferty
z rażąco niską ceną, poinformował Zamawiającego o naruszeniach prawa oraz
o zaniechaniu czynności, do której był On zobowiązany na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z dnia 2015 roku, poz. 2164
z późn. zm.) zw. dalej Pzp.
Stwierdzono brak rzetelnego wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, o czym mówi art. 90 Pzp, w celu wyjaśnienia wątpliwości
Zamawiającego
co
do
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wyliczenia oraz dowody dotyczyć
powinny w szczególności zakresu:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania ,zamówienia dostępnych dla
Wykonawcy, oryginalności projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta, do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę (Dz. U, Nr 200,
poz. 1679, z późn. zm.),
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
4)
wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska,
5)
powierzenia wykonania części zamówienia Podwykonawcy.
Wezwani Wykonawcy, tj. oferujący wykonanie Zadań 1, 2 i 4 odpowiedzieli na
wątpliwości nierzetelnie, wykazując koszty w sposób lakoniczny, zdawkowy i niepełny. Nie
ujęto w wyjaśnieniach m. in. bardzo istotnych i cenotwórczych kasztów:
1.
wymaganego oznakowanego umundurowania letniego i zimowego,
2.
ubezpieczenia, w .tym oc/ac pojazdów,
3.
szkoleń bhp stanowiskowych i ogólnych,
4.
ochrony środowiska - opłata od zużycia paliwa i posiadanych na własność
pojazdów,
5.
zakupu lub wynajmu sprzętu,
6.
obsługi socjalnej,
1
In....,
co oznacza, że kwota ostateczna kosztów została świadomie, w celu wykazania
zysku, zaniżona. „Dowodami", jak należałoby domniemywać, są nie wiadomo czemu
służące, zdjęcia silników i trudno powiedzieć, co W kwestii wątpliwości Zamawiającego
wyjaśniająca, faktura, w przypadku Wykonawcy Eurocity Recykling Poland Sp. z o. o.,
ul. Plac Solny 14/3, 50-062 Wrocław, natomiast Wykonawca Zakład Utrzymania Zieleni E.
W., ul. Plac Jana Pawła II15B/5, 66-200 Świebodzin nie wysilił się na załączenia
jakichkolwiek dowodów.
Odwołujący posiada kserokopie wyjaśnień obu Wykonawców.
Podejście wezwanych Wykonawców mą charakter pro forma, a wyjaśnienia są
niepełne i niewiarygodne, zadziwiające, że Zamawiający uznał je za rozwiewające
wątpliwości.”.
Powyższe uzasadnienie w ocenie Izby nie odnosi się do naruszenia art. 7 Prawa
zamówień publicznych, ale zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych, sformułowanego odrębnie (którego zresztą Odwołujący również w ocenie Izby
nie wykazał).
Z przytoczonego uzasadnienia nie wynika, że Zamawiający dopuścił się naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, nie wynika również, w czym Odwołujący
upatruje takiego naruszenia. Można twierdzić, że każde naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych prowadzi do naruszenia art. 7 Prawa zamówień publicznych, jednak –
o czym dalej w uzasadnieniu – zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych Odwołujący ani nie udowodnił, ani nawet nie uargumentował. Wobec
powyższego Izba zarzut oddaliła.
Ponadto Odwołujący zarzucał naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień
publicznych, co uzasadniał następująco:
,,Odwołujący pisemnie poinformował Zamawiającego o budzących wątpliwości
informacjach Wykonawcy Zakład Utrzymania Zieleni E. W., ul. Płac Jana Pawła II 15B/5, 66-
200 Świebodzin nt. zatrudnienia w ostatnich trzech latach. Jednocześnie poinformowano
Zamawiającego, że na dzień składania ofert Wykonawca ten nie posiadał na własność
wymaganego przez Zamawiającego sprzętu. W tej sytuacji w ofercie zawarto nieprawdziwe
informacje. Również w wyjaśnieniach Wykonawca ten zawarł jednoznaczną informację, że
dysponować będzie sprzętem, który w całości stanowi Wykonawcy tego własność.
Wiarygodnymi dowodami na posiadanie sprzętu (w tym kosiarek, pojazdów o statusie
własności) jest wykaz środków trwałych, dowody rejestracyjne i in. jednoznaczne dokumenty,
wówczas można by uznać, że koszty wynajmu czy zakupu nie istnieją.”.
Ponieważ w art. 24 ust. 1 Prawa zamówień publicznych nie ma ustępu 12,
a z powyżej
zacytowanego
uzasadnienia
Izba
nie
wywiodła
podstawy
prawnej
podniesionego zarzutu, skład orzekający na rozprawie wezwał Odwołującego do podania
właściwej podstawy prawnej. Odwołujący wskazał na art. 24 ust. 12 Prawa zamówień
publicznych, który stanowi, że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie
postępowania.
Rozpatrując tak postawiony zarzut, Izba stwierdziła, że art. 24 ust. 12 Prawa
zamówień publicznych nie stanowi materialnej podstawy podniesienia zarzutu. Odwołujący
musiałby skonkretyzować podstawę wykluczenia – jakiego warunku wykonawca nie spełnił
i w jakim zakresie, musiałby porównać wymagania Zamawiającego postawione w ogłoszeniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia z oświadczeniami złożonymi przez
wykonawcę. Tymczasem Odwołujący w ogóle nie przytoczył jakichkolwiek okoliczności
faktycznych w tym zakresie. Jedynie można się domyślać, że upatruje on podstawy
wykluczenia w podaniu nieprawdziwych informacji odnośne sprzętu i zatrudnienia –
natomiast w tym zakresie również nie doszło do konkretyzacji zarzutów i przedstawienia
jakichkolwiek dowodów. Wobec powyższego Izba zarzut oddaliła.
Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Prawa zamówień publicznych. Uzasadnił go
następująco:
,,Zamawiający nie może mieć gwarancji rzetelnego wykonania zadania w przypadku
wyboru Wykonawcy, który podaje nieprawdziwe, niepełne, niewiarygodne informacje, nie
wyjaśnia kalkulacji, i, mimo wezwania, nie udowadnia jej.
Zamawiający w opisanej sytuacji bezwzględnie zobowiązany był do uznania cen ofert
wykonania zadań 1, 2 i 4 za rażąco niskie, odrzucenia ich , a w przypadku zadania 1 i 2 do
wykluczenia niesłusznie wybranego Wykonawcy oraz odrzucenie na podstawie art. 24 ust 4
Pzp jego oferty.”
Izba stwierdziła, że rzeczywiście złożone przez obu konkurencyjnych wykonawców
wyjaśnienia odnośnie ewentualności rażąco niskiej ceny zawierają część ogólną, jednak sam
ten fakt nie może ich deprecjonować, ponieważ wskazują również na konkretne okoliczności,
uzasadniające wyliczenie ceny na zaproponowanym poziomie (posiadany sprzęt, potencjał
ludzki, umiejscowienie siedziby itp.). Załączono do nich również kalkulację, z którą
Odwołujący nie podjął żadnej polemiki. Odwołujący nie próbował wykazać, że za mniej, niż
za określoną cenę nie da się wykonać zamówienia, ani że załączone kalkulacje są
nierzetelne. Na rozprawie wręcz stwierdził, że opłaty za benzynę (Zamawiający na rozprawie
kolejno analizował poszczególne składniki kalkulacji wykonawcy, którego ofertę uznał za
najkorzystniejszą w części 1 i 2 zamówienia, i m.in. doszedł do wniosku, że jego zdaniem
w tejże kalkulacji koszt benzyny jest zawyżony) nie są istotą sporu. Jednak Odwołujący
podnosząc zarzut rażąco niskiej ceny, nie może jedynie poprzestać na stwierdzeniu, że cena
jest rażąco niska, a jej wyjaśnienie – niewystarczające. Niezależnie od tego, że ciężar
udowodnienia realności zaproponowanej ceny ciąży na wykonawcy, który ją zaproponował
(art. 90 ust. 2 Prawa zamówień publicznych), to sformułowanie zarzutu musi przynajmniej
dać asumpt składowi orzekającemu do jego rozpatrzenia, a więc, jak już zostało wcześniej
w uzasadnieniu podkreślone, zawierać opis podstawy faktycznej. W ocenie składu
orzekającego brakło tego w odwołaniu, dlatego Izba zarzut oddaliła.
Z argumentacji Odwołującego na rozprawie wynikało, że podstawy tego, że złożone
przez konkurencyjnych wykonawców wyjaśnienia są niewystarczające, Odwołujący
upatrywał w tym, że nie załączono do nich – według Odwołującego - żadnych dowodów.
Zamawiający w wezwaniu nie wyspecyfikował konkretnych oczekiwanych dokumentów,
dlatego inicjatywa w tym zakresie należała do wykonawców, którzy załączyli dokumenty,
jakie uznali za właściwe (kalkulacje, wykaz posiadanego sprzętu, zdjęcia posiadanego
sprzętu). Z dowodami tymi Odwołujący nie podjął żadnej polemiki, twierdząc jedynie, że
należało złożyć inne. W takich okolicznościach Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił
swoich racji i nie znalazła podstawy do uwzględniania zarzutu.
Podstawy ostatniego zarzutu - naruszenia par. 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego – Odwołujący upatrywał w tym, że Zamawiający poprzez zaniechanie czynności
udostępnienia ofert wraz z załącznikami oraz utrudnienie w dniach 10-12 grudnia 2016 r.
dostępu na swoją stronę Internetową uniemożliwił sporządzenia pełnego odwołania.
W odwołaniu zapowiadał, że ,,w przypadku udostępnienia żądanych ofert i in. dokumentów
przedmiotowego postępowania, ułatwiających powzięcie jak najszerszych informacji
i rozpoznanie odwołania, poszerzy jego treść.”
Odnośnie dokumentacji postępowania, Izba ustaliła na rozprawie na podstawie
oświadczeń Zamawiającego, którym Odwołujący nie zaprzeczył, że Zamawiający udostępnił
Odwołującemu pełną dokumentację postępowania w terminie na wniesienie odwołania,
a dzień po jego wniesieniu (Odwołujący wniósł odwołanie kilka dni przed upływem
ustawowego terminu na jego wniesienie). Zamawiający zatem swoim działaniem nie
uniemożliwił wniesienia prawidłowego odwołania. Zauważyć również należy, że Odwołujący,
dysponując już pełną dokumentacją i będąc w terminie wniesienia odwołania, nie poszerzył
argumentacji w żaden sposób (mógł to uczynić w terminie, jaki biegł na wniesienie
odwołania). W konsekwencji ani powyższa czynność Zamawiającego udostępniania
dokumentacji postępowania, ani również krótkotrwała awaria w działaniu Biuletynu Informacji
Publicznej nie miała wpływu na możliwość wniesienia odwołania przez Odwołującego, a tym
samym – nie można stwierdzić wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji Izba zarzut
oddaliła.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła
wniosku Zamawiającego o zasądzenie wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty autostradowej,
ponieważ nie przedstawiono w tym zakresie żadnych rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2334/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2317/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2314/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2341/16 z dnia 2016-12-30
- Sygn. akt KIO 2323/16, KIO 2325/16 z dnia 2016-12-30
