rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2016-12-29
rok: 2016
data dokumentu: 2016-12-29
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2394/16
KIO 2394/16
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Aneta Mlącka, Emil Kuriata Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Aneta Mlącka, Emil Kuriata Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie – Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą
w Bratysławie, ul. Panenská (811-03 Bratysława), Z.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „ASSA-POLAND” Z.K. w Warszawie, ul. Wielicka 38 lok. U2 (02-657 Warszawa), w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,
ul. Królewska 1/7 (00-909 Warszawa)
przy udziale
wykonawcy – The Boeing Company z siedzibą w Chicago, 100 N Riverside (IL 60606 Stany
Zjednoczone
Ameryki
Północnej)
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie – Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą
w Bratysławie, ul. Panenská (811-03 Bratysława), Z.K. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „ASSA-POLAND” Z.K. w Warszawie, ul. Wielicka 38 lok. U2 (02-657 Warszawa), w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie,
ul. Królewska 1/7 (00-909 Warszawa)
przy udziale
wykonawcy – The Boeing Company z siedzibą w Chicago, 100 N Riverside (IL 60606 Stany
Zjednoczone
Ameryki
Północnej)
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Bratysławie, Z.K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „ASSA-POLAND” Z.K. w Warszawie i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w
Bratysławie, Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ASSA-POLAND”
Z.K. w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. Akt: KIO 2394/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na dostawę samolotów „średnich” do przewozu
najważniejszych osób w państwie (VIP) (nr sprawy: IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 2 września 2016 r.,
2016/S 169-304826, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – konsorcjum w
składzie: Aeorspace International Group s.r.o. z siedzibą w Bratysławie, Z.K. (Assa-Poland)
wnieśli w dniu 19 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 2394/16).
W dniu 8 grudnia 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wykluczeniu z
postępowania oraz informację o wynikach oceny wniosków złożonych w postępowaniu.
Odwołaniem objęto czynność i zaniechania Zamawiającego polegające na wykluczeniu
wnoszącego odwołanie konsorcjum (dalej zwane Odwołującym) oraz ocenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez zaproszonego do złożenia oferty wykonawcę The
Boeing Company (dalej zwanego Boeing). Zaskarżeniem objęte zostały czynności i
zaniechania mające prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Pzp:
1. odmowa uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
pomimo, iż nie zaistniały przesłanki do pozbawienia wykonawców prawa do poznania
informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych leżących u podstaw pozbawienia
ich możliwości udziału w postępowaniu, czym Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pkt
2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 131e ust. 4 Ustawy Pzp;
2. wykluczenia Odwołującego z postępowania pomimo, iż nie istnieją uzasadnione
podstawy do uznania ich za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w
drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o
której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych, czym Zamawiający naruszył art. 131e ust. 5 Ustawy Pzp, gdyż nie
istniały podstawy do zastosowania tego przepisu;
3. brak wezwania Boeing do złożenia informacji z rejestru właściwego z uwagi na
siedzibę wykonawcy lub miejsce zamieszkania osób, których informacja dotyczy w
zakresie ar 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz w przypadku ustalenia, iż takich informacji nie
wydaje się w całym zakresie objętym art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 – brak wezwania tego
wykonawcy do złożenia oświadczenia osób wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 14
Ustawy, co do okoliczności wskazanych w tym przepisie, co stanowiło o naruszeniu
art. 26 ust. 3 oraz art. 131e ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14
Ustawy Pzp;
4. brak wezwania Boeing do złożenia dokumentu wystawionego w państwie siedziby
wykonawcy potwierdzającego, iż w stosunku do tego wykonawcy nie została otwarta
likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości, co stanowiło o naruszeniu art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy Pzp;
5. brak wezwania wykonawcy Boeing do złożenia referencji lub innych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw i oparcie się na oświadczeniu własnym
wykonawcy w sytuacji, gdy brak było obiektywnych przeszkód do uzyskania
przedmiotowych dokumentów, co stanowi o naruszeniu art. 26 ust. 3 w zw. z § 2 ust.
4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (…);
6. brak wykluczenia wykonawcy Boeing z postępowania prowadzące do naruszenia art.
24 ust. 5 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia go z postępowania i zaproszenie do złożenia oferty, względnie
nakazanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu z
postępowania, nakazanie wezwania wykonawcy Boeing do uzupełnienia dokumentów
(informacji z rejestru/oświadczeń i referencji), a w przypadku gdyby wezwanie okazało się
nieskuteczne – wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
W uzasadnieniu pierwszych dwóch zarzutów dotyczących decyzji o wykluczeniu z
postępowania Odwołujący odniósł się do podstawy wskazane przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 7 grudnia 2016 r. tj. uznania wykonawców tworzących konsorcjum za
nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych. Zamawiający powołał się na art. 131e ust. 5 Ustawy Pzp i
odstąpił od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zdaniem
Odwołującego czynności były bezzasadne, gdyż nie zaistniały przesłanki z art. 131 ust. 1 pkt
5 oraz art. 131e ust. 4 Ustawy Pzp, a odmowa podania uzasadnienia naraża na arbitralność
oraz dowolność działań Zamawiającego przy ustalaniu kręgu podmiotów zaproszonych do
kolejnego etapu postępowania.
Kolejne zarzuty dotyczą oceny wniosku wykonawcy Boeing, w stosunku do którego
Zamawiający pominął braki formalne dotyczące: braku potwierdzenia należytego wykonania
umów, braku zaświadczenia z rejestru karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Ustawy
oraz braku dokumentu wystawionego w USA potwierdzającego, iż nie otwarto likwidacji ani
też nie ogłoszono upadłości Boeing.
Zdaniem Odwołującego nie było uzasadnienia do zastąpienia dokumentu potwierdzającego
należyte dostawy oświadczeniem własnym Boeing, gdyż nie występowały obiektywne
przeszkody w pozyskaniu dowodu należytego wykonania, załączonego do wniosku.
Odnośnie zaświadczenia z właściwego rejestru karnego, w sytuacji gdy państwie
zamieszkania osób nie ma rejestru odpowiadającego funkcjom realizowanym w Polsce przez
KRK, Boeing powinien przedłożyć oświadczenia urzędujących członków organów
zarządzających i nadzorczych, a nie własne oświadczenie, że osoby te nie były skazane w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Ustawy. Odwołujący zakwestionował, aby w
USA nie były wystawiane zaświadczenia o niekaralności, a możliwość taka istnieje zarówno
na szczeblu federalnym jak i w poszczególnych stanach, co było przedmiotem Izby w innych
sprawach, przykładowo sygn. akt KIO1273/12, KIO 734/16. Biorąc pod uwagę, że Boeing
jest spółką zarejestrowaną i działającą zgodnie z Prawem Spółek Stanu Delaware, w stanie
tym istnieje możliwość pobrania historii karnej danej osoby – w tym w drodze informacji
udostępnianej przez Delaware State Bureau of Identification. Powyższe uzasadnia
stwierdzenie, że we wniosku nie złożono zaświadczenia, zastępując je oświadczeniem
własnym Boeing, które nawet gdyby uznać, wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy za
dokument zastępujący zaświadczenie, nie mogłoby być uznane za prawidłowe, a Boeing
powinien przedstawić oświadczenia urzędujących członków organów zarządzających i
nadzorczych.
Ponadto, Boeing nie złożył we wniosku dokumentu, z którego wynikałoby, że nie otwarto
wobec niego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. W stanie Delaware istnieje możliwość
pobrania danych dotyczących spółek, w tym dotyczących ogłoszenia upadłości lub otwarcia
likwidacji w drodze informacji udostępnianej przez State of Delaware. Nawet gdyby przyjąć,że brak było możliwości uzyskania dokumentu o charakterze urzędowym, na co powoływał
się Boeing, to był on zobowiązany do przedłożenia odpowiedniego oświadczenia, złożonego
przed notariuszem lub organem sądowym, administracyjnym lub samorządowym. Brak
takiego oświadczenia stanowi zatem brak formalny, który Zamawiający winien usunąć
poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Z kolei ich nieuzupełnienie
winno skutkować wykluczeniem Boeing z postępowania.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Boeing.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
(pismo z dnia 27.12.2016 r.).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Z uwagi na złożony dowodów w sprawie, tj. pismo o klauzuli „poufne” rozprawa
przeprowadzona została w dniu 29.12.2016 r. w części z wyłączeniem jawności. Powyższe
prowadzi również do tego, że uzasadnienie orzeczenia w zakresie dotyczącym zarzutów
związanych z decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie zawiera omówienia
dokumentu wymagającego ochrony przed nieuprawnionym dostępem.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Na rozprawie Przystępujący stwierdził brak
możliwości naruszenia interesu Odwołującego w sytuacji, gdy zarzut dotyczący
bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania nie zasługiwałby na uwzględnienie. W
ocenie Izby, ustalenia wypełnienia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy nie można uzależniać
od oceny zasadności części z zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Przede wszystkim z
uwagi na moment w jakim dokonuje się ustalenia, czy czynności lub zaniechania
zamawiającego mogły doprowadzić do naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, tj. przed merytoryczną oceną zarzutów, teza Przystępującego nie była
prawidłowa. Ponadto, to zakres wszystkich zarzutów określa czynności, które miały
doprowadzić do naruszenia interesu wykonawcy, a zatem nie można w sposób wybiórczy
części z nich pomijać. Ponieważ odwołaniem objęte zostały te czynności i zaniechania
Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu podmiotów, do jakich skierowane
zostało zaproszenie do złożenia ofert, wykonawca niedopuszczony do dalszego udziału w
postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, ma interes w tym aby żądać
zweryfikowania prawidłowości oceny jego wniosku, ale także wniosków pozostałych
wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Należy zauważyć, iż w postępowaniu
dwuetapowym moment zaproszenia do złożenia ofert jest istotnym dla dalszego toku
postępowania. Zasadniczo w tym momencie należy kwestionować decyzje zamawiającego o
braku zaproszenia lub zaproszeniu do składania ofert. Odwołujący, jako wykonawca
zainteresowany uzyskaniem zamówienia posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes
w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie zamykały mu drogę do
złożenia oferty, a także, gdyby odwołanie zostało w tym zakresie uwzględnione,
późniejszego kwestionowania oceny wniosków wykonawców zaproszonych do drugiego
etapu. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe
do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie prowadzone jest według zasad ustalonych dla
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, opisanych w rozdziale 4a Ustawy.
Zgodnie z art. 131e pkt 5 Ustawy Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa
dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie natomiast z art. 131e ust. 4
Ustawy Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w przypadku gdy
informacje otrzymane od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z
uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami niejawnymi i
przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu.
W stosunku do Odwołującego Zamawiający zastosował przywołane przepisy i dokonał jego
wykluczenia z postępowania odstępując od uzasadnienia tej decyzji. Zasadniczo istota
zarzutów stawianych Zamawiającemu sprowadzała się do zakwestionowania możliwości
odstąpienia od przekazania wykonawcy uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z
postępowania (zarzut nr 1), a także zaprzeczenia wystąpienia przesłanki do uznania, iż
wykonawca nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób, niż w drodze wydania decyzji o cofnięciuświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (zarzut nr 2). Z uwagi na stanowiący
dowodów w sprawie dokument niejawny przedłożony przez Zamawiającego o nadanej
klauzuli „poufne” Izba jedynie wskazuje, że stanowił on dokument wydany przez właściwą
instytucję ze względu na ochronę bezpieczeństwa państwa i był bezpośrednią podstawą
decyzji pojętej przez Zamawiającego, co zostało przez niego przyznane w odpowiedzi na
odwołanie. Rozpoznając odwołanie w zakresie pierwszych dwóch zarzutów Izba dopuściła
przedmiotowy dokument, jako dowód w sprawie mający istotne znaczenie dla ustalenia, czy
spełniona została przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba oceniając ten
dowód ustaliła, czy pochodzi on od właściwej instytucji państwowej oraz, czy zawarte w nim
informacje były precyzyjne i dotyczyły wykonawcy, który złożył wniosek. Ustalenia te
pozwoliły uznać, iż działania Zamawiającego nie miały charakteru arbitralnego i były
podyktowane oceną dokonaną przez właściwą służbę państwową. W części zarzutu
dotyczącego odstąpienia od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, już na rozprawie Odwołujący przyznał, że treść przepisu art. 131e ust 4
Ustawy uniemożliwiała Zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Należy zatem uznać, iż prowadząc postępowanie na zamówienie w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa ustawodawca krajowy zdecydował o potrzebie ochrony części informacji
istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, których nie należy ujawniać w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nawet jeżeli dotyczą one bezpośrednio
zainteresowanego podmiotu. W ocenie Izby, wywody Odwołującego o naruszeniu przepisów
Dyrektywy 2009/81/EC w sprawie udzielania zamówień w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, nie miały uzasadnienia w niniejszej sprawie. Całość argumentacji w tym
zakresie Odwołujący opierał na wykazaniu naruszenia wytycznej co do możliwości
wykluczenia wykonawcy z postępowania gdy na podstawie dowolnych środków
dowodowych, w tym chronionych źródeł danych został uznany za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego 9art 39(2) lit. e). Zgodnie z przedłożonym tłumaczeniem wytycznych w
każdym razie, punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde
wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa
Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne, w
toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki
wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju.
Odnosząc się do tej części argumentacji Izba uznał, iż decyzja Zamawiającego nie była
arbitralna i znajdowała oparcie w chronionym źródle dowodowym. Co istotne ani
Zamawiający, ani Izba nie jest uprawniona do badania okoliczności, które doprowadziły do
takiej, a nie innej oceny wykonawcy. Właściwymi dla tej oceny są organy państwowe,
prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie.
Izba związana byłą zatem informacją zawartą w dokumencie „poufnym”, podobnie jak
Zamawiający. Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego o potrzebie dalszej weryfikacji
dokumentu przez Zamawiającego nie znajdywały oparcia w przepisach Ustawy. W ocenie
Izby, Zamawiający nie miał prawnej możliwości podważać dokumentu stanowiącego
podstawę i uzasadnienie dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Pozostałe zarzuty dotyczyły oceny wniosku wykonawcy zaproszonego do złożenia oferty, tj.
Boeing.
Izba ustaliła, iż do wniosku z 13.10.2016 r. wykonawca ten załączył m.in. zaświadczenie z
29.09.2016 r. Sekretarza Stanu, Departament Stanu Delaware nr 203079846
potwierdzające, że „THE BOING COMPANY” jest spółką należycie utworzoną zgodnie z
prawem stanu Delaware, funkcjonuje prawidłowo oraz posiada osobowość prawną, jak
wynika z akt znajdujących się w tutejszym urzędzie według stanu na dzień dwudziestego
dziewiątego września 2016 roku.(…) Ponadto, zaświadczam, że do chwili obecnej podatki
franczyzowe zostały zapłacone. Wraz z dopiskiem: niniejsze zaświadczenie można
zweryfikować na stronie corp.delaware.gov/authver.shtml. (załącznik nr 4). Ponadto,
załącznik nr 5 zawiera oświadczenie, w którego treści wymienione zostały osoby uprawnione
do reprezentacji spółki, w tym J.J.T. – Starszy Wiceprezes oraz J.M.G., złożone przez
pełnomocnika spółki, w którym potwierdza się, że: 1. Nie otwarto likwidacji Spółki, ani nie
ogłoszono jej upadłości; 2. Spółka nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne; 3. Żaden z urzędujących członków organu
zarządzającego ani nadzorczego Spółki (w Spółce nie ma prokurentów) nie został
prawomocnie skazany za żadne przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych (Dziennik Ustaw z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.); nie
orzeczono wobec Spółki zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
zapobiegawczego.(str. 95-98 wniosku).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał dowody w postaci dokumentów
składanych przez wykonawcę na wezwanie, tj. poświadczenie o niekaralności z dnia
30.11.2016 r. dotyczące Rady Wykonawczej i Rady Dyrektorów spółki Boeing wydane przez
Federalne Biuro Śledcze Departamentu Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych wraz z
tłumaczeniem na język polski (uzupełnione 5.12.2016 r.). Ponadto, Zamawiający na
podstawie art. 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów wystąpił pismem z
17.10.2016 r. bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego były realizowane dostawy ujęte w
wykazie (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) o dodatkowe dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw. W odpowiedzi otrzymał pismo z 20.10.2016 r.
potwierdzające należytą realizację dostaw samolotów.
Mając powyższe na uwadze, zarzut z pkt 3 i 5 odwołania, tj. braku wezwania Boeing do
uzupełnienia dokumentów (KRK i referencje) nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe wskazuje bowiem, iż faktycznie wniosek został
uzupełniony w trybie przewidzianym Ustawą. Dodatkowa argumentacja Odwołującego
prezentowana na rozprawie, dotycząca uzupełnionych dokumentów nie była przez Izbę
brana pod uwagę, jako wykraczająca poza zakres zarzutu i zmierzająca do jego modyfikacji
poprzez próbę zakwestionowania prawidłowości uzupełnionych dokumentów i działań
Zamawiającego w tym zakresie. Izba na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponieważ odwołaniem nie objęto
dokumentów uzupełnionych w toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Izba nie oceniała tych dokumentów, których poprawności w odwołaniu nie zakwestionowano,
a rozstrzygnięcie w sprawie oparła wyłącznie na okolicznościach faktycznych stanowiących
podstawę zarzutów. Ponieważ Odwołujący pominął istotne okoliczności związane z
uzupełnionymi dokumentami, zarzut postawiony jako zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów nie potwierdził się i odwołanie w tym zakresie nie mogło być
skuteczne.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wezwania Boeing do złożenia dokumentu
wystawionego w państwie jego siedziby potwierdzającego, iż w stosunku do wykonawcy nie
została otwarta likwidacja oraz nie ogłoszono upadłości (pkt 4 odwołania) Izba uznała, iż
zaświadczenie z 29.09.2016 r. Sekretarza Stanu, Departament Stanu Delaware nr
203079846, załączone do wniosku nie wymagało uzupełnienia (str. 91-94 wniosku).
Wyjaśnienia składane na rozprawie, w tym tłumaczenie ze strony Departamentu Stanu –
Wydział Spółek dotyczące możliwości pozyskania informacji korporacyjnych wskazują, iż
zaświadczenie potwierdzające fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie
(Certificate of Good Standing), stanowi certyfikowane zaświadczenie statusu prawnego.
Takie zaświadczenie przedłożone zostało we wniosku i umożliwia poznanie historii spółki i
pozwala zidentyfikować jej status funkcjonowania, w tym ewentualny proces upadłościowy
lub likwidacyjny. Sam Odwołujący przyznał, iż jest to jeden z dokumentów możliwych do
uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego. Ponieważ nie przedstawił
On żadnego uzasadnienia dla odmowy przyjęcia jako zaświadczenia stwierdzającego
prawidłowe funkcjonowanie spółki Certyficate of Good Standing, Izba uznała, iż dokument
ten zawierający skróconą informację o podmiocie zawierał treść pozwalającą na ocenę
kondycji wykonawcy z punktu widzenia braku likwidacji lub jego upadłości. Jak wynika z
przedłożonego na rozprawie tłumaczenia ze strony Stanu Delaware możliwe jest uzyskanie
odpisu skróconego oraz odpisu pełnego zaświadczenia potwierdzających prawidłowe
funkcjonowanie. Pełen odpis potwierdzać ma wszelkie złożone dokumenty, w tym terminy ich
złożenia, a także historię zmiany nazwy oraz status na dzień wystawienia zaświadczenia.
Odpis skrócony natomiast obejmuje nazwę podmiotu oraz jego status na dzień wydania
zaświadczenia. Zatem w obu rodzajach zaświadczeń zawarta jest ta sama informacja o
statusie podmiotu na dzień wystawienia. Ponieważ skrócone zaświadczenie przedłożone
Zamawiającemu potwierdzało prawidłowe funkcjonowanie spółki, nie było podstaw do
stwierdzenia, aby dokument ten nie potwierdzał braku likwidacji lub ogłoszenia upadłości
spółki prawa Stanu Delaware.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
1 Oddala odwołanie.
2.1 Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w Bratysławie, Z.K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „ASSA-POLAND” Z.K. w Warszawie i:
2.2 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Aerospace International Group s.r.o. z siedzibą w
Bratysławie, Z.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „ASSA-POLAND”
Z.K. w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. Akt: KIO 2394/16
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
w trybie negocjacji z ogłoszeniem na dostawę samolotów „średnich” do przewozu
najważniejszych osób w państwie (VIP) (nr sprawy: IU/151/IX-34/ZO/NZOOiB/DOS/Z/2016),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 2 września 2016 r.,
2016/S 169-304826, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – konsorcjum w
składzie: Aeorspace International Group s.r.o. z siedzibą w Bratysławie, Z.K. (Assa-Poland)
wnieśli w dniu 19 grudnia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 2394/16).
W dniu 8 grudnia 2016 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wykluczeniu z
postępowania oraz informację o wynikach oceny wniosków złożonych w postępowaniu.
Odwołaniem objęto czynność i zaniechania Zamawiającego polegające na wykluczeniu
wnoszącego odwołanie konsorcjum (dalej zwane Odwołującym) oraz ocenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez zaproszonego do złożenia oferty wykonawcę The
Boeing Company (dalej zwanego Boeing). Zaskarżeniem objęte zostały czynności i
zaniechania mające prowadzić do naruszenia przepisów Ustawy Pzp:
1. odmowa uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
pomimo, iż nie zaistniały przesłanki do pozbawienia wykonawców prawa do poznania
informacji o okolicznościach faktycznych i prawnych leżących u podstaw pozbawienia
ich możliwości udziału w postępowaniu, czym Zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 pkt
2 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 131e ust. 4 Ustawy Pzp;
2. wykluczenia Odwołującego z postępowania pomimo, iż nie istnieją uzasadnione
podstawy do uznania ich za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do
wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w
drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o
której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych, czym Zamawiający naruszył art. 131e ust. 5 Ustawy Pzp, gdyż nie
istniały podstawy do zastosowania tego przepisu;
3. brak wezwania Boeing do złożenia informacji z rejestru właściwego z uwagi na
siedzibę wykonawcy lub miejsce zamieszkania osób, których informacja dotyczy w
zakresie ar 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz w przypadku ustalenia, iż takich informacji nie
wydaje się w całym zakresie objętym art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 – brak wezwania tego
wykonawcy do złożenia oświadczenia osób wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 14
Ustawy, co do okoliczności wskazanych w tym przepisie, co stanowiło o naruszeniu
art. 26 ust. 3 oraz art. 131e ust. 1 pkt 1 Ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14
Ustawy Pzp;
4. brak wezwania Boeing do złożenia dokumentu wystawionego w państwie siedziby
wykonawcy potwierdzającego, iż w stosunku do tego wykonawcy nie została otwarta
likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości, co stanowiło o naruszeniu art. 26 ust. 3 w zw.
z art. 24 ust. 5 pkt 1 Ustawy Pzp;
5. brak wezwania wykonawcy Boeing do złożenia referencji lub innych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie dostaw i oparcie się na oświadczeniu własnym
wykonawcy w sytuacji, gdy brak było obiektywnych przeszkód do uzyskania
przedmiotowych dokumentów, co stanowi o naruszeniu art. 26 ust. 3 w zw. z § 2 ust.
4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów (…);
6. brak wykluczenia wykonawcy Boeing z postępowania prowadzące do naruszenia art.
24 ust. 5 Ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia go z postępowania i zaproszenie do złożenia oferty, względnie
nakazanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu z
postępowania, nakazanie wezwania wykonawcy Boeing do uzupełnienia dokumentów
(informacji z rejestru/oświadczeń i referencji), a w przypadku gdyby wezwanie okazało się
nieskuteczne – wykluczenie tego wykonawcy z postępowania.
W uzasadnieniu pierwszych dwóch zarzutów dotyczących decyzji o wykluczeniu z
postępowania Odwołujący odniósł się do podstawy wskazane przez Zamawiającego w
piśmie z dnia 7 grudnia 2016 r. tj. uznania wykonawców tworzących konsorcjum za
nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa
państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych. Zamawiający powołał się na art. 131e ust. 5 Ustawy Pzp i
odstąpił od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Zdaniem
Odwołującego czynności były bezzasadne, gdyż nie zaistniały przesłanki z art. 131 ust. 1 pkt
5 oraz art. 131e ust. 4 Ustawy Pzp, a odmowa podania uzasadnienia naraża na arbitralność
oraz dowolność działań Zamawiającego przy ustalaniu kręgu podmiotów zaproszonych do
kolejnego etapu postępowania.
Kolejne zarzuty dotyczą oceny wniosku wykonawcy Boeing, w stosunku do którego
Zamawiający pominął braki formalne dotyczące: braku potwierdzenia należytego wykonania
umów, braku zaświadczenia z rejestru karnego w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Ustawy
oraz braku dokumentu wystawionego w USA potwierdzającego, iż nie otwarto likwidacji ani
też nie ogłoszono upadłości Boeing.
Zdaniem Odwołującego nie było uzasadnienia do zastąpienia dokumentu potwierdzającego
należyte dostawy oświadczeniem własnym Boeing, gdyż nie występowały obiektywne
przeszkody w pozyskaniu dowodu należytego wykonania, załączonego do wniosku.
Odnośnie zaświadczenia z właściwego rejestru karnego, w sytuacji gdy państwie
zamieszkania osób nie ma rejestru odpowiadającego funkcjom realizowanym w Polsce przez
KRK, Boeing powinien przedłożyć oświadczenia urzędujących członków organów
zarządzających i nadzorczych, a nie własne oświadczenie, że osoby te nie były skazane w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Ustawy. Odwołujący zakwestionował, aby w
USA nie były wystawiane zaświadczenia o niekaralności, a możliwość taka istnieje zarówno
na szczeblu federalnym jak i w poszczególnych stanach, co było przedmiotem Izby w innych
sprawach, przykładowo sygn. akt KIO1273/12, KIO 734/16. Biorąc pod uwagę, że Boeing
jest spółką zarejestrowaną i działającą zgodnie z Prawem Spółek Stanu Delaware, w stanie
tym istnieje możliwość pobrania historii karnej danej osoby – w tym w drodze informacji
udostępnianej przez Delaware State Bureau of Identification. Powyższe uzasadnia
stwierdzenie, że we wniosku nie złożono zaświadczenia, zastępując je oświadczeniem
własnym Boeing, które nawet gdyby uznać, wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy za
dokument zastępujący zaświadczenie, nie mogłoby być uznane za prawidłowe, a Boeing
powinien przedstawić oświadczenia urzędujących członków organów zarządzających i
nadzorczych.
Ponadto, Boeing nie złożył we wniosku dokumentu, z którego wynikałoby, że nie otwarto
wobec niego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. W stanie Delaware istnieje możliwość
pobrania danych dotyczących spółek, w tym dotyczących ogłoszenia upadłości lub otwarcia
likwidacji w drodze informacji udostępnianej przez State of Delaware. Nawet gdyby przyjąć,że brak było możliwości uzyskania dokumentu o charakterze urzędowym, na co powoływał
się Boeing, to był on zobowiązany do przedłożenia odpowiedniego oświadczenia, złożonego
przed notariuszem lub organem sądowym, administracyjnym lub samorządowym. Brak
takiego oświadczenia stanowi zatem brak formalny, który Zamawiający winien usunąć
poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów. Z kolei ich nieuzupełnienie
winno skutkować wykluczeniem Boeing z postępowania.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Boeing.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
(pismo z dnia 27.12.2016 r.).
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst
jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z
dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Z uwagi na złożony dowodów w sprawie, tj. pismo o klauzuli „poufne” rozprawa
przeprowadzona została w dniu 29.12.2016 r. w części z wyłączeniem jawności. Powyższe
prowadzi również do tego, że uzasadnienie orzeczenia w zakresie dotyczącym zarzutów
związanych z decyzją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania nie zawiera omówienia
dokumentu wymagającego ochrony przed nieuprawnionym dostępem.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Na rozprawie Przystępujący stwierdził brak
możliwości naruszenia interesu Odwołującego w sytuacji, gdy zarzut dotyczący
bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania nie zasługiwałby na uwzględnienie. W
ocenie Izby, ustalenia wypełnienia przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy nie można uzależniać
od oceny zasadności części z zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Przede wszystkim z
uwagi na moment w jakim dokonuje się ustalenia, czy czynności lub zaniechania
zamawiającego mogły doprowadzić do naruszenia interesu wykonawcy w uzyskaniu
zamówienia, tj. przed merytoryczną oceną zarzutów, teza Przystępującego nie była
prawidłowa. Ponadto, to zakres wszystkich zarzutów określa czynności, które miały
doprowadzić do naruszenia interesu wykonawcy, a zatem nie można w sposób wybiórczy
części z nich pomijać. Ponieważ odwołaniem objęte zostały te czynności i zaniechania
Zamawiającego, których efektem było określenie kręgu podmiotów, do jakich skierowane
zostało zaproszenie do złożenia ofert, wykonawca niedopuszczony do dalszego udziału w
postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, ma interes w tym aby żądać
zweryfikowania prawidłowości oceny jego wniosku, ale także wniosków pozostałych
wykonawców zaproszonych do złożenia ofert. Należy zauważyć, iż w postępowaniu
dwuetapowym moment zaproszenia do złożenia ofert jest istotnym dla dalszego toku
postępowania. Zasadniczo w tym momencie należy kwestionować decyzje zamawiającego o
braku zaproszenia lub zaproszeniu do składania ofert. Odwołujący, jako wykonawca
zainteresowany uzyskaniem zamówienia posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes
w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie zamykały mu drogę do
złożenia oferty, a także, gdyby odwołanie zostało w tym zakresie uwzględnione,
późniejszego kwestionowania oceny wniosków wykonawców zaproszonych do drugiego
etapu. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe
do merytorycznego rozpoznania zarzutów.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, stanowisk stron prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń
faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Na wstępie należy zauważyć, iż postępowanie prowadzone jest według zasad ustalonych dla
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, opisanych w rozdziale 4a Ustawy.
Zgodnie z art. 131e pkt 5 Ustawy Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców,
którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa
dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia
zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji
o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z
dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Zgodnie natomiast z art. 131e ust. 4
Ustawy Zamawiający odstępuje od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu, w przypadku gdy
informacje otrzymane od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa
wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z
uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami niejawnymi i
przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielenie informacji o treści dokumentu.
W stosunku do Odwołującego Zamawiający zastosował przywołane przepisy i dokonał jego
wykluczenia z postępowania odstępując od uzasadnienia tej decyzji. Zasadniczo istota
zarzutów stawianych Zamawiającemu sprowadzała się do zakwestionowania możliwości
odstąpienia od przekazania wykonawcy uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z
postępowania (zarzut nr 1), a także zaprzeczenia wystąpienia przesłanki do uznania, iż
wykonawca nie posiada wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla
bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób, niż w drodze wydania decyzji o cofnięciuświadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5
sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (zarzut nr 2). Z uwagi na stanowiący
dowodów w sprawie dokument niejawny przedłożony przez Zamawiającego o nadanej
klauzuli „poufne” Izba jedynie wskazuje, że stanowił on dokument wydany przez właściwą
instytucję ze względu na ochronę bezpieczeństwa państwa i był bezpośrednią podstawą
decyzji pojętej przez Zamawiającego, co zostało przez niego przyznane w odpowiedzi na
odwołanie. Rozpoznając odwołanie w zakresie pierwszych dwóch zarzutów Izba dopuściła
przedmiotowy dokument, jako dowód w sprawie mający istotne znaczenie dla ustalenia, czy
spełniona została przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba oceniając ten
dowód ustaliła, czy pochodzi on od właściwej instytucji państwowej oraz, czy zawarte w nim
informacje były precyzyjne i dotyczyły wykonawcy, który złożył wniosek. Ustalenia te
pozwoliły uznać, iż działania Zamawiającego nie miały charakteru arbitralnego i były
podyktowane oceną dokonaną przez właściwą służbę państwową. W części zarzutu
dotyczącego odstąpienia od uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, już na rozprawie Odwołujący przyznał, że treść przepisu art. 131e ust 4
Ustawy uniemożliwiała Zamawiającemu podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego.
Należy zatem uznać, iż prowadząc postępowanie na zamówienie w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa ustawodawca krajowy zdecydował o potrzebie ochrony części informacji
istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, których nie należy ujawniać w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nawet jeżeli dotyczą one bezpośrednio
zainteresowanego podmiotu. W ocenie Izby, wywody Odwołującego o naruszeniu przepisów
Dyrektywy 2009/81/EC w sprawie udzielania zamówień w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, nie miały uzasadnienia w niniejszej sprawie. Całość argumentacji w tym
zakresie Odwołujący opierał na wykazaniu naruszenia wytycznej co do możliwości
wykluczenia wykonawcy z postępowania gdy na podstawie dowolnych środków
dowodowych, w tym chronionych źródeł danych został uznany za nieposiadającego
wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa
członkowskiego 9art 39(2) lit. e). Zgodnie z przedłożonym tłumaczeniem wytycznych w
każdym razie, punkt (e) nie przyznaje całkowitej dyskrecjonalności zamawiającym. Każde
wykluczenie kandydata lub oferenta musi być oparte na ryzyku dla bezpieczeństwa Państwa
Członkowskiego. Zamawiający musi być przygotowany do wykazania, jeśli to konieczne, w
toku specjalnych procedur odwoławczych, że istnieją obiektywne i weryfikowalne czynniki
wskazujące na brak wiarygodności, który powoduje zagrożenie dla bezpieczeństwa kraju.
Odnosząc się do tej części argumentacji Izba uznał, iż decyzja Zamawiającego nie była
arbitralna i znajdowała oparcie w chronionym źródle dowodowym. Co istotne ani
Zamawiający, ani Izba nie jest uprawniona do badania okoliczności, które doprowadziły do
takiej, a nie innej oceny wykonawcy. Właściwymi dla tej oceny są organy państwowe,
prowadzące działania operacyjne umożliwiające zebranie niezbędnych danych o podmiocie.
Izba związana byłą zatem informacją zawartą w dokumencie „poufnym”, podobnie jak
Zamawiający. Izba uznała, iż twierdzenia Odwołującego o potrzebie dalszej weryfikacji
dokumentu przez Zamawiającego nie znajdywały oparcia w przepisach Ustawy. W ocenie
Izby, Zamawiający nie miał prawnej możliwości podważać dokumentu stanowiącego
podstawę i uzasadnienie dla wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Pozostałe zarzuty dotyczyły oceny wniosku wykonawcy zaproszonego do złożenia oferty, tj.
Boeing.
Izba ustaliła, iż do wniosku z 13.10.2016 r. wykonawca ten załączył m.in. zaświadczenie z
29.09.2016 r. Sekretarza Stanu, Departament Stanu Delaware nr 203079846
potwierdzające, że „THE BOING COMPANY” jest spółką należycie utworzoną zgodnie z
prawem stanu Delaware, funkcjonuje prawidłowo oraz posiada osobowość prawną, jak
wynika z akt znajdujących się w tutejszym urzędzie według stanu na dzień dwudziestego
dziewiątego września 2016 roku.(…) Ponadto, zaświadczam, że do chwili obecnej podatki
franczyzowe zostały zapłacone. Wraz z dopiskiem: niniejsze zaświadczenie można
zweryfikować na stronie corp.delaware.gov/authver.shtml. (załącznik nr 4). Ponadto,
załącznik nr 5 zawiera oświadczenie, w którego treści wymienione zostały osoby uprawnione
do reprezentacji spółki, w tym J.J.T. – Starszy Wiceprezes oraz J.M.G., złożone przez
pełnomocnika spółki, w którym potwierdza się, że: 1. Nie otwarto likwidacji Spółki, ani nie
ogłoszono jej upadłości; 2. Spółka nie zalega z uiszczeniem podatków, opłat, składek na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne; 3. Żaden z urzędujących członków organu
zarządzającego ani nadzorczego Spółki (w Spółce nie ma prokurentów) nie został
prawomocnie skazany za żadne przestępstwa wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych (Dziennik Ustaw z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.); nie
orzeczono wobec Spółki zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka
zapobiegawczego.(str. 95-98 wniosku).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołał dowody w postaci dokumentów
składanych przez wykonawcę na wezwanie, tj. poświadczenie o niekaralności z dnia
30.11.2016 r. dotyczące Rady Wykonawczej i Rady Dyrektorów spółki Boeing wydane przez
Federalne Biuro Śledcze Departamentu Sprawiedliwości Stanów Zjednoczonych wraz z
tłumaczeniem na język polski (uzupełnione 5.12.2016 r.). Ponadto, Zamawiający na
podstawie art. 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie dokumentów wystąpił pismem z
17.10.2016 r. bezpośrednio do podmiotu, na rzecz którego były realizowane dostawy ujęte w
wykazie (zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa) o dodatkowe dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw. W odpowiedzi otrzymał pismo z 20.10.2016 r.
potwierdzające należytą realizację dostaw samolotów.
Mając powyższe na uwadze, zarzut z pkt 3 i 5 odwołania, tj. braku wezwania Boeing do
uzupełnienia dokumentów (KRK i referencje) nie zasługiwał na uwzględnienie.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe wskazuje bowiem, iż faktycznie wniosek został
uzupełniony w trybie przewidzianym Ustawą. Dodatkowa argumentacja Odwołującego
prezentowana na rozprawie, dotycząca uzupełnionych dokumentów nie była przez Izbę
brana pod uwagę, jako wykraczająca poza zakres zarzutu i zmierzająca do jego modyfikacji
poprzez próbę zakwestionowania prawidłowości uzupełnionych dokumentów i działań
Zamawiającego w tym zakresie. Izba na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponieważ odwołaniem nie objęto
dokumentów uzupełnionych w toku badania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Izba nie oceniała tych dokumentów, których poprawności w odwołaniu nie zakwestionowano,
a rozstrzygnięcie w sprawie oparła wyłącznie na okolicznościach faktycznych stanowiących
podstawę zarzutów. Ponieważ Odwołujący pominął istotne okoliczności związane z
uzupełnionymi dokumentami, zarzut postawiony jako zaniechanie wezwania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów nie potwierdził się i odwołanie w tym zakresie nie mogło być
skuteczne.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wezwania Boeing do złożenia dokumentu
wystawionego w państwie jego siedziby potwierdzającego, iż w stosunku do wykonawcy nie
została otwarta likwidacja oraz nie ogłoszono upadłości (pkt 4 odwołania) Izba uznała, iż
zaświadczenie z 29.09.2016 r. Sekretarza Stanu, Departament Stanu Delaware nr
203079846, załączone do wniosku nie wymagało uzupełnienia (str. 91-94 wniosku).
Wyjaśnienia składane na rozprawie, w tym tłumaczenie ze strony Departamentu Stanu –
Wydział Spółek dotyczące możliwości pozyskania informacji korporacyjnych wskazują, iż
zaświadczenie potwierdzające fakt istnienia spółki oraz jej prawidłowe funkcjonowanie
(Certificate of Good Standing), stanowi certyfikowane zaświadczenie statusu prawnego.
Takie zaświadczenie przedłożone zostało we wniosku i umożliwia poznanie historii spółki i
pozwala zidentyfikować jej status funkcjonowania, w tym ewentualny proces upadłościowy
lub likwidacyjny. Sam Odwołujący przyznał, iż jest to jeden z dokumentów możliwych do
uzyskania, jako certyfikowanego zaświadczenia statusu prawnego. Ponieważ nie przedstawił
On żadnego uzasadnienia dla odmowy przyjęcia jako zaświadczenia stwierdzającego
prawidłowe funkcjonowanie spółki Certyficate of Good Standing, Izba uznała, iż dokument
ten zawierający skróconą informację o podmiocie zawierał treść pozwalającą na ocenę
kondycji wykonawcy z punktu widzenia braku likwidacji lub jego upadłości. Jak wynika z
przedłożonego na rozprawie tłumaczenia ze strony Stanu Delaware możliwe jest uzyskanie
odpisu skróconego oraz odpisu pełnego zaświadczenia potwierdzających prawidłowe
funkcjonowanie. Pełen odpis potwierdzać ma wszelkie złożone dokumenty, w tym terminy ich
złożenia, a także historię zmiany nazwy oraz status na dzień wystawienia zaświadczenia.
Odpis skrócony natomiast obejmuje nazwę podmiotu oraz jego status na dzień wydania
zaświadczenia. Zatem w obu rodzajach zaświadczeń zawarta jest ta sama informacja o
statusie podmiotu na dzień wystawienia. Ponieważ skrócone zaświadczenie przedłożone
Zamawiającemu potwierdzało prawidłowe funkcjonowanie spółki, nie było podstaw do
stwierdzenia, aby dokument ten nie potwierdzał braku likwidacji lub ogłoszenia upadłości
spółki prawa Stanu Delaware.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2350/16 z dnia 2017-01-09
- Sygn. akt KIO 2390/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2334/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2379/16 z dnia 2017-01-04
