rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-13
rok: 2016
data dokumentu: 2017-01-13
rok: 2016
sygnatury akt.:
KIO 2419/16
KIO 2419/16
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 10 stycznia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2016 r.
przez
wykonawcę POLMIL Sp. z o.o. S. K. A., ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz w
postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin
przy udziale wykonawcy
ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Pod Borem 18,
41-808 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2016 r.
przez
wykonawcę POLMIL Sp. z o.o. S. K. A., ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz w
postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w
Lublinie, ul. Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin
przy udziale wykonawcy
ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k., ul. Pod Borem 18,
41-808 Zabrze zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenia z postanowień SIWZ
wymogów opisanych w odpowiedzi na zapytanie 36 dotyczącym odporności rękawic
na alkohole w zakresie dotyczącym zadania nr 1.
2. kosztami postępowania obciąża ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k., z
siedzibą w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
POLMIL Sp. z o.o. S. K. A. z siedzibą w Bydgoszczy;
2.1. zasądza od wykonawcy
ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą
w Zabrzu na rzecz wykonawcy POLMIL Sp. z o.o. S. K. A. z siedzibą w Bydgoszczy;
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2419/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest DOSTAWA RĘKAWIC DIAGNOSTYCZNYCH I CHIRURGICZNYCH NR
SPRAWY EO/LA-M2722/XL/16, Numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej:2016/S210-382590
Odwołujący: Polmil Sp. z o.o. S.K.A. ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz złożył odwołanie
od czynności Zamawiającego w toku postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z 29 ust. 2 ustawy poprzez ponowne dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania 1 w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
3)
art. 186 ust. 2 - poprzez dokonanie jedynie pozornej modyfikacji SIWZ i w
rzeczywistości zaniechanie modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z
dnia 10 listopada 2016 roku uwzględnionym w całości w dniu 21 listopada 2016 roku (sprawa
znak: KIO 2142/16 zakończona umorzeniem postępowania w dniu 21 listopada 2016 roku),
Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania rzeczywistej modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie Zadania 1, tak aby jej postanowienia nie
wykluczały wykonawców z udziału w postępowaniu w sposób nieuzasadniony, szczegółowe
wnioski w zakresie modyfikacji SIWZ wskazano w treści odwołania,
2)
przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o sygn. akt KIO 2142/16 zakończonej
umorzeniem postępowania 21 listopada 2016 roku, na okoliczność zakresu zaniechania
przez Zamawiającego modyfikacji DUUE 29 października 2016r. pod nr 2016/S 210-382590.
Informacja o dokonaniu pozornej modyfikacji SIWZ oraz jednoczesnej niezgodnej z ustawą
Pzp modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia dotarła do Wykonawcy 12 grudnia 2016 r.
(pismo Zamawiającego - odpowiedzi na pytania do SIWZ) oraz w 14 grudnia 2016 r. (pismo
Zamawiającego Zn.: L. Dz. EO/LA-M 2722/XL/5/16) - zmiana SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Posiada odpowiednią
wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia oraz jest w stanie zaoferować sprzęt
najwyższej jakości, sprawdzony w innych tego typu placówkach. Obecny sposób opisu
przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencje, mimo iż takie opisanie przedmiotu
zamówienia nie ma żadnego znaczenia dla prawidłowego wykonania zamówienia,
Odwołujący nie może złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym
Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża Odwołującego na możliwość
poniesienia szkody.
II.
Wykonawca - firma Polmil Sp.z o.o. S.K.A, (Polmil) 10 listopada 2016 roku złożyła
odwołanie na opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ w zakresie Zadania 1.
Odwołanie zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości 21 listopada 2016 r. (KIO
2142/16 zakończona umorzeniem postępowania). Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz zobowiązał się w toku czynności uwzględnienia odwołania
do dokonania zmiany zapisów SIWZ. Tymczasem, 12 grudnia 2016 roku (pismo
Zamawiającego L. Dz. EO/LA-M 2722/XL/4/16 - odpowiedzi na pytania do treści SIWZ),
Zamawiający udzielił odpowiedzi do treści SIWZ i dokonał modyfikacji SIWZ, ale nie zmienił
nic w spornych zapisach, nie nadał nowej treści SIWZ, pozostawił jej poprzednie brzmienie,
poprzednie pakiety i opisy pakietów i nadal te wymogi które ograniczały możliwość złożenia
oferty przez Wykonawcę wnoszącego odwołanie (a były podniesione w odwołaniu z dnia 10
listopada 2016 roku) nie zniknęły z SIWZ, dodatkowo w odpowiedziach na pytania
Zamawiający potwierdził, że poprzedni opis przedmiotu zamówienia jest zgodny z jego
oczekiwaniami:
„ Zapytanie 4 Zadanie 1
Prosimy o dopuszczenie zaoferowania rękawiczek nitrylowych przebadanych na co najmniej
10 substancji chemicznych w tym co najmniej 2 alkohole na min.1 poziomie odporności i co
najmniej 2 substancje z załącznika A normy 374-1 na min.2 poziomie odporności. Pragniemy
nadmienić, że załącznik A normy :EN 374-1 ma zastosowanie dla rękawic ochronnych,
będących tylko środkiem ochrony osobistej kat.III, nie zaś podwójnie oznakowanych
będących wyrobem medycznym i środkiem ochrony osobistej kat.III.
Lista A załącznika dotyczy poniższych substancji chemicznych:
Metanol, Aceton, Octan nitrylu, Dichlorometan, Disiarczek węgla, Toluen, Dietyloamina,
Tetrahydrofuran, Octan etylu , n-heptan, 40% wodorotlenek sodu ,96% kwas siarkowy
Prosimy o wskazanie substancji chemicznych z ww. listy które są używane przez
Zamawiającego, i stosowane w kontakcie z rękawiczkami nitrylowymi będącymi produktem
masowym, używanym w szpitalach do wszystkich czynności medycznych i niemedycznych.
Postawienie powyższego wymogu jest w naszej ocenie postawieniem wymogu
nieadekwatnego do specyfiki pracy Placówek Służby Zdrowia, a co ważniejsze
ograniczeniem uczciwej konkurencji i wskazuje na jednego oferenta firmę Zarys International
Group Sp. z o. o- ..S.K..
Odpowiedź Zamawiającego
Zgodnie z siwz. Zamawiający informuje, iż w żadnej części normy nie ma rozgraniczenia dla
rękawic zarejestrowanych wyłącznie jako ŚOI i rękawic zarejestrowanych podwójnie.
Zamawiający będąc szpitalem klinicznym posiada w swych strukturach komórki zajmujące
się medycyną ogólną, chorobami zakaźnymi, zakłady diagnostyki mikrobiologicznej,
pracownie patomorfologu oraz własne laboratorium wykonujące rozmaite badania. Mając na
uwadze różnorodność wykonywanych prac oraz obowiązek zapewnienia swoim
pracownikiem odpowiedniego zabezpieczenia a także w oparciu o art. 30 ust. 2 ustawy PZP
oczekuje zaoferowania rękawic będących wyrobem medycznym oraz SOI i wymaganej w
dyrektywie 89/686/ĘWG normy EN 374, Organem odpowiedzialnym za kształt norm jest
PKN. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że substancje zawarte w załączniku A są
substancjami wzorcowymi a odporność na 3 dowolnie wybrane substancje daje gwarancję
posiadania rękawicy odpornej na różne substancje.
Zapytanie 19 Zadanie I
Pyt. 2 Zwracamy się z prośbą o odstąpienie od wymogu zgodności z normą EN 3 74-1 w
zakresie punktu 5.3.2: „Odporne na przenikalność co najmniej 3 substancji chemicznych (z
normatywnego Załącznika A Listy Badanych Substancji Chemicznych Normy EN374-1) na
co najmniej drugim poziomie ochrony". Prosimy jednocześnie o dopuszczenie rękawic
będących certyfikowanym środkiem ochrony indywidualnej kat. III, przebadanych na
substancje chemiczne zgodnie z EN 374-3, w tym min. I substancję z załącznika A EN 374-
1, np. 40% wodorotlenek sodu.
Nadmieniamy, iż najczęściej stosowaną w warunkach
szpitalnych substancją chemiczną wymienioną w załączniku A jest 40% wodorotlenek sodu,
na który Wykonawcy oferują rękawice na 4 lub wyższym poziomie odporności w zakresie
wspomnianej substancji.
W przypadku odpowiedzi negatywnej prosimy o wyjaśnienie przy wykonywaniu jakich
procedur dochodzi do kontaktu substancjami chemicznymi wymienionymi w załączniku A
normy EN 374-1?
Odpowiedź Zamawiającego
Zamawiający będąc szpitalem klinicznym posiada w swych strukturach komórki zajmujące
się medycyną ogólną, chorobami zakaźnymi, zakłady diagnostyki mikrobiologicznej,
pracownie patomorfologu oraz własne laboratorium wykonujące rozmaite badania. Mając na
uwadze różnorodność wykonywanych prac oraz obowiązek zapewnienia swoim
pracownikiem odpowiedniego zabezpieczenia a także w oparciu o art. 30 ust. 2 ustawy PZP
oczekuje zaoferowania rękawic będących wyrobem medycznym oraz SOI i wymaganej w
dyrektywie 89/686/EWG normy EN 374. Organem odpowiedzialnym za kształt norm jest
PKN. Z wiedzy Za-mawiającego wynika, że substancje zawarte w załączniku A są
substancjami wzorcowymi a odporność na 3 dowolnie wybrane substancje daje gwarancję
posiadania rękawicy odpornej na różne substancje."
Dodatkowo Zamawiający wprowadził kolejny wymóg ograniczający konkurencję.
„Zapytanie 36 Zadanie 1
W związku z wymogiem aby rękawice były odporne na co najmniej 2 alkohole na min. 1
poziomie proszę a sprecyzowanie czy Zamawiający miał na myśli odporność rękawicy na
alkohole o stężeniu min. 70%, wy-stępujące m.in. w środkach dezynfekcyjnych? Na rynku
można spotkać rękawice przebadane na przenikanie alkoholi jedynie w formie
rozcieńczonych roztworów wodnych o stężeniu np. 1,5% metanolu w wodzie, co nie daje
gwarancji bezpieczeństwa personelowi w nich pracujących.
Odpowiedź Zamawiającego
Tak, zamawiający miał na myśli stężenie min. 70 %. “
III.
Następnie w dniu 14 grudnia 2016 roku (pismo Zamawiającego znak: L. Dz. EO/LA-M
2722/XL/5/16), Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie objętym odwołaniem z
dnia 10 listopada 2016 roku. Jednak z uwagi na ciąg dokonanych czynności należy
stwierdzić, że zmiana SIWZ jest jedynie pozorna. Usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia
barier wskazanych w odwołaniu w zakresie Zadania nr 1 zostało bowiem dokonane
jednocześnie z zamieszczeniem w opisie przedmiotu zamówienia nowej bariery, to jest:
wymogu określonego w odpowiedzi na pytanie nr 36 (pytanie i odpowiedź powyżej).
Wymóg posiadania przez rękawice odporności na alkohole o stężeniu min. 70%, jak to
określono w zapytaniu- występujące m.in. w środkach dezynfekcyjnych (w środkach
dezynfekcyjnych - interpretacja potencjalnego wykonawcy) jest bowiem kolejnym
wymogiem spełnianym jedynie przez wskazanego w odwołaniu z 10 listopada 2016
roku wykonawcę - Zarys International Group Sp. z o.o. S.K. Żaden inny znany nam
podmiot sprzedający rękawice diagnostyczne nie spełnia bowiem powyżej opisanego
wymogu. Dowodem na ten fakt jest okoliczność, iż po zamieszczeniu w SIWZ (po uznaniu
przez Zamawiającego złożonego w tym samym zakresie odwołania) w przetargu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. Dr.
Janusza Daaba w Piekarach Śląskich (postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „dostawa sprzętu jednorazowego użytku”, numer ogłoszenia: 2016/S 192-345102
z dnia 05.10.2016) identycznego zapisu w opisie przedmiotu zamówienia - została złożona
tylko jedna oferta - przez wykonawcę: Zarys International Group Sp. z o.o.S.K z rękawicami
Derma Grip. Rękawice opisane w zakresie Zadania nr 1 to rękawice diagnostyczne,
nitrylowe, bezlateksowe, niesterylne, cienkie używane przez personel medyczny jako produkt
masowy. Odwołujący nie zna procedury medycznej, w której personel szpitala utrzymuje
ręce w bezpośrednim kontakcie z 70% alkoholem przez tak długi okres. Dlatego postawiony
wymóg uważamy za nieuzasadnione ograniczenie uczciwej konkurencji.
„Przy rozpatrywaniu ograniczania uczciwej konkurencji bierze się pod uwagę przede
wszystkim wykonawców i sposób oddziaływania opisu przedmiotu zamówienia na możliwość
złożenia przez nich oferty. Jednak w wielu wypadkach należy brać też pod uwagę sytuację
producentów, niekoniecznie będących wykonawcami w rozumieniu Prawa zamówień
publicznych. Przepisy nie po-zwalają bowiem nie tylko na taki opis przedmiotu zamówienia,
który w sposób nieuprawniony bez uzasadnionego powodu wyeliminuje wielu producentów,
chociaż krąg wykonawców może być stosunkowo szeroki. Nie jest możliwe preferowanie w
opisie konkretnego produktu, nawet jeżeli korzysta się z możliwości opisu przedmiotu
zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 3. Jak wskazała KIO w wyr. z 20.3.2009 r.
(KIO/UZP 285/09, Legałis), utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego
utrudnienia jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w
postępowaniu niemal wszystkich potencjalnych producentów.” (J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, CH. Beck, wyd. 13, Legalis, komentarz do art. 29 ust. 3 ustawy).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraźnie, a przede wszystkim w sposób
niczym nie uzasadniony, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Doszło więc do
naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Głównym celem ustanowienia systemu oceny przedmiotowej, czyli sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia i opracowania kryteriów oceny ofert, jest wyeliminowanie
wykonawców nierzetelnych, nie mogących dostarczyć sprzętu o odpowiednio wysokiej,
uzasadnionej potrzebami zamawiającego, jakości. Tymczasem system ten w kształcie
opisanym w SIWZ przez Zamawiającego, bezpodstawnie eliminuje wykonawców z udziału w
postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie:
Warto wskazać, iż w doktrynie taki opis jakiego dokonał Zamawiający jest uważany za
naruszenie uczciwej konkurencji: „Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie
katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w
danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie
przedmiotu zamówienia kilku dóbr,’ których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych
rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem
utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto również nadmienić, że dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.”
(M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
Odwołujący wnosi o dokonanie następujących modyfikacji w treści SIWZ w zakresie Zadania
1: wycofanie wymogu wniesionego odpowiedzią nr 36 z dna 12.12.2016r. i pozostawienie w
opisie przedmiotu zamówienia zapisu: „odporne na przenikanie substancji chemicznych
zgodnie z normą PN — EN 374-3 (raport z badania jednostki niezależnej na przenikalność,
co najmniej 10 substancji chemicznych dołączony do oferty - tym co najmniej 2 alkohole na
min. 1 poziomie odporności”
Obecne zapisy SIWZ zawarte w Zadaniu 1 wskazują w sposób jednoznaczny na opis
produktów oferowany jedynie przez producenta firmę Zarys. Taki sposób opisu przedmiotu
zamówienia jest w orzecznictwie jednoznacznie oceniany jako niezgodny z zasadami
uczciwej konkurencji: „Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi
być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny
chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą
sytuację, pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten
nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym opisie cechy
i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony wykonawca." (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2013 r., KIO 1314/13)
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdza, że odwołanie jest uzasadnione i wnosi o
jego uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania w całości i po umorzeniu postępowania odwoławczego dokona zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – podmiot Zarys
International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy
pzp wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
W trakcie rozprawy odwołujący i przystępujący do postępowania odwoławczego przedstawili
stanowiska.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. Wskazał przy tym na fakt, iż
Zamawiający odwołanie uwzględnił. Ocenił, iż Przystępujący nie ma interesu prawnego w
podtrzymywaniu stanowiska. Przypomniał, że zarzuty odwołania dotyczą parametrów
rękawic w zadaniu (części) 1. Na potwierdzenie zarzutu złożył kopie dokumentów w
analogicznym postępowaniu prowadzonym przez innego Zamawiającego, gdzie przy
tożsamym wymogu potwierdzonym w pytaniu nr 56 dla pakietu 13 Zamawiający ten
potwierdził identyczne parametry odporności na alkohol (70%) i fakt złożenia w tym pakiecie
jedynej oferty przez obecnego Przystępującego. Ocenia, iż omawiany wymóg w sposób
ewidentny ogranicza konkurencję, co jest zbędne dla przedmiotu zamówienia opisanego w
zadaniu 1, a tym samym ogranicza krąg ewentualnych oferentów, tj. wykonawców mogących
realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z postanowień SIWZ wymogów opisanych
w odpowiedzi na zapytanie 36 cytowanym w odwołaniu.
Zakwestionował walor dowodowy wyciągu z normy złożonego przez Przystępującego.
Zauważył, że norma nie określa poziomu stężenia substancji przy ocenie poziomu
odporności. Przypomniał, że w zadaniu 1, będącym przedmiotem sporu, opis dotyczy innych
rękawic, niż w postępowaniu wskazanym przez Przystępującego, a dotyczącym oferty
złożonej przez Odwołującego. Stwierdził, iż z punktu widzenia funkcjonalności opis zawarty
w pytaniu 36 jest bez znaczenia, natomiast jednoznacznie preferuje produkty oferowane
przez Przystępującego. Oświadcza, że nie jest w stanie spełnić wymogu odporności w
badaniach z 2 alkoholami o stężeniu minimum 70%.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że parametry wymagane dla rękawic
w SIWZ zarówno w wersji pierwotnej, jak i zmienionej, były zgodne z przepisami. Wskazał na
orzeczenia KIO 496/16, 558, 561, 568, 569/16. Stwierdza, że kwestionowany parametr
odporności na alkohol jest zgodny z treścią SIWZ, jak z powołaną w niej normą.
Złożył wyciąg normy z tabelą określającą poziom odporności na przenikanie.
Zauważył, że treść wskazanych przez Odwołującego pytań w 2 postępowaniach nie była
tożsama. Stwierdził, że Odwołujący też ma możliwość zaoferowania rękawic o wymaganych
parametrach, w tym o nazwie Derma Grip.
Złożył wyciąg z oferty Odwołującego w innym postępowaniu, gdzie w poz. 4 zaoferował on
takie rękawice. Wskazuje na treść pytania i odpowiedzi 19, które dotyczą wymogu zgodnościśrodków ochrony indywidualnej z normą i wskazują na zakres zadań szpitala prowadzący do
wymogu dysponowania szczególnymi rękawiczkami.Stwierdził, że treść norm mająca
zastosowanie w postępowaniu jest znana z urzędu. Zauważył, z powołaniem wcześniejszych
wyroków, iż wykonawcy są w stanie obiektywnie spełnić kwestionowany wymóg. Wskazał na
prawo Zamawiającego do określenia swoich uzasadnionych potrzeb (1429/14). Stwierdził, że
wymóg jest uzasadniony także faktem używania środków dezynfekcyjnych mających w
składzie alkohol. Złożył plik dokumentów dotyczących preparatów dezynfekcyjnych.
Odwołujący zauważył, że przedstawione preparaty są stosowne bezpośrednio na skórę rąk,
a Zamawiający w zadaniu nr 2 odrębnie oczekuje oferty na rękawice odporne chemicznie i
nie dotyczy to przedmiotu sporu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia, na który
składają się także treści odpowiedzi na pytania wykonawców, jak również stanowiska stron i
uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Należy zauważyć, że uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby przysługuje w sposób oczywisty
zamawiającemu, który jako profesjonalista jest w tym zakresie najlepiej zorientowany.
Jednocześnie jednak opis przedmiotu zamówienia, którego zrealizowanie ma zaspokoić
uzasadnione potrzeby zamawiającego nie może naruszać zasad zamówień publicznych, w
szczególności wynikających z treści art. 7 oraz art. 29 ustawy pzp. Wynikające z przepisów
wartości tj. potrzeba zamawiającego musi uwzględniać zasady konkurencyjności i dostępu
do zamówienia wykonawców bez stosowania preferencji podmiotowych. Potrzeby muszą być
obiektywnie uzasadnione, a ewentualne przedmiotowe wymagania nie mogą mieć na celu
preferowanie określonego wykonawcy. W rozpatrywanej sprawie zasada równego
traktowania wykonawców doznała w ocenie składu orzekającego naruszenia w wyniku
czynności zamawiającego, który zaakceptował dla zadania 1 parametr odporności w sposób
opisany w pytaniu zadanym mu przez wykonawcę – obecnego przystępującego. W ocenie
Izby postępowanie dowodowe potwierdza, że podmiot ten jest dla zadania – części 1
jedynym wykonawcą, który realnie może zaoferować rękawice o odporności opisanej w treści
pytania 36.
Z przebiegu kolejnych zdarzeń w trakcie postępowania odwoławczego można wywieść
wniosek, że stwierdzenie zdania poprzedniego podziela także zamawiający, który odwołanie
uwzględnił deklarując modyfikację postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stosownie do żądań odwołującego wynikających z przedstawionych zarzutów.
Ponadto odnosząc się do stanowiska przystępującego ze wskazaniem przykładowych
orzeczeń Izby, należy zauważyć, że sprawa rozpatrywana dotyczy przede wszystkim opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w siwz, a zatem praktycznie pierwszego etapu
postępowania, natomiast postępowania odwoławcze powołane na rozprawie dotyczyły
wyboru ofert najkorzystniejszych po kątem ich zgodności z ustalonymi postanowieniami siwz.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu wykreślenia z postanowień SIWZ
wymogów opisanych w odpowiedzi na zapytanie 36 dotyczącym odporności rękawic
na alkohole w zakresie dotyczącym zadania nr 1.
2. kosztami postępowania obciąża ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k., z
siedzibą w Zabrzu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
POLMIL Sp. z o.o. S. K. A. z siedzibą w Bydgoszczy;
2.1. zasądza od wykonawcy
ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k., z siedzibą
w Zabrzu na rzecz wykonawcy POLMIL Sp. z o.o. S. K. A. z siedzibą w Bydgoszczy;
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2419/16
Uzasadnienie
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w Lublinie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest DOSTAWA RĘKAWIC DIAGNOSTYCZNYCH I CHIRURGICZNYCH NR
SPRAWY EO/LA-M2722/XL/16, Numer ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej:2016/S210-382590
Odwołujący: Polmil Sp. z o.o. S.K.A. ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz złożył odwołanie
od czynności Zamawiającego w toku postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2)
art. 7 ust. 1 w zw. z 29 ust. 2 ustawy poprzez ponowne dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie Zadania 1 w sposób utrudniający uczciwą konkurencję,
3)
art. 186 ust. 2 - poprzez dokonanie jedynie pozornej modyfikacji SIWZ i w
rzeczywistości zaniechanie modyfikacji SIWZ zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z
dnia 10 listopada 2016 roku uwzględnionym w całości w dniu 21 listopada 2016 roku (sprawa
znak: KIO 2142/16 zakończona umorzeniem postępowania w dniu 21 listopada 2016 roku),
Odwołujący wnosi o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie dokonania rzeczywistej modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie Zadania 1, tak aby jej postanowienia nie
wykluczały wykonawców z udziału w postępowaniu w sposób nieuzasadniony, szczegółowe
wnioski w zakresie modyfikacji SIWZ wskazano w treści odwołania,
2)
przeprowadzenie dowodu z akt postępowania o sygn. akt KIO 2142/16 zakończonej
umorzeniem postępowania 21 listopada 2016 roku, na okoliczność zakresu zaniechania
przez Zamawiającego modyfikacji DUUE 29 października 2016r. pod nr 2016/S 210-382590.
Informacja o dokonaniu pozornej modyfikacji SIWZ oraz jednoczesnej niezgodnej z ustawą
Pzp modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia dotarła do Wykonawcy 12 grudnia 2016 r.
(pismo Zamawiającego - odpowiedzi na pytania do SIWZ) oraz w 14 grudnia 2016 r. (pismo
Zamawiającego Zn.: L. Dz. EO/LA-M 2722/XL/5/16) - zmiana SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Posiada odpowiednią
wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia oraz jest w stanie zaoferować sprzęt
najwyższej jakości, sprawdzony w innych tego typu placówkach. Obecny sposób opisu
przedmiotu zamówienia utrudnia uczciwą konkurencje, mimo iż takie opisanie przedmiotu
zamówienia nie ma żadnego znaczenia dla prawidłowego wykonania zamówienia,
Odwołujący nie może złożyć oferty w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym
Zamawiający poprzez naruszenie przepisów ustawy naraża Odwołującego na możliwość
poniesienia szkody.
II.
Wykonawca - firma Polmil Sp.z o.o. S.K.A, (Polmil) 10 listopada 2016 roku złożyła
odwołanie na opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ w zakresie Zadania 1.
Odwołanie zostało przez Zamawiającego uwzględnione w całości 21 listopada 2016 r. (KIO
2142/16 zakończona umorzeniem postępowania). Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu oraz zobowiązał się w toku czynności uwzględnienia odwołania
do dokonania zmiany zapisów SIWZ. Tymczasem, 12 grudnia 2016 roku (pismo
Zamawiającego L. Dz. EO/LA-M 2722/XL/4/16 - odpowiedzi na pytania do treści SIWZ),
Zamawiający udzielił odpowiedzi do treści SIWZ i dokonał modyfikacji SIWZ, ale nie zmienił
nic w spornych zapisach, nie nadał nowej treści SIWZ, pozostawił jej poprzednie brzmienie,
poprzednie pakiety i opisy pakietów i nadal te wymogi które ograniczały możliwość złożenia
oferty przez Wykonawcę wnoszącego odwołanie (a były podniesione w odwołaniu z dnia 10
listopada 2016 roku) nie zniknęły z SIWZ, dodatkowo w odpowiedziach na pytania
Zamawiający potwierdził, że poprzedni opis przedmiotu zamówienia jest zgodny z jego
oczekiwaniami:
„ Zapytanie 4 Zadanie 1
Prosimy o dopuszczenie zaoferowania rękawiczek nitrylowych przebadanych na co najmniej
10 substancji chemicznych w tym co najmniej 2 alkohole na min.1 poziomie odporności i co
najmniej 2 substancje z załącznika A normy 374-1 na min.2 poziomie odporności. Pragniemy
nadmienić, że załącznik A normy :EN 374-1 ma zastosowanie dla rękawic ochronnych,
będących tylko środkiem ochrony osobistej kat.III, nie zaś podwójnie oznakowanych
będących wyrobem medycznym i środkiem ochrony osobistej kat.III.
Lista A załącznika dotyczy poniższych substancji chemicznych:
Metanol, Aceton, Octan nitrylu, Dichlorometan, Disiarczek węgla, Toluen, Dietyloamina,
Tetrahydrofuran, Octan etylu , n-heptan, 40% wodorotlenek sodu ,96% kwas siarkowy
Prosimy o wskazanie substancji chemicznych z ww. listy które są używane przez
Zamawiającego, i stosowane w kontakcie z rękawiczkami nitrylowymi będącymi produktem
masowym, używanym w szpitalach do wszystkich czynności medycznych i niemedycznych.
Postawienie powyższego wymogu jest w naszej ocenie postawieniem wymogu
nieadekwatnego do specyfiki pracy Placówek Służby Zdrowia, a co ważniejsze
ograniczeniem uczciwej konkurencji i wskazuje na jednego oferenta firmę Zarys International
Group Sp. z o. o- ..S.K..
Odpowiedź Zamawiającego
Zgodnie z siwz. Zamawiający informuje, iż w żadnej części normy nie ma rozgraniczenia dla
rękawic zarejestrowanych wyłącznie jako ŚOI i rękawic zarejestrowanych podwójnie.
Zamawiający będąc szpitalem klinicznym posiada w swych strukturach komórki zajmujące
się medycyną ogólną, chorobami zakaźnymi, zakłady diagnostyki mikrobiologicznej,
pracownie patomorfologu oraz własne laboratorium wykonujące rozmaite badania. Mając na
uwadze różnorodność wykonywanych prac oraz obowiązek zapewnienia swoim
pracownikiem odpowiedniego zabezpieczenia a także w oparciu o art. 30 ust. 2 ustawy PZP
oczekuje zaoferowania rękawic będących wyrobem medycznym oraz SOI i wymaganej w
dyrektywie 89/686/ĘWG normy EN 374, Organem odpowiedzialnym za kształt norm jest
PKN. Z wiedzy Zamawiającego wynika, że substancje zawarte w załączniku A są
substancjami wzorcowymi a odporność na 3 dowolnie wybrane substancje daje gwarancję
posiadania rękawicy odpornej na różne substancje.
Zapytanie 19 Zadanie I
Pyt. 2 Zwracamy się z prośbą o odstąpienie od wymogu zgodności z normą EN 3 74-1 w
zakresie punktu 5.3.2: „Odporne na przenikalność co najmniej 3 substancji chemicznych (z
normatywnego Załącznika A Listy Badanych Substancji Chemicznych Normy EN374-1) na
co najmniej drugim poziomie ochrony". Prosimy jednocześnie o dopuszczenie rękawic
będących certyfikowanym środkiem ochrony indywidualnej kat. III, przebadanych na
substancje chemiczne zgodnie z EN 374-3, w tym min. I substancję z załącznika A EN 374-
1, np. 40% wodorotlenek sodu.
Nadmieniamy, iż najczęściej stosowaną w warunkach
szpitalnych substancją chemiczną wymienioną w załączniku A jest 40% wodorotlenek sodu,
na który Wykonawcy oferują rękawice na 4 lub wyższym poziomie odporności w zakresie
wspomnianej substancji.
W przypadku odpowiedzi negatywnej prosimy o wyjaśnienie przy wykonywaniu jakich
procedur dochodzi do kontaktu substancjami chemicznymi wymienionymi w załączniku A
normy EN 374-1?
Odpowiedź Zamawiającego
Zamawiający będąc szpitalem klinicznym posiada w swych strukturach komórki zajmujące
się medycyną ogólną, chorobami zakaźnymi, zakłady diagnostyki mikrobiologicznej,
pracownie patomorfologu oraz własne laboratorium wykonujące rozmaite badania. Mając na
uwadze różnorodność wykonywanych prac oraz obowiązek zapewnienia swoim
pracownikiem odpowiedniego zabezpieczenia a także w oparciu o art. 30 ust. 2 ustawy PZP
oczekuje zaoferowania rękawic będących wyrobem medycznym oraz SOI i wymaganej w
dyrektywie 89/686/EWG normy EN 374. Organem odpowiedzialnym za kształt norm jest
PKN. Z wiedzy Za-mawiającego wynika, że substancje zawarte w załączniku A są
substancjami wzorcowymi a odporność na 3 dowolnie wybrane substancje daje gwarancję
posiadania rękawicy odpornej na różne substancje."
Dodatkowo Zamawiający wprowadził kolejny wymóg ograniczający konkurencję.
„Zapytanie 36 Zadanie 1
W związku z wymogiem aby rękawice były odporne na co najmniej 2 alkohole na min. 1
poziomie proszę a sprecyzowanie czy Zamawiający miał na myśli odporność rękawicy na
alkohole o stężeniu min. 70%, wy-stępujące m.in. w środkach dezynfekcyjnych? Na rynku
można spotkać rękawice przebadane na przenikanie alkoholi jedynie w formie
rozcieńczonych roztworów wodnych o stężeniu np. 1,5% metanolu w wodzie, co nie daje
gwarancji bezpieczeństwa personelowi w nich pracujących.
Odpowiedź Zamawiającego
Tak, zamawiający miał na myśli stężenie min. 70 %. “
III.
Następnie w dniu 14 grudnia 2016 roku (pismo Zamawiającego znak: L. Dz. EO/LA-M
2722/XL/5/16), Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie objętym odwołaniem z
dnia 10 listopada 2016 roku. Jednak z uwagi na ciąg dokonanych czynności należy
stwierdzić, że zmiana SIWZ jest jedynie pozorna. Usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia
barier wskazanych w odwołaniu w zakresie Zadania nr 1 zostało bowiem dokonane
jednocześnie z zamieszczeniem w opisie przedmiotu zamówienia nowej bariery, to jest:
wymogu określonego w odpowiedzi na pytanie nr 36 (pytanie i odpowiedź powyżej).
Wymóg posiadania przez rękawice odporności na alkohole o stężeniu min. 70%, jak to
określono w zapytaniu- występujące m.in. w środkach dezynfekcyjnych (w środkach
dezynfekcyjnych - interpretacja potencjalnego wykonawcy) jest bowiem kolejnym
wymogiem spełnianym jedynie przez wskazanego w odwołaniu z 10 listopada 2016
roku wykonawcę - Zarys International Group Sp. z o.o. S.K. Żaden inny znany nam
podmiot sprzedający rękawice diagnostyczne nie spełnia bowiem powyżej opisanego
wymogu. Dowodem na ten fakt jest okoliczność, iż po zamieszczeniu w SIWZ (po uznaniu
przez Zamawiającego złożonego w tym samym zakresie odwołania) w przetargu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. Dr.
Janusza Daaba w Piekarach Śląskich (postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą „dostawa sprzętu jednorazowego użytku”, numer ogłoszenia: 2016/S 192-345102
z dnia 05.10.2016) identycznego zapisu w opisie przedmiotu zamówienia - została złożona
tylko jedna oferta - przez wykonawcę: Zarys International Group Sp. z o.o.S.K z rękawicami
Derma Grip. Rękawice opisane w zakresie Zadania nr 1 to rękawice diagnostyczne,
nitrylowe, bezlateksowe, niesterylne, cienkie używane przez personel medyczny jako produkt
masowy. Odwołujący nie zna procedury medycznej, w której personel szpitala utrzymuje
ręce w bezpośrednim kontakcie z 70% alkoholem przez tak długi okres. Dlatego postawiony
wymóg uważamy za nieuzasadnione ograniczenie uczciwej konkurencji.
„Przy rozpatrywaniu ograniczania uczciwej konkurencji bierze się pod uwagę przede
wszystkim wykonawców i sposób oddziaływania opisu przedmiotu zamówienia na możliwość
złożenia przez nich oferty. Jednak w wielu wypadkach należy brać też pod uwagę sytuację
producentów, niekoniecznie będących wykonawcami w rozumieniu Prawa zamówień
publicznych. Przepisy nie po-zwalają bowiem nie tylko na taki opis przedmiotu zamówienia,
który w sposób nieuprawniony bez uzasadnionego powodu wyeliminuje wielu producentów,
chociaż krąg wykonawców może być stosunkowo szeroki. Nie jest możliwe preferowanie w
opisie konkretnego produktu, nawet jeżeli korzysta się z możliwości opisu przedmiotu
zamówienia w sposób określony w art. 29 ust. 3. Jak wskazała KIO w wyr. z 20.3.2009 r.
(KIO/UZP 285/09, Legałis), utrudnieniem uczciwej konkurencji lub możliwością takiego
utrudnienia jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który eliminuje z udziału w
postępowaniu niemal wszystkich potencjalnych producentów.” (J. Pieróg, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, CH. Beck, wyd. 13, Legalis, komentarz do art. 29 ust. 3 ustawy).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraźnie, a przede wszystkim w sposób
niczym nie uzasadniony, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Doszło więc do
naruszenia zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Głównym celem ustanowienia systemu oceny przedmiotowej, czyli sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia i opracowania kryteriów oceny ofert, jest wyeliminowanie
wykonawców nierzetelnych, nie mogących dostarczyć sprzętu o odpowiednio wysokiej,
uzasadnionej potrzebami zamawiającego, jakości. Tymczasem system ten w kształcie
opisanym w SIWZ przez Zamawiającego, bezpodstawnie eliminuje wykonawców z udziału w
postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie:
Warto wskazać, iż w doktrynie taki opis jakiego dokonał Zamawiający jest uważany za
naruszenie uczciwej konkurencji: „Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na podstawie
katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak że wszystkie produkty w
danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w opisie
przedmiotu zamówienia kilku dóbr,’ których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na różnych
rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest działaniem
utrudniającym uczciwą konkurencję. Warto również nadmienić, że dokonywanie opisu
przedmiotu zamówienia przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych
potrzebami zamawiającego, będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji.”
(M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).
Odwołujący wnosi o dokonanie następujących modyfikacji w treści SIWZ w zakresie Zadania
1: wycofanie wymogu wniesionego odpowiedzią nr 36 z dna 12.12.2016r. i pozostawienie w
opisie przedmiotu zamówienia zapisu: „odporne na przenikanie substancji chemicznych
zgodnie z normą PN — EN 374-3 (raport z badania jednostki niezależnej na przenikalność,
co najmniej 10 substancji chemicznych dołączony do oferty - tym co najmniej 2 alkohole na
min. 1 poziomie odporności”
Obecne zapisy SIWZ zawarte w Zadaniu 1 wskazują w sposób jednoznaczny na opis
produktów oferowany jedynie przez producenta firmę Zarys. Taki sposób opisu przedmiotu
zamówienia jest w orzecznictwie jednoznacznie oceniany jako niezgodny z zasadami
uczciwej konkurencji: „Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Postępowanie o udzielenie zamówienia musi
być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia bez uzasadnionej przyczyny
chociażby jednego wykonawcy z możliwości złożenia oferty, stwarzając korzystniejszą
sytuację, pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten
nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym opisie cechy
i parametry zostaną określone tak, aby mógł je spełnić tylko określony wykonawca." (Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2013 r., KIO 1314/13)
Mając na uwadze powyższe Odwołujący stwierdza, że odwołanie jest uzasadnione i wnosi o
jego uwzględnienie.
Zamawiający w odpowiedzi na wniesione odwołanie oświadczył, że uwzględnia zarzuty
odwołania w całości i po umorzeniu postępowania odwoławczego dokona zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – podmiot Zarys
International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu, na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy
pzp wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych
w odwołaniu.
W trakcie rozprawy odwołujący i przystępujący do postępowania odwoławczego przedstawili
stanowiska.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. Wskazał przy tym na fakt, iż
Zamawiający odwołanie uwzględnił. Ocenił, iż Przystępujący nie ma interesu prawnego w
podtrzymywaniu stanowiska. Przypomniał, że zarzuty odwołania dotyczą parametrów
rękawic w zadaniu (części) 1. Na potwierdzenie zarzutu złożył kopie dokumentów w
analogicznym postępowaniu prowadzonym przez innego Zamawiającego, gdzie przy
tożsamym wymogu potwierdzonym w pytaniu nr 56 dla pakietu 13 Zamawiający ten
potwierdził identyczne parametry odporności na alkohol (70%) i fakt złożenia w tym pakiecie
jedynej oferty przez obecnego Przystępującego. Ocenia, iż omawiany wymóg w sposób
ewidentny ogranicza konkurencję, co jest zbędne dla przedmiotu zamówienia opisanego w
zadaniu 1, a tym samym ogranicza krąg ewentualnych oferentów, tj. wykonawców mogących
realnie ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z postanowień SIWZ wymogów opisanych
w odpowiedzi na zapytanie 36 cytowanym w odwołaniu.
Zakwestionował walor dowodowy wyciągu z normy złożonego przez Przystępującego.
Zauważył, że norma nie określa poziomu stężenia substancji przy ocenie poziomu
odporności. Przypomniał, że w zadaniu 1, będącym przedmiotem sporu, opis dotyczy innych
rękawic, niż w postępowaniu wskazanym przez Przystępującego, a dotyczącym oferty
złożonej przez Odwołującego. Stwierdził, iż z punktu widzenia funkcjonalności opis zawarty
w pytaniu 36 jest bez znaczenia, natomiast jednoznacznie preferuje produkty oferowane
przez Przystępującego. Oświadcza, że nie jest w stanie spełnić wymogu odporności w
badaniach z 2 alkoholami o stężeniu minimum 70%.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że parametry wymagane dla rękawic
w SIWZ zarówno w wersji pierwotnej, jak i zmienionej, były zgodne z przepisami. Wskazał na
orzeczenia KIO 496/16, 558, 561, 568, 569/16. Stwierdza, że kwestionowany parametr
odporności na alkohol jest zgodny z treścią SIWZ, jak z powołaną w niej normą.
Złożył wyciąg normy z tabelą określającą poziom odporności na przenikanie.
Zauważył, że treść wskazanych przez Odwołującego pytań w 2 postępowaniach nie była
tożsama. Stwierdził, że Odwołujący też ma możliwość zaoferowania rękawic o wymaganych
parametrach, w tym o nazwie Derma Grip.
Złożył wyciąg z oferty Odwołującego w innym postępowaniu, gdzie w poz. 4 zaoferował on
takie rękawice. Wskazuje na treść pytania i odpowiedzi 19, które dotyczą wymogu zgodnościśrodków ochrony indywidualnej z normą i wskazują na zakres zadań szpitala prowadzący do
wymogu dysponowania szczególnymi rękawiczkami.Stwierdził, że treść norm mająca
zastosowanie w postępowaniu jest znana z urzędu. Zauważył, z powołaniem wcześniejszych
wyroków, iż wykonawcy są w stanie obiektywnie spełnić kwestionowany wymóg. Wskazał na
prawo Zamawiającego do określenia swoich uzasadnionych potrzeb (1429/14). Stwierdził, że
wymóg jest uzasadniony także faktem używania środków dezynfekcyjnych mających w
składzie alkohol. Złożył plik dokumentów dotyczących preparatów dezynfekcyjnych.
Odwołujący zauważył, że przedstawione preparaty są stosowne bezpośrednio na skórę rąk,
a Zamawiający w zadaniu nr 2 odrębnie oczekuje oferty na rękawice odporne chemicznie i
nie dotyczy to przedmiotu sporu.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia, na który
składają się także treści odpowiedzi na pytania wykonawców, jak również stanowiska stron i
uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Należy zauważyć, że uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki
sposób, który w pełni zabezpiecza jego potrzeby przysługuje w sposób oczywisty
zamawiającemu, który jako profesjonalista jest w tym zakresie najlepiej zorientowany.
Jednocześnie jednak opis przedmiotu zamówienia, którego zrealizowanie ma zaspokoić
uzasadnione potrzeby zamawiającego nie może naruszać zasad zamówień publicznych, w
szczególności wynikających z treści art. 7 oraz art. 29 ustawy pzp. Wynikające z przepisów
wartości tj. potrzeba zamawiającego musi uwzględniać zasady konkurencyjności i dostępu
do zamówienia wykonawców bez stosowania preferencji podmiotowych. Potrzeby muszą być
obiektywnie uzasadnione, a ewentualne przedmiotowe wymagania nie mogą mieć na celu
preferowanie określonego wykonawcy. W rozpatrywanej sprawie zasada równego
traktowania wykonawców doznała w ocenie składu orzekającego naruszenia w wyniku
czynności zamawiającego, który zaakceptował dla zadania 1 parametr odporności w sposób
opisany w pytaniu zadanym mu przez wykonawcę – obecnego przystępującego. W ocenie
Izby postępowanie dowodowe potwierdza, że podmiot ten jest dla zadania – części 1
jedynym wykonawcą, który realnie może zaoferować rękawice o odporności opisanej w treści
pytania 36.
Z przebiegu kolejnych zdarzeń w trakcie postępowania odwoławczego można wywieść
wniosek, że stwierdzenie zdania poprzedniego podziela także zamawiający, który odwołanie
uwzględnił deklarując modyfikację postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stosownie do żądań odwołującego wynikających z przedstawionych zarzutów.
Ponadto odnosząc się do stanowiska przystępującego ze wskazaniem przykładowych
orzeczeń Izby, należy zauważyć, że sprawa rozpatrywana dotyczy przede wszystkim opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w siwz, a zatem praktycznie pierwszego etapu
postępowania, natomiast postępowania odwoławcze powołane na rozprawie dotyczyły
wyboru ofert najkorzystniejszych po kątem ich zgodności z ustalonymi postanowieniami siwz.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2381/16, KIO 2382/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2383/16 z dnia 2017-01-11
- Sygn. akt KIO 2418/16, KIO 2425/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2417/16 z dnia 2017-01-10
- Sygn. akt KIO 2403/16 z dnia 2017-01-10
