rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-03
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-03
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2395/15
KIO 2395/15
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. K. w
Olsztynie oraz P. L. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Komunalnych P. L.
w Mrągowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę-Miasto Mrągowo w
Mrągowie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. K. w
Olsztynie oraz P. L. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Komunalnych P. L.
w Mrągowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę-Miasto Mrągowo w
Mrągowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie-Miastu Mrągowo w Mrągowie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele w Biskupcu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę-Miasto Mrągowo w Mrągowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. K. w Olsztynie oraz P. L.
prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Komunalnych P. L. w Mrągowie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy-Miasto Mrągowo w Mrągowie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. K. w Olsztynie
oraz P. L. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Komunalnych P. L. w
Mrągowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2395/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Mrągowo – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i transport odpadów
komunalnych z terenu Gminy Miasto Mrągowo odbieranych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych oraz niezamieszkałych, w terminie od 1 stycznia 2017 do 31 grudnia 2017
roku. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 października 2016 r. pod numerem 2016/S 202-36115. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Remondis Olsztyn Sp. z o.o.
sp.k. w Olszynie, P. L. prowadzący działalność pod firmą Zakład usług Komunalnych P. L. w
Mrągowie wnieśli odwołanie 19 grudnia 2016 r. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
„1) przeprowadzenia nieprawidłowego wezwania wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionej w ofercie oraz wadliwej
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele.
Czynności zarzucam naruszenie art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 PZP,
gdyż w istocie oferta nie zawiera wszystkich wskazanych w SIWZ składników kalkulacji ceny,
usługa nie może być wykonana w sposób prawidłowy po kosztach wskazanych przez PPHU
EKO s.c. . i Współwłaściciele w formularzu ofertowym oraz w wyjaśnieniach, które to
naruszenie skutkować powinno wykluczeniem wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP, gdyż wyjaśnienia złożone przez tych
wykonawców ocenione powinny zostać przez Zamawiającego jako zawierające rażąco niską
cenę, z uwagi na nieprawidłowe złożenie wyjaśnień dotyczących wszystkich kosztów
związanych z wykonaniem zamówienia (brak kalkulacji zagospodarowania odpadów
zielonych), co przejawia się w nieprawidłowym uwzględnieniu wyjaśnień wykonawców PPHU
EKO s.c. R. i Współwłaściciele przez Zamawiającego,
2) zaniechanie wezwania wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele do złożenia wyjaśnień. Czynności zarzucam naruszenie:
- art. 26 ust. 4 z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele do złożenia wyjaśnień dotyczących zaświadczeń wydanych przez
Burmistrza Miasta Mrągowa, dotyczących uprawnień na prowadzenie działalności w zakresie
odbioru odpadów (wpis do rejestru działalności regulowanej), które nie były zgodne z
wymogami SIWZ jak również z oświadczeniem zawartym w formularzu JEDZ w dniu
składania ofert,
3) zaniechanie wykluczenia wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele z
postępowania. Czynności zarzucam naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1 PZP i art. 26 ust. 1 PZP z uwagi na
nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdyż wykonawcy PPHU EKO
s.c. R. i Współwłaściciele nie spełniali warunków udziału w postępowaniu w zakresie wpisu
do rejestru zawodowego lub handlowego (wpis do rejestru działalności regulowanej), co
wynikało ze złożonych przez nich zaświadczeń i mimo tego nie zostali wezwani do
uzupełnienia dokumentów jak również nie zostali wykluczeni z postępowania,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22ć ust. 1 pkt 3 z powodu braku posiadania przez
wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele, wymaganej w postępowaniu polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w kwocie określonej przez Zamawiającego
w treści SIWZ,
- art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP i art. 84 ust. 1 PZP z powodu
przedstawienia przez wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele informacji
wprowadzających, Zamawiającego w błąd, który miał istotny wpływ na decyzję podejmowaną
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co skutkowało zmianą
oferty złożonej przez wykonawców po upływie terminu składania ofert, co stanowi
niedozwolone działanie wykonawców,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22d ust. 1 oraz w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP i art.
22 ust. 2 pkt 3 PZP, z powodu braku wymaganej w SIWZ:
a) wiedzy i doświadczenia z uwagi na nieprzedłożenie referencji potwierdzających
prawidłowe wykonanie świadczonych przez wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele usług w zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj. niespełnienia
przesłanek warunkujących udziału w postępowaniu na podstawie pkt VI.2.3.2. SIWZ
polegających na odbiorze co najmniej 4000 Mg/rok zmieszanych odpadów komunalnych
oraz co najmniej 100 Mg/rok odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie,
b) potencjału technicznego z uwagi na brak wymaganej dla spełnienia warunków udziału w
postępowaniu pojazdów określonego rodzaju w ilości niezbędnej do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia (umowa użyczenia) oraz brak wyposażenia pojazdów w
wymagane przez zamawiającego systemy monitoringu bazującego na systemie
pozycjonowania satelitarnego (GPS)
4) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele.
Czynności zarzucam naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP z uwagi na rażąco niską1 cenę przedstawioną przez
wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w złożonej ofercie, gdyż w istocie z
uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawców wszystkich składników zamówienia
wpływających na oferowaną cenę, ofertę uznać należy za zawierającą rażąco niską cenę i
tym samym stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 26 ust. 3 PZP z uwagi na złożenie oferty nie
odpowiadającej warunkom wskazanym w SIWZ i podlegającej odrzuceniu, z uwagi na brak
uprawnień do wykonywania działalności określonej w przedmiocie postępowania tj. braku
wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie objętym wymogami SIWZ,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z uwagi na niezgodność złożonej oferty z SIWZ w zakresie usługi
odbioru i transportu odpadów zielonych i odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie,
w sytuacji, gdy w rzeczywistości postępowanie objęte jest również zagospodarowaniem
wskazanych powyżej rodzajów odpadów, a nie jedynie odbiorem i transportem, co nie
zostało uwzględnione w ofercie wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele.”
Odwołujący wniósł o unieważnienie oceny i wyboru ofert, nakazanie ponownej oceny i
wyboru ofert, nakazanie wykluczenia wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele z
postępowania, nakazanie odrzucenia oferty PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele z
postępowania.
Wykonawca PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w Biskupcu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała zgłoszone przystąpienie za bezskuteczne, gdyż oświadczenie o zgłoszeniu
przystąpienia w wymaganej przez art. 185 ust. 2 Pzp formie pisemnej wpłynęło do
zamawiającego po upływie 3 dniowego terminu przewidzianego ustawą na zgłoszenie
przystąpienia. Niezbędne wymogi formalne stawiane przed wykonawcą zainteresowanym
udziałem w postępowaniu odwoławczym powinny być spełnione łącznie, zatem zgłoszenie
przystąpienia w terminie przewidzianym na dokonanie tej czynności, jednak bez zachowania
wymaganej formy, nie odpowiada prawu.
Terminy w postępowaniu odwoławczym mają charakter prekluzyjny i nie podlegają
przywróceniu. Wobec przesłania przez zamawiającego informacji o wniesieniu odwołania 20
grudnia 2016 r. wykonawca, który zgłosił przystąpienie za pośrednictwem poczty
elektronicznej 23 grudnia 2016 r., a następnie w formie pisemnej 29 grudnia 2016 r., nie
może uzyskać statusu przystępującego.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący, który złożył ofertę z ceną
wyższą niż kwota przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia spełnia
przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Po pierwsze, materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania wynikające z
przywołanego przepisu powinny być rozważane w związku z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Czynnością kwestionowaną badanym odwołaniem nie jest unieważnienie
postępowania z powodu braku środków, lecz wybór najkorzystniejszej oferty, z tego powodu,że powinna być ona odrzucona przez zamawiającego, a wykonawca, który tę ofertę złożył,
podlega wykluczeniu, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W tej sytuacji oddalenie
odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej do kwestionowanej czynności.
Oddalenie odwołania z uwagi na hipotetyczne unieważnienie postępowania w przyszłości na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, którego zamawiający miałby dokonać w sytuacji
uwzględnienia odwołania i wyboru oferty odwołującego, nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy. Nie bez znaczenia jest, że w sytuacji wyboru oferty, której cena jest wyższa niż
kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zamawiający,
może zwiększyć tę kwotę i nie unieważniać postępowania o udzielenie zamówienia.
Po drugie, wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę
skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem
uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W orzeczeniu wydanym w
sprawie C-689/13 (odwołującym się do wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawi C-
100/12) Trybunał Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do
wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiegośrodka miałoby być unieważnienia postępowania. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy
mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z
oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego
poglądu sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony
przedmiot, przy przyjęciu, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny.
Polski system środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy
odwoławczej i podstawowe pojęcia umożliwiające wykonawcom ochronę ich praw w
postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być interpretowane z uwzględnieniem
wykładni proeuropejskiej.
Omawiana wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp jest prezentowana w orzecznictwie Izby
(wyrok z 5 września 2016 r. wydany w sprawie KIO 1556/16 oraz z 22 listopada 2016 r.
wydany w sprawie KIO 2099/16 niepubl.).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Oferta PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele zawierała cenę 1.488.390,00 zł brutto,
oferta odwołującego 1.948.140,72 zł. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 1.800.000,00 złotych brutto. Zamawiający pismem z 21 listopada
2016. r. wezwał PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w tym m.in. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
w zakresie ceny jednostkowej dotyczącej odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów
zielonych gromadzonych na nieruchomościach w sposób selektywny. Żądał wyjaśnień, w jaki
sposób wykonawca zamierza zagospodarować te odpady, czy ma jakieś sprzyjające warunki
dotyczące wykonania tej części zamówienia. W odpowiedzi z 23 listopada wykonawca
wyjaśnił, że cena jednostkowa dotycząca odpadów zielonych gromadzonych na
nieruchomościach w sposób selektywny dotyczy tylko zbiórki i transportu. 25 listopada 2016
r. zamawiający poinformował PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele o najwyższej ocenie
przyznanej jego ofercie i wezwał do złożenia stosownych dokumentów wskazanych w SIWZ
w dziale VIII ust. 3, w terminie 10 dni, a następnie po wyjaśnieniach tych dokumentów wybrał
tę ofertę jako najkorzystniejszą.
Nie jest sporne między stronami, że zgodnie z wymaganiami SIWZ przedmiot zamówienia
obejmuje zagospodarowanie odpadów zielonych, którego koszt poniesie wykonawca.
Izba zważyła, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele w Biskupcu z naruszeniem przepisów ustawy.
Wykonawca ten w sposób precyzyjny został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementu oferty mających wpływ na jej cenę, czyli kosztu zagospodarowania odpadów
zielonych. Jasne przyznanie w odpowiedzi, że koszt ten został pominięty w cenie oferty,
powinien przynieść skutek w postaci negatywnej oceny tych wyjaśnień. Obowiązkiem
wykonawcy wezwanego do udzielenia odpowiedzi na wyjaśnienia elementów składowych
ceny oferty jest bowiem nie tylko samo złożenie wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych i szczegółowych. Innymi słowy, o wykonaniu obowiązku wynikającego z art.
90 ust. 1 Pzp nie przesądza sam fakt złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
adekwatnych do wezwania, przekonujących, że za cenę oferty możliwe będzie należyte
wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powinnością zamawiającego jest z kolei ocena uzyskanych wyjaśnień według ich treści, czyli
takich jakie zostały udzielone. W badanym postępowaniu zamawiający tymczasem nie
dokonał takiej oceny, i wbrew literalnemu brzmieniu wyjaśnień PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele w Biskupcu domniemywał, że cena oferty została obliczona prawidłowo.
Nie podzielono poglądu zamawiającego, że różnica między cenami oferty PPHU EKO s.c. R.
i Współwłaściciele w Biskupcu i odwołującego uzasadnia oczekiwanie prawidłowego
wykonania zamówienia. Każdy z wykonawców prowadzi działalność gospodarczą w
indywidualnych
warunkach
organizacyjnych,
handlowych
i
ekonomicznych,
co
odzwierciedlają różnice w cenach ofert. Zakładanie a priori poprawności wykonania
zamówienia jedynie na podstawie arytmetycznego porównania cen ofert w sytuacji, gdy
uzyskanie wyjaśnienia potwierdzają fakt pominięcia ceny części świadczenia nie zasługuje
na ochronę.
Nie podzielono też poglądu zamawiającego, jakoby koszt zagospodarowania odpadów
zielonych miał marginalne znaczenie w stosunku do ceny oferty. Twierdzenie to jest
niewiarygodne w świetle wyjaśnień treści SIWZ udzielonych przez zamawiającego pismem z
4 listopada 2016 r. Wynika z nich, że w roku 2016 przy ilości odpadów 6600 Mg odebrano
400 Mg odpadów zielonych oraz, że w okresie styczeń – wrzesień nastąpił wzrost ilości
odebranych odpadów o 16.5 %, z czego 73 % pochodziło z selektywnej zbiórki. Ponadto,
gdyby element ten nie miał znaczenia dla ceny całej oferty, zamawiający nie wyjaśniałby
tego. Wynikający z art. 90 ust. 1 Pzp 30% obligujący zamawiającego do uzyskania wyjaśnień
nie został przekroczony i przyczyną żądania wyjaśnień były jedynie wątpliwości
zamawiającego.
PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w Biskupcu przyznał, że pominął przy wycenie koszt
zagospodarowania odpadów zielonych i nie wskazał, że pomimo tego jest w stanie ponieść
ten koszt w ramach złożonej oferty. Wbrew żądaniu zamawiającego wykonawca nie podał
korzystnych warunków wykonania zamówienia, ani sposobu zagospodarowania odpadów
zielonych, zatem na wyjaśnień z 23 listopada 2016 r. należy uznać, że koszt
zagospodarowania odpadów zielonych został pominięty w cenie oferty.
PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w Biskupcu przy udzielaniu wyjaśnień nie wykazał
należytej staranności oczekiwanej od uczestnika rynku zamówień publicznych.
„Należyta staranność wymagana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności, uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i
rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość
obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej (wyrok Sądu Najwyższego z 17 sierpnia 1993 r. w sprawie III CRN
77/93, podobnie w Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku 26 marca 2006 r. w sprawie I ACa
1018/05))
Izba uznała, że przyznanie przez PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w Biskupcu
pominięcia kosztu zagospodarowania odpadów zielonych oznacza, że wyjaśnienie ceny
oferty nie zostały udzielone, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
W myśl tego przepisu sam fakt niezłożenia wyjaśnień uzasadnia odrzucenie oferty.
Czynności tej zamawiający zaniechał, czym dopuścił się naruszenia przepisów ustawy.
Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania, co stało się podstawą
uwzględnienia odwołania. Gdyby bowiem zamawiający odrzucił ofertę PPHU EKO s.c.
Roman. i Współwłaściciele nie dokonałby wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W pkt Vl.2.1.1. SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawca musi posiadać wpis do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Miasta Mrągowo w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Zgodnie z zaświadczeniami o dokonaniu wpisu do ewidencji działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na dzień składania
ofert złożonym na wezwanie zamawiającego wynika, że PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele posiadała wpis do rejestru nie upoważniający do odbierania odpadów o
kodach 15 01 06, 20 01 02, 20 01 32 i 20 01 99. Odpady te wykonawca będzie odbierał w
związku z wykonywaniem umowy. Zaświadczenie o zmianie wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów o wskazanych kodach wydane zostało przez
Burmistrza Miasta Mrągowo w dniu 7 grudnia 2016 r. po upływie terminu składania ofert.
W zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zamawiający nie wymagał,
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadał wpis do rejestru
działalności regulowanej w odniesieniu do wszystkich odpadów, które będą odbierane w
wykonaniu umowy. SIWZ nie wskazywała, że zamawiający oczekuje wskazania wszystkich
kodów odpadów, a jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający wymaga wpisu do
rejestru działalności regulowanej. Taki wpis został złożony przez wybranego wykonawcę.
Nie znajduje uzasadnienia oczekiwanie wyrażone przez odwołującego, że zamawiający
dokonana oceny zdolności podmiotowej wykonawcy, na podstawie wymagań, które nie
zostały wyrażone w SIWZ. Takie działanie nie znajduje oparcia w zasadach prowadzenia
postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. W szczególności zasada przejrzystości oraz
pozostająca z nią w ścisłym związku zasada równego traktowania wykonawców sprzeciwiają
się temu, aby na dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wykładać treść SIWZ szerzej niż wynika to z literalnego brzmienia tego dokumentu.
Kierując się tymi dyrektywami Izba uznała, że PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele
prawidłowo oświadczył w JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i potwierdził to w
dokumentach, żądanych przez zamawiającego przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty. Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania uprawnień i nie złożył zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd i
mających znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego. W konsekwencji nie
było potrzeby uzyskiwania wyjaśnień w tym zakresie.
W rozdz. VI SIWZ „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU pkt.2.2.2" zamawiający
określił wymóg posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 500.000,00 zł. PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele na potwierdzenie spełnienia tego warunku złożył dwie polisy:
- polisa nr 1007075037 wykupiona w PZU, opiewająca na sumę gwarancyjną wymaganą
przez zamawiającego, dotyczy wyłącznie kontraktów na odbiór odpadów z gmin: Gmina
Kolno Nr kontraktu GO.271.1.2015 oraz Gminą Dźwierzuty Nr kontraktu ZP-272/1/2016 co
zostało określone w pkt. 15 polisy „Postanowienia dodatkowe". Polisa ta nie obejmuje całego
okresu wykonywania umowy;
- polisa nr 1015028856 wykupiona w PZU opiewa na sumę gwarancyjną dwukrotnie niższą
niż wymagana przez zamawiającego tj. na kwotę 250.000,00 zł.Żadna z polis nie obejmuje odbioru odpadów niebezpiecznych, które także objęte są
przedmiotem zamówienia.
W zakresie spełnienia warunku posiadania ubezpieczenia Izba zważyła, że użyte w SIWZ
sformułowanie działalności związanej z przedmiotem zamówienia nie oznacza wymagania,
aby wykonawca już w toku postępowania o udzielenie zamówienia posiadał ubezpieczenie
wykonania danego zamówienia w pełnym spektrum przedmiotowym i w całym okresie
obowiązywania umowy. Warunek dotyczący ubezpieczenia dotyczy zdolności ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, zasadniczo ma na celu zbadanie zdolności wykonawcy do uzyskania
ubezpieczenia w wysokości żądanej przez zamawiającego, a tym samym wiarygodności
wykonawcy.
SIWZ nie precyzowała pojęcia działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zatem
pojęcie to powinno być wykładane szeroko. Izba nie miała wątpliwości, że polisy złożone
przez PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele dotyczą działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, czyli odbioru odpadów. To, że polisy dotyczą wykonania umów na rzecz innych
zamawiających, a ich okres ważności jest krótszy niż udzielane w tym postępowaniu
zamówienia publiczne nie ma znaczenia w świetle wymagań SIWZ oraz przepisów prawa.
Zamawiający pismem z 25 listopada 2016 r. wezwał PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele do złożenia wymaganych przez SIWZ w pkt VIII ust. 3 dokumentów w tym
m.in. zawartych w pkt VIII ust. 3.3 wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami oraz zawartych w pkt VI ust. 2.3.3
tiret 3 udokumentowania wyposażenia pojazdów w system monitoringu bazującego na
systemie pozycjonowania satelitarnego (GPS) w odniesieniu do pojazdów wskazanych w pkt
VI ust. 2.3.3. tiret 1. W wykonaniu zobowiązania wykonawca złożył w dniu 2 grudnia 2016 r.
dokumenty w tym m.in. wykaz pojazdów wyposażonych w system GPS, które niezbędne są
wraz z przedmiotowym wyposażeniem do świadczenia usługi w ramach zamówienia
publicznego. Następnie zamawiający wezwał wykonawcę 5 grudnia 2016 r. do złożenia
wyjaśnień odnośnie załączonego wykazu pojazdów oraz oświadczenia dotyczącego ich
wyposażenia jak również umowy na korzystanie z systemu GPS. Wykonawca PPHU EKO
s.c. R. i Współwłaściciele złożył wymaganą listę dokumentów wraz zaświadczeniem o
obowiązywaniu umowy na obsługę systemu GPS wraz z aktualnym wykazem pojazdów
objętych systemem dokumenty datowane na dzień 7 grudnia 2016 r.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego i uznała, że złożenie umowy nie było
obowiązkiem wykonawcy ustalonym w SIWZ. Zamawiający był uprawniony do zbadania
złożonej umowy i wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Oczywistym jest, że uzyskane
wyjaśnienia i ewentualne dowody będą nosić datę przypadającą po upływie terminu ofert.
Doprecyzowanie informacji dotyczących zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia ma
charakter podmiotowy i nie może być oceniany przedmiotowo, jako zmiana treści oferty.
Izba nie jest też podmiotem do oceny ważności złożonej umowy użyczenia, co do
której brak jest podstaw do uznania, że została wypowiedziana przez strony, ani też strony
nie kwestionują jej ważności.
Za niepotwierdzony Izba uznała również zarzut dotyczący braku wymaganego
doświadczenia wykonawcy. W aktach sprawy znajdują się bowiem dokumenty
potwierdzające, że PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele należycie wykonał umowy
wskazane w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Oferta PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele jest zgodna z wymaganiami SIWZ.
Pominięcie w cenie oferty kosztu zagospodarowania odpadów ma znaczenie dla oceny
rzetelności ceny oferty. Formularz ofertowy nie daje podstaw do twierdzenia, że wykonawca
ten nie zamierza zagospodarować odebranych odpadów. Izba uznała, że usługa ta została
zaoferowana, a jej koszt został pominięty w toku ustalania ceny oferty, co nie oznacza
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie-Miastu Mrągowo w Mrągowie unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenie oferty PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele w Biskupcu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niepotwierdzone;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę-Miasto Mrągowo w Mrągowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. K. w Olsztynie oraz P. L.
prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Komunalnych P. L. w Mrągowie tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy-Miasto Mrągowo w Mrągowie na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. K. w Olsztynie
oraz P. L. prowadzącego działalność pod nazwą Zakład Usług Komunalnych P. L. w
Mrągowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2395/16
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Mrągowo – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie
o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest odbiór i transport odpadów
komunalnych z terenu Gminy Miasto Mrągowo odbieranych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych oraz niezamieszkałych, w terminie od 1 stycznia 2017 do 31 grudnia 2017
roku. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 19 października 2016 r. pod numerem 2016/S 202-36115. Wartość zamówienia
jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Remondis Olsztyn Sp. z o.o.
sp.k. w Olszynie, P. L. prowadzący działalność pod firmą Zakład usług Komunalnych P. L. w
Mrągowie wnieśli odwołanie 19 grudnia 2016 r. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
„1) przeprowadzenia nieprawidłowego wezwania wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionej w ofercie oraz wadliwej
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele.
Czynności zarzucam naruszenie art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 PZP,
gdyż w istocie oferta nie zawiera wszystkich wskazanych w SIWZ składników kalkulacji ceny,
usługa nie może być wykonana w sposób prawidłowy po kosztach wskazanych przez PPHU
EKO s.c. . i Współwłaściciele w formularzu ofertowym oraz w wyjaśnieniach, które to
naruszenie skutkować powinno wykluczeniem wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele zgodnie z art. 90 ust. 3 PZP, gdyż wyjaśnienia złożone przez tych
wykonawców ocenione powinny zostać przez Zamawiającego jako zawierające rażąco niską
cenę, z uwagi na nieprawidłowe złożenie wyjaśnień dotyczących wszystkich kosztów
związanych z wykonaniem zamówienia (brak kalkulacji zagospodarowania odpadów
zielonych), co przejawia się w nieprawidłowym uwzględnieniu wyjaśnień wykonawców PPHU
EKO s.c. R. i Współwłaściciele przez Zamawiającego,
2) zaniechanie wezwania wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele do złożenia wyjaśnień. Czynności zarzucam naruszenie:
- art. 26 ust. 4 z uwagi na zaniechanie wezwania wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele do złożenia wyjaśnień dotyczących zaświadczeń wydanych przez
Burmistrza Miasta Mrągowa, dotyczących uprawnień na prowadzenie działalności w zakresie
odbioru odpadów (wpis do rejestru działalności regulowanej), które nie były zgodne z
wymogami SIWZ jak również z oświadczeniem zawartym w formularzu JEDZ w dniu
składania ofert,
3) zaniechanie wykluczenia wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele z
postępowania. Czynności zarzucam naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 25a ust. 1 pkt 1 PZP i art. 26 ust. 1 PZP z uwagi na
nie spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdyż wykonawcy PPHU EKO
s.c. R. i Współwłaściciele nie spełniali warunków udziału w postępowaniu w zakresie wpisu
do rejestru zawodowego lub handlowego (wpis do rejestru działalności regulowanej), co
wynikało ze złożonych przez nich zaświadczeń i mimo tego nie zostali wezwani do
uzupełnienia dokumentów jak również nie zostali wykluczeni z postępowania,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22ć ust. 1 pkt 3 z powodu braku posiadania przez
wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele, wymaganej w postępowaniu polisy
ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w kwocie określonej przez Zamawiającego
w treści SIWZ,
- art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zw. z art. 87 ust. 1 PZP i art. 84 ust. 1 PZP z powodu
przedstawienia przez wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele informacji
wprowadzających, Zamawiającego w błąd, który miał istotny wpływ na decyzję podejmowaną
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co skutkowało zmianą
oferty złożonej przez wykonawców po upływie terminu składania ofert, co stanowi
niedozwolone działanie wykonawców,
- art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 22d ust. 1 oraz w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP i art.
22 ust. 2 pkt 3 PZP, z powodu braku wymaganej w SIWZ:
a) wiedzy i doświadczenia z uwagi na nieprzedłożenie referencji potwierdzających
prawidłowe wykonanie świadczonych przez wykonawców PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele usług w zakresie wymaganym przez Zamawiającego tj. niespełnienia
przesłanek warunkujących udziału w postępowaniu na podstawie pkt VI.2.3.2. SIWZ
polegających na odbiorze co najmniej 4000 Mg/rok zmieszanych odpadów komunalnych
oraz co najmniej 100 Mg/rok odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie,
b) potencjału technicznego z uwagi na brak wymaganej dla spełnienia warunków udziału w
postępowaniu pojazdów określonego rodzaju w ilości niezbędnej do prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia (umowa użyczenia) oraz brak wyposażenia pojazdów w
wymagane przez zamawiającego systemy monitoringu bazującego na systemie
pozycjonowania satelitarnego (GPS)
4) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele.
Czynności zarzucam naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP z uwagi na rażąco niską1 cenę przedstawioną przez
wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w złożonej ofercie, gdyż w istocie z
uwagi na nieuwzględnienie przez wykonawców wszystkich składników zamówienia
wpływających na oferowaną cenę, ofertę uznać należy za zawierającą rażąco niską cenę i
tym samym stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 26 ust. 3 PZP z uwagi na złożenie oferty nie
odpowiadającej warunkom wskazanym w SIWZ i podlegającej odrzuceniu, z uwagi na brak
uprawnień do wykonywania działalności określonej w przedmiocie postępowania tj. braku
wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie objętym wymogami SIWZ,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP z uwagi na niezgodność złożonej oferty z SIWZ w zakresie usługi
odbioru i transportu odpadów zielonych i odpadów komunalnych gromadzonych selektywnie,
w sytuacji, gdy w rzeczywistości postępowanie objęte jest również zagospodarowaniem
wskazanych powyżej rodzajów odpadów, a nie jedynie odbiorem i transportem, co nie
zostało uwzględnione w ofercie wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele.”
Odwołujący wniósł o unieważnienie oceny i wyboru ofert, nakazanie ponownej oceny i
wyboru ofert, nakazanie wykluczenia wykonawców PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele z
postępowania, nakazanie odrzucenia oferty PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele z
postępowania.
Wykonawca PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w Biskupcu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała zgłoszone przystąpienie za bezskuteczne, gdyż oświadczenie o zgłoszeniu
przystąpienia w wymaganej przez art. 185 ust. 2 Pzp formie pisemnej wpłynęło do
zamawiającego po upływie 3 dniowego terminu przewidzianego ustawą na zgłoszenie
przystąpienia. Niezbędne wymogi formalne stawiane przed wykonawcą zainteresowanym
udziałem w postępowaniu odwoławczym powinny być spełnione łącznie, zatem zgłoszenie
przystąpienia w terminie przewidzianym na dokonanie tej czynności, jednak bez zachowania
wymaganej formy, nie odpowiada prawu.
Terminy w postępowaniu odwoławczym mają charakter prekluzyjny i nie podlegają
przywróceniu. Wobec przesłania przez zamawiającego informacji o wniesieniu odwołania 20
grudnia 2016 r. wykonawca, który zgłosił przystąpienie za pośrednictwem poczty
elektronicznej 23 grudnia 2016 r., a następnie w formie pisemnej 29 grudnia 2016 r., nie
może uzyskać statusu przystępującego.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego i uznała, że odwołujący, który złożył ofertę z ceną
wyższą niż kwota przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia spełnia
przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.
Po pierwsze, materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania wynikające z
przywołanego przepisu powinny być rozważane w związku z zarzutami podniesionymi w
odwołaniu. Czynnością kwestionowaną badanym odwołaniem nie jest unieważnienie
postępowania z powodu braku środków, lecz wybór najkorzystniejszej oferty, z tego powodu,że powinna być ona odrzucona przez zamawiającego, a wykonawca, który tę ofertę złożył,
podlega wykluczeniu, który złożył najkorzystniejszą ofertę. W tej sytuacji oddalenie
odwołania nastąpiłoby nie z powodów oceny wyrażonej do kwestionowanej czynności.
Oddalenie odwołania z uwagi na hipotetyczne unieważnienie postępowania w przyszłości na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, którego zamawiający miałby dokonać w sytuacji
uwzględnienia odwołania i wyboru oferty odwołującego, nie znajduje oparcia w przepisach
ustawy. Nie bez znaczenia jest, że w sytuacji wyboru oferty, której cena jest wyższa niż
kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, zamawiający,
może zwiększyć tę kwotę i nie unieważniać postępowania o udzielenie zamówienia.
Po drugie, wykonawca ma interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę
skutkiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, nawet jeśli następstwem
uwzględnienia odwołania byłoby unieważnienie postępowania. W orzeczeniu wydanym w
sprawie C-689/13 (odwołującym się do wcześniejszego orzeczenia wydanego w sprawi C-
100/12) Trybunał Sprawiedliwości UE wyraził pogląd, że wykonawcy są uprawnieni do
wnoszenia środków ochrony prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia takiegośrodka miałoby być unieważnienia postępowania. Trybunał uznał, że wówczas wykonawcy
mogą ubiegać się o te zamówienie publiczne w kolejnym postępowaniu, w którym każdy z
oferentów mógłby wziąć udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Istota tego
poglądu sprowadza się do utożsamiania zamówienia publicznego, jako umowy na określony
przedmiot, przy przyjęciu, że uzyskanie tego zamówienia w tym postępowaniu, którego
dotyczy odwołanie, ma charakter wtórny.
Polski system środków ochrony prawnej stanowi realizację postulatów dyrektywy
odwoławczej i podstawowe pojęcia umożliwiające wykonawcom ochronę ich praw w
postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być interpretowane z uwzględnieniem
wykładni proeuropejskiej.
Omawiana wykładnia art. 179 ust. 1 Pzp jest prezentowana w orzecznictwie Izby
(wyrok z 5 września 2016 r. wydany w sprawie KIO 1556/16 oraz z 22 listopada 2016 r.
wydany w sprawie KIO 2099/16 niepubl.).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły
potwierdzenie.
Oferta PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele zawierała cenę 1.488.390,00 zł brutto,
oferta odwołującego 1.948.140,72 zł. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę 1.800.000,00 złotych brutto. Zamawiający pismem z 21 listopada
2016. r. wezwał PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w tym m.in. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
w zakresie ceny jednostkowej dotyczącej odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów
zielonych gromadzonych na nieruchomościach w sposób selektywny. Żądał wyjaśnień, w jaki
sposób wykonawca zamierza zagospodarować te odpady, czy ma jakieś sprzyjające warunki
dotyczące wykonania tej części zamówienia. W odpowiedzi z 23 listopada wykonawca
wyjaśnił, że cena jednostkowa dotycząca odpadów zielonych gromadzonych na
nieruchomościach w sposób selektywny dotyczy tylko zbiórki i transportu. 25 listopada 2016
r. zamawiający poinformował PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele o najwyższej ocenie
przyznanej jego ofercie i wezwał do złożenia stosownych dokumentów wskazanych w SIWZ
w dziale VIII ust. 3, w terminie 10 dni, a następnie po wyjaśnieniach tych dokumentów wybrał
tę ofertę jako najkorzystniejszą.
Nie jest sporne między stronami, że zgodnie z wymaganiami SIWZ przedmiot zamówienia
obejmuje zagospodarowanie odpadów zielonych, którego koszt poniesie wykonawca.
Izba zważyła, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele w Biskupcu z naruszeniem przepisów ustawy.
Wykonawca ten w sposób precyzyjny został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementu oferty mających wpływ na jej cenę, czyli kosztu zagospodarowania odpadów
zielonych. Jasne przyznanie w odpowiedzi, że koszt ten został pominięty w cenie oferty,
powinien przynieść skutek w postaci negatywnej oceny tych wyjaśnień. Obowiązkiem
wykonawcy wezwanego do udzielenia odpowiedzi na wyjaśnienia elementów składowych
ceny oferty jest bowiem nie tylko samo złożenie wyjaśnień, ale wyjaśnień odpowiednio
umotywowanych i szczegółowych. Innymi słowy, o wykonaniu obowiązku wynikającego z art.
90 ust. 1 Pzp nie przesądza sam fakt złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
adekwatnych do wezwania, przekonujących, że za cenę oferty możliwe będzie należyte
wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Powinnością zamawiającego jest z kolei ocena uzyskanych wyjaśnień według ich treści, czyli
takich jakie zostały udzielone. W badanym postępowaniu zamawiający tymczasem nie
dokonał takiej oceny, i wbrew literalnemu brzmieniu wyjaśnień PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele w Biskupcu domniemywał, że cena oferty została obliczona prawidłowo.
Nie podzielono poglądu zamawiającego, że różnica między cenami oferty PPHU EKO s.c. R.
i Współwłaściciele w Biskupcu i odwołującego uzasadnia oczekiwanie prawidłowego
wykonania zamówienia. Każdy z wykonawców prowadzi działalność gospodarczą w
indywidualnych
warunkach
organizacyjnych,
handlowych
i
ekonomicznych,
co
odzwierciedlają różnice w cenach ofert. Zakładanie a priori poprawności wykonania
zamówienia jedynie na podstawie arytmetycznego porównania cen ofert w sytuacji, gdy
uzyskanie wyjaśnienia potwierdzają fakt pominięcia ceny części świadczenia nie zasługuje
na ochronę.
Nie podzielono też poglądu zamawiającego, jakoby koszt zagospodarowania odpadów
zielonych miał marginalne znaczenie w stosunku do ceny oferty. Twierdzenie to jest
niewiarygodne w świetle wyjaśnień treści SIWZ udzielonych przez zamawiającego pismem z
4 listopada 2016 r. Wynika z nich, że w roku 2016 przy ilości odpadów 6600 Mg odebrano
400 Mg odpadów zielonych oraz, że w okresie styczeń – wrzesień nastąpił wzrost ilości
odebranych odpadów o 16.5 %, z czego 73 % pochodziło z selektywnej zbiórki. Ponadto,
gdyby element ten nie miał znaczenia dla ceny całej oferty, zamawiający nie wyjaśniałby
tego. Wynikający z art. 90 ust. 1 Pzp 30% obligujący zamawiającego do uzyskania wyjaśnień
nie został przekroczony i przyczyną żądania wyjaśnień były jedynie wątpliwości
zamawiającego.
PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w Biskupcu przyznał, że pominął przy wycenie koszt
zagospodarowania odpadów zielonych i nie wskazał, że pomimo tego jest w stanie ponieść
ten koszt w ramach złożonej oferty. Wbrew żądaniu zamawiającego wykonawca nie podał
korzystnych warunków wykonania zamówienia, ani sposobu zagospodarowania odpadów
zielonych, zatem na wyjaśnień z 23 listopada 2016 r. należy uznać, że koszt
zagospodarowania odpadów zielonych został pominięty w cenie oferty.
PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w Biskupcu przy udzielaniu wyjaśnień nie wykazał
należytej staranności oczekiwanej od uczestnika rynku zamówień publicznych.
„Należyta staranność wymagana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności, uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i
rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość
obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej (wyrok Sądu Najwyższego z 17 sierpnia 1993 r. w sprawie III CRN
77/93, podobnie w Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku 26 marca 2006 r. w sprawie I ACa
1018/05))
Izba uznała, że przyznanie przez PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele w Biskupcu
pominięcia kosztu zagospodarowania odpadów zielonych oznacza, że wyjaśnienie ceny
oferty nie zostały udzielone, co uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
W myśl tego przepisu sam fakt niezłożenia wyjaśnień uzasadnia odrzucenie oferty.
Czynności tej zamawiający zaniechał, czym dopuścił się naruszenia przepisów ustawy.
Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik postępowania, co stało się podstawą
uwzględnienia odwołania. Gdyby bowiem zamawiający odrzucił ofertę PPHU EKO s.c.
Roman. i Współwłaściciele nie dokonałby wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zgodnie z wymaganiami SIWZ.
W pkt Vl.2.1.1. SIWZ zamawiający ustalił, że wykonawca musi posiadać wpis do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Burmistrza Miasta Mrągowo w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Zgodnie z zaświadczeniami o dokonaniu wpisu do ewidencji działalności regulowanej w
zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na dzień składania
ofert złożonym na wezwanie zamawiającego wynika, że PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele posiadała wpis do rejestru nie upoważniający do odbierania odpadów o
kodach 15 01 06, 20 01 02, 20 01 32 i 20 01 99. Odpady te wykonawca będzie odbierał w
związku z wykonywaniem umowy. Zaświadczenie o zmianie wpisu do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbierania odpadów o wskazanych kodach wydane zostało przez
Burmistrza Miasta Mrągowo w dniu 7 grudnia 2016 r. po upływie terminu składania ofert.
W zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia działalności zamawiający nie wymagał,
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia posiadał wpis do rejestru
działalności regulowanej w odniesieniu do wszystkich odpadów, które będą odbierane w
wykonaniu umowy. SIWZ nie wskazywała, że zamawiający oczekuje wskazania wszystkich
kodów odpadów, a jedynie w sposób ogólny wskazywała, że zamawiający wymaga wpisu do
rejestru działalności regulowanej. Taki wpis został złożony przez wybranego wykonawcę.
Nie znajduje uzasadnienia oczekiwanie wyrażone przez odwołującego, że zamawiający
dokonana oceny zdolności podmiotowej wykonawcy, na podstawie wymagań, które nie
zostały wyrażone w SIWZ. Takie działanie nie znajduje oparcia w zasadach prowadzenia
postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. W szczególności zasada przejrzystości oraz
pozostająca z nią w ścisłym związku zasada równego traktowania wykonawców sprzeciwiają
się temu, aby na dalszych etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
wykładać treść SIWZ szerzej niż wynika to z literalnego brzmienia tego dokumentu.
Kierując się tymi dyrektywami Izba uznała, że PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele
prawidłowo oświadczył w JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i potwierdził to w
dokumentach, żądanych przez zamawiającego przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej
oferty. Wykonawca ten wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania uprawnień i nie złożył zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd i
mających znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego. W konsekwencji nie
było potrzeby uzyskiwania wyjaśnień w tym zakresie.
W rozdz. VI SIWZ „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU pkt.2.2.2" zamawiający
określił wymóg posiadania ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 500.000,00 zł. PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele na potwierdzenie spełnienia tego warunku złożył dwie polisy:
- polisa nr 1007075037 wykupiona w PZU, opiewająca na sumę gwarancyjną wymaganą
przez zamawiającego, dotyczy wyłącznie kontraktów na odbiór odpadów z gmin: Gmina
Kolno Nr kontraktu GO.271.1.2015 oraz Gminą Dźwierzuty Nr kontraktu ZP-272/1/2016 co
zostało określone w pkt. 15 polisy „Postanowienia dodatkowe". Polisa ta nie obejmuje całego
okresu wykonywania umowy;
- polisa nr 1015028856 wykupiona w PZU opiewa na sumę gwarancyjną dwukrotnie niższą
niż wymagana przez zamawiającego tj. na kwotę 250.000,00 zł.Żadna z polis nie obejmuje odbioru odpadów niebezpiecznych, które także objęte są
przedmiotem zamówienia.
W zakresie spełnienia warunku posiadania ubezpieczenia Izba zważyła, że użyte w SIWZ
sformułowanie działalności związanej z przedmiotem zamówienia nie oznacza wymagania,
aby wykonawca już w toku postępowania o udzielenie zamówienia posiadał ubezpieczenie
wykonania danego zamówienia w pełnym spektrum przedmiotowym i w całym okresie
obowiązywania umowy. Warunek dotyczący ubezpieczenia dotyczy zdolności ekonomicznej i
finansowej wykonawcy, zasadniczo ma na celu zbadanie zdolności wykonawcy do uzyskania
ubezpieczenia w wysokości żądanej przez zamawiającego, a tym samym wiarygodności
wykonawcy.
SIWZ nie precyzowała pojęcia działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zatem
pojęcie to powinno być wykładane szeroko. Izba nie miała wątpliwości, że polisy złożone
przez PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele dotyczą działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, czyli odbioru odpadów. To, że polisy dotyczą wykonania umów na rzecz innych
zamawiających, a ich okres ważności jest krótszy niż udzielane w tym postępowaniu
zamówienia publiczne nie ma znaczenia w świetle wymagań SIWZ oraz przepisów prawa.
Zamawiający pismem z 25 listopada 2016 r. wezwał PPHU EKO s.c. R. i
Współwłaściciele do złożenia wymaganych przez SIWZ w pkt VIII ust. 3 dokumentów w tym
m.in. zawartych w pkt VIII ust. 3.3 wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń
technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z
informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami oraz zawartych w pkt VI ust. 2.3.3
tiret 3 udokumentowania wyposażenia pojazdów w system monitoringu bazującego na
systemie pozycjonowania satelitarnego (GPS) w odniesieniu do pojazdów wskazanych w pkt
VI ust. 2.3.3. tiret 1. W wykonaniu zobowiązania wykonawca złożył w dniu 2 grudnia 2016 r.
dokumenty w tym m.in. wykaz pojazdów wyposażonych w system GPS, które niezbędne są
wraz z przedmiotowym wyposażeniem do świadczenia usługi w ramach zamówienia
publicznego. Następnie zamawiający wezwał wykonawcę 5 grudnia 2016 r. do złożenia
wyjaśnień odnośnie załączonego wykazu pojazdów oraz oświadczenia dotyczącego ich
wyposażenia jak również umowy na korzystanie z systemu GPS. Wykonawca PPHU EKO
s.c. R. i Współwłaściciele złożył wymaganą listę dokumentów wraz zaświadczeniem o
obowiązywaniu umowy na obsługę systemu GPS wraz z aktualnym wykazem pojazdów
objętych systemem dokumenty datowane na dzień 7 grudnia 2016 r.
Izba podzieliła pogląd zamawiającego i uznała, że złożenie umowy nie było
obowiązkiem wykonawcy ustalonym w SIWZ. Zamawiający był uprawniony do zbadania
złożonej umowy i wyjaśnienia powstałych wątpliwości. Oczywistym jest, że uzyskane
wyjaśnienia i ewentualne dowody będą nosić datę przypadającą po upływie terminu ofert.
Doprecyzowanie informacji dotyczących zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia ma
charakter podmiotowy i nie może być oceniany przedmiotowo, jako zmiana treści oferty.
Izba nie jest też podmiotem do oceny ważności złożonej umowy użyczenia, co do
której brak jest podstaw do uznania, że została wypowiedziana przez strony, ani też strony
nie kwestionują jej ważności.
Za niepotwierdzony Izba uznała również zarzut dotyczący braku wymaganego
doświadczenia wykonawcy. W aktach sprawy znajdują się bowiem dokumenty
potwierdzające, że PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele należycie wykonał umowy
wskazane w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Oferta PPHU EKO s.c. R. i Współwłaściciele jest zgodna z wymaganiami SIWZ.
Pominięcie w cenie oferty kosztu zagospodarowania odpadów ma znaczenie dla oceny
rzetelności ceny oferty. Formularz ofertowy nie daje podstaw do twierdzenia, że wykonawca
ten nie zamierza zagospodarować odebranych odpadów. Izba uznała, że usługa ta została
zaoferowana, a jej koszt został pominięty w toku ustalania ceny oferty, co nie oznacza
naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2350/16 z dnia 2017-01-09
- Sygn. akt KIO 2390/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2334/16 z dnia 2017-01-05
- Sygn. akt KIO 2379/16 z dnia 2017-01-04
