rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-01-26
rok: 2017
data dokumentu: 2017-01-26
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 59/17
KIO 59/17
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę
E.
Sp.
z
o.o.,
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez
Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu z siedzibą w
Warszawie z adresem podanym w ogłoszeniu o zamówieniu: ul. Mokra 17, 05-830
Nadarzyn
przy udziale wykonawcy
C. Sp. z o.o., (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę
E.
Sp.
z
o.o.,
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez
Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu z siedzibą w
Warszawie z adresem podanym w ogłoszeniu o zamówieniu: ul. Mokra 17, 05-830
Nadarzyn
przy udziale wykonawcy
C. Sp. z o.o., (…) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
E. Sp. z
o.o., (…);
2.1. zasądza od zamawiającego
Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu z siedzibą w
Warszawie
na
rzecz
wykonawcy
E.
Sp.
z
o.o.,
(…)
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 59/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu ul. Mokra 17, 05-830 Nadarzyn, Kajetany
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Wykonanie
aplikacji komputerowej pozwalającej na wykonywanie telekonsultacji, zdalnego sterowania
innymi aplikacjami oraz planowania; zarządzania i koordynowania konsultacjami on-line".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2016/S 179-321571 w dniu 16.09.2016 r. Nr postępowania: IFPS/33/16
Odwołujący: E. sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie wniósł odwołanie wobec czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanych w toku
prowadzonego przez Instytut postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
2.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez
Odwołującego;
3.
Uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowania posiada
interes prawny w uzyskaniu zamówienia, objętego tym postępowaniem. Z kolei, czynność
odrzucenia oferty Odwołującego, podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, skutkuje
powstaniem szkody po jego stronie. Uwzględniając treść złożonych ofert odrzucenie oferty
Odwołującego w sposób bezpośredni pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, co
potwierdza, że posiada on interes w złożeniu niniejszego odwołania.
UZASADNIENIE
1/ Pismem z dnia 29.12.2016 r. otrzymanym w tym samym dniu Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach badania i oceny ofert, w tym o odrzuceniu złożonej przez niego
oferty. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 90
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei z uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty Odwołującego wynika, że dla podjęcia tej czynności zasadnicze znaczenie miały
następujące okoliczności i ustalenia:
•
w treści udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień Odwołujący nie
wskazał precyzyjnego określenia jednego z istotnych czynników cenotwórczych;
•
w treści dodatkowych wyjaśnień Odwołujący potwierdził cenę ww. elementu
cenotwórczego, która według informacji Zamawiającego, potwierdzonej treścią innych ofert i
wyjaśnień w postępowaniu, odbiega znacznie (o około 50%) od ceny rynkowej;
•
Odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu czy dowodu pozwalającego
Zamawiającemu na ustalenie, że Odwołujący będzie w stanie nabyć dany element we
wskazanej cenie;
•
Złożone dodatkowo zastrzeżenie o alternatywnym sposobie realizacji również nie
pozwala Zamawiającemu na przyjęcie, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Pozostaje ono w istotnej sprzeczności z treścią złożonych pierwotnie wyjaśnień, ponadto
koszt jego zastosowania został całkowicie pominięty przez Wykonawcę.
2. Odwołujący uznaje, że opisane w pkt 1 odwołania czynności Zamawiającego dokonane
zostały z naruszeniem art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w
sposób wadliwy dokonał oceny udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień uznając, że ich
treść potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Pismem z dnia 25.11.2016 r.; znak: IFPS/1853/2016 Zamawiający wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Treść wezwania miała charakter
ogólny i pokrywała się z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi Odwołujący udzielił
obszernych wyjaśnień, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego w jego piśmie z dnia
29.12.2016 r.
W treści swoich wyjaśnień Odwołujący odniósł się do każdego z punktów wezwania, złożył
szczegółową kalkulację ceny oferty oraz przedstawił metodologię ukształtowania tej ceny,
stosowaną przy tego rodzaju projektach informatycznych. Treść udzielonych wyjaśnień miała
charakter wyczerpujący. Potwierdzała ona, że w swojej wycenie Odwołujący nie pominąłżadnego z elementów wchodzących -w zakres zamówienia, a w szczególności wyjaśnienia
te prezentowały sposób ukształtowania ceny oferty. Taki sposób udzielenia wyjaśnień był
szczególnie istotny z tej przyczyny, że w treści oferty Zamawiający wymagał określenia
jedynie ceny ryczałtowej za realizację zamówienia. Odwołujący potwierdził zatem, że
zaoferowana cena ma charakter rynkowy, uwzględnia ona zysk wykonawcy i gwarantuje
wykonanie całości zamówienia bez poniesienia straty.
W odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia Zamawiający skierował do Odwołującego ponowne
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 15.12.2016 r.). W treści tego
wezwania Zamawiający poprosił o wskazanie nazwy, dostawcy/producenta i rodzaju (wersji)
jednego z elementów wchodzących w zakres zamówienia oraz wezwał do potwierdzenia
ceny tego elementu wskazanej w złożonej uprzednio kalkulacji ceny oferty.
Pismem z dnia 15.12.2016 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie. W sposób
precyzyjny wskazał, nazwę, dostawcę/producenta i rodzaj (wersję) żądanego elementu.
Stosownie do wezwania, Odwołujący potwierdził ponadto przyjętą w kalkulacji cenę za
wykonanie ww. elementu. Jednocześnie Odwołujący wskazał na ewentualną możliwość
zastosowania innego niż ww. rozwiązania, jeżeli na etapie realizacji zamówienia okazałoby
się, że możliwe jest jego zastosowanie.
Odwołujący stwierdza, że w świetle treści ww. dodatkowych wyjaśnień nie sposób przyjąć,że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15.12.2016 r.
3. Uwzględniając powyższe, odnosząc się do uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego wskazać należy, co następuje:
Wbrew ustaleniom Zamawiającego, w treści udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnień, Odwołujący wskazał wszystkie istotne czynniki cenotwórcze, w tym element,
którego wycena jest kwestionowana przez Zamawiającego.
Okoliczność, w której wycena jednego z elementów kalkulacji odbiega od znanych
Zamawiającemu cen rynkowych tego elementu nie stanowi podstawy do przyjęcia, że cena
całej oferty jest rażąco niska. Należy wskazać, że skierowane do Odwołującego wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyło ceny całej oferty, a dodatkowe wezwanie z dnia
15.12.2016 r. miało na celu jedynie wyjaśnienie nazwy przyjętego w kalkulacji jednego z
elementów oferty oraz potwierdzenie jego ceny.
Poza wezwaniem do wskazania nazwy jednego z elementów oferty oraz potwierdzenia
wyceny tego elementu Odwołujący nie był wzywany przez Zamawiającego do
przedstawienia jakichkolwiek dowodów, które miałyby potwierdzić, że będzie on w stanie
nabyć ww. element w podanej w kalkulacji cenie.
Zamawiający w sposób wadliwy ocenił wskazane w dodatkowych wyjaśnieniach
oświadczenie Odwołującego o ewentualnej możliwości zastosowania przy realizacji
zamówienia alternatywnego rozwiązania w stosunku do jednego z elementów przyjętych w
kalkulacji.
Podsumowując Zamawiający w sposób wadliwy ustalił, że treść udzielonych przez
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień potwierdza, że cena całej oferty
jest rażąco niska. Dokonując takiej oceny Zamawiający całkowicie pominął istotę pojęcia
rażąco niskiej ceny, którą stanowi cena przewidująca wykonanie zamówienia ze stratą tj.
poniżej realnych kosztów wykonawcy. Jak wynika z treści udzielonych przez Odwołującego
wyjaśnień brak jest podstaw do ustalenia takiego charakteru zaoferowanej przez niego ceny.
W szczególności Zamawiający nie miał żadnych podstaw do ustalenia, że wykonanie
zamówienia przy zastosowaniu wskazanej w wyjaśnieniach wyceny kwestionowanego
elementu spowoduje stratę po stronie Odwołującego. Przedstawiona przez Odwołującego
szczegółowa kalkulacja ceny oferty, zawierająca ceny jednostkowe (wymaga podkreślenia,że Odwołujący nie był wzywany do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty), dawała
Zamawiającemu jednoznaczną podstawę do ustalenia, że cena całej oferty nie jest rażąco
niska, nawet przy hipotetycznym założeniu, że wycena jednego z wielu elementów
składających się na przedmiot zamówienia została zaniżona. Jeżeli natomiast Zamawiający
miał co do tej wyceny wątpliwości, w tym, co do poziomu uwzględnionego zysku, to winien
był wezwać Odwołującego do udzielenia stosownych wyjaśnień. W przedmiotowym stanie
faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący udzielił wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a treść tych wyjaśnień nie potwierdza, że cena oferty jest rażąco
niska.
Na posiedzeniu odwołujący złożył pismo procesowe z częścią zastrzeżoną jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W toku rozprawy poparł odwołanie w całości wraz z zawartą w nim
argumentacją, jak i uzasadnieniem zawartym w złożonym piśmie procesowym.
Stwierdził, że 28 listopada 2016 r. złożył zamawiającemu obszerne wyjaśnienia dotyczące
wysokości zaoferowanej ceny, a na kolejne wezwanie zamawiającego z 15 grudnia 2016 r.
udzielił odpowiedzi w zakresie obejmującym wszystkie oczekiwania zamawiającego zawarte
w wezwaniu. Stwierdził, że nie miał żadnych podstaw domyślać się, iż zamawiający ma inne
wątpliwości dotyczące oferty niż wyrażone w pisemnych wezwaniach.
Stwierdził, że nawet przy hipotetycznym założeniu wyższej ceny elementu cenotwórczego,
który podlegał wyjaśnieniom na wezwanie zamawiającego powstała różnica mogłaby być
pokryta z pozycji ryzyka i zysku pozostawiając przy tym zysk kilkunastoprocentowy.
Podkreślił, że dowody złożone wraz z pismem procesowym dodatkowo potwierdzają
realność zaoferowanej ceny i dopuszczalne było przedstawianie ich w toku postępowania
odwoławczego.
Potwierdził opis i sposób nabycia deklarowanego systemu z korzystnymi
skutkami cenowymi dla wykonawcy, a w konsekwencji dla zamawiającego.
Przypomniał
treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, z której wynika iż powodem odrzucenia
jest zaniżenie ceny wyłącznie jednego elementu cenotwórczego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z częścią zawierającą informacje zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem stanowiska
zawartym w złożonym piśmie. Stwierdził, że dokonał starannego badania ofert, w tym oferty
złożonej przez odwołującego. Zauważył, że pierwsze wyjaśnienie tylko z pozoru było
szczegółowe.
Stwierdził, wartość przedmiotu zamówienia, jak i że cenę elementu, co do którego żądał
dodatkowych wyjaśnień, oszacował w sposób rzetelny, a jako użytkownik
końcowy ocenia,
że nie będzie mógł korzystać z jakichś szczególnych preferencji, które wskazuje odwołujący
w piśmie. Wskazał, że w wyjaśnieniach z 15 grudnia 2016 r. wykonawca przedstawił
ewentualność zaoferowania innego rozwiązania (str. 2). Brak też było jakichkolwiek
informacji o szczególnych warunkach preferencyjnych. Stwierdził, że dowody złożone przez
odwołującego wraz z pismem nie mogą być wzięte pod uwagę. Wskazał na sporządzoną
przez siebie analizę kosztów trzech wykonawców, w tym odwołującego (o zbliżonych
cenach), z której wnioskuje, iż cena odwołującego może być niewystarczająca na rzetelną
realizację zamówienia.
Wskazał na ceny innych wykonawców, w tym cenę spornego
elementu, treść wyjaśnień wykonawców na tę okoliczność (wszystkie z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz własną analizę porównawczą trzech ofert, w tym oferty
odwołującego w celu poparcia stanowiska przedstawionego w decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyrażonego w toku postępowania
odwoławczego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania podzielając stanowisko zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ofert złożonych zamawiającemu, w tym oferty odwołującego oraz przebieg czynności
badania i oceny ofert wraz z ich wynikiem końcowym, a także poddając ocenie dowody
przedstawione przez strony w toku postępowania odwoławczego, jak również stanowiska
stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, iż prawidłowo w oparciu o przepis art.
90 ust. 1a ustawy pzp podjął, między innymi w stosunku do odwołującego, postępowanie
wyjaśniające dotyczące wysokości zaoferowanej ceny z uwagi na jej relacje do wartości
przedmiotu zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił stosowaną metodologię szacowania kosztów oraz
dokonane oszacowanie na podstawie ocen dokonanych przez własnych ekspertów. Jak
wynika z treści ponownego wezwania zamawiającego datowanego 15.12.2016 r.
zamawiający zwrócił się o wskazanie, nazwy, dostawcy/producenta i rodzaju /wersji/
oferowanych licencji dla serwera bazy danych z potwierdzeniem przekazanych informacji
dotyczącej oferowanej ceny tych licencji przypominając przy tym, że oferowane licencje
winny uwzględniać wymagania zamawiającego opisane w siwz i przytoczone w treści tego
wezwania.
W odpowiedzi udzielonej w tym samym dniu wykonawca potwierdził wymagane parametry i
cenę uprzednio zadeklarowaną dla tego elementu.
W decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał na przyczyny odrzucenia
oferty odwołującego stwierdzając, że otrzymał obszerną odpowiedź, objętą w całości
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa bez precyzyjnego określenia jednego z istotnych
czynników cenotwórczych. W treści dodatkowej odpowiedzi na wezwanie, również objętej
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, element został precyzyjnie zidentyfikowany z
potwierdzeniem jego bardzo niskiej ceny. Wg wiedzy zamawiającego, potwierdzonej treścią
innych ofert i wyjaśnień, oferowana cena odbiega bardzo znacznie o ok. 50% od ceny
rynkowej. Zamawiający nie otrzymał dowodu co do możliwości nabycia danego elementu we
wskazanej cenie.
Jak zauważa skład orzekający zamawiający przedstawił znaczącą, wyżej wskazaną, różnicę
w stosunku do cen rynkowych w odniesieniu do jednego elementu będącego przedmiotem
dodatkowych wyjaśnień. Okoliczności tej nie zaprzeczył w toku rozprawy.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Nie przesądzając w tym miejscu, czy
wykonawca złożonymi na pierwsze wezwanie wyjaśnieniami w pełni udowodnił realność
zaoferowanej ceny, należy zauważyć, że z treści kolejnego wezwania zamawiającego w tym
zakresie, a dotyczącego konkretnego, jednego elementu cenotwórczego, wykonawca miał
podstawy sądzić, że tylko co do tego elementu i jego ceny zamawiający nadal ma
wątpliwości i zwraca się o ich „rozwianie”. Co do pozostałej treści wyjaśnień mógł był
wykonawca sądzić, iż nie budzą zastrzeżeń.
W złożonym odwołaniu wykonawca konsekwentnie podnosi poprawność skalkulowania
zaoferowanej ceny, jakkolwiek nie przedstawia dodatkowych dowodów na potwierdzenie
stanowiska.
Dowody takie, jak słusznie zauważył zamawiający, zostały złożone dopiero na rozprawie.
Zważywszy na treść art. 190 ust. 1 zdanie drugie dający prawo przedstawiania dowodów aż
do zamknięcia rozprawy, Izba przyjęła i uznała za znaczące dla rozstrzygnięcia złożone
dokumenty, jako potwierdzające zasadność zarzutów odwołania w szczególności co do
możliwości pozyskania przez odwołującego spornego elementu. Biorąc poza tym pod
uwagę, że w istocie zamawiający odrzucił ofertę nie z powodu jej rażąco niskiej ceny, lecz
rażąco, w jego ocenie, niskiej ceny jednego elementu, uzasadnione jest stwierdzenie o
naruszeniu w toku postępowania przepisów ustawy pzp wskazanych w rozpatrywanym
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
E. Sp. z
o.o., (…);
2.1. zasądza od zamawiającego
Instytutu Fizjologii i Patologii Słuchu z siedzibą w
Warszawie
na
rzecz
wykonawcy
E.
Sp.
z
o.o.,
(…)
kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
(15 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 59/17
Uzasadnienie
Zamawiający: Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu ul. Mokra 17, 05-830 Nadarzyn, Kajetany
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Wykonanie
aplikacji komputerowej pozwalającej na wykonywanie telekonsultacji, zdalnego sterowania
innymi aplikacjami oraz planowania; zarządzania i koordynowania konsultacjami on-line".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
nr 2016/S 179-321571 w dniu 16.09.2016 r. Nr postępowania: IFPS/33/16
Odwołujący: E. sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie wniósł odwołanie wobec czynności
badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanych w toku
prowadzonego przez Instytut postępowania.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
2.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez
Odwołującego;
3.
Uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowania posiada
interes prawny w uzyskaniu zamówienia, objętego tym postępowaniem. Z kolei, czynność
odrzucenia oferty Odwołującego, podjęta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, skutkuje
powstaniem szkody po jego stronie. Uwzględniając treść złożonych ofert odrzucenie oferty
Odwołującego w sposób bezpośredni pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, co
potwierdza, że posiada on interes w złożeniu niniejszego odwołania.
UZASADNIENIE
1/ Pismem z dnia 29.12.2016 r. otrzymanym w tym samym dniu Zamawiający poinformował
Odwołującego o wynikach badania i oceny ofert, w tym o odrzuceniu złożonej przez niego
oferty. Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał art. 90
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei z uzasadnienia faktycznego odrzucenia
oferty Odwołującego wynika, że dla podjęcia tej czynności zasadnicze znaczenie miały
następujące okoliczności i ustalenia:
•
w treści udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień Odwołujący nie
wskazał precyzyjnego określenia jednego z istotnych czynników cenotwórczych;
•
w treści dodatkowych wyjaśnień Odwołujący potwierdził cenę ww. elementu
cenotwórczego, która według informacji Zamawiającego, potwierdzonej treścią innych ofert i
wyjaśnień w postępowaniu, odbiega znacznie (o około 50%) od ceny rynkowej;
•
Odwołujący nie przedstawił żadnego dokumentu czy dowodu pozwalającego
Zamawiającemu na ustalenie, że Odwołujący będzie w stanie nabyć dany element we
wskazanej cenie;
•
Złożone dodatkowo zastrzeżenie o alternatywnym sposobie realizacji również nie
pozwala Zamawiającemu na przyjęcie, że oferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Pozostaje ono w istotnej sprzeczności z treścią złożonych pierwotnie wyjaśnień, ponadto
koszt jego zastosowania został całkowicie pominięty przez Wykonawcę.
2. Odwołujący uznaje, że opisane w pkt 1 odwołania czynności Zamawiającego dokonane
zostały z naruszeniem art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w
sposób wadliwy dokonał oceny udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień uznając, że ich
treść potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Pismem z dnia 25.11.2016 r.; znak: IFPS/1853/2016 Zamawiający wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Treść wezwania miała charakter
ogólny i pokrywała się z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi Odwołujący udzielił
obszernych wyjaśnień, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego w jego piśmie z dnia
29.12.2016 r.
W treści swoich wyjaśnień Odwołujący odniósł się do każdego z punktów wezwania, złożył
szczegółową kalkulację ceny oferty oraz przedstawił metodologię ukształtowania tej ceny,
stosowaną przy tego rodzaju projektach informatycznych. Treść udzielonych wyjaśnień miała
charakter wyczerpujący. Potwierdzała ona, że w swojej wycenie Odwołujący nie pominąłżadnego z elementów wchodzących -w zakres zamówienia, a w szczególności wyjaśnienia
te prezentowały sposób ukształtowania ceny oferty. Taki sposób udzielenia wyjaśnień był
szczególnie istotny z tej przyczyny, że w treści oferty Zamawiający wymagał określenia
jedynie ceny ryczałtowej za realizację zamówienia. Odwołujący potwierdził zatem, że
zaoferowana cena ma charakter rynkowy, uwzględnia ona zysk wykonawcy i gwarantuje
wykonanie całości zamówienia bez poniesienia straty.
W odpowiedzi na powyższe wyjaśnienia Zamawiający skierował do Odwołującego ponowne
wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 15.12.2016 r.). W treści tego
wezwania Zamawiający poprosił o wskazanie nazwy, dostawcy/producenta i rodzaju (wersji)
jednego z elementów wchodzących w zakres zamówienia oraz wezwał do potwierdzenia
ceny tego elementu wskazanej w złożonej uprzednio kalkulacji ceny oferty.
Pismem z dnia 15.12.2016 r. Odwołujący udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie. W sposób
precyzyjny wskazał, nazwę, dostawcę/producenta i rodzaj (wersję) żądanego elementu.
Stosownie do wezwania, Odwołujący potwierdził ponadto przyjętą w kalkulacji cenę za
wykonanie ww. elementu. Jednocześnie Odwołujący wskazał na ewentualną możliwość
zastosowania innego niż ww. rozwiązania, jeżeli na etapie realizacji zamówienia okazałoby
się, że możliwe jest jego zastosowanie.
Odwołujący stwierdza, że w świetle treści ww. dodatkowych wyjaśnień nie sposób przyjąć,że Odwołujący nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15.12.2016 r.
3. Uwzględniając powyższe, odnosząc się do uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego wskazać należy, co następuje:
Wbrew ustaleniom Zamawiającego, w treści udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wyjaśnień, Odwołujący wskazał wszystkie istotne czynniki cenotwórcze, w tym element,
którego wycena jest kwestionowana przez Zamawiającego.
Okoliczność, w której wycena jednego z elementów kalkulacji odbiega od znanych
Zamawiającemu cen rynkowych tego elementu nie stanowi podstawy do przyjęcia, że cena
całej oferty jest rażąco niska. Należy wskazać, że skierowane do Odwołującego wezwanie w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyło ceny całej oferty, a dodatkowe wezwanie z dnia
15.12.2016 r. miało na celu jedynie wyjaśnienie nazwy przyjętego w kalkulacji jednego z
elementów oferty oraz potwierdzenie jego ceny.
Poza wezwaniem do wskazania nazwy jednego z elementów oferty oraz potwierdzenia
wyceny tego elementu Odwołujący nie był wzywany przez Zamawiającego do
przedstawienia jakichkolwiek dowodów, które miałyby potwierdzić, że będzie on w stanie
nabyć ww. element w podanej w kalkulacji cenie.
Zamawiający w sposób wadliwy ocenił wskazane w dodatkowych wyjaśnieniach
oświadczenie Odwołującego o ewentualnej możliwości zastosowania przy realizacji
zamówienia alternatywnego rozwiązania w stosunku do jednego z elementów przyjętych w
kalkulacji.
Podsumowując Zamawiający w sposób wadliwy ustalił, że treść udzielonych przez
Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień potwierdza, że cena całej oferty
jest rażąco niska. Dokonując takiej oceny Zamawiający całkowicie pominął istotę pojęcia
rażąco niskiej ceny, którą stanowi cena przewidująca wykonanie zamówienia ze stratą tj.
poniżej realnych kosztów wykonawcy. Jak wynika z treści udzielonych przez Odwołującego
wyjaśnień brak jest podstaw do ustalenia takiego charakteru zaoferowanej przez niego ceny.
W szczególności Zamawiający nie miał żadnych podstaw do ustalenia, że wykonanie
zamówienia przy zastosowaniu wskazanej w wyjaśnieniach wyceny kwestionowanego
elementu spowoduje stratę po stronie Odwołującego. Przedstawiona przez Odwołującego
szczegółowa kalkulacja ceny oferty, zawierająca ceny jednostkowe (wymaga podkreślenia,że Odwołujący nie był wzywany do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny oferty), dawała
Zamawiającemu jednoznaczną podstawę do ustalenia, że cena całej oferty nie jest rażąco
niska, nawet przy hipotetycznym założeniu, że wycena jednego z wielu elementów
składających się na przedmiot zamówienia została zaniżona. Jeżeli natomiast Zamawiający
miał co do tej wyceny wątpliwości, w tym, co do poziomu uwzględnionego zysku, to winien
był wezwać Odwołującego do udzielenia stosownych wyjaśnień. W przedmiotowym stanie
faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący udzielił wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a treść tych wyjaśnień nie potwierdza, że cena oferty jest rażąco
niska.
Na posiedzeniu odwołujący złożył pismo procesowe z częścią zastrzeżoną jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W toku rozprawy poparł odwołanie w całości wraz z zawartą w nim
argumentacją, jak i uzasadnieniem zawartym w złożonym piśmie procesowym.
Stwierdził, że 28 listopada 2016 r. złożył zamawiającemu obszerne wyjaśnienia dotyczące
wysokości zaoferowanej ceny, a na kolejne wezwanie zamawiającego z 15 grudnia 2016 r.
udzielił odpowiedzi w zakresie obejmującym wszystkie oczekiwania zamawiającego zawarte
w wezwaniu. Stwierdził, że nie miał żadnych podstaw domyślać się, iż zamawiający ma inne
wątpliwości dotyczące oferty niż wyrażone w pisemnych wezwaniach.
Stwierdził, że nawet przy hipotetycznym założeniu wyższej ceny elementu cenotwórczego,
który podlegał wyjaśnieniom na wezwanie zamawiającego powstała różnica mogłaby być
pokryta z pozycji ryzyka i zysku pozostawiając przy tym zysk kilkunastoprocentowy.
Podkreślił, że dowody złożone wraz z pismem procesowym dodatkowo potwierdzają
realność zaoferowanej ceny i dopuszczalne było przedstawianie ich w toku postępowania
odwoławczego.
Potwierdził opis i sposób nabycia deklarowanego systemu z korzystnymi
skutkami cenowymi dla wykonawcy, a w konsekwencji dla zamawiającego.
Przypomniał
treść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, z której wynika iż powodem odrzucenia
jest zaniżenie ceny wyłącznie jednego elementu cenotwórczego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z częścią zawierającą informacje zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem stanowiska
zawartym w złożonym piśmie. Stwierdził, że dokonał starannego badania ofert, w tym oferty
złożonej przez odwołującego. Zauważył, że pierwsze wyjaśnienie tylko z pozoru było
szczegółowe.
Stwierdził, wartość przedmiotu zamówienia, jak i że cenę elementu, co do którego żądał
dodatkowych wyjaśnień, oszacował w sposób rzetelny, a jako użytkownik
końcowy ocenia,
że nie będzie mógł korzystać z jakichś szczególnych preferencji, które wskazuje odwołujący
w piśmie. Wskazał, że w wyjaśnieniach z 15 grudnia 2016 r. wykonawca przedstawił
ewentualność zaoferowania innego rozwiązania (str. 2). Brak też było jakichkolwiek
informacji o szczególnych warunkach preferencyjnych. Stwierdził, że dowody złożone przez
odwołującego wraz z pismem nie mogą być wzięte pod uwagę. Wskazał na sporządzoną
przez siebie analizę kosztów trzech wykonawców, w tym odwołującego (o zbliżonych
cenach), z której wnioskuje, iż cena odwołującego może być niewystarczająca na rzetelną
realizację zamówienia.
Wskazał na ceny innych wykonawców, w tym cenę spornego
elementu, treść wyjaśnień wykonawców na tę okoliczność (wszystkie z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz własną analizę porównawczą trzech ofert, w tym oferty
odwołującego w celu poparcia stanowiska przedstawionego w decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyrażonego w toku postępowania
odwoławczego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania podzielając stanowisko zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
ofert złożonych zamawiającemu, w tym oferty odwołującego oraz przebieg czynności
badania i oceny ofert wraz z ich wynikiem końcowym, a także poddając ocenie dowody
przedstawione przez strony w toku postępowania odwoławczego, jak również stanowiska
stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba
uznała, że podlega ono uwzględnieniu.
Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, iż prawidłowo w oparciu o przepis art.
90 ust. 1a ustawy pzp podjął, między innymi w stosunku do odwołującego, postępowanie
wyjaśniające dotyczące wysokości zaoferowanej ceny z uwagi na jej relacje do wartości
przedmiotu zamówienia, jak i średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił stosowaną metodologię szacowania kosztów oraz
dokonane oszacowanie na podstawie ocen dokonanych przez własnych ekspertów. Jak
wynika z treści ponownego wezwania zamawiającego datowanego 15.12.2016 r.
zamawiający zwrócił się o wskazanie, nazwy, dostawcy/producenta i rodzaju /wersji/
oferowanych licencji dla serwera bazy danych z potwierdzeniem przekazanych informacji
dotyczącej oferowanej ceny tych licencji przypominając przy tym, że oferowane licencje
winny uwzględniać wymagania zamawiającego opisane w siwz i przytoczone w treści tego
wezwania.
W odpowiedzi udzielonej w tym samym dniu wykonawca potwierdził wymagane parametry i
cenę uprzednio zadeklarowaną dla tego elementu.
W decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający wskazał na przyczyny odrzucenia
oferty odwołującego stwierdzając, że otrzymał obszerną odpowiedź, objętą w całości
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa bez precyzyjnego określenia jednego z istotnych
czynników cenotwórczych. W treści dodatkowej odpowiedzi na wezwanie, również objętej
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, element został precyzyjnie zidentyfikowany z
potwierdzeniem jego bardzo niskiej ceny. Wg wiedzy zamawiającego, potwierdzonej treścią
innych ofert i wyjaśnień, oferowana cena odbiega bardzo znacznie o ok. 50% od ceny
rynkowej. Zamawiający nie otrzymał dowodu co do możliwości nabycia danego elementu we
wskazanej cenie.
Jak zauważa skład orzekający zamawiający przedstawił znaczącą, wyżej wskazaną, różnicę
w stosunku do cen rynkowych w odniesieniu do jednego elementu będącego przedmiotem
dodatkowych wyjaśnień. Okoliczności tej nie zaprzeczył w toku rozprawy.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Nie przesądzając w tym miejscu, czy
wykonawca złożonymi na pierwsze wezwanie wyjaśnieniami w pełni udowodnił realność
zaoferowanej ceny, należy zauważyć, że z treści kolejnego wezwania zamawiającego w tym
zakresie, a dotyczącego konkretnego, jednego elementu cenotwórczego, wykonawca miał
podstawy sądzić, że tylko co do tego elementu i jego ceny zamawiający nadal ma
wątpliwości i zwraca się o ich „rozwianie”. Co do pozostałej treści wyjaśnień mógł był
wykonawca sądzić, iż nie budzą zastrzeżeń.
W złożonym odwołaniu wykonawca konsekwentnie podnosi poprawność skalkulowania
zaoferowanej ceny, jakkolwiek nie przedstawia dodatkowych dowodów na potwierdzenie
stanowiska.
Dowody takie, jak słusznie zauważył zamawiający, zostały złożone dopiero na rozprawie.
Zważywszy na treść art. 190 ust. 1 zdanie drugie dający prawo przedstawiania dowodów aż
do zamknięcia rozprawy, Izba przyjęła i uznała za znaczące dla rozstrzygnięcia złożone
dokumenty, jako potwierdzające zasadność zarzutów odwołania w szczególności co do
możliwości pozyskania przez odwołującego spornego elementu. Biorąc poza tym pod
uwagę, że w istocie zamawiający odrzucił ofertę nie z powodu jej rażąco niskiej ceny, lecz
rażąco, w jego ocenie, niskiej ceny jednego elementu, uzasadnione jest stwierdzenie o
naruszeniu w toku postępowania przepisów ustawy pzp wskazanych w rozpatrywanym
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 38/17 z dnia 2017-01-30
- Sygn. akt KIO 36/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 54/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 25/17 z dnia 2017-01-26
- Sygn. akt KIO 37/17 z dnia 2017-01-26
