rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-01
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-01
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 87/17
KIO 87/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejską Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie Gdańskim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.B.D.
S. A. oraz R.B. Spółka z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie
Gdańskim zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2017 r. przez
wykonawcę E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Miejską Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie Gdańskim
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.B.D.
S. A. oraz R.B. Spółka z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie
Gdańskim zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Starogard Gdański z siedzibą w
Starogardzie Gdańskim i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę: E.
Spółka z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
Gminy Miejskiej Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie
Gdańskim na rzecz wykonawcy E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. kwotę 13 600
zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 87/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie
Gdańskim
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:
„Zachowanie wartości przyrodniczych i krajobrazowych korytarza ekologicznego doliny
Wierzycy przez ochronę bioróżnorodności oraz ukierunkowanie wykorzystania tego
obszaru”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 5 października 2016 r. nr 318430-2016.
Wykonawca E. Spółka z o.o. z siedzibą w K.
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13
stycznia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na
czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie
następujących przepisów ustawy: ● art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu nie wykazania
spełnienia warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego; ●
art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ocenę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na podstawie dokumentów oraz warunków innych niż opisane w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu: ● Unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, ● dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2017 r. zawiadomił Odwołującego o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę E. Spółka z o.o. z siedzibą w K..
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 13 stycznia 2017 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
stycznia 2017 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.B.D. S.
A. oraz R.B. Spółka z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie Gdańskim
(zwanych dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła , co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Zamawiający - Gmina Miejska Starogard Gdański w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zaprojektuj i
wybuduj w ramach zadania „Zachowanie wartości przyrodniczych i krajobrazowych korytarza
ekologicznego doliny Wierzycy przez ochronę bioróżnorodności oraz ukierunkowanie
wykorzystania tego obszaru” w
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do tego
postępowania, wskazał w pkt 5 zatytułowanym: „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia”, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenia, aktualne na dzień składania
ofert, stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 5.1. SIWZ). Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy i przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający w pkt 5.8. SIWZ ppkt 4, wskazał, że: „W celu oceny czy wykonawca
polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.
22a ustany, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda dokumentów,
które określają w szczególności:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego;
c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształceń i kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.” zaś w pkt 5.8. ppkt 8 SIWZ wskazano: ,Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że
złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów".
Zamawiający w dniu 30 listopada 2016 roku wybrał ofertę E. jako najkorzystniejszą. W dniu
13 grudnia 2016 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty E. w celu ponownej
oceny złożonych ofert.
Zamawiający w dniu 20 grudnia 2016 roku wykluczył na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy P.z.p. E. z postępowania uznając, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na przedstawienie wykazu 13 robót, podczas gdy zdaniem
Zamawiającego Odwołujący powinien był przedstawić 2 roboty. W konsekwencji
Zamawiający unieważnił postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Od
decyzji o wykluczeniu Odwołujący wniósł odwołanie do KIO. Zamawiający uznał w całości
zarzuty odwołania na posiedzeniu przed KIO w dniu 9 stycznia 2017 roku.
W dniu 11 stycznia 2017 roku Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania w związku z uwzględnieniem na posiedzeniu KIO w dniu 9
stycznia 2017 roku (sygn. akt KIO 2435/17) przez Zamawiającego w całości odwołania
Odwołującego i dokonaniu ponownej oceny oferty ocenionej jako najkorzystniejsza w
zakresie wykazania spełniania warunku zdolności technicznej.
W dniu tym samym dniu 11 stycznia 2017 roku Zamawiający podjął kolejną decyzję, tym
razem o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy Pzp z powodu niewykazania spełniania warunku zdolności technicznej określonego
w ogłoszeniu o zamówieniu SIWZ. Na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, zaś na podstawie 93
ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na to, że oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, która Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący - E. nie zgodził się z decyzją Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2017 roku o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp i w związku z
tym zaskarżył tą czynność Zamawiającego jako sprzeczną z ustawą Pzp.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający w podstawie wykluczenia do
enigmatycznym i ogólnych stwierdzeń, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
zdolności technicznej, bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokonane w
trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp Odwołujący złożył wykaz 13 robót budowlanych wraz z
dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz oświadczeniem, że wykazując
spełniania warunku polega na zasobach Przedsiębiorstwa E. M.Z.. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał dostępu do tych zasobów ze względu na niezłożenie zobowiązania,
o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp. Przedmiotowe zobowiązanie powinno zdaniem
Zamawiającego zostać podpisane przez podmiot je udostępniający, zawierać wszystkie
elementy przewidziane przepisami ustawy i nie może zostać zastąpione przez oświadczenie
własne wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu. W uzasadnieniu zaskarżonej
decyzji Zamawiający wskazał także, że nie może ponownie wezwać wykonawcy do złożenia
zobowiązania, o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp, zaś wykonawca powinien był je
złożyć wraz z pozostałymi dokumentami składanymi w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że wobec niewskazania w uzasadnieniu decyzji
konkretnych uchybień, jakich w ocenie Zamawiającego dopuścił się Odwołujący - w tym
zwłaszcza uchybień dotyczących przedłożonego w niniejszym postępowaniu przez
Odwołującego zobowiązania M.Z. z dnia 4 listopada 2016 r., o którym mowa w art. 22 a ust 2
ustawy Pzp. W pełni należy zgodzić się z Odwołującym, że nie może on domyślać się
przesłanek wykluczenia go z postępowania. Zamawiający powinien w sposób precyzyjny i
rzeczowy oraz bezpośredni wyjaśnić w uzasadnieniu przyczyny wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Podobna sytuacja wygląda w przypadku wezwania do uzupełnienia. W
przeciwnej sytuacji uniemożliwiona to obronę wykonawcy podjęta na drodze postępowania
odwoławczego.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający błędnie uznał, jakoby Odwołujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że przedstawił on takie zobowiązanie w postaci
zobowiązania M.Z. z dnia 4 listopada 2016 r., pt.: „Zobowiązanie podmiotu do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”, które
Odwołujący załączył do oferty, wskazał w ofercie, że na potrzeby wykonania zamówienia
będzie korzystał z zasobów innego podmiotu, tj. zasobów M.Z.. Zasoby te określone zostały
w oświadczeniu M. Zblewskiego z dnia 4 listopada 2016 roku jako wiedza, doświadczenie,
zdolność techniczna, referencje i środki finansowe. Zgodzić należy się z Odwołującym, że
nie był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnienia, uzupełnienia czy poprawienia lub
jakiejkolwiek innej czynności dotyczącej tego zobowiązania. Nie jest zatem zasadne
przyjęcie przez Zamawiającego, że nie może ponownie wezwać Odwołującego do złożenia
zobowiązania (bo w tej materii wezwanie było nieprecyzyjne), o którym mowa w art. 22 a ust
2 ustawy Pzp. Odwołujący otrzymał natomiast w toku postępowania dwa wezwania od
Zamawiającego, ale obydwa dotyczyły
w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy - jedynie
przedstawienia wykazu robót wraz z referencjami. Sam Zamawiający zresztą przyznał w
treści uzasadnienia, że przedmiotem wezwania było złożenie wykazu robót wraz z
dowodami.
W żadnym z powyższych wezwań nie było mowy o wezwaniu do przedłożenia wyjaśnień,
przedstawienia uzupełniania, poprawienia czy złożenia nowego zobowiązania, o którym
mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp, czy dokonania jakiejkolwiek czynności dotyczącej tego
zobowiązania. Nie jest zatem zasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący winien
był złożyć zobowiązanie (nie wiadomo przy tym, czy Zamawiającemu chodzi o nowe
zobowiązanie) wraz z pozostałymi dokumentami składanymi. Odwołujący odczytywał
literalnie treść wezwań Zamawiającego - w żadnym wezwaniu Zamawiający nie nawiązywał
do dokumentu w postaci zobowiązania, o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego odwołujący, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, przedłożył
wykaz robót, a także dodatkowo dołączył do niego Zobowiązanie (z dnia 4 listopada 2016
roku), z uzupełnionym punktem 5 tego Zobowiązania. Zobowiązanie przedłożone przez
Odwołującego zostało zwłaszcza podpisane w sposób prawidłowy przez M.Z.. Nie jest zatem
słuszna sugestia Zamawiającego, że nie zostało ono podpisane przez podmiot je
udostępniający. Zobowiązanie zawiera wszystkie elementy przewidziane przepisami ustawy
Pzp.
Wobec powyższego – że wezwanie do uzupełnienia nie dotyczyło zobowiązania, a
przedłożone zobowiązanie było prawidłowe - Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności oceny
ofert a także unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności oceny ofert a
także unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Starogard Gdański z siedzibą w
Starogardzie Gdańskim i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę: E.
Spółka z o.o. z siedzibą w K. tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od
Gminy Miejskiej Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie
Gdańskim na rzecz wykonawcy E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. kwotę 13 600
zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 87/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miejska Starogard Gdański z siedzibą w Starogardzie
Gdańskim
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.)
(zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:
„Zachowanie wartości przyrodniczych i krajobrazowych korytarza ekologicznego doliny
Wierzycy przez ochronę bioróżnorodności oraz ukierunkowanie wykorzystania tego
obszaru”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 5 października 2016 r. nr 318430-2016.
Wykonawca E. Spółka z o.o. z siedzibą w K.
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 13
stycznia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie na
czynność wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z
uwagi na niewykazanie spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu
dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie
następujących przepisów ustawy: ● art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z powodu nie wykazania
spełnienia warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego; ●
art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poprzez ocenę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu na podstawie dokumentów oraz warunków innych niż opisane w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o
nakazanie Zamawiającemu: ● Unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, ● dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2017 r. zawiadomił Odwołującego o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania stała się przedmiotem
odwołania, wniesionego przez wykonawcę E. Spółka z o.o. z siedzibą w K..
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: E. Spółka z o.o. z siedzibą w K. jak również
oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 13 stycznia 2017 r.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego (które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
stycznia 2017 r.) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.B.D. S.
A. oraz R.B. Spółka z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum w Starogardzie Gdańskim
(zwanych dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła , co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Izba oceniając zarzut bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z ww.
postępowania - wzięła pod uwagę następujące okoliczności:
Zamawiający - Gmina Miejska Starogard Gdański w prowadzonym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zaprojektuj i
wybuduj w ramach zadania „Zachowanie wartości przyrodniczych i krajobrazowych korytarza
ekologicznego doliny Wierzycy przez ochronę bioróżnorodności oraz ukierunkowanie
wykorzystania tego obszaru” w
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia do tego
postępowania, wskazał w pkt 5 zatytułowanym: „Wykaz oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykluczenia”, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenia, aktualne na dzień składania
ofert, stanowiące wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu (pkt 5.1. SIWZ). Wykonawca, który polega na
zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający ocenia, czy udostępniane
wykonawcy i przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja
finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający w pkt 5.8. SIWZ ppkt 4, wskazał, że: „W celu oceny czy wykonawca
polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.
22a ustany, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający żąda dokumentów,
które określają w szczególności:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu
zamówienia publicznego;
c) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
d) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształceń i kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.” zaś w pkt 5.8. ppkt 8 SIWZ wskazano: ,Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że
złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów".
Zamawiający w dniu 30 listopada 2016 roku wybrał ofertę E. jako najkorzystniejszą. W dniu
13 grudnia 2016 roku Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty E. w celu ponownej
oceny złożonych ofert.
Zamawiający w dniu 20 grudnia 2016 roku wykluczył na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy P.z.p. E. z postępowania uznając, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na przedstawienie wykazu 13 robót, podczas gdy zdaniem
Zamawiającego Odwołujący powinien był przedstawić 2 roboty. W konsekwencji
Zamawiający unieważnił postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Od
decyzji o wykluczeniu Odwołujący wniósł odwołanie do KIO. Zamawiający uznał w całości
zarzuty odwołania na posiedzeniu przed KIO w dniu 9 stycznia 2017 roku.
W dniu 11 stycznia 2017 roku Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności
unieważnienia postępowania w związku z uwzględnieniem na posiedzeniu KIO w dniu 9
stycznia 2017 roku (sygn. akt KIO 2435/17) przez Zamawiającego w całości odwołania
Odwołującego i dokonaniu ponownej oceny oferty ocenionej jako najkorzystniejsza w
zakresie wykazania spełniania warunku zdolności technicznej.
W dniu tym samym dniu 11 stycznia 2017 roku Zamawiający podjął kolejną decyzję, tym
razem o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12
ustawy Pzp z powodu niewykazania spełniania warunku zdolności technicznej określonego
w ogłoszeniu o zamówieniu SIWZ. Na podstawie art. 24 ust 4 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, że ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą, zaś na podstawie 93
ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na to, że oferta z
najniższą ceną przewyższa kwotę, która Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Odwołujący - E. nie zgodził się z decyzją Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2017 roku o
wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp i w związku z
tym zaskarżył tą czynność Zamawiającego jako sprzeczną z ustawą Pzp.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający w podstawie wykluczenia do
enigmatycznym i ogólnych stwierdzeń, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku
zdolności technicznej, bowiem w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokonane w
trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp Odwołujący złożył wykaz 13 robót budowlanych wraz z
dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz oświadczeniem, że wykazując
spełniania warunku polega na zasobach Przedsiębiorstwa E. M.Z.. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał dostępu do tych zasobów ze względu na niezłożenie zobowiązania,
o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp. Przedmiotowe zobowiązanie powinno zdaniem
Zamawiającego zostać podpisane przez podmiot je udostępniający, zawierać wszystkie
elementy przewidziane przepisami ustawy i nie może zostać zastąpione przez oświadczenie
własne wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu. W uzasadnieniu zaskarżonej
decyzji Zamawiający wskazał także, że nie może ponownie wezwać wykonawcy do złożenia
zobowiązania, o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp, zaś wykonawca powinien był je
złożyć wraz z pozostałymi dokumentami składanymi w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego z art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że wobec niewskazania w uzasadnieniu decyzji
konkretnych uchybień, jakich w ocenie Zamawiającego dopuścił się Odwołujący - w tym
zwłaszcza uchybień dotyczących przedłożonego w niniejszym postępowaniu przez
Odwołującego zobowiązania M.Z. z dnia 4 listopada 2016 r., o którym mowa w art. 22 a ust 2
ustawy Pzp. W pełni należy zgodzić się z Odwołującym, że nie może on domyślać się
przesłanek wykluczenia go z postępowania. Zamawiający powinien w sposób precyzyjny i
rzeczowy oraz bezpośredni wyjaśnić w uzasadnieniu przyczyny wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Podobna sytuacja wygląda w przypadku wezwania do uzupełnienia. W
przeciwnej sytuacji uniemożliwiona to obronę wykonawcy podjęta na drodze postępowania
odwoławczego.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający błędnie uznał, jakoby Odwołujący nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
Zgodzić należy się z Odwołującym, że przedstawił on takie zobowiązanie w postaci
zobowiązania M.Z. z dnia 4 listopada 2016 r., pt.: „Zobowiązanie podmiotu do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia”, które
Odwołujący załączył do oferty, wskazał w ofercie, że na potrzeby wykonania zamówienia
będzie korzystał z zasobów innego podmiotu, tj. zasobów M.Z.. Zasoby te określone zostały
w oświadczeniu M. Zblewskiego z dnia 4 listopada 2016 roku jako wiedza, doświadczenie,
zdolność techniczna, referencje i środki finansowe. Zgodzić należy się z Odwołującym, że
nie był wzywany przez Zamawiającego do wyjaśnienia, uzupełnienia czy poprawienia lub
jakiejkolwiek innej czynności dotyczącej tego zobowiązania. Nie jest zatem zasadne
przyjęcie przez Zamawiającego, że nie może ponownie wezwać Odwołującego do złożenia
zobowiązania (bo w tej materii wezwanie było nieprecyzyjne), o którym mowa w art. 22 a ust
2 ustawy Pzp. Odwołujący otrzymał natomiast w toku postępowania dwa wezwania od
Zamawiającego, ale obydwa dotyczyły
w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy - jedynie
przedstawienia wykazu robót wraz z referencjami. Sam Zamawiający zresztą przyznał w
treści uzasadnienia, że przedmiotem wezwania było złożenie wykazu robót wraz z
dowodami.
W żadnym z powyższych wezwań nie było mowy o wezwaniu do przedłożenia wyjaśnień,
przedstawienia uzupełniania, poprawienia czy złożenia nowego zobowiązania, o którym
mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp, czy dokonania jakiejkolwiek czynności dotyczącej tego
zobowiązania. Nie jest zatem zasadne uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący winien
był złożyć zobowiązanie (nie wiadomo przy tym, czy Zamawiającemu chodzi o nowe
zobowiązanie) wraz z pozostałymi dokumentami składanymi. Odwołujący odczytywał
literalnie treść wezwań Zamawiającego - w żadnym wezwaniu Zamawiający nie nawiązywał
do dokumentu w postaci zobowiązania, o którym mowa w art. 22 a ust 2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego odwołujący, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie, przedłożył
wykaz robót, a także dodatkowo dołączył do niego Zobowiązanie (z dnia 4 listopada 2016
roku), z uzupełnionym punktem 5 tego Zobowiązania. Zobowiązanie przedłożone przez
Odwołującego zostało zwłaszcza podpisane w sposób prawidłowy przez M.Z.. Nie jest zatem
słuszna sugestia Zamawiającego, że nie zostało ono podpisane przez podmiot je
udostępniający. Zobowiązanie zawiera wszystkie elementy przewidziane przepisami ustawy
Pzp.
Wobec powyższego – że wezwanie do uzupełnienia nie dotyczyło zobowiązania, a
przedłożone zobowiązanie było prawidłowe - Zamawiający zobowiązany jest do
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia czynności oceny
ofert a także unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w szczególności § 3 ust. 1
pkt 2 lit. b) ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 68/17 z dnia 2017-01-30
- Sygn. akt KIO 38/17 z dnia 2017-01-30
- Sygn. akt KIO 85/17 z dnia 2017-01-27
- Sygn. akt KIO 36/17 z dnia 2017-01-27
