rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-02
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-02
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2346/16
KIO 2346/16
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę Messer
Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów w postępowaniu prowadzonym
przez
Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o., ul. L. Kondratowicza 8,
03-242 Warszawa
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2016 r. przez
wykonawcę Messer
Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów w postępowaniu prowadzonym
przez
Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o., ul. L. Kondratowicza 8,
03-242 Warszawa
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczącym pozycji 12, 18, 19 i 20 Specyfikacji
asortymentowowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz dotyczących § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10 projektu umowy, stanowiącego
Załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nakazuje zamawiającemu
dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu nr 359108 z dnia 5 grudnia 2016 r. oraz
modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez dopuszczenie składania
ofert częściowych: I – ciekły azot medyczny do odgazowywacza (pozycja 12), II - tlen
medyczny w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem zintegrowanym 2l i 5l (pozycja 18), tlen
medyczny w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem zintegrowanym 10l (pozycja 19),
dzierżawa butli aluminiowych z zaworem zintegrowanym (pozycja 20), a nadto poprzez
usunięcie § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10 projektu umowy albo poprzez nadanie § 2 ust. 2 treści,
która zawierała będzie wskazanie gwarantowanych, minimalnych ilości zamawianych dostaw,
w pozostałym zakresie uznaje zarzuty za niezasadne,
KIO 2346/16
2.
kosztami postępowania obciąża
Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o.,
ul. L. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Messer Polska
Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o.,
ul. L. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa na rzecz Messer Polska Sp. z o.o.,
ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów kwotę 11 149 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
KIO 2346/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
KIO 2346/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę gazów
medycznych i technicznych wraz z dzierżawą zbiorników i butli dla Mazowieckiego Szpitala
Bródnowskiego w Warszawie sp. z o.o. (Nr sprawy MSB/PN/65/11/2016), prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego przez Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie
Sp. z o.o. ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca
Messer Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”), tj.
•
pkt.3 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w całości, pkt.4 SIWZ Opis części
zamówienia w całości, Specyfikacji asortymentowo-cenową stanowiącej załącznik nr 5
do SIWZ w całości, Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego
załącznik nr 7 (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania),
•
postanowienia zawartego w „Projekcie umowy nr /2016MSB/PN/65/11/2016”,
stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, tj. w § 2 ust.2 „Zamawiający zastrzega sobie
prawo do jednostronnego zmniejszenia ilości zamawianego asortymentu i związanej
z tym wartością umowy do faktycznie zamawianego asortymentu w okresie
obowiązywania niniejszej umowy. Wykonawca nie może wnosić z tego tytułu roszczeń
w stosunku do Zamawiającego” oraz § 7 ust. 10 „Wartość przedmiotu umowy może
ulec zmniejszeniu stosownie do postanowień, o których mowa w § 2 ust. 2 niniejszej
umowy”
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz
proporcjonalności, poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób bezzasadnie
ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu,
2. art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, polegające na wprowadzeniu do jednego zamówienia produktów
dostępnych tylko u jednego lub bardzo ograniczonej liczby podmiotów bez podziału
tego zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby wykonawców
uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu,
3. art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez wadliwe opisanie
KIO 2346/16
przedmiotu zamówienia, polegające na niedopuszczeniu możliwości składania ofert
częściowych/nieudzielenie zamówienia w częściach i tym samym ograniczenie liczby
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu,
4. art. 29 ust. 1, 2 w zw. z art. 34 ust.5 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zamówienia, polegające na nieokreśleniu minimalnego poziomu
zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co w konsekwencji nie pozwala
wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty.
Odwołującego wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
• dokonania zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w sposób zapewniający zgodność
opisu przedmiotu zamówienia z przepisami Pzp, w tym podział zamówienia na części
i dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych/udzielenie zamówienia
w częściach, tj. wydzielenie produktów dostępnych tylko u jednego bądź ograniczonej
liczby podmiotów do osobnych pakietów/części i tym samym dopuszczenie większej
liczby wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu w celu zapewnienia
konkurencyjności (wydzielenie tlenów medycznych w butlach aluminiowych
z zintegrowanych zaworem z pozycji nr 18, 19 i 20 Specyfikacji asortymentowo-
cenowej do osobnej części zamówienia/pakietu, wydzielenie mieszaniny tlenu
medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50 wraz z dzierżawą butli
aluminiowych z zaworem zintegrowanym i ustnikiem z pozycji nr 8, 20 i 21 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej do osobnego pakietu/części, wydzielenie tlenu medycznego
w butlach 101(AL.) z pozycji 6 Specyfikacji asortymentowo-cenowej do osobnego
pakietu/części, odstąpienie od żądania w przypadku azotu ciekłego do
odgazowywacza z pozycji nr 12 Specyfikacji asortymentowo-cenowej kwalifikacji do co
najmniej klasy Ila wyrobów medycznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia
z dnia 5 listopada 2010 w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych
i wprowadzenie również klasy I wskazanych wyrobów medycznych jako
dopuszczalnych ze względu na cel ich użytkowania oraz wyłączenia tego wyrobu
medycznego do osobnego pakietu, ponadto dopuszczenie dwutlenku węgla
medycznego z poz.6 Specyfikacji asortymentowo-cenowej w butlach o pojemności
50l),
• dokonania zmiany treści SIWZ, poprzez określenie minimalnego poziomu zamówienia,
który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwoli wykonawcom na rzetelne i właściwe
dokonanie wyceny oferty.
Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
KIO 2346/16
W ocenie odwołującego połączenie przez zamawiającego w jedno zamówienie bez
możliwości składania ofert częściowych dostawy gazów medycznych i technicznych wraz
z dzierżawą zbiorników i butli ograniczyło możliwość złożenia oferty w postępowaniu do
jednego podmiotu funkcjonującego na rynku gazów medycznych.
Stwierdził, że powyższe ograniczenie w dostępie do zamówienia ma przede wszystkim
miejsce w przypadku tlenów medycznych w budach aluminiowych z zintegrowanych zaworem
z pozycji nr 18, 19 i 20 Specyfikacji asortymentowo-cenowej, których warunki graniczne
opisane zostały w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 7
do SIWZ, tj. „W przypadku butli tlenowych 2 litry i 5 litrów Zamawiający wymaga butli
aluminiowej napełnionej tlenem do ciśnienia 200 bar z zaworem zintegrowanym,
tj. wmontowanym na stałe (zintegrowanym z butlą) modułem wyposażonym w reduktor
ciśnienia, manometr wskazujący ciśnienie tlenu w butli, przepływomierz o zakresie pracy
0,5 – 15 l/min, wyjście do podłączenia maski tlenowej lub kaniuli donosowej oraz system
szybkiego łączenia (Quick Connector) typu AGA do podłączenia urządzeń przenośnych
wymagających dostarczenia tlenu medycznego np. respirator transportowy.
Parametry techniczne butli 2 litry z zaworem zintegrowanym, wymagane ze względu na
urządzenia którymi dysponuje Zamawiający:
Wysokość całkowita butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 50 cm. Średnica butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 10,5 cm
Waga napełnionej butli wraz z zaworem, osłoną zaworu i systemem podwieszania
maksymalnie 4kg (potwierdzona stosowna dokumentacją techniczną dołączoną do oferty”
eliminują wszystkich wykonawców z wyjątkiem obecnego dostawcy Zamawiającego, który
jako jedyny może spełnić wszystkie wymagania w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia (w tym w zakresie wagi butli). Podobna sytuacja występuje również w przypadku
mieszaniny tlenu medycznego i poddenku azotu medycznego 50/50 wraz z dzierżawą butli
aluminiowych z zaworem zintegrowanym i ustnikiem z pozycji nr 8, 20 i 21 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej oraz tlenem medycznym w butlach 101(AL.) z pozycji 6 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej, które znajdują się w ofercie tylko dwóch podmiotów funkcjonujących
na rynku gazów medycznych i tym samym powinny zostać wydzielone do osobnych pakietów/
części zamówienia.
Wniósł o powołanie biegłego z zakresu funkcjonowania rynku gazów medycznych na
okoliczność ustalenia, że tlen medyczny w butlach aluminiowych z zintegrowanym zaworem
z pozycji nr 18, 19 i 20 Specyfikacji asortymentowo-cenowej oraz mieszanina tlenu
medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50 wraz z dzierżawą butli aluminiowych
z zaworem zintegrowanym i ustnikiem z pozycji 8, 20 i 21 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej oraz tlen medyczny w butlach 10l (AL.) z pozycji 6 Specyfikacji
KIO 2346/16
asortymentowo-cenowej są dostępne w bardzo ograniczonym kręgu podmiotów
funkcjonujących na rynku gazów medycznych (odpowiednio u jednego i dwóch podmiotów),
Załączył ulotkę dot. zintegrowanego zaworu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził, iż żądając modyfikacji określonych
zapisów SIWZ składający wniosek powinien kierować się nie tylko własnym interesem, ale
winien dostrzec interes i cele zamawiającego.
Dowód: Zestawienie pytań i odpowiedzi w postępowaniu z 09.12.2016 r.
Podniósł, iż to właśnie interes i cel zamawiającego miał na uwadze odwołujący, gdyż
racjonalnym wydaje się dopuszczenie jak największej liczby wykonawców do złożenia ofert
w postępowaniu, co prowadzi do uzyskania konkurencyjnej ceny produktów i obniżenia
wydatków środków publicznych – stwierdził, że na powyższe wskazuje postępowanie
przetargowe w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach, w którym uwzględniono prośby
o modyfikację SIWZ odwołującego i podzielono zamówienie na części w celu dopuszczenia
jak największej liczby podmiotów, co znalazło odzwierciedlenie w cenach ofertowych, które
stanowiły jedną trzecią kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Dowód: SIWZ, Pakiety przed zmianą, Pakiety po zmianie, Zmiana treści SIWZ, Zbiorcze
zestawienie ofert w sprawie AZP 241-165/16 (postępowanie: AZP 241/165/16, zabawiający: Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach).
Stanął na stanowisku, że pomimo niewątpliwych korzyści ekonomicznych z dzielenia
zamówienia na części i dopuszczenia do udziału w postępowaniu dużej liczby wykonawców,
takie działanie w zakresie opisu i podziału przedmiotu zamówienia to przede wszystkim
obowiązek zamawiającego w świetle art. 7 ust., 29 ust. 1-3 oraz art.36aa ust. 1
z uwzględnieniem art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
Powołał się na uchwałę KIO z dnia 17 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/KD 38/15: „Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy
dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu
zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej
w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi
w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia poprzez posługiwanie się
parametrami i rozwiązaniami technicznymi wskazującymi na konkretnego producenta lub
konkretny produkt. Naruszenie powyższego przepisu może również polegać na do określeniu
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani
KIO 2346/16
w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego.”
Za komentarzem do art. 29 W. Dzierżanowskiego, Prawo zamówień publicznych
wskazał: „Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego
z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może
dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku
dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość
zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję.
Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie zasady uczciwej konkurencji”.
Powołał się na uchwalę KIO z dnia 17 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD
41/16 KIO: „Dla uznania niezgodności opisu przedmiotu zamówienia z zasadą wynikającą
z art. 29 ust. 2 p.z.p. wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej
konkurencji.”, uchwalę KIO z dnia 15 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 42/16:
„Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 p.z.p. może nastąpić w sposób bezpośredni
oraz pośredni. Bezpośrednie naruszenie ww. artykułu zachodzi, gdy przedmiot zamówienia
określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt poprzez wskazanie znaków
towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia. Pośrednie naruszenie zasady
poszanowania uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia będzie
miało miejsce, gdy produkt opisany przez zamawiającego nie będzie nazwany, jednakże
wymogi i parametry przedmiotu zamówienia zostaną określone tak, że aby je spełnić
wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt.”
Podkreślił, iż produkty dostępne wyłącznie u jednego lub ograniczonej liczby
podmiotów na rynku gazów medycznych powinny zostać wydzielone do osobnych
pakietów/części, gdyż w przeciwnym razie żaden inny wykonawca nie jest w stanie złożyć
konkurencyjnej oferty.
Ocenił, że działania zamawiającego w niniejszym postępowaniu, polegające na
połączeniu wszystkich dostaw produktów w jedno zamówienie nie znajduje również
uzasadnienia organizacyjnego, technicznego czy też medycznego.
Wskazał, że w postępowaniu na dostawę gazów medycznych i technicznych wraz
z dzierżawą zbiorników i butli z zeszłego roku, zamawiający podzielił zamówienie na części
i wydzielił dostawy produktów dostępnych wyłącznie u jednego podmiotu do osobnego
pakietu/ części.
Dowód: SIWZ, Zapytania do S1WZ, Specyfikacja asortymentowo-cenowa po modyfikacji,
KIO 2346/16
rozstrzygnięcie postępowania (sprawa nr MSB/PN/91/11/2015 Makowieckiego Szpitala
Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o. o.).
Wskazał także, że inne nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu to żądanie przez zamawiającego azotu ciekłego do
odgazowywacza z pozycji nr 12 Specyfikacji asortymentowo-cenowej z kwalifikacją do co
najmniej klasy Ila wyrobów medycznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia
5 listopada 2010 w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych, w sytuacji gdy taki
wyrób medyczny posiada tylko i wyłącznie jeden podmiot, co stanowi naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Uznał, że wyrób ten powinien zostać wyłączony do osobnego pakietu/części,
a przedmiot zamówienia w tym zakresie powinien zostać opisany w sposób zapewniający
poszanowanie podstawowych zasad ustawy Pzp, poprzez wskazanie do jakich celów dany
wyrób medyczny jest przeznaczony, jak również poprzez dopuszczenie azotu ciekłego
w klasie I.
Stwierdził, że zarówno klasa I jak i klasa Ila obejmuje dokładnie takie samo
zastosowanie azotu ciekłego medycznego, tj. krioterapię i do tego właśnie celu zamawiający
używa danego wyrobu medycznego.
Podniósł, że zamawiający, wybierając klasę Ila bez podania przyczyny
niedopuszczenia klasy I podważa decyzję Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych
i Wyrobów Medycznych, który dopuścił azot ciekły medyczny do zastosowań w krioterapii
w obydwu klasach.
Dowód: Dokumenty dotyczące ciekłego azotu ZP/101/2016, Deklaracja łagodności EC
z Dyrektywą 93/42/EEC, Komunikat Prezesa Urzędu Rejestracji produktów leczniczych,
wyrobów medycznych i produktów biobójczych z dnia 2 sierpnia 2012 r.
Zdaniem zamawiającego zmodyfikowanie parametrów i wymagań w zakresie innych
niż powyżej wskazanych produktów stanowiących przedmiot zamówienia również jest
zasadne. Uznał, że bardziej elastyczny opis przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
parametrów dostępnych na rynku gazów oraz butli zdecydowanie działa na korzyść
zamawiającego w aspekcie ekonomicznym, jak również umożliwia uzyskanie najlepszych
jakościowo produktów.
Wskazał,
iż
dwutlenek
węgla
medycznego
z
poz.
7
Specyfikacji
asortymentowo-cenowej dostępny jest również (obok butli 40l) w butlach o pojemności 50 l.
Stanął na stanowisku, że większe butle ograniczają ilość dzierżawionych butli , a tym
samym obniżają koszty zamawiającego oraz umożliwiają złożenie oferty przez większa liczbę
wykonawców.
KIO 2346/16
Odwołujący przytoczył fragmenty wyroków Krajowej Izby Odwoławczej:
• wyrok z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. KIO 752/11: „Zaistnienie co najmniej możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie określonych zapisów
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest wystarczające do uznania, że
norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych została naruszona",
• wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP 2/09: „Określenie przedmiotu
zamówienia jest jego suwerenną decyzją i to w gestii Zamawiającego leży ustalenie
niezbędnych cech i funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma spełniać.
Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak
prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców",
• wyrok z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn. KIO/UZP 434/09: „Określenie przedmiotu
zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia
wskazuje norma art. 29 ZamPublU, która zakazuje takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań,
które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie
innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem
parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny
wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów
technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego
i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając
w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia".
W zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego opisania przedmiotu zamówienia,
polegającego na nieokreśleniu minimalnego poziomu zamówienia, który zostanie na pewno
zrealizowany (§ 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10) odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 34 ust. 5
ustawy Pzp „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu
wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia
z uwzględnieniem prawa opcji”.
Stwierdził, że zamawiający przewidując prawo opcji jest zobowiązany do określenia
maksymalnego poziomu zamówienia i wskazania, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry
przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach.
KIO 2346/16
Uzupełnił, że instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny
poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na
rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty oraz wskazuje jednocześnie dodatkowy zakres,
którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi
uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
Wskazał, że przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego
z wykorzystaniem instytucji prawa opcji oraz jego wartość powinny być określone przez
zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania, w konsekwencji czego, SIWZ oraz
Projekt umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części
zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części
zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego.
Odwołujący przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 33/07: „Zamawiający określił tylko górną granicę
swojego zobowiązania nie określając nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno
wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie
spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany
w sposób wyczerpujący i konkretny. Zamawiający zastosował praktykę handlową, która
pozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach
umowy, oraz uniemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę
zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności
z zasadą równości stron umowy.“
Odwołujący stwierdził, że prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji
zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na
podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji; skorzystanie z prawa opcji nie
stanowi zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest
realizacją umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków, poprzez złożenie przez
zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji
w określonym przez niego zakresie.
KIO 2346/16
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r., dokumentów załączonych do odwołania
oraz pisma odwołującego z dnia 22 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami, a także stanowisk
stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła, co następuje.
Do prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020 (wejście w życie – 28 lipca 2016 roku).
Zarzuty:
•
przeprowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności,
•
sformułowania postanowień SIWZ w sposób bezzasadnie ograniczający krąg
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu,
•
wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, polegającego na wprowadzeniu do jednego
zamówienia produktów dostępnych tylko u jednego lub bardzo ograniczonej liczby
podmiotów bez podziału tego zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby
wykonawców
uprawnionych
do
ubiegania
się
o
udzielenie
zamówienia
w postępowaniu,
•
wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, polegającego na niedopuszczeniu
możliwości składania ofert częściowych/ niedzielenie zamówienia w częściach i tym
samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu
w odniesieniu do pozycji 6, 7, 8, 12, 18, 19, 20 i 21 Specyfikacji asortymentowo-cenowej
stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ częściowo się potwierdziły, tj. w odniesieniu do pozycji
12, 18-20.
Zamawiający w pkt 2.2. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego (co powielono w Odpowiedzi na odwołanie) wskazał następujące
przyczyny niedokonania podziału zamówienia na części: „Przedmiotem zamówienia są
dostawy gazów medycznych i technicznych. W celu zapewnienia prawidłowej gospodarki
gazami medycznymi, technicznymi oraz usługami z nimi związanymi Zamawiający powinien
KIO 2346/16
mieć zabezpieczone wszystkie produkty i usługi, które są przez Szpital wymagane.
Kompleksowe zabezpieczenie w gazy gwarantuje bezpieczeństwo wszystkich terapii. Podział
na pakiety doprowadziłby do sytuacji, w której szpital byłby narażony na brak kompleksowej
oferty na wszystkie gazy i usługi z nimi związane, co mogłoby zagrozić właściwemu wykonaniu
zamówienia i w konsekwencji spowodować nieprawidłowe funkcjonowanie Szpitala. W takim
przypadku wydzielenie produktów / usług do oddzielnego pakietu może w konsekwencji
doprowadzić do nadmiernej eskalacji ceny tego pakietu lub też w ogóle braku złożenia oferty
na ten pakiet. Istnieje ryzyko, że żaden z Wykonawców może nie być zainteresowany
złożeniem oferty na okrojone zamówienie, które będzie stanowiło „mało atrakcyjny pakiet". Na
każdą część zamówienia składane są odrębne oferty, dokonywany oddzielny wybór
najkorzystniejszej oferty i zawierane odrębne stosunki umowne. Szpital nie dysponuje
wystarczającym personelem, by nadzorować realizację wielu umów i dokonany podział
spowoduje znaczący wzrost kosztów. Taki podział groziłby nadmiernymi trudnościami
technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba
skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Zamawiający
ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iż jego potrzebę spełni
zamówienie, którego przedmiot stanowi wysoka jakość produktu, adekwatna do celów, jakim
ma służyć. Należy również dodać, iż Zamawiający nie może dostosowywać opisu przedmiotu
zamówienia do warunków technicznych wygodnych dla poszczególnych wykonawców,
obniżając tym samym wymagania techniczne w odniesieniu do swoich potrzeb. Przyjęcie
takiej tezy prowadziłoby do konieczności ciągłej zmiany wymagań i w konsekwencji
dopuszczenia do postępowania wykonawców, którzy nie oferują dostaw odpowiedniej jakości.
Doprecyzowanie przedmiotu zamówienia nie może i nie powoduje braku możliwości złożenia
przez innych potencjalnych wykonawców oferty w przedmiotowym postępowaniu, którego
uzyskanie jest w zasięgu każdego potencjalnego wykonawcy, będącego podmiotem
gospodarczym posiadającym koncesje na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, który
uzyska dostęp do przedmiotu zamówienia, poprzez zakup od innego podmiotu. Powyższe jest
bardzo ważne, gdyż w przypadku leków prawo zabrania odmowy sprzedaży leku podmiotowi
uprawnionemu do jego obrotu. Zamawiający jako dysponent zamawianego w postępowaniu
produktu, który finansuje ze swoich środków budżetowych to przedsięwzięcie, ma więc prawo
opisać przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę swoje potrzeby oraz uwarunkowania, a nie
ulegać presji wykonawcy, który nie będzie mógł złożyć oferty z danej branży z uwagi na to, że
w swoim profilu działalności nie posiada akurat takiej funkcjonalności sprzętu czy produktu żądanego przez Zamawiającego, albo będzie dla niego pewnego rodzaju utrudnieniem
(technicznym, organizacyjnym czy finansowym) pozyskanie takiej funkcjonalności dla
oferowanego przez siebie asortymentu. W przypadku braku podziału na części firma, która nie
KIO 2346/16
ma jednego produktu może go odkupić od konkurencji i złożyć ofertę konkurencyjną
w stosunku do innych firm, gdyż ma pozostałe produkty, co oznacza, że może zaproponować
„konkurencyjne ceny" i być najtańsza w całym zamówieniu. Szpitale z reguły co roku
potrzebują tych samych gazów. Wykonawcy wolą wnosić o rozpakietowanie i „straszyć
szpitale" niż po prostu mieć kompleksowa ofertę. Oczywiście to wymaga więcej wysiłku
i nakładów.
Nakaz zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o którym
mowa w art. 7 ustawy, nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia do udziału
w postępowaniu wszystkich podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Z samego założenia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o charakterze
konkurencyjno-eliminacyjnym”.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 36aa ustawy Pzp
„Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych
części”.
Jednocześnie zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp „W trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co
najmniej (…) 11) powody niedokonania podziału zamówienia na części”.
Na powyższej podstawie uznać należy, że choć ustawodawca nie wprowadził nakazu
podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni
traktować podział zamówienia na części.
Jak trafnie wskazano w odpowiedzi dotyczącej kwestii „Podziału zamówienia na
części”
zamieszczonej
na
stronie
internetowej
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w odniesieniu do art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp: „Powyższy przepis stanowi transpozycję do
polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który
stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów
swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach
zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy
klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień
publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku
zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem
konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy
klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na
części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia
powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy
motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca
mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi
KIO 2346/16
trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też
potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy
zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału
na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący
poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy
związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi
problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego,
nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części.
Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku.
Sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie niedokonania podziału zamówienia
na części (pkt 2.2. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego) choć dość obszerne jest bardzo ogólne i – co najistotniejsze – nie zawierażądnych konkretnych danych, czy odesłań do prowadzonych analiz czy rozeznania rynku, nie
odnosi się do konkretnych pozycji asortymentowych przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie podał, na czym opiera swoje
założenia co do ryzyka i zagrożeń podziału zamówienia na części w tym konkretnym
postępowaniu.
Co więcej, zamawiający od początku zakłada konieczność zakupu przez niektórych
wykonawców asortymentu od innego podmiotu, co samo w sobie oznacza, że ów sprzedawca
jako samodzielny oferent w przedmiotowym postępowaniu ma dogodniejszą pozycję od
innych wykonawców (kupujących). A przecież, jak wskazano powyżej, podział zamówienia na
części ma „zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami”.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby przyczyny niedokonania przez
zamawiającego podziału zamówienia na części, pomimo – co wynika z rozprawy –
dotychczasowej praktyki dopuszczania składania ofert częściowych – są nieprzekonujące.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji asortymentowych, mogących stanowić
odrębne części zamówienia skład orzekający Izby wskazuje, co następuje.
Pozycja 6 – tlen medyczny w butlach 10l.
W odniesieniu do tej pozycji odwołujący w odwołaniu (str. 6-7) wskazał: „Podobna
sytuacja występuje również w przypadku (…) z (…) tlenem medycznym z pozycji 6
Specyfikacji asortymentowo-cenowej, które znajduje się w ofercie tylko dwóch podmiotów
KIO 2346/16
funkcjonującym na rynku gazów medycznych i tym samym powinny zostać wydzielone do
osobnych pakietów/części zamówienia”. Podobieństwo owo odnosiło się do pozycji 18-20,
w odniesieniu do których odwołujący zakwestionował wymóg wagi butli (4 kg), co
wyeksponował poprzez podkreślenie postanowienia SIWZ („Waga napełnionej butli wraz
z zaworem, osłona zaworu i systemem podwieszania maksymalnie 4 kg (potwierdzona
stosowną dokumentację techniczną dołączoną do oferty”) oraz wymóg zintegrowania zaworu
z butlą. Potwierdził to przebieg rozprawy, podczas której odwołujący nie odnosił się do innych
wymagań.
Innymi słowy, w przypadku pozycji 6 odwołujący nie widzi możliwości złożenia oferty
ze względu na wymóg wagi butli (4 kg) oraz wymóg integracji zaworu z butlą.
Podnieść jednak należy, że wskazywane przez odwołującego podobieństwo pomiędzy
wymaganiami dla pozycji 18-20 oraz dla pozycji 6 nie znajduje umocowania
w postanowieniach SIWZ, tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 7 do SIWZ w odniesieniu do wagi butli, ponieważ wymóg wagi nie został
przypisany butlom z tlenem o pojemności 10l. Odwołujący nie wskazał przy tym, iżby w tym
zakresie nastąpiła modyfikacja SIWZ.
Nadto podnieść należy, że w przypadku pozycji 6, odmiennie niż w przypadku pozycji
19 zamawiający nie wprowadził wymogu integracji zaworu z butlą – opis pozycji 6 to „tlen
medyczny w butlach 10l (AL.)” w ilości 106 butli, natomiast opis pozycji 19 to „tlen medyczny
w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem zintegrowanym 10l” w ilości 100 butli, co oznacza,że jedynie w tym drugim przypadku zamawiający żąda rozwiązania butli z zaworem
zintegrowanym).
Brak jest także podstaw do przyjęcia, aby dzierżawa butli aluminiowych z zaworem
zintegrowanym z pozycji 20 dotyczyła pozycji 6. Brak w postanowieniach SIWZ takiego
przypisania dzierżawy z pozycji 20 do pozycji 6.
Uznać zatem należało, że przeszkoda w złożeniu przez odwołującego oferty, której ten
w przypadku pozycji 6 upatrywał w wymogu dotyczącym wagi butli oraz wymogu dotyczącym
butli ze zintegrowanym zaworem nie występuje.
Zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, ponieważ potwierdzenie przez
biegłego, że w przypadku butli aluminiowych 10l z tlenem medycznym jedynie jeden podmiot
oferuje te butle z zaworem zintegrowanym i o wadze 4 kg pozostaje bez znaczenia z punktu
widzenia wymogów SIWZ dla butli z tlenem tej pojemności (nie ma takich wymogów SIWZ).
Skład orzekający Izby uznał zatem, że w tym przypadku zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp.
KIO 2346/16
Pozycja 7 – dwutlenek węgla medyczny w butlach 40l
Odwołujący w odniesieniu do tej pozycji wskazał w odwołaniu (str. 10-11), że „Bardziej
elastyczny opis przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu parametrów dostępnych na rynku
gazów oraz butli zdecydowanie działa na korzyść Zamawiającego w aspekcie ekonomicznym,
jak również umożliwia uzyskanie najlepszych jakościowo produktów. I tak na przykład
dwutlenek węgla medycznego z poz. 7 Specyfikacji asortymentowo-cenowej dostępny jest
również (obok butli 40l) w butlach o pojemności 50l. Należy wskazać, iż większe butle
ograniczają ilość dzierżawionych butli a tym samym obniżają koszty Zamawiającego oraz
umożliwiają złożenie oferty przez większą liczbę Wykonawców”.
Po pierwsze, powyższe stanowisko odwołującego należy zakwalifikować raczej jako
postulat zmiany SIWZ w trosce o interes ekonomiczny zamawiającego.
Po drugie, brak jest związku pomiędzy pojemnością butli a „uzyskaniem lepszych
jakościowo produktów” – wszak dwutlenek węgla medyczny musi być taki sam niezależnie od
tego, czy zostanie dostarczony w butli o większej, czy mniejszej pojemności. Żadnej specyfiki
w kontekście pojemności butli w przypadku dwutlenku węgla odwołujący nie sygnalizował.
Po trzecie, odwołujący nawet nie twierdził, że nie ma możliwości dostawy dwutlenku
węgla medycznego o pojemności 40l, tj. zgodnie z żądaniem zamawiającego, co oznacza, że
jest w stanie złożyć ofertę zgodną z treścią SIWZ.
Po czwarte, odwołujący nie kwestionował, aby opis przedmiotu w tym zakresie nie był
jednoznaczny i wyczerpujący.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp.
Pozycja 8 – Mieszanina tlenu medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50
w butlach 10l, 11l (zamawiający zmodyfikował swój pierwotny wymóg, dopuszczając butle
o pojemności 11l – pismo zamawiającego z dnia 9 grudnia 2016 r.).
W odniesieniu do tej pozycji odwołujący w odwołaniu (str. 6-7) wskazał: „Podobna
sytuacja występuje również w przypadku mieszaniny tlenu medycznego i podtlenku azotu
medycznego 50/50 wraz z dzierżawą butli aluminiowych z zaworem zintegrowanym
i ustnikiem z pozycji nr 8, 20 i 21 (…) Specyfikacji asortymentowo-cenowej (…), które znajduje
się w ofercie tylko dwóch podmiotów funkcjonującym na rynku gazów medycznych i tym
samym powinny zostać wydzielone do osobnych pakietów/części zamówienia”, przy czym
owo podobieństwo odnosiło się do pozycji 18-20, w odniesieniu do których odwołujący
zakwestionował wymóg wagi butli (4 kg), co wyeksponował poprzez podkreślenie
postanowienia SIWZ („Waga napełnionej butli wraz z zaworem, osłoną zaworu i systemem
podwieszania maksymalnie 4 kg (potwierdzona stosowną dokumentację techniczną
KIO 2346/16
dołączoną do oferty”) oraz wymóg zintegrowania zaworu z butlą. Potwierdził to przebieg
rozprawy, podczas której odwołujący nie odnosił się do innych wymagań.
Innymi słowy, w przypadku pozycji 8 odwołujący nie widzi możliwości złożenia oferty ze
względu na wymóg wagi butli (4 kg) oraz wymóg integracji zaworu z butlą.
Podnieść jednak należy, że wskazywane przez odwołującego podobieństwo pomiędzy
wymaganiami dla pozycji 18-20 oraz dla pozycji 8 nie znajduje umocowania
w postanowieniach SIWZ, tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 7 do SIWZ ani w odniesieniu do wymogu wagi butli, ani w odniesieniu do wymogu
integracji zaworu z butlą, ponieważ waga (4 kg) nie została przypisana butlom z mieszaniną
tlenu medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50 oraz, ponieważ dla pozycji 8
zamawiający przewidział dzierżawę zaworu odrębnie (w pozycji 21), co oznacza, że
zamawiający nie wprowadził wymogu integracji zaworu z butlą w przypadku pozycji 8.
Odwołujący nie wskazał przy tym, iżby w tym zakresie nastąpiła modyfikacja SIWZ.
Uznać zatem należało, że przeszkoda w złożeniu przez odwołującego oferty, której ten
w przypadku pozycji 8 upatrywał w wymogu dotyczącym wagi butli oraz wymogu dotyczącym
butli ze zintegrowanym zaworem nie występuje.
Zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, ponieważ potwierdzenie przez
biegłego, że w przypadku mieszaniny tlenu medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50
jedynie jeden podmiot oferuje ją w butlach z zaworem zintegrowanym i o wadze 4 kg pozostaje
bez znaczenia z punktu widzenia wymogów SIWZ dla pozycji 8 (nie ma takich wymogów
SIWZ).
Skład orzekający Izby uznał zatem, że w tym przypadku zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp.
Pozycja 12 – Ciekły azot medyczny do odgazowywacza w klasie IIa
Odwołujący domagał się wydzielenia tej pozycji jako odrębnej części zamówienia oraz
zmiany klasy z IIa na klasę I.
Bezsporne było, że zamawiający będzie wykorzystywał ten azot do krioterapii.
Spornym było to, czy takie tylko będzie jego przeznaczenie.
Zamawiający przedstawił stanowisko Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych
i Wyrobów Medycznych i produktów biobójczych z dnia 14 października 2016 r., zgodnie
z którym: „Dwutlenek węgla medyczny, ciekłe powietrze (medyczne i ciekły azot (medyczny)
przeznaczone do stosowania w krioterapii są aktywnymi terapeutycznymi wyrobami
medycznymi ponieważ przetwarzają energię potencjalna gazu skroplonego pod dużym
ciśnieniem w energie kinetyczną cząstek gazu uwalnianego podczas jego gwałtownego
KIO 2346/16
parowania i rozprężenia. W tym adiabatycznym procesie skroplony gaz gwałtownie
odparowuje, pochłaniając ciepło parowania, oraz rozpręża się, przy czym jego ciśnienie
gwałtowanie spada do ciśnienia atmosferycznego, a jego objętość gwałtowanie wzrasta, co
powoduje, że temperatura gazu gwałtownie maleje. W wyniku kontaktu gazu o niskiej
temperaturze z tkanką zachodzi wymiana energii termicznej. Wobec powyższego ww. wyroby
są aktywnymi terapeutycznymi wyrobami medycznymi przeznaczonymi do wymiany energii
i powinny być zaklasyfikowane do klasy IIa według reguły 9 podanej w rozporządzeniu Ministra
Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych
(Dz. U. Nr 215, poz. 1416)”.
Stanowisko to, przy gołosłownym twierdzeniu odwołującego o możliwości klasyfikacji
ciekłego azotu medycznego z przeznaczeniem do krioterapii do klasy I, to skład orzekający
Izby uznał za wystarczające do uznania za uzasadnione żądania przez zamawiającego
ciekłego azotu medycznego do odgazowywacza w klasie IIa.
Jednocześnie zamawiany nie kwestionował twierdzenia odwołującego, że postawiony
wymóg co do klasy spełnia jedynie Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z Krakowa.
W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnia to wydzielenie tej pozycji jako odrębnej
części zamówienia, co umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców, w tym
odwołującemu, w przypadku innych pozycji.
Pozycja 18 – tlen medyczny w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem
zintegrowanym 2l i 5l,
Pozycja 19 – tlen medyczny w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem
zintegrowanym 10l,
Pozycja 20 – dzierżawa butli aluminiowych z zaworem zintegrowanym.
Odwołujący głównie w odniesieniu do tych trzech pozycji opisu przedmiotu
zamówienia upatrywał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp – w odwołaniu
stwierdził: „Powyższe ograniczenie w dostępie do zamówienia ma przede wszystkim miejsce
w przypadku (…) pozycji nr 18, 19 i 20 Specyfikacji asortymentowo-cenowej” (str. 6 odwołania
trzeci akapit).
W Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 7 do
SIWZ zamawiający zawarł następujący opis: „W przypadku butli tlenowych 2 litry i 5 litrów
Zamawiający wymaga butli aluminiowej napełnionej tlenem do ciśnienia 200 bar z zaworem
zintegrowanym, tj. wmontowanym na stałe (zintegrowanym z butlą) modułem wyposażonym
KIO 2346/16
w reduktor ciśnienia, manometr wskazujący ciśnienie tlenu w butli, przepływomierz o zakresie
pracy 0,5 – 15 l/min, wyjście do podłączenia maski tlenowej lub kaniuli donosowej oraz system
szybkiego łączenia (Quick Connector) typu AGA do podłączenia urządzeń przenośnych
wymagających dostarczenia tlenu medycznego np. respirator transportowy.
Parametry techniczne butli 2 litry z zaworem zintegrowanym, wymagane ze względu na
urządzenia którymi dysponuje Zamawiający:
Wysokość całkowita butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 50 cm.
Średnica butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 10,5 cm
Waga napełnionej butli wraz z zaworem, osłoną zaworu i systemem podwieszania
maksymalnie 4kg (potwierdzona stosowna dokumentacją techniczną dołączoną do oferty”
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że żądanie butli z zaworem
zintegrowanym w przypadku butli o pojemności 10l wynika nie z Załącznika nr 7 do SIWZ, ale
jedynie z opisu pozycji 19 w Specyfikacji asortymentowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5
do SIWZ, której nadano brzmienie: „tlen medyczny w butlach aluminiowych 200 bar
z zaworem zintegrowanym 10l”.
Dostrzeżenia także wymaga, że wymóg dotyczący wagi butli (4 kg) zawarty
w Załączniku nr 7 zamawiający przypisał wyłącznie butli 2l i 5l, ponieważ tylko te pojemności
wskazano (przy czym wątpliwym jest, czy wskazana waga dotyczy w ogóle butli 5l –
zamawiający oczekiwałby tej samej wagi dla butli 5l co dla butli 2l, pomimo, że w butli 5l
znajdowałoby się ponad dwa razy więcej tlenu niż w butli 2l).
Wymóg wagi nie dotyczy zatem butli o pojemności 10l.
Kluczową wobec powyższego jest kwestia żądania butli 2l, 5l oraz 10l
z zintegrowanym zaworem.
Odwołujący załączył do odwołania ulotkę – LIV ® Zintegrowany zawór Linde, z której
wynika, że rozwiązanie to jest stosowane przez Linde Group.
Faktu, że takie rozwiązanie stosuje Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z Krakowa
zamawiający nie kwestionował.
Skład orzekający Izby, uwzględniając, że wystarczającym do uznania niezgodnego
z ustawą Pzp opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego jest uprawdopodobnienie
naruszenia uczciwej konkurencji (użycie w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp sformułowania „sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”), uwzględniając przedłożoną przez
odwołującego ulotkę oraz fakt, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, z którego by
wynikało, że inny jeszcze podmiot niż tylko Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z Krakowa jest
w stanie zaoferować kwestionowane rozwiązanie (butla ze zintegrowanym zaworem)
w sytuacji, gdy to przecież zamawiający taki wymóg wprowadził, uznał, że zamawiający
KIO 2346/16
naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia dla pozycji 18-20.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, opisując swoje
oczekiwania dla pozycji 18-20 Specyfikacji asortymentowo-cenowej stanowiącej Załącznik
nr 5 do SIWZ naruszył przepis art. 7, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że żądając rozwiązania – butla z zaworem zintegrowanym –
Zamawiający nie dopuścił rozwiązań równoważnych, czego odwołujący nie kwestionował.
W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnia to wydzielenie pozycji 18-19 jako
odrębnej części zamówienia, co umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców, w tym
odwołującemu, w przypadku innych pozycji.
Zarzut wadliwego opisania przedmiotu zamówienia, polegającego na nieokreśleniu
minimalnego poziomu zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co w konsekwencji
nie pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny ofert potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Specyfikacji asortymentowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ
zamawiający wskazał 25 pozycji, dla których podał jednostki i ilości.
• W projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ w § 2 ust. 2 zawarł
postanowienie o treści: 2 „Zamawiający zastrzega sobie prawo do jednostronnego
zmniejszenia ilości zamawianego asortymentu i związanej z tym wartością umowy do
faktycznie zamawianego asortymentu w okresie obowiązywania niniejszej umowy.
Wykonawca nie może wnosić z tego tytułu roszczeń w stosunku do Zamawiającego”
oraz
w § 7 ust. 10 postanowienie o treści: „Wartość przedmiotu umowy może ulec
zmniejszeniu stosownie do postanowień, o których mowa w § 2 ust. 2 niniejszej
umowy”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp,
jest objęcie treścią SIWZ opisu przedmiotu zamówienia.
Co oczywiste, niezbędnym elementem opisu przedmiotu zamówienia jest jego
opisanie w aspekcie ilościowym, np. poprzez podanie właściwych jednostek miary i ilości
zamawianych towarów.
Nadto zgonie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
KIO 2346/16
oferty”, zaś zgodnie z ust. 2 art. 29: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję”.
Ujęcie w Specyfikacji asortymentowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ
25 zamawianych pozycji, dla których zamawiający podał jednostki i ilości należy uznać za
prawidłową realizację przez zamawiającego obowiązku opisu przedmiotu zamówienia
w aspekcie ilościowym, a jednocześnie realizację opisu przedmiotu zamówienia w tym
aspekcie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Odpowiadające wskazanym przez zamawiającego pozycjom asortymentowym
jednostki i ilości nie budziły wątpliwości odwołującego.
Jednocześnie jednak postanowienie § 2 ust. 2 projektu umowy odbiera opisowi
zamówienia w aspekcie ilościowym zawartemu w Specyfikacji asortymentowo-cenowej cechy
jednoznaczności, o której mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zastrzeżenie przez zamawiającego w § 2 ust. 2 projektu umowy nieograniczonej
ingerencji w ilość zamawianych dostaw, poprzez jej zmniejszenie na etapie realizacji umowy
oznacza bowiem po stronie wykonawców brak pewnej wiedzy na temat jednego z istotnych
elementów kalkulacji ceny, tj. ilości zamawianych dostaw, warunkującego rzetelną wycenę
oferty.
Prowadzi także do naruszenie uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy, w sytuacji
braku jednoznacznych danych na temat ilości zamawianych dostaw, zdani są na własne,
różne dla każdego wykonawcy oceny co do prawdopodobnych potrzeb zamawiającego
w aspekcie ilościowym.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się
i nakazał zamawiającemu modyfikację projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ,
poprzez usunięcie kwestionowanych przez odwołującego postanowień projektu umowy,
tj. § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10 albo, poprzez nadanie § 2 ust. 2 treści, która zawierała będzie
wskazanie gwarantowanych, minimalnych ilości zamawianych dostaw.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponieważ zarzuty częściowo się potwierdziły orzeczono jak w sentencji.
KIO 2346/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczącym pozycji 12, 18, 19 i 20 Specyfikacji
asortymentowowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5 do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz dotyczących § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10 projektu umowy, stanowiącego
Załącznik nr 4 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nakazuje zamawiającemu
dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu nr 359108 z dnia 5 grudnia 2016 r. oraz
modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez dopuszczenie składania
ofert częściowych: I – ciekły azot medyczny do odgazowywacza (pozycja 12), II - tlen
medyczny w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem zintegrowanym 2l i 5l (pozycja 18), tlen
medyczny w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem zintegrowanym 10l (pozycja 19),
dzierżawa butli aluminiowych z zaworem zintegrowanym (pozycja 20), a nadto poprzez
usunięcie § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10 projektu umowy albo poprzez nadanie § 2 ust. 2 treści,
która zawierała będzie wskazanie gwarantowanych, minimalnych ilości zamawianych dostaw,
w pozostałym zakresie uznaje zarzuty za niezasadne,
KIO 2346/16
2.
kosztami postępowania obciąża
Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie Sp. z o.o.,
ul. L. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Messer Polska
Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od
Mazowieckiego Szpitala Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o.o.,
ul. L. Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa na rzecz Messer Polska Sp. z o.o.,
ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów kwotę 11 149 zł 00 gr (słownie: jedenaście
tysięcy sto czterdzieści dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
KIO 2346/16
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………….
KIO 2346/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę gazów
medycznych i technicznych wraz z dzierżawą zbiorników i butli dla Mazowieckiego Szpitala
Bródnowskiego w Warszawie sp. z o.o. (Nr sprawy MSB/PN/65/11/2016), prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego przez Mazowiecki Szpital Bródnowski w Warszawie
Sp. z o.o. ul. Ludwika Kondratowicza 8, 03-242 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca
Messer Polska Sp. z o.o., ul. Maciejkowicka 30, 41-503 Chorzów (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie wobec treści ogłoszenia oraz treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „SIWZ”), tj.
•
pkt.3 SIWZ Opis przedmiotu zamówienia w całości, pkt.4 SIWZ Opis części
zamówienia w całości, Specyfikacji asortymentowo-cenową stanowiącej załącznik nr 5
do SIWZ w całości, Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego
załącznik nr 7 (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania),
•
postanowienia zawartego w „Projekcie umowy nr /2016MSB/PN/65/11/2016”,
stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, tj. w § 2 ust.2 „Zamawiający zastrzega sobie
prawo do jednostronnego zmniejszenia ilości zamawianego asortymentu i związanej
z tym wartością umowy do faktycznie zamawianego asortymentu w okresie
obowiązywania niniejszej umowy. Wykonawca nie może wnosić z tego tytułu roszczeń
w stosunku do Zamawiającego” oraz § 7 ust. 10 „Wartość przedmiotu umowy może
ulec zmniejszeniu stosownie do postanowień, o których mowa w § 2 ust. 2 niniejszej
umowy”
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164
z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz
proporcjonalności, poprzez sformułowanie postanowień SIWZ w sposób bezzasadnie
ograniczający krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu,
2. art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia, polegające na wprowadzeniu do jednego zamówienia produktów
dostępnych tylko u jednego lub bardzo ograniczonej liczby podmiotów bez podziału
tego zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby wykonawców
uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu,
3. art. 29 ust. 1, 2 i 3 w zw. art. 36aa ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez wadliwe opisanie
KIO 2346/16
przedmiotu zamówienia, polegające na niedopuszczeniu możliwości składania ofert
częściowych/nieudzielenie zamówienia w częściach i tym samym ograniczenie liczby
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu,
4. art. 29 ust. 1, 2 w zw. z art. 34 ust.5 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez wadliwe opisanie
przedmiotu zamówienia, polegające na nieokreśleniu minimalnego poziomu
zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co w konsekwencji nie pozwala
wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty.
Odwołującego wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu:
• dokonania zmiany treści ogłoszenia oraz SIWZ w sposób zapewniający zgodność
opisu przedmiotu zamówienia z przepisami Pzp, w tym podział zamówienia na części
i dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych/udzielenie zamówienia
w częściach, tj. wydzielenie produktów dostępnych tylko u jednego bądź ograniczonej
liczby podmiotów do osobnych pakietów/części i tym samym dopuszczenie większej
liczby wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu w celu zapewnienia
konkurencyjności (wydzielenie tlenów medycznych w butlach aluminiowych
z zintegrowanych zaworem z pozycji nr 18, 19 i 20 Specyfikacji asortymentowo-
cenowej do osobnej części zamówienia/pakietu, wydzielenie mieszaniny tlenu
medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50 wraz z dzierżawą butli
aluminiowych z zaworem zintegrowanym i ustnikiem z pozycji nr 8, 20 i 21 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej do osobnego pakietu/części, wydzielenie tlenu medycznego
w butlach 101(AL.) z pozycji 6 Specyfikacji asortymentowo-cenowej do osobnego
pakietu/części, odstąpienie od żądania w przypadku azotu ciekłego do
odgazowywacza z pozycji nr 12 Specyfikacji asortymentowo-cenowej kwalifikacji do co
najmniej klasy Ila wyrobów medycznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia
z dnia 5 listopada 2010 w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych
i wprowadzenie również klasy I wskazanych wyrobów medycznych jako
dopuszczalnych ze względu na cel ich użytkowania oraz wyłączenia tego wyrobu
medycznego do osobnego pakietu, ponadto dopuszczenie dwutlenku węgla
medycznego z poz.6 Specyfikacji asortymentowo-cenowej w butlach o pojemności
50l),
• dokonania zmiany treści SIWZ, poprzez określenie minimalnego poziomu zamówienia,
który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwoli wykonawcom na rzetelne i właściwe
dokonanie wyceny oferty.
Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
KIO 2346/16
W ocenie odwołującego połączenie przez zamawiającego w jedno zamówienie bez
możliwości składania ofert częściowych dostawy gazów medycznych i technicznych wraz
z dzierżawą zbiorników i butli ograniczyło możliwość złożenia oferty w postępowaniu do
jednego podmiotu funkcjonującego na rynku gazów medycznych.
Stwierdził, że powyższe ograniczenie w dostępie do zamówienia ma przede wszystkim
miejsce w przypadku tlenów medycznych w budach aluminiowych z zintegrowanych zaworem
z pozycji nr 18, 19 i 20 Specyfikacji asortymentowo-cenowej, których warunki graniczne
opisane zostały w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 7
do SIWZ, tj. „W przypadku butli tlenowych 2 litry i 5 litrów Zamawiający wymaga butli
aluminiowej napełnionej tlenem do ciśnienia 200 bar z zaworem zintegrowanym,
tj. wmontowanym na stałe (zintegrowanym z butlą) modułem wyposażonym w reduktor
ciśnienia, manometr wskazujący ciśnienie tlenu w butli, przepływomierz o zakresie pracy
0,5 – 15 l/min, wyjście do podłączenia maski tlenowej lub kaniuli donosowej oraz system
szybkiego łączenia (Quick Connector) typu AGA do podłączenia urządzeń przenośnych
wymagających dostarczenia tlenu medycznego np. respirator transportowy.
Parametry techniczne butli 2 litry z zaworem zintegrowanym, wymagane ze względu na
urządzenia którymi dysponuje Zamawiający:
Wysokość całkowita butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 50 cm. Średnica butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 10,5 cm
Waga napełnionej butli wraz z zaworem, osłoną zaworu i systemem podwieszania
maksymalnie 4kg (potwierdzona stosowna dokumentacją techniczną dołączoną do oferty”
eliminują wszystkich wykonawców z wyjątkiem obecnego dostawcy Zamawiającego, który
jako jedyny może spełnić wszystkie wymagania w zakresie oferowanego przedmiotu
zamówienia (w tym w zakresie wagi butli). Podobna sytuacja występuje również w przypadku
mieszaniny tlenu medycznego i poddenku azotu medycznego 50/50 wraz z dzierżawą butli
aluminiowych z zaworem zintegrowanym i ustnikiem z pozycji nr 8, 20 i 21 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej oraz tlenem medycznym w butlach 101(AL.) z pozycji 6 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej, które znajdują się w ofercie tylko dwóch podmiotów funkcjonujących
na rynku gazów medycznych i tym samym powinny zostać wydzielone do osobnych pakietów/
części zamówienia.
Wniósł o powołanie biegłego z zakresu funkcjonowania rynku gazów medycznych na
okoliczność ustalenia, że tlen medyczny w butlach aluminiowych z zintegrowanym zaworem
z pozycji nr 18, 19 i 20 Specyfikacji asortymentowo-cenowej oraz mieszanina tlenu
medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50 wraz z dzierżawą butli aluminiowych
z zaworem zintegrowanym i ustnikiem z pozycji 8, 20 i 21 Specyfikacji
asortymentowo-cenowej oraz tlen medyczny w butlach 10l (AL.) z pozycji 6 Specyfikacji
KIO 2346/16
asortymentowo-cenowej są dostępne w bardzo ograniczonym kręgu podmiotów
funkcjonujących na rynku gazów medycznych (odpowiednio u jednego i dwóch podmiotów),
Załączył ulotkę dot. zintegrowanego zaworu.
Odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził, iż żądając modyfikacji określonych
zapisów SIWZ składający wniosek powinien kierować się nie tylko własnym interesem, ale
winien dostrzec interes i cele zamawiającego.
Dowód: Zestawienie pytań i odpowiedzi w postępowaniu z 09.12.2016 r.
Podniósł, iż to właśnie interes i cel zamawiającego miał na uwadze odwołujący, gdyż
racjonalnym wydaje się dopuszczenie jak największej liczby wykonawców do złożenia ofert
w postępowaniu, co prowadzi do uzyskania konkurencyjnej ceny produktów i obniżenia
wydatków środków publicznych – stwierdził, że na powyższe wskazuje postępowanie
przetargowe w Świętokrzyskim Centrum Onkologii w Kielcach, w którym uwzględniono prośby
o modyfikację SIWZ odwołującego i podzielono zamówienie na części w celu dopuszczenia
jak największej liczby podmiotów, co znalazło odzwierciedlenie w cenach ofertowych, które
stanowiły jedną trzecią kwoty, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Dowód: SIWZ, Pakiety przed zmianą, Pakiety po zmianie, Zmiana treści SIWZ, Zbiorcze
zestawienie ofert w sprawie AZP 241-165/16 (postępowanie: AZP 241/165/16, zabawiający: Świętokrzyskie Centrum Onkologii w Kielcach).
Stanął na stanowisku, że pomimo niewątpliwych korzyści ekonomicznych z dzielenia
zamówienia na części i dopuszczenia do udziału w postępowaniu dużej liczby wykonawców,
takie działanie w zakresie opisu i podziału przedmiotu zamówienia to przede wszystkim
obowiązek zamawiającego w świetle art. 7 ust., 29 ust. 1-3 oraz art.36aa ust. 1
z uwzględnieniem art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp.
Powołał się na uchwałę KIO z dnia 17 lipca 2015 r. w sprawie o sygn. akt
KIO/KD 38/15: „Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy
dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu
zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej
w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi
w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia poprzez posługiwanie się
parametrami i rozwiązaniami technicznymi wskazującymi na konkretnego producenta lub
konkretny produkt. Naruszenie powyższego przepisu może również polegać na do określeniu
opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani
KIO 2346/16
w technicznym, ani w funkcjonalnym uregulowaniu potrzeb zamawiającego.”
Za komentarzem do art. 29 W. Dzierżanowskiego, Prawo zamówień publicznych
wskazał: „Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego
z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w danym pakiecie może
dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie przedmiotu zamówienia kilku
dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych rynkach), tak by całość
zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję.
Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie zasady uczciwej konkurencji”.
Powołał się na uchwalę KIO z dnia 17 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD
41/16 KIO: „Dla uznania niezgodności opisu przedmiotu zamówienia z zasadą wynikającą
z art. 29 ust. 2 p.z.p. wystarczające jest uprawdopodobnienie utrudnienia uczciwej
konkurencji.”, uchwalę KIO z dnia 15 czerwca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 42/16:
„Naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust. 2 p.z.p. może nastąpić w sposób bezpośredni
oraz pośredni. Bezpośrednie naruszenie ww. artykułu zachodzi, gdy przedmiot zamówienia
określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt poprzez wskazanie znaków
towarowych, oznaczeń, patentów lub pochodzenia. Pośrednie naruszenie zasady
poszanowania uczciwej konkurencji w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia będzie
miało miejsce, gdy produkt opisany przez zamawiającego nie będzie nazwany, jednakże
wymogi i parametry przedmiotu zamówienia zostaną określone tak, że aby je spełnić
wykonawca musi dostarczyć jeden konkretny produkt.”
Podkreślił, iż produkty dostępne wyłącznie u jednego lub ograniczonej liczby
podmiotów na rynku gazów medycznych powinny zostać wydzielone do osobnych
pakietów/części, gdyż w przeciwnym razie żaden inny wykonawca nie jest w stanie złożyć
konkurencyjnej oferty.
Ocenił, że działania zamawiającego w niniejszym postępowaniu, polegające na
połączeniu wszystkich dostaw produktów w jedno zamówienie nie znajduje również
uzasadnienia organizacyjnego, technicznego czy też medycznego.
Wskazał, że w postępowaniu na dostawę gazów medycznych i technicznych wraz
z dzierżawą zbiorników i butli z zeszłego roku, zamawiający podzielił zamówienie na części
i wydzielił dostawy produktów dostępnych wyłącznie u jednego podmiotu do osobnego
pakietu/ części.
Dowód: SIWZ, Zapytania do S1WZ, Specyfikacja asortymentowo-cenowa po modyfikacji,
KIO 2346/16
rozstrzygnięcie postępowania (sprawa nr MSB/PN/91/11/2015 Makowieckiego Szpitala
Bródnowskiego w Warszawie Sp. z o. o.).
Wskazał także, że inne nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia
w niniejszym postępowaniu to żądanie przez zamawiającego azotu ciekłego do
odgazowywacza z pozycji nr 12 Specyfikacji asortymentowo-cenowej z kwalifikacją do co
najmniej klasy Ila wyrobów medycznych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia
5 listopada 2010 w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych, w sytuacji gdy taki
wyrób medyczny posiada tylko i wyłącznie jeden podmiot, co stanowi naruszenie zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Uznał, że wyrób ten powinien zostać wyłączony do osobnego pakietu/części,
a przedmiot zamówienia w tym zakresie powinien zostać opisany w sposób zapewniający
poszanowanie podstawowych zasad ustawy Pzp, poprzez wskazanie do jakich celów dany
wyrób medyczny jest przeznaczony, jak również poprzez dopuszczenie azotu ciekłego
w klasie I.
Stwierdził, że zarówno klasa I jak i klasa Ila obejmuje dokładnie takie samo
zastosowanie azotu ciekłego medycznego, tj. krioterapię i do tego właśnie celu zamawiający
używa danego wyrobu medycznego.
Podniósł, że zamawiający, wybierając klasę Ila bez podania przyczyny
niedopuszczenia klasy I podważa decyzję Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych
i Wyrobów Medycznych, który dopuścił azot ciekły medyczny do zastosowań w krioterapii
w obydwu klasach.
Dowód: Dokumenty dotyczące ciekłego azotu ZP/101/2016, Deklaracja łagodności EC
z Dyrektywą 93/42/EEC, Komunikat Prezesa Urzędu Rejestracji produktów leczniczych,
wyrobów medycznych i produktów biobójczych z dnia 2 sierpnia 2012 r.
Zdaniem zamawiającego zmodyfikowanie parametrów i wymagań w zakresie innych
niż powyżej wskazanych produktów stanowiących przedmiot zamówienia również jest
zasadne. Uznał, że bardziej elastyczny opis przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
parametrów dostępnych na rynku gazów oraz butli zdecydowanie działa na korzyść
zamawiającego w aspekcie ekonomicznym, jak również umożliwia uzyskanie najlepszych
jakościowo produktów.
Wskazał,
iż
dwutlenek
węgla
medycznego
z
poz.
7
Specyfikacji
asortymentowo-cenowej dostępny jest również (obok butli 40l) w butlach o pojemności 50 l.
Stanął na stanowisku, że większe butle ograniczają ilość dzierżawionych butli , a tym
samym obniżają koszty zamawiającego oraz umożliwiają złożenie oferty przez większa liczbę
wykonawców.
KIO 2346/16
Odwołujący przytoczył fragmenty wyroków Krajowej Izby Odwoławczej:
• wyrok z dnia 26 kwietnia 2011 r., sygn. KIO 752/11: „Zaistnienie co najmniej możliwości
utrudniania uczciwej konkurencji, przez zastosowanie określonych zapisów
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest wystarczające do uznania, że
norma określona w art. 29 ust. 2 oraz w art. 7 ust 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych została naruszona",
• wyrok z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. KIO/UZP 2/09: „Określenie przedmiotu
zamówienia jest jego suwerenną decyzją i to w gestii Zamawiającego leży ustalenie
niezbędnych cech i funkcjonalności, które ten przedmiot zamówienia ma spełniać.
Swoboda Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie może jednak
prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców",
• wyrok z dnia 21 kwietnia 2009 r., sygn. KIO/UZP 434/09: „Określenie przedmiotu
zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami
Zamawiającego. Ograniczenie w swobodzie określenia przedmiotu zamówienia
wskazuje norma art. 29 ZamPublU, która zakazuje takiego opisu przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez użycie takich sformułowań,
które powodują uprzywilejowanie określonych wykonawców lub dyskryminowanie
innych, uniemożliwiając im złożenie oferty. Przejawem naruszenia zasady uczciwej
konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń
wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem
parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny
wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów
technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego
i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawcom w postępowaniu, ograniczając
w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia".
W zakresie zarzutu dotyczącego wadliwego opisania przedmiotu zamówienia,
polegającego na nieokreśleniu minimalnego poziomu zamówienia, który zostanie na pewno
zrealizowany (§ 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10) odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 34 ust. 5
ustawy Pzp „jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu
wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia
z uwzględnieniem prawa opcji”.
Stwierdził, że zamawiający przewidując prawo opcji jest zobowiązany do określenia
maksymalnego poziomu zamówienia i wskazania, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry
przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach.
KIO 2346/16
Uzupełnił, że instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny
poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na
rzetelne i właściwe dokonanie wyceny oferty oraz wskazuje jednocześnie dodatkowy zakres,
którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi
uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
Wskazał, że przedmiot zamówienia odzwierciedlający zakres zamówienia udzielanego
z wykorzystaniem instytucji prawa opcji oraz jego wartość powinny być określone przez
zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania, w konsekwencji czego, SIWZ oraz
Projekt umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części
zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej części
zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego.
Odwołujący przytoczył fragment wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 33/07: „Zamawiający określił tylko górną granicę
swojego zobowiązania nie określając nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno
wyda na potrzeby realizacji zamówienia. Taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie
spełnia wymogów art. 29 ust. 2 pzp, który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany
w sposób wyczerpujący i konkretny. Zamawiający zastosował praktykę handlową, która
pozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach
umowy, oraz uniemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę
zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności
z zasadą równości stron umowy.“
Odwołujący stwierdził, że prawo opcji zobowiązuje zamawiającego do realizacji
zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym, a poszerzonym o przewidzianą opcję na
podstawie jednej umowy kształtującej warunki realizacji opcji; skorzystanie z prawa opcji nie
stanowi zmiany umowy, czy też zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest
realizacją umowy zawartej w zakresie ustalonym przez nią warunków, poprzez złożenie przez
zamawiającego pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji
w określonym przez niego zakresie.
KIO 2346/16
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 16 grudnia 2016 r., dokumentów załączonych do odwołania
oraz pisma odwołującego z dnia 22 grudnia 2016 r. wraz z załącznikami, a także stanowisk
stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważyła, co następuje.
Do prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020 (wejście w życie – 28 lipca 2016 roku).
Zarzuty:
•
przeprowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji,
równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności,
•
sformułowania postanowień SIWZ w sposób bezzasadnie ograniczający krąg
podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu,
•
wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, polegającego na wprowadzeniu do jednego
zamówienia produktów dostępnych tylko u jednego lub bardzo ograniczonej liczby
podmiotów bez podziału tego zamówienia na części i tym samym ograniczenie liczby
wykonawców
uprawnionych
do
ubiegania
się
o
udzielenie
zamówienia
w postępowaniu,
•
wadliwego opisu przedmiotu zamówienia, polegającego na niedopuszczeniu
możliwości składania ofert częściowych/ niedzielenie zamówienia w częściach i tym
samym ograniczenie liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu
w odniesieniu do pozycji 6, 7, 8, 12, 18, 19, 20 i 21 Specyfikacji asortymentowo-cenowej
stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ częściowo się potwierdziły, tj. w odniesieniu do pozycji
12, 18-20.
Zamawiający w pkt 2.2. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
przetargu nieograniczonego (co powielono w Odpowiedzi na odwołanie) wskazał następujące
przyczyny niedokonania podziału zamówienia na części: „Przedmiotem zamówienia są
dostawy gazów medycznych i technicznych. W celu zapewnienia prawidłowej gospodarki
gazami medycznymi, technicznymi oraz usługami z nimi związanymi Zamawiający powinien
KIO 2346/16
mieć zabezpieczone wszystkie produkty i usługi, które są przez Szpital wymagane.
Kompleksowe zabezpieczenie w gazy gwarantuje bezpieczeństwo wszystkich terapii. Podział
na pakiety doprowadziłby do sytuacji, w której szpital byłby narażony na brak kompleksowej
oferty na wszystkie gazy i usługi z nimi związane, co mogłoby zagrozić właściwemu wykonaniu
zamówienia i w konsekwencji spowodować nieprawidłowe funkcjonowanie Szpitala. W takim
przypadku wydzielenie produktów / usług do oddzielnego pakietu może w konsekwencji
doprowadzić do nadmiernej eskalacji ceny tego pakietu lub też w ogóle braku złożenia oferty
na ten pakiet. Istnieje ryzyko, że żaden z Wykonawców może nie być zainteresowany
złożeniem oferty na okrojone zamówienie, które będzie stanowiło „mało atrakcyjny pakiet". Na
każdą część zamówienia składane są odrębne oferty, dokonywany oddzielny wybór
najkorzystniejszej oferty i zawierane odrębne stosunki umowne. Szpital nie dysponuje
wystarczającym personelem, by nadzorować realizację wielu umów i dokonany podział
spowoduje znaczący wzrost kosztów. Taki podział groziłby nadmiernymi trudnościami
technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba
skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Zamawiający
ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z którego wynika, iż jego potrzebę spełni
zamówienie, którego przedmiot stanowi wysoka jakość produktu, adekwatna do celów, jakim
ma służyć. Należy również dodać, iż Zamawiający nie może dostosowywać opisu przedmiotu
zamówienia do warunków technicznych wygodnych dla poszczególnych wykonawców,
obniżając tym samym wymagania techniczne w odniesieniu do swoich potrzeb. Przyjęcie
takiej tezy prowadziłoby do konieczności ciągłej zmiany wymagań i w konsekwencji
dopuszczenia do postępowania wykonawców, którzy nie oferują dostaw odpowiedniej jakości.
Doprecyzowanie przedmiotu zamówienia nie może i nie powoduje braku możliwości złożenia
przez innych potencjalnych wykonawców oferty w przedmiotowym postępowaniu, którego
uzyskanie jest w zasięgu każdego potencjalnego wykonawcy, będącego podmiotem
gospodarczym posiadającym koncesje na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, który
uzyska dostęp do przedmiotu zamówienia, poprzez zakup od innego podmiotu. Powyższe jest
bardzo ważne, gdyż w przypadku leków prawo zabrania odmowy sprzedaży leku podmiotowi
uprawnionemu do jego obrotu. Zamawiający jako dysponent zamawianego w postępowaniu
produktu, który finansuje ze swoich środków budżetowych to przedsięwzięcie, ma więc prawo
opisać przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę swoje potrzeby oraz uwarunkowania, a nie
ulegać presji wykonawcy, który nie będzie mógł złożyć oferty z danej branży z uwagi na to, że
w swoim profilu działalności nie posiada akurat takiej funkcjonalności sprzętu czy produktu żądanego przez Zamawiającego, albo będzie dla niego pewnego rodzaju utrudnieniem
(technicznym, organizacyjnym czy finansowym) pozyskanie takiej funkcjonalności dla
oferowanego przez siebie asortymentu. W przypadku braku podziału na części firma, która nie
KIO 2346/16
ma jednego produktu może go odkupić od konkurencji i złożyć ofertę konkurencyjną
w stosunku do innych firm, gdyż ma pozostałe produkty, co oznacza, że może zaproponować
„konkurencyjne ceny" i być najtańsza w całym zamówieniu. Szpitale z reguły co roku
potrzebują tych samych gazów. Wykonawcy wolą wnosić o rozpakietowanie i „straszyć
szpitale" niż po prostu mieć kompleksowa ofertę. Oczywiście to wymaga więcej wysiłku
i nakładów.
Nakaz zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o którym
mowa w art. 7 ustawy, nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia do udziału
w postępowaniu wszystkich podmiotów zainteresowanych zamówieniem. Z samego założenia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o charakterze
konkurencyjno-eliminacyjnym”.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 36aa ustawy Pzp
„Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych
części”.
Jednocześnie zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp „W trakcie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co
najmniej (…) 11) powody niedokonania podziału zamówienia na części”.
Na powyższej podstawie uznać należy, że choć ustawodawca nie wprowadził nakazu
podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni
traktować podział zamówienia na części.
Jak trafnie wskazano w odpowiedzi dotyczącej kwestii „Podziału zamówienia na
części”
zamieszczonej
na
stronie
internetowej
Urzędu
Zamówień
Publicznych
w odniesieniu do art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp: „Powyższy przepis stanowi transpozycję do
polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który
stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów
swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach
zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy
klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień
publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku
zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem
konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy
klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na
części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia
powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy
motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca
mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi
KIO 2346/16
trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też
potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części
zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy
zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału
na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący
poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy
związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi
problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego,
nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części.
Jednakże zastrzec należy, że ocena ta powinna być dokonywana każdorazowo
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danego przypadku.
Sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie niedokonania podziału zamówienia
na części (pkt 2.2. Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego) choć dość obszerne jest bardzo ogólne i – co najistotniejsze – nie zawierażądnych konkretnych danych, czy odesłań do prowadzonych analiz czy rozeznania rynku, nie
odnosi się do konkretnych pozycji asortymentowych przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie podał, na czym opiera swoje
założenia co do ryzyka i zagrożeń podziału zamówienia na części w tym konkretnym
postępowaniu.
Co więcej, zamawiający od początku zakłada konieczność zakupu przez niektórych
wykonawców asortymentu od innego podmiotu, co samo w sobie oznacza, że ów sprzedawca
jako samodzielny oferent w przedmiotowym postępowaniu ma dogodniejszą pozycję od
innych wykonawców (kupujących). A przecież, jak wskazano powyżej, podział zamówienia na
części ma „zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami”.
Reasumując, w ocenie składu orzekającego Izby przyczyny niedokonania przez
zamawiającego podziału zamówienia na części, pomimo – co wynika z rozprawy –
dotychczasowej praktyki dopuszczania składania ofert częściowych – są nieprzekonujące.
Odnosząc się do poszczególnych pozycji asortymentowych, mogących stanowić
odrębne części zamówienia skład orzekający Izby wskazuje, co następuje.
Pozycja 6 – tlen medyczny w butlach 10l.
W odniesieniu do tej pozycji odwołujący w odwołaniu (str. 6-7) wskazał: „Podobna
sytuacja występuje również w przypadku (…) z (…) tlenem medycznym z pozycji 6
Specyfikacji asortymentowo-cenowej, które znajduje się w ofercie tylko dwóch podmiotów
KIO 2346/16
funkcjonującym na rynku gazów medycznych i tym samym powinny zostać wydzielone do
osobnych pakietów/części zamówienia”. Podobieństwo owo odnosiło się do pozycji 18-20,
w odniesieniu do których odwołujący zakwestionował wymóg wagi butli (4 kg), co
wyeksponował poprzez podkreślenie postanowienia SIWZ („Waga napełnionej butli wraz
z zaworem, osłona zaworu i systemem podwieszania maksymalnie 4 kg (potwierdzona
stosowną dokumentację techniczną dołączoną do oferty”) oraz wymóg zintegrowania zaworu
z butlą. Potwierdził to przebieg rozprawy, podczas której odwołujący nie odnosił się do innych
wymagań.
Innymi słowy, w przypadku pozycji 6 odwołujący nie widzi możliwości złożenia oferty
ze względu na wymóg wagi butli (4 kg) oraz wymóg integracji zaworu z butlą.
Podnieść jednak należy, że wskazywane przez odwołującego podobieństwo pomiędzy
wymaganiami dla pozycji 18-20 oraz dla pozycji 6 nie znajduje umocowania
w postanowieniach SIWZ, tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 7 do SIWZ w odniesieniu do wagi butli, ponieważ wymóg wagi nie został
przypisany butlom z tlenem o pojemności 10l. Odwołujący nie wskazał przy tym, iżby w tym
zakresie nastąpiła modyfikacja SIWZ.
Nadto podnieść należy, że w przypadku pozycji 6, odmiennie niż w przypadku pozycji
19 zamawiający nie wprowadził wymogu integracji zaworu z butlą – opis pozycji 6 to „tlen
medyczny w butlach 10l (AL.)” w ilości 106 butli, natomiast opis pozycji 19 to „tlen medyczny
w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem zintegrowanym 10l” w ilości 100 butli, co oznacza,że jedynie w tym drugim przypadku zamawiający żąda rozwiązania butli z zaworem
zintegrowanym).
Brak jest także podstaw do przyjęcia, aby dzierżawa butli aluminiowych z zaworem
zintegrowanym z pozycji 20 dotyczyła pozycji 6. Brak w postanowieniach SIWZ takiego
przypisania dzierżawy z pozycji 20 do pozycji 6.
Uznać zatem należało, że przeszkoda w złożeniu przez odwołującego oferty, której ten
w przypadku pozycji 6 upatrywał w wymogu dotyczącym wagi butli oraz wymogu dotyczącym
butli ze zintegrowanym zaworem nie występuje.
Zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, ponieważ potwierdzenie przez
biegłego, że w przypadku butli aluminiowych 10l z tlenem medycznym jedynie jeden podmiot
oferuje te butle z zaworem zintegrowanym i o wadze 4 kg pozostaje bez znaczenia z punktu
widzenia wymogów SIWZ dla butli z tlenem tej pojemności (nie ma takich wymogów SIWZ).
Skład orzekający Izby uznał zatem, że w tym przypadku zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp.
KIO 2346/16
Pozycja 7 – dwutlenek węgla medyczny w butlach 40l
Odwołujący w odniesieniu do tej pozycji wskazał w odwołaniu (str. 10-11), że „Bardziej
elastyczny opis przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu parametrów dostępnych na rynku
gazów oraz butli zdecydowanie działa na korzyść Zamawiającego w aspekcie ekonomicznym,
jak również umożliwia uzyskanie najlepszych jakościowo produktów. I tak na przykład
dwutlenek węgla medycznego z poz. 7 Specyfikacji asortymentowo-cenowej dostępny jest
również (obok butli 40l) w butlach o pojemności 50l. Należy wskazać, iż większe butle
ograniczają ilość dzierżawionych butli a tym samym obniżają koszty Zamawiającego oraz
umożliwiają złożenie oferty przez większą liczbę Wykonawców”.
Po pierwsze, powyższe stanowisko odwołującego należy zakwalifikować raczej jako
postulat zmiany SIWZ w trosce o interes ekonomiczny zamawiającego.
Po drugie, brak jest związku pomiędzy pojemnością butli a „uzyskaniem lepszych
jakościowo produktów” – wszak dwutlenek węgla medyczny musi być taki sam niezależnie od
tego, czy zostanie dostarczony w butli o większej, czy mniejszej pojemności. Żadnej specyfiki
w kontekście pojemności butli w przypadku dwutlenku węgla odwołujący nie sygnalizował.
Po trzecie, odwołujący nawet nie twierdził, że nie ma możliwości dostawy dwutlenku
węgla medycznego o pojemności 40l, tj. zgodnie z żądaniem zamawiającego, co oznacza, że
jest w stanie złożyć ofertę zgodną z treścią SIWZ.
Po czwarte, odwołujący nie kwestionował, aby opis przedmiotu w tym zakresie nie był
jednoznaczny i wyczerpujący.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp.
Pozycja 8 – Mieszanina tlenu medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50
w butlach 10l, 11l (zamawiający zmodyfikował swój pierwotny wymóg, dopuszczając butle
o pojemności 11l – pismo zamawiającego z dnia 9 grudnia 2016 r.).
W odniesieniu do tej pozycji odwołujący w odwołaniu (str. 6-7) wskazał: „Podobna
sytuacja występuje również w przypadku mieszaniny tlenu medycznego i podtlenku azotu
medycznego 50/50 wraz z dzierżawą butli aluminiowych z zaworem zintegrowanym
i ustnikiem z pozycji nr 8, 20 i 21 (…) Specyfikacji asortymentowo-cenowej (…), które znajduje
się w ofercie tylko dwóch podmiotów funkcjonującym na rynku gazów medycznych i tym
samym powinny zostać wydzielone do osobnych pakietów/części zamówienia”, przy czym
owo podobieństwo odnosiło się do pozycji 18-20, w odniesieniu do których odwołujący
zakwestionował wymóg wagi butli (4 kg), co wyeksponował poprzez podkreślenie
postanowienia SIWZ („Waga napełnionej butli wraz z zaworem, osłoną zaworu i systemem
podwieszania maksymalnie 4 kg (potwierdzona stosowną dokumentację techniczną
KIO 2346/16
dołączoną do oferty”) oraz wymóg zintegrowania zaworu z butlą. Potwierdził to przebieg
rozprawy, podczas której odwołujący nie odnosił się do innych wymagań.
Innymi słowy, w przypadku pozycji 8 odwołujący nie widzi możliwości złożenia oferty ze
względu na wymóg wagi butli (4 kg) oraz wymóg integracji zaworu z butlą.
Podnieść jednak należy, że wskazywane przez odwołującego podobieństwo pomiędzy
wymaganiami dla pozycji 18-20 oraz dla pozycji 8 nie znajduje umocowania
w postanowieniach SIWZ, tj. Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym
Załącznik nr 7 do SIWZ ani w odniesieniu do wymogu wagi butli, ani w odniesieniu do wymogu
integracji zaworu z butlą, ponieważ waga (4 kg) nie została przypisana butlom z mieszaniną
tlenu medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50 oraz, ponieważ dla pozycji 8
zamawiający przewidział dzierżawę zaworu odrębnie (w pozycji 21), co oznacza, że
zamawiający nie wprowadził wymogu integracji zaworu z butlą w przypadku pozycji 8.
Odwołujący nie wskazał przy tym, iżby w tym zakresie nastąpiła modyfikacja SIWZ.
Uznać zatem należało, że przeszkoda w złożeniu przez odwołującego oferty, której ten
w przypadku pozycji 8 upatrywał w wymogu dotyczącym wagi butli oraz wymogu dotyczącym
butli ze zintegrowanym zaworem nie występuje.
Zbędnym było dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, ponieważ potwierdzenie przez
biegłego, że w przypadku mieszaniny tlenu medycznego i podtlenku azotu medycznego 50/50
jedynie jeden podmiot oferuje ją w butlach z zaworem zintegrowanym i o wadze 4 kg pozostaje
bez znaczenia z punktu widzenia wymogów SIWZ dla pozycji 8 (nie ma takich wymogów
SIWZ).
Skład orzekający Izby uznał zatem, że w tym przypadku zamawiający nie naruszył
przepisów ustawy Pzp.
Pozycja 12 – Ciekły azot medyczny do odgazowywacza w klasie IIa
Odwołujący domagał się wydzielenia tej pozycji jako odrębnej części zamówienia oraz
zmiany klasy z IIa na klasę I.
Bezsporne było, że zamawiający będzie wykorzystywał ten azot do krioterapii.
Spornym było to, czy takie tylko będzie jego przeznaczenie.
Zamawiający przedstawił stanowisko Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych
i Wyrobów Medycznych i produktów biobójczych z dnia 14 października 2016 r., zgodnie
z którym: „Dwutlenek węgla medyczny, ciekłe powietrze (medyczne i ciekły azot (medyczny)
przeznaczone do stosowania w krioterapii są aktywnymi terapeutycznymi wyrobami
medycznymi ponieważ przetwarzają energię potencjalna gazu skroplonego pod dużym
ciśnieniem w energie kinetyczną cząstek gazu uwalnianego podczas jego gwałtownego
KIO 2346/16
parowania i rozprężenia. W tym adiabatycznym procesie skroplony gaz gwałtownie
odparowuje, pochłaniając ciepło parowania, oraz rozpręża się, przy czym jego ciśnienie
gwałtowanie spada do ciśnienia atmosferycznego, a jego objętość gwałtowanie wzrasta, co
powoduje, że temperatura gazu gwałtownie maleje. W wyniku kontaktu gazu o niskiej
temperaturze z tkanką zachodzi wymiana energii termicznej. Wobec powyższego ww. wyroby
są aktywnymi terapeutycznymi wyrobami medycznymi przeznaczonymi do wymiany energii
i powinny być zaklasyfikowane do klasy IIa według reguły 9 podanej w rozporządzeniu Ministra
Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych
(Dz. U. Nr 215, poz. 1416)”.
Stanowisko to, przy gołosłownym twierdzeniu odwołującego o możliwości klasyfikacji
ciekłego azotu medycznego z przeznaczeniem do krioterapii do klasy I, to skład orzekający
Izby uznał za wystarczające do uznania za uzasadnione żądania przez zamawiającego
ciekłego azotu medycznego do odgazowywacza w klasie IIa.
Jednocześnie zamawiany nie kwestionował twierdzenia odwołującego, że postawiony
wymóg co do klasy spełnia jedynie Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z Krakowa.
W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnia to wydzielenie tej pozycji jako odrębnej
części zamówienia, co umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców, w tym
odwołującemu, w przypadku innych pozycji.
Pozycja 18 – tlen medyczny w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem
zintegrowanym 2l i 5l,
Pozycja 19 – tlen medyczny w butlach aluminiowych 200 bar z zaworem
zintegrowanym 10l,
Pozycja 20 – dzierżawa butli aluminiowych z zaworem zintegrowanym.
Odwołujący głównie w odniesieniu do tych trzech pozycji opisu przedmiotu
zamówienia upatrywał naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp – w odwołaniu
stwierdził: „Powyższe ograniczenie w dostępie do zamówienia ma przede wszystkim miejsce
w przypadku (…) pozycji nr 18, 19 i 20 Specyfikacji asortymentowo-cenowej” (str. 6 odwołania
trzeci akapit).
W Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym Załącznik nr 7 do
SIWZ zamawiający zawarł następujący opis: „W przypadku butli tlenowych 2 litry i 5 litrów
Zamawiający wymaga butli aluminiowej napełnionej tlenem do ciśnienia 200 bar z zaworem
zintegrowanym, tj. wmontowanym na stałe (zintegrowanym z butlą) modułem wyposażonym
KIO 2346/16
w reduktor ciśnienia, manometr wskazujący ciśnienie tlenu w butli, przepływomierz o zakresie
pracy 0,5 – 15 l/min, wyjście do podłączenia maski tlenowej lub kaniuli donosowej oraz system
szybkiego łączenia (Quick Connector) typu AGA do podłączenia urządzeń przenośnych
wymagających dostarczenia tlenu medycznego np. respirator transportowy.
Parametry techniczne butli 2 litry z zaworem zintegrowanym, wymagane ze względu na
urządzenia którymi dysponuje Zamawiający:
Wysokość całkowita butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 50 cm.
Średnica butli wraz z zaworem zintegrowanym maksymalnie 10,5 cm
Waga napełnionej butli wraz z zaworem, osłoną zaworu i systemem podwieszania
maksymalnie 4kg (potwierdzona stosowna dokumentacją techniczną dołączoną do oferty”
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że żądanie butli z zaworem
zintegrowanym w przypadku butli o pojemności 10l wynika nie z Załącznika nr 7 do SIWZ, ale
jedynie z opisu pozycji 19 w Specyfikacji asortymentowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5
do SIWZ, której nadano brzmienie: „tlen medyczny w butlach aluminiowych 200 bar
z zaworem zintegrowanym 10l”.
Dostrzeżenia także wymaga, że wymóg dotyczący wagi butli (4 kg) zawarty
w Załączniku nr 7 zamawiający przypisał wyłącznie butli 2l i 5l, ponieważ tylko te pojemności
wskazano (przy czym wątpliwym jest, czy wskazana waga dotyczy w ogóle butli 5l –
zamawiający oczekiwałby tej samej wagi dla butli 5l co dla butli 2l, pomimo, że w butli 5l
znajdowałoby się ponad dwa razy więcej tlenu niż w butli 2l).
Wymóg wagi nie dotyczy zatem butli o pojemności 10l.
Kluczową wobec powyższego jest kwestia żądania butli 2l, 5l oraz 10l
z zintegrowanym zaworem.
Odwołujący załączył do odwołania ulotkę – LIV ® Zintegrowany zawór Linde, z której
wynika, że rozwiązanie to jest stosowane przez Linde Group.
Faktu, że takie rozwiązanie stosuje Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z Krakowa
zamawiający nie kwestionował.
Skład orzekający Izby, uwzględniając, że wystarczającym do uznania niezgodnego
z ustawą Pzp opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego jest uprawdopodobnienie
naruszenia uczciwej konkurencji (użycie w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp sformułowania „sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”), uwzględniając przedłożoną przez
odwołującego ulotkę oraz fakt, że zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, z którego by
wynikało, że inny jeszcze podmiot niż tylko Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z Krakowa jest
w stanie zaoferować kwestionowane rozwiązanie (butla ze zintegrowanym zaworem)
w sytuacji, gdy to przecież zamawiający taki wymóg wprowadził, uznał, że zamawiający
KIO 2346/16
naruszył przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp opisując przedmiot zamówienia dla pozycji 18-20.
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że zamawiający, opisując swoje
oczekiwania dla pozycji 18-20 Specyfikacji asortymentowo-cenowej stanowiącej Załącznik
nr 5 do SIWZ naruszył przepis art. 7, art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że żądając rozwiązania – butla z zaworem zintegrowanym –
Zamawiający nie dopuścił rozwiązań równoważnych, czego odwołujący nie kwestionował.
W ocenie składu orzekającego Izby uzasadnia to wydzielenie pozycji 18-19 jako
odrębnej części zamówienia, co umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców, w tym
odwołującemu, w przypadku innych pozycji.
Zarzut wadliwego opisania przedmiotu zamówienia, polegającego na nieokreśleniu
minimalnego poziomu zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co w konsekwencji
nie pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie wyceny ofert potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W Specyfikacji asortymentowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ
zamawiający wskazał 25 pozycji, dla których podał jednostki i ilości.
• W projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ w § 2 ust. 2 zawarł
postanowienie o treści: 2 „Zamawiający zastrzega sobie prawo do jednostronnego
zmniejszenia ilości zamawianego asortymentu i związanej z tym wartością umowy do
faktycznie zamawianego asortymentu w okresie obowiązywania niniejszej umowy.
Wykonawca nie może wnosić z tego tytułu roszczeń w stosunku do Zamawiającego”
oraz
w § 7 ust. 10 postanowienie o treści: „Wartość przedmiotu umowy może ulec
zmniejszeniu stosownie do postanowień, o których mowa w § 2 ust. 2 niniejszej
umowy”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp,
jest objęcie treścią SIWZ opisu przedmiotu zamówienia.
Co oczywiste, niezbędnym elementem opisu przedmiotu zamówienia jest jego
opisanie w aspekcie ilościowym, np. poprzez podanie właściwych jednostek miary i ilości
zamawianych towarów.
Nadto zgonie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp „Przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
KIO 2346/16
oferty”, zaś zgodnie z ust. 2 art. 29: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwa konkurencję”.
Ujęcie w Specyfikacji asortymentowo-cenowej, stanowiącej Załącznik nr 5 do SIWZ
25 zamawianych pozycji, dla których zamawiający podał jednostki i ilości należy uznać za
prawidłową realizację przez zamawiającego obowiązku opisu przedmiotu zamówienia
w aspekcie ilościowym, a jednocześnie realizację opisu przedmiotu zamówienia w tym
aspekcie w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Odpowiadające wskazanym przez zamawiającego pozycjom asortymentowym
jednostki i ilości nie budziły wątpliwości odwołującego.
Jednocześnie jednak postanowienie § 2 ust. 2 projektu umowy odbiera opisowi
zamówienia w aspekcie ilościowym zawartemu w Specyfikacji asortymentowo-cenowej cechy
jednoznaczności, o której mowa w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zastrzeżenie przez zamawiającego w § 2 ust. 2 projektu umowy nieograniczonej
ingerencji w ilość zamawianych dostaw, poprzez jej zmniejszenie na etapie realizacji umowy
oznacza bowiem po stronie wykonawców brak pewnej wiedzy na temat jednego z istotnych
elementów kalkulacji ceny, tj. ilości zamawianych dostaw, warunkującego rzetelną wycenę
oferty.
Prowadzi także do naruszenie uczciwej konkurencji, ponieważ wykonawcy, w sytuacji
braku jednoznacznych danych na temat ilości zamawianych dostaw, zdani są na własne,
różne dla każdego wykonawcy oceny co do prawdopodobnych potrzeb zamawiającego
w aspekcie ilościowym.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut potwierdził się
i nakazał zamawiającemu modyfikację projektu umowy stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ,
poprzez usunięcie kwestionowanych przez odwołującego postanowień projektu umowy,
tj. § 2 ust. 2 oraz § 7 ust. 10 albo, poprzez nadanie § 2 ust. 2 treści, która zawierała będzie
wskazanie gwarantowanych, minimalnych ilości zamawianych dostaw.
Biorąc pod uwagę powyższe skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył
przepis art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Ponieważ zarzuty częściowo się potwierdziły orzeczono jak w sentencji.
KIO 2346/16
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a) oraz lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2334/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2317/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2314/16 z dnia 2017-01-02
- Sygn. akt KIO 2341/16 z dnia 2016-12-30
- Sygn. akt KIO 2323/16, KIO 2325/16 z dnia 2016-12-30
