rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-01
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-01
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 145/17
KIO 145/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017 r. przez wykonawcę
AVR
sp. z o.o. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
miasto Oświęcim z siedzibą w Oświęcimiu
przy udziale wykonawcy
Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Oświęcimiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2017 r. przez wykonawcę
AVR
sp. z o.o. w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez
miasto Oświęcim z siedzibą w Oświęcimiu
przy udziale wykonawcy
Zakładu Usług Komunalnych sp. z o.o. w Oświęcimiu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
AVR sp. z o.o. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AVR sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 145/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – miasto Oświęcim z siedzibą w Oświęcimiu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „utrzymanie czystości i
porządku, prowadzenie akcji zimowej oraz utrzymanie zieleni w granicach administracyjnych
miasta Oświęcim w 2017 roku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 9 listopada 2016 r., nr 2016/S 216-393359.
12 stycznia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę AVR sp. z o.o. w Krakowie,
zwanego dalej „odwołującym”, o podtrzymaniu informacji o wyborze w zakresie części A jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. w
Oświęcimiu, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiadała
SIWZ, co przejawiało się w brakach istniejących w pozycjach kosztorysowych formularza
nr 19,
2) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp dla części „A" w sytuacji gdy przystępujący
złożył jeden taki dokument dla wszystkich części postępowania,
3) wykonania czynności ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert dla części „A"
z pominięciem unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w
dniu 30 stycznia 2016 r.,
4) czynności poprawy błędu w załączniku nr 19 (poz. 51) oferty przystępującego przez
błędne uznanie go jako oczywistej omyłki rachunkowej,
5) czynności zmiany oferty przystępującego w zakresie formularza kosztorysowego nr 19
(poz. 51),
6) czynności ponownego wyboru oferty przystępującego w sposób polegający na przesłaniu
wykonawcom informacji o zmianie punktacji im przyznanej z jednoczesną informacją o
utrzymaniu wyniku postępowania stosownie do pisma z dnia 30 grudnia 2016 r.,
7) uznania, iż pismo odwołującego z dnia 29 grudnia 2016 r. stanowi informację dla
zamawiającego o jego czynności niezgodnej z prawem,
8) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w części „A"
odwołujący wniósł 23 stycznia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na
okoliczność,
iż
przystępujący
nie
wycenił
wszystkich
wymaganych
przez
zamawiającego czynności składających się na część „A” postępowania,
2)
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez niezasadne uznanie przez zamawiającego
braków w ofercie przystępującego jako oczywistej omyłki rachunkowej i uzupełnienie w
tym trybie brakujących elementów kosztorysu, pomimo, iż konwalidacja oferty w ten
sposób narusza przepisy ustawy Pzp,
3)
art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zmianę treści
oferty przystępującego, wyrażającą się w jej uzupełnianiu przez zamawiającego o
brakujące oświadczenia woli w pozycji 51 załącznika nr 19,
4)
art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechanie
uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp dla części „A"
w sytuacji gdy przystępujący złożył jedno wspólne oświadczenie dla wszystkich części
postępowania co narusza także postanowienia załącznika nr 1 do rozporządzenia
wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.,
5)
art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp polegające na zaniechaniu zawiadomienia wykonawców o ponownym
wyborze najkorzystniejszej oferty w sposób określony w ustawie Pzp, co miało m.in.
wpływ na pogorszenie sytuacji odwołującego w zakresie korzystania przez niego ześrodków odwoławczych,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty przystępującego,
który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w
części „A" postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania złożonych ofert,
3)
odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na okoliczność, iż treść oferty
przystępującego nie jest zgodna z treścią SIWZ,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
względnie
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w
części „A" postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania złożonych ofert,
3)
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
4)
wezwania przystępującego do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący - w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp - podniósł, że jak wynika to z postanowień SIWZ (Rozdział III SIWZ pkt 3),
zamawiający organizując postępowanie przewidział jego podział na części oznaczone
literami od A do F. Dla każdej z części przewidziany został osobny formularz ofertowy wraz z
przyporządkowaną grupą załączników (łącznie zamawiający przewidział 41 załączników do
ofert). Odpowiednio dla zadania A były to załączniki 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.d, 5, 2.e, 3.a, 3.b, 3.c,
3.d, 3.e, 4.a, 4.b, 4.c, 4.d, 4.e, 4.f, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
23. Każdy ze wskazanych załączników zawierał poszczególne pozycje kosztorysowe dla
określonych rodzajów zadań, składających się na zamówienie, które po zsumowaniu dawały
ostateczną cenę przedstawioną w ofercie dla części A. Z uwagi na powyższe oraz zapisy
SIWZ przywoływane w dalszej części odwołania, każdy pojedynczy wiersz, każdego z
załączników przekładał się bezpośrednio na ostateczną cenę przedstawioną w formularzu
ofertowym. Odwołujący powołał się na postanowienia rozdziału XIII pkt 2, 3, 5 SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę na pozycję 51 w załączniku nr 19 „Śniadeckiego -
pęcherznica" oferty przystępującego. Wywiódł, że wykonawca pominął i nie wpisał w tej
pozycji ceny brutto w kolumnie „wartość pielenia" oraz „długość pielenia w mb". W ocenie
odwołującego błąd ten nie może zostać konwalidowany w żaden sposób przez
zamawiającego m.in. jako „uzupełnienie”, „dopisanie” brakujących parametrów w rubryce. W
szczególności nie może to nastąpić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. Taki zabieg
stanowiłby bowiem naruszenie treści art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
nastąpiłoby - nie „poprawienie" jak stanowi ust. 2 art. 87 ustawy Pzp - ale „dodanie",
„uzupełnienie", „nadpisanie", „stworzenie" nowego oświadczenia woli, nowego dotychczas
nie istniejącego co nie wpisuje się w słownikową definicję słowa „poprawić”. Katalog zmian w
ofercie na jakie przyzwala się zamawiającemu jest wyraźnie wskazany w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp i sprowadza się do poprawiania „oczywistych omyłek” pisarskich i rachunkowych
oraz „innych omyłek” polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ pod warunkiem
wszakże, iż te nie powodują „istotnych zmian w treści oferty". Niewątpliwie brak pozycji 51
nie ma charakteru „omyłki” pisarskiej lub rachunkowej. Ta pierwsza bowiem to niewłaściwe
użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, opuszczenie wyrazów lub liter gdy
okoliczność ta wynika z treści zdania.
Dany brak w ofercie przystępującego nie może uchodzić także za omyłkę
rachunkową. Należy wykluczyć możliwość zastosowania w niniejszym przypadku rozwiązań
dotyczących omyłki rachunkowej, albowiem w ofercie przystępującego zabrakło niezbędnych
dla przeprowadzenia działania danych, a co za tym idzie nastąpił brak możliwości jego
weryfikacji. Co istotne orzecznictwo definiuje „omyłkę rachunkową” jako „działanie na
liczbach", „działanie matematyczne”, nie zaś uzupełnianie pustych rubryk kosztorysu.
Pomijając wskazanie niezbędnych danych, przystępujący nie tylko nie wycenił określonej
pozycji formularza, ale uniemożliwił przeprowadzenie wyliczeń, o których mowa w art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp. Kolejno - czego nie można pominąć - by w ogóle kwalifikować omyłkę
jako „pisarską" lub „rachunkową” winna ona mieć walor „oczywistej”. Dla uzupełnienia braku
w pozycji kosztorysowej wymagane jest określenie dwóch pozycji, które dotyczą zarówno
stawki, jak i powierzchni obmiarowej. Mając to na względzie istnieje co najmniej kilka
możliwości wypełnienia kwestionowanego formularza. Konwalidowanie braków w ofercie
(kosztorysie) przystępującego jest wykluczone również w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Wprowadzenie zmian w ofercie przystępującego (dopisanie pozycji) w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp doprowadzi do „istotnej zmiany" formularza nr 19, a tym samym
treści całej oferty poprzez zmianę oświadczenia woli wykonawcy w stosunku do tego
pierwotnego, wcześniej nie istniejącego. Ponadto uzupełnienie braku jest obecnie
niemożliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wskazanej w art. 7
ust 1 ustawy Pzp, albowiem za taką można byłoby uznać próbę „uratowania" oferty
przystępującego, który co istotne w kontekście niniejszej sprawy - jako spółka komunalna -
powiązana z zamawiającym, nie może być traktowana w sposób uprzywilejowany.
Argumentował, że niemożliwym jest zastosowanie przez zamawiającego także art. 87
ust. 1 ustawy Pzp i wezwania przystępującego do złożenia „wyjaśnień” w zakresie braków
występujących w poz. 51 załącznika nr 19 do oferty. Przyjęcie takich „wyjaśnień” - które
sprowadzałyby się do podania brakujących wartości (pozycji) - skutkowałoby naruszeniem
art. 87 ust. 1 zd 2. ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykazany nieusuwalny brak
stanowi o niezgodności oferty z SIWZ (poprzez nie wycenienie jednej z usług składającej się
na zadanie „A") - czego wymagał w zamawiający w przywoływanych zapisach rozdziału XIII
SIWZ - koniecznym było odrzucenie oferty przystępującego z uwagi na brzmienie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp - co jednak nie nastąpiło.
Odwołujący wywiódł także, że zamawiający nie dostrzegł braków w ofercie
przystępującego podczas pierwotnego badania ofert, doprowadzając m.in. do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty z brakami w kosztorysie. Po wtóre, zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie nieścisłości do odrębnego wydziału - Wydziału Gospodarki Miejskiej Miasta
Oświęcimia - który w piśmie z dnia 3 stycznia 2017 r. - sygnowanym przez naczelnika tego
wydziału nie wchodzącego zresztą w skład Komisji przetargowej - dokonał wykładni
załącznika nr 19 do oferty przystępującego. W piśmie tym stwierdza się, że przystępujący nie
wskazał ceny brutto w kolumnie „wartość pielenia” oraz iż „....w ofercie spółki ZUK należy
poprawić błąd poprzez wyliczenie w następujący sposób”. Z cytowanego fragmentu wynika,że przystępujący wbrew przywoływanym już fragmentom SIWZ nie wskazał ceny
jednostkowej brutto oraz że należy poprawić „błąd” przez „wyliczenie". Pomijając już
okoliczność, iż przystępujący nie wskazał w poz. 51 jeszcze jednej rubryki, co zamawiający
przemilczał, to dodatkowo sam „brak” w ofercie ZUK-u nazywa „błędem", a nie „omyłką" oraz
postuluje jego poprawę przez „wyliczenie". Tymczasem termin „wyliczyć" według słownika
PWN oznacza „określić wielkość, liczbę czegoś za pomocą liczenia", co oznacza, iż działanie
arytmetyczne zostanie dopiero podjęte, albowiem wcześniej nie istniało jak w omawianym
przypadku. Potwierdza to, iż nie możemy w omawianym przypadku mówić o omyłce
rachunkowej, a to m.in. z uwagi na fakt, iż rubryki załącznika 19 poz. 51 były niewypełnione,
a przystępujący żadnego działania matematycznego na liczbach wcześniej nie
przeprowadził. Wątkiem oddzielnym jest dlaczego w przedmiotowej sprawie szczególny
rodzaj pisma sygnowała naczelnik Wydziału Gospodarki Miejskiej, podczas gdy nie była ona
członkiem komisji przetargowej (a tym samym nie złożyła oświadczenia z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp, a byli nimi inni pracownicy tego wydziału, którzy nie wypowiedzieli się w
niniejszej sprawie). Skoro bowiem specjalne stanowisko zajmowała naczelnik Wydziału
Gospodarki Miejskiej - bo takiego nie zajęli członkowie komisji - nie można uznać braków w
załączniku nr 19 poz. 51 jako „oczywistej" omyłki rachunkowej, która podlega poprawie w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż dla „wyjaśnienia” konieczna była ingerencja
„zewnętrzna". Zamawiający tymczasem - by wyjaśnić sprawę - zmuszony był wystąpić do
innego Wydziału Urzędu Miasta Oświęcimia - poza grono komisji przetargowej, skutkiem
czego było stworzenie wykładni „braków” w ofercie przystępującego przez Wydział
Gospodarki Miejskiej i dołączenie do niej „zmienionego" załącznika. Co warte podkreślenia w
załączniku nr 19 przystępującego zamawiający „dopisał” brakujące pozycje, przeprowadził
działanie arytmetyczne i wyprowadził z niego brakująca „cenę brutto" z pozycji „wartość
pielenia". Nosi to znamię zmiany oświadczenia woli złożonego przez przystępującego, a w
konsekwencji także zmianę treści jego oferty.
W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że przystępujący nie złożył
dokumentów JEDZ w wymaganej prawem i zapisami SIWZ ilości - odrębnie dla każdej z
części postępowania na które złożono ofertę i do złożenia tych dokumentów nie został
wezwany. Jak stanowi rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia
2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (załącznik 1) - „W przypadku gdy zamówienia dzielą się na części oraz kryteria
kwalifikacji dla poszczególnych części są różne należy wypełnić jednolity europejski
dokument zamówienia dla każdej części". Zamawiający przewidział możliwość składania
ofert częściowych w pkt 2 SIWZ (A - F). Jednocześnie kryteria kwalifikacji dla
poszczególnych części zamówienia są odmienne, co potwierdza rozdział V SIWZ („Warunki
udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym o których mowa w
art. 24 ust 5 ustawy pzp"). Tym samym z uwagi na spełnienie się przesłanek wskazanych w
załączniku nr 1 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia
2016 r. oraz braku postanowień w SIWZ nakładających na Wykonawców obowiązek złożenia
jedynie oświadczeń o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, koniecznym było - pomimo
wskazania przez zamawiającego zastosowania procedury z art. 24 aa ustawy Pzp dla części
B-F - złożenie dokumentu JEDZ odrębnie dla każdej części postępowania, w której
przystępujący złożył ofertę. Okoliczność tę potwierdza także „instrukcja wypełniania JEDZ"
na stronie 3.
Użycie określenia „należy wskazać część" przesądza, iż każda część winna być
wskazana odrębnie, a zatem dla każdej części dokument JEDZ winien być przedłożony
odrębnie przy założeniu, iż spełnione są przesłanki z przywołanego rozporządzenia.
Wreszcie w rozdziale XI SIWZ pkt 14 lit c zamawiający wskazał, iż oferta przystępującego
winna zawierać „oświadczenia JEDZ.." , a nie „oświadczenie JEDZ" nie wskazując, iż zapis
ten dotyczy tylko sytuacji, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, wykonawcy posiłkujący się „zasobami podmiotów trzecich", czy
deklarujących podwykonawstwo. Co istotne wykonawca dla części B - F ZUK w ogóle nie
złożył innych niż JEDZ (jak wskazano w ofercie przystępującego „od części A do części F")
dokumentów o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp. Przyjmując nawet z ostrożności,
iż dokument JEDZ (z uwagi na brzmienie art. 25 a ust. 2 ustawy pzp) byłby wymagany
jedynie dla części „A" postępowania (z uwagi na jej wartość), konieczne byłoby także
złożenie stosownych oświadczeń dla pozostałych części postępowania co jednak nie
nastąpiło, podobnie jak ustalenie do której części odnosi się dokument JEDZ złożony wraz z
ofertą przystępującego (dla wszystkich części postępowania). W ocenie odwołującego
złożenie oświadczeń o spełnianiu warunków i braku podstaw wykluczenia w jednym
dokumencie JEDZ nie pozwala na ustalenie, której z części owe oświadczenia dotyczą, przy
zastrzeżeniu dodatkowym, iż dla każdej części takie oświadczenia winny zostać złożone
odrębnie oraz okoliczności, iż przystępujący nie określił dla której części postępowania
dokument JEDZ dołączony do oferty złożył (określenie z JEDZ-a - „Wykonawca składa ofertę
na wszystkie części zamówienia tj. od części A do części F"). Co więcej sposób wypełnienia
części IV „Kryteria kwalifikacji" lit C „Zdolność techniczna" wskazuje, iż dokument odnosi się
przynajmniej do części „A" i „B" jednocześnie, a z uwagi na brak postawionych warunków
pozytywnych dla pozostałych części postępowania można z dużą dozą prawdopodobieństwa
przyjąć (m.in. z uwagi na udział wykonawcy we wszystkich częściach postępowania), iż
odnosi się do wszystkich części tj. „A - F".
W sytuacji jak ta wskazana powyżej, zastosowanie winna znaleźć norma art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, a następnie o ile dopuszczają to przepisy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tj. wezwanie
przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1a tj.
dokumentów JEDZ, tak by te złożone zostały dla każdej części postępowania w której ofertę
złożył przystępujący - w tym odrębnie dla części „A". Z uwagi natomiast, iż przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp - podobnie jak i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - ma charakter imperatywny (z
uwagi na użycie zwrotu „Zamawiający wzywa") wezwanie do uzupełnienia nie jest
uprawnieniem, ale obowiązkiem zamawiającego.
W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że jak wynika z treści art. 92 ust. 1 i
2 ustawy Pzp informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty winna zawierać określone przez
ustawodawcę elementy wraz ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Ponadto
informacje te zamawiający winien udostępnić na swej stronie internetowej. Żadna z
powyższych okoliczności nie znalazła odzwierciedlenia w krokach podjętych przez
zamawiającego po „ponownym badaniu i ocenie ofert". Jak wynika bowiem z akt sprawy - w
wyniku pisma złożonego przez odwołującego dnia 30 grudnia 2016 r. – zamawiający w dniu
3 stycznia 2017 r. rozpoczął ponowne badanie i ocenę ofert, złożonych w części A
postępowania, w tym także oferty przystępującego. Tytułem uzupełnienia dodał, iż pismo
odwołującego z 30 grudnia 2016 r. nie stanowiło informacji o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej lub zaniechanej przez zamawiającego (w ujęciu art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp) - albowiem stosownie do tej normy dotyczy ona postępowań w których - przeciwnie do
tego prowadzonego przez zamawiającego - nie przysługuje odwołanie w trybie art. 180 ust 2
ustawy Pzp. Odwołującemu natomiast przysługiwały środki odwoławcze w pełnym zakresie
przewidzianym ustawą. Okoliczność ponownego badania i oceny ofert przystępującego i
odwołującego, procedowanie przez zamawiającego, ingerowanie w treść ofert, ich
poprawianie w trybach art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, korespondowanie z wykonawcami i
Wydziałem Gospodarki Miejskiej zamawiający zakończył w dniu 12 stycznia 2017 r.
przesyłając odwołującemu pismo w którym stwierdził, iż zmienia punktację w ofercie
odwołującego, korygując w tym zakresie informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 30 grudnia 2016 r. z adnotacją, iż zawiadomienie to w pozostałym zakresie nie ulega
zmianie. Już na tym przykładzie można dostrzec, iż w piśmie do odwołującego - poza
korektą punktacji - nie wprowadza się informacji o których mowa w art. 92 ust 1 ustawy Pzp,
nie dokonuje się ponownie wyboru najkorzystniejszej oferty, ograniczając do stwierdzenia, iż
poza punktacją pozostałe elementy informacji o wyborze oferty z dnia 30 grudnia 2016 r.
pozostają bez zmian - co jest niezgodne z ustawą Pzp, albowiem w żadnym jej fragmencie
ustawodawca nie przewidział takiego procedowania. Pomija bowiem ono okres „badania i
oceny" ofert podjęty na nowo przez zamawiającego, który nastąpił po wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. w dniu 30 grudnia 2016 r., uzasadnienie faktyczne i prawne
dokonanego wyboru, ale co najistotniejsze dla odwołującego zmienia moment od którego
liczony jest termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (art. 182 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp) na niekorzyść potencjalnego odwołującego. Odwołujący złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. w Oświęcimiu. Złożył
pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak również w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, ofertę
złożoną przez przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
30 grudnia 2016 r., pismo odwołującego z 29 grudnia 2016 r. zawierające
zawiadomienie o naruszeniu przepisów ustawy, pismo Wydziału Gospodarki Miejskiej
UM w Oświęcimiu z 3 stycznia 2017 r. skierowane do Wydziału Zamówień Publicznych
UM w Oświęcimiu, protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 3 stycznia 2017 r.,
pismo zamawiającego z 3 stycznia 2017 r. skierowane do odwołującego, pismo
zamawiającego z 3 stycznia 2017 r. skierowane do przystępującego, pismo
zamawiającego z 11 stycznia 2017 r. skierowane do odwołującego, odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, pismo procesowe odwołującego,
pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został sklasyfikowany na drugim
miejscu, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia
oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał
odrzucenia oferty wybranej skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła takich naruszeń ustawy Pzp, które miały
lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192
ust. 2 Pzp a contrario).
Izba uznała za chybione zarzuty odwołującego związane z oceną przez
zamawiającego omyłki w pozycji 51 załącznika nr 19 do formularza oferty przystępującego w
zakresie części A zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia w części A było utrzymanie czystości i
porządku, utrzymanie zieleni oraz prowadzenie akcji zimowej. Elementem przedmiotu
zamówienia była również m.in. pielęgnacja żywopłotów oraz krzewów i skupin krzewów
zgodnie ze wskazaniami zawartymi w załącznikach, w tym także w załączniku nr 19.
W rozdziale XIII.3 SIWZ zamawiający wskazał, że obliczeniu ceny ofertowej służą
dane zawarte w odpowiednich załącznikach dotyczących danego zakresu zamówienia. Ceny
jednostkowe wskazane przez Wykonawcę w poszczególnych załącznikach dot. danego
zakresu prac lub robót winne zawierać wszystkie koszty, ponoszone przez Wykonawcę
niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz rabaty i upusty. Z kolei w
rozdziale XIII. 5 wskazano, że obliczenie ceny ofertowej należy dokonać poprzez
przemnożenia ilości i cen jednostkowych zgodnie z zapisami zawartymi w załącznikach dot.
poszczególnych części zamówienia oraz zapisami niniejszego rozdziału.
We wzorze załącznika nr 19 do SIWZ należało wycenić element przedmiotu
zamówienia jakim była pielęgnacja żywopłotów i skupin krzewów na terenach zieleni
miejskiej. W załączniku tym wskazano m.in. że w lokalizacji Śniadeckiego – pęcherznica
należy przewidzieć 170 mb cięcia i 170 mb pielenia. Wskazano także, że 170 mb cięcia
należy wykonać z częstotliwością 2 razy, zaś pielenie z częstotliwością 5 razy.
Do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył przystępujący z ceną brutto
4.762.158,91 zł brutto i odwołujący z ceną brutto 4.789.358,04 zł.
Przystępujący załączył do oferty wypełniony załącznik nr 19. W załączniku tym w
pozycji 51 ujawniono następujące informacje.
l.
p
Lokalizac
ja
Długość
(mb)
Częstotliwość
Długość
ogółem
Cena
jednostkow
Wartość brutto
(zł)
a brutto
(zł/mb)
cięc
ia
piele
nia
cięc
ia
piele
nia
cięcia
pieleni
a
cięc
ia
piele
nia
cięcia
pieleni
a
5
1 Śniadeck
iego -
pęcherzn
ica
170
2
5
340
-
2,0
0
1,15
680,00
-
Ogółem
8758
20421
,00
34630
,00
40.842
,00
39.824
,50
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2017 r. działając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił omyłkę w ofercie przystępującego w następujący
sposób:
l.
p
Lokalizac
ja
Długość
(mb)
Częstotliwość
Długość
ogółem
Cena
jednostkow
a brutto
(zł/mb)
Wartość brutto
(zł)
cięc
ia
piele
nia
cięc
ia
piele
nia
cięcia
pieleni
a
cięc
ia
piele
nia
cięcia
pieleni
a
5
1 Śniadeck
iego -
pęcherzn
ica
170
2
5
340
850
2,0
0
1,15
680,00 977,50
Ogółem
8758
20421
,00
35480
,00
40.842
,00
40.802
,00
Ponadto wskazano, że w wyniku poprawienia omyłki w załączniku nr 19 poprzez
zwiększenie o kwotę 977,50 zł brutto uległa zmianie cena ofertowa brutto z 4.762.158,91 zł
na 4.763.136,41 zł.
Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo poprawił omyłkę w wierszu 51
załącznika nr 19 do oferty przystępującego. Podzielono stanowisko zamawiającego i
przystępującego, że zamawiający posiadał wszelkie dane i informacje wynikające z samej
oferty przystępującego, które umożliwiły mu jej samodzielne poprawienie. Stwierdzono także,że poprawa wymagała podjęcia działań wyłącznie o charakterze arytmetycznym.
Dostrzeżenia wymagało, że w ofercie przystępującego w omawianej pozycji
wykonawca ujawnił wartość obmiaru, to jest 170 mb pielenia i wskazał także, że zamierza tę
czynność powtarzać z częstotliwością 5 razy. Ujawnił także cenę jednostkową w wysokości
1,15 zł brutto za 1 mb pielenia. Wykonawca rzeczywiście nie wypełnił formularza w
kolumnach „długość pielenia ogółem” oraz „wartość pielenia ogółem”, jednakże prawidłowe
wartości można było z łatwością i w sposób jednoznaczny ustalić. Wystarczyło pomnożyć
170 mb przez 5 otrzymując 850 mb w kolumnie „długość pielenia ogółem”, a następnie
pomnożyć otrzymany iloczyn (850) przez ujawnioną w ofercie cenę jednostkową za 1mb
pielenia w wysokości 1,15 zł i w polu „wartość pielenia ogółem” wpisać wynik działania to jest
kwotę 977,50 zł. Wzięto pod uwagę, że ewidentnie intencją wykonawcy była również wycena
pielenia w lokalizacji Śniadeckiego. W wyniku analizy załącznika nr 19 stwierdzono bowiem,że gdy wykonawca nie wyceniał usługi pielenia w innych lokalizacjach, gdzie takiej usługi nie
przewidziano, w wierszach tych nie wpisywał częstotliwości. Natomiast tam gdzie
częstotliwość pielenia wpisano w załączniku, usługa ta była wyceniana, za wyjątkiem
jedynego wiersza nr 51.
W tej sytuacji poprawienie omyłki polegać powinno na wykonaniu brakujących działań
arytmetycznych w ww. sposób, co zamawiający prawidłowo uczynił w piśmie z 3 stycznia
2017 r. Skutkiem poprawienia omawianej omyłki była konieczność poprawienia wartości w
wierszu ogółem załącznika nr 19, a także całej ceny ofertowej o kwotę 977,50 zł. Powyższe
stanowiło bowiem zwykłą konsekwencję rachunkową dokonanej poprawy. W ramach
uwzględnienia konsekwencji rachunkowych mieściło się także skorygowanie ogólnej długości
pielenia podawanej w wierszu „ogółem”. Omyłka miała zatem charakter rachunkowy, a
ponadto była z łatwością uchwytna i miała charakter oczywisty. Nie zmienia tego ustalenia
fakt, że na temat poprawy wypowiedział się Wydział Gospodarki Miejskiej Urzędu Miasta w
Oświęcimiu w piśmie kierowanym do Wydziału Zamówień Publicznych tego samego urzędu.
Dostrzeżenia wymagało bowiem, że pracownicy tego wydziału byli członkami komisji
przetargowej, ponadto to ten wydział będzie odpowiadał za realizację inwestycji. Wzięto pod
uwagę, że decyzja o poprawieniu omyłki zapadła na posiedzeniu komisji przetargowej, które
odbyło się 3 stycznia 2017 r., co wynikało z protokołu posiedzenia tej komisji. Ponadto w
efekcie ustaleń komisji, wzmianki o poprawie na treści oferty uczynił członek tej komisji. Z
punktu widzenia zarzutów przedstawionych w odwołaniu bez znaczenia pozostawała zaś
kwestia chwili wypełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w
trybie art. 17 ustawy Pzp przez panią naczelnik Wydziału Gospodarki Miejskiej, która
podpisała pismo tego wydziału z 3 stycznia 2017 r. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy pozostawały argumenty odwołującego co do braku możliwości poprawienia spornej
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp (jako oczywista omyłka pisarska), gdyż zamawiający
nie poprawił omyłki w ofercie przystępującego w tym trybie.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i do uzupełnienia dokumentu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, o którym mowa w ar. 25 a ustawy Pzp (JEDZ) dla wszystkich części
zamówienia.
Rzeczywiście, jak słusznie dostrzegł odwołujący, z załącznika nr 1 do rozporządzenia
wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, wynika, że w przypadku gdy
zamówienie jest podzielne na części a kryteria kwalifikacji dla poszczególnych części są
różne, wykonawcy powinni wypełnić jednolity europejski dokument zamówienia dla każdej
części.
W analizowanej sprawie zamawiający umożliwił wykonawcom składania ofert
częściowych (pkt III.2 SIWZ). Przystępujący złożył ofertę na części A, B C, D, E i F i złożył
jeden dokument JEDZ. Ponadto z analizy SIWZ wynikało, że zamawiający określił dla części
przedmiotu zamówienia odrębne warunki udziału w postępowaniu. W przypadku części C-F
w SIWZ nie określono żadnych warunków udziału w postępowaniu. W przypadku części A
zamawiający określił ostatecznie (po modyfikacji SIWZ) następujące warunki:
1) wykonanie co najmniej 2 głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert tj.:
• 1 usługi z zakresu utrzymania zieleni w tym m. in. pielęgnacja drzew, żywopłotów,
trawników, wycinka drzew o wartości co najmniej 300 000,00 zł brutto,
• 1 usługi z zakresu oczyszczania miasta w tym oczyszczania zimowego o wartości
co najmniej 500 000,00 zł brutto.
(…)
2) w zakresie zdolności technicznej: dysponowanie co najmniej:
• 1 zamiatarką o masie własnej poniżej 5 000 kg;
• 3 ciągnikami rolniczymi w tym 1 ciągnik lekki (o masie do 1,5t);
• 3 samochodami do obsługi terenów zielonych i wywozu odpadów o ładowności nie
większej niż 3,5t;
• 3 kosiarkami ciągnikowymi (z wyłączeniem kosiarek rotacyjnych);
• 1 rębarką do gałęzi;
• 1 frezarką do pniaków;
• 1 podnośnikiem hydraulicznym z koszem o wysokości min. 18 m
• 1 pługiem lemieszowym lekkim,
• 1 pługiem lemieszowym średnim,
• 1 pługiem lemieszowym ciężkim,
• 1 pługiem wirnikowym,
• 1 posypywarko-solarko-piaskarką,
• 1 posypywarką ciągnikową,
• 1 ładowarką,
• 1 samochodem samowyładowczym o ładowności do 10 t,
3) w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: Wykonawca musi
wykazać, że dysponuje co najmniej: 10 osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu
przedmiotu zamówienia, wśród nich co najmniej:
• 1 pracownikiem bezpośredniego dozoru technicznego w zakresie pielęgnacji drzew,
posiadającego min. 3 letnie doświadczenie;
• 3 pracownikami posiadającymi przygotowanie zawodowe w zakresie robót na
terenach zieleni;
• 3 pracownikami posiadających przygotowanie zawodowe w zakresie obsługi
pojazdów przeznaczonych do oczyszczania dróg,
• 3 pracownikami posiadającymi uprawnienia pilarzy drzew ozdobnych.
W zakresie części B zamówienia zamawiający sformułował wyłącznie warunek
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zdolnością techniczną jako obowiązek
dysponowania 1 samochodem wyposażonym w myjkę umożliwiającą mycie przystanków
komunikacyjnych.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że przystępujący złożył jedno oświadczenie
JEDZ. Jednakże analiza dokumentu JEDZ w tej konkretnej sprawie prowadziła do
jednoznacznego wniosku, że przystępujący, choć złożył tylko jeden dokument JEDZ, to
potwierdził w nim warunki dla wszystkich części zamówienia. Po pierwsze, w sekcji II A
wskazał, że składa ofertę na wszystkie części, tj,. od części A do F. W częściach C-F, jak
wskazano wcześniej, nie postawiono żadnych warunków udziału w postępowaniu, więc
wykonawcy nie musieli ujawniać w tym zakresie żadnych szczegółowych informacji. W
części B wymagano jedynie wykazania się dysponowaniem 1 samochodem wyposażonym w
myjkę umożliwiającą mycie przystanków komunikacyjnych i taka też informacje znalazła się
w dokumencie JEDZ w pkt w części IV, pkt C ppkt 9, z wyraźną adnotacją, że zasób ten
dotyczy części B zamówienia. Wreszcie wykonawca potwierdził także spełnienie warunków
udziału w postępowaniu wymaganych dla udziału w części A, a mianowicie potwierdził
warunki dotyczące doświadczenia (część IV, C, pkt 1b), osób (część IV, C, pkt 2), sprzętu
(część IV, pkt C ppkt 9, z wyraźną adnotacją, ze sprzęt zostanie przeznaczony do części A).
Natomiast oświadczenia odnoszące się do brak podstaw wykluczenia w świetle SIWZ
były identyczne dla wszystkich części postępowania. Zatem informacje z sekcji III dokumenty
JEDZ odnosiły się do wszystkich części. Dodatkowo należało wskazać, że wykonawca nie
zamierzał polegać w żadnym zakresie na potencjale podmiotów trzecich, ani nie zamierzał
wykonywać zamówienia z udziałem podwykonawców.
W tej sytuacji choć istotnie wykonawca nie złożył oświadczenia JEDZ osobno dla
każdej z części zamówień, to jednak w tej konkretnej sprawie zawarł w tym oświadczeniu
wszystkie informacje umożliwiające zamawiającemu dokonanie wstępnej oceny warunków
dla wszystkich części zamówienia, na które wykonawca złożył ofertę. Na pytanie
przewodniczącego skierowane do odwołującego w trakcie rozprawy, jakich informacji brakuje
w oświadczeniu JEDZ, odwołujący nie wskazał żadnych danych. W tej sytuacji spełniony jest
cel, dla którego składa się oświadczenie JEDZ. Jak bowiem wynika z art. 25 a ust. 1 Pzp,
oświadczenie to jest składane w celu „wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji”.
Cel ten został zaś osiągnięty, gdyż wszelkie informacje wymagane przez zamawiającego
wynikały z oświadczenia. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
W dalszej kolejności stwierdzono, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 92 ust. 1 w zw. z art. 181 ust. 1 Pzp.
Po pierwsze podkreślić należało, że zamawiający nie mógł zakwalifikować pisma
odwołującego przesłanego 30 grudnia 2016 r., w którym ten zwracał uwagę zmawiającemu
na naruszenia przepisów ustawy, jako informacji w rozumieniu ar. 181 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że przepis ten dotyczy postępowań o wartości poniżej tzw. „progów
unijnych” natomiast wartość szacunkowa analizowanego postepowania przewyższała te
kwoty (pkt 2. 4 protokołu postępowania).
Zdaniem Izby, zamawiający dopuścił się także naruszenia przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp, polegającego na tym, że po zawiadomieniu wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, co miało miejsce 30 grudnia 2016 r., pod wpływem pisma
odwołującego przesłanego w tej samej dacie, rozpoczął wykonywanie czynności z zakresu
badania i oceny ofert, bez unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 30
grudnia 2016 r. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający, pod wpływem treści pisma
odwołującego, w dniu 3 stycznia 2017 r. poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie
przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający w tym samym dniu poprawił
także inną omyłkę w ofercie odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wezwał
wykonawcę do złożenia oświadczenia co do akceptacji tej poprawy w wyznaczonym
terminie. Co istotne, o zakończeniu procesu ponownego badania ofert zamawiający
poinformował wykonawców w piśmie z dnia 11 stycznia 2017 r, w którym ograniczył się
jedynie do opisania zmienionej punktacji ofert. Również i w tym piśmie zamawiający nie
unieważnił pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując że pierwotna czynność
wyboru z 30 grudnia 2016 r. pozostaje w mocy.
Podkreślenia wymaga, że czynności z zakresu badania i oceny ofert, do których
należy zaliczyć poprawę omyłek w ofertach w trybie art. 87 ustawy Pzp, mogą być
dokonywane
wyłącznie
przed
wyborem
oferty
najkorzystniejszej. Wybór
oferty
najkorzystniejszej jest zwieńczeniem procesu badania i oceny oferty. Niedopuszczalne jest
zatem wykonywanie takich czynności bez unieważnienia pierwotnego wyboru. Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 Pzp. Jednakże w ocenie Izby ww. naruszenie,
na moment wyrokowania w sprawie, nie ma wpływu i nie może mieć już wpływu na wynik
postępowania.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający umożliwił odwołującemu zapoznanie się z pełną
dokumentacją postępowania, w tym również odnoszącą się do czynności ponowionych. W
wyniku analizy tych dokumentów odwołujący mógł prawidłowo sformułować zarzuty, w tym
odnoszące się do ponowionych czynności, które zostały zresztą sformułowane w odwołaniu i
zostały rozpoznane przez Izbę. Izba nie uznała też odwołania za spóźnionego w żadnej
części biorąc pod uwagę, że - pomimo pytań odwołującego z 4 stycznia 2017 r. czy pismo o
ponowieniu badania i oceny ofert z 3 stycznia 2017 r. należy rozumieć jako unieważnienie
wyboru z 30 grudnia 2016 r. – zamawiający nie odpowiedział odwołującemu. W ocenie Izby
bierność zamawiającego nie mogła działać na niekorzyść odwołującego i wykonawca – w
braku odpowiedzi - miał prawo intepretować, że zamawiający podejmuje działania zgodne z
prawem, a mianowicie, że poprawia oferty po unieważnieniu pierwotnego wyboru. W
konsekwencji odwołanie nie mogło zostać uznane za spóźnione w żadnej części. Jednak
biorąc powyższe pod uwagę, nie podzielono argumentacji odwołującego, że w analizowanej
sprawie naruszenie przez zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp, utrudniło mu korzystanie ześrodków ochrony prawnej. Dostrzeżenia wymagało, że wszelkie zarzuty wobec czynności i
zaniechań zamawiającego odwołujący mógł i powinien sformować w terminie liczonym od
dnia 12 stycznia 2017 r., to jest od dnia, kiedy poinformowano go o wyniku powtórzonych
czynności. Zarzuty takie odwołujący sformułował i zostały one rozpoznane przez Izbę w tej
sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba kierując się przepisem 192 ust. 2 ustawy Pzp a
contrario stwierdziła, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione, gdyż naruszenie obecnie
nie ma wpływu i nie może mieć wpływu na wynik postępowania (wybór oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej), który jest wynikiem prawidłowym.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił w całości odwołujący, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża
AVR sp. z o.o. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
AVR sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 145/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – miasto Oświęcim z siedzibą w Oświęcimiu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „utrzymanie czystości i
porządku, prowadzenie akcji zimowej oraz utrzymanie zieleni w granicach administracyjnych
miasta Oświęcim w 2017 roku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 9 listopada 2016 r., nr 2016/S 216-393359.
12 stycznia 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę AVR sp. z o.o. w Krakowie,
zwanego dalej „odwołującym”, o podtrzymaniu informacji o wyborze w zakresie części A jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. w
Oświęcimiu, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiadała
SIWZ, co przejawiało się w brakach istniejących w pozycjach kosztorysowych formularza
nr 19,
2) zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp dla części „A" w sytuacji gdy przystępujący
złożył jeden taki dokument dla wszystkich części postępowania,
3) wykonania czynności ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert dla części „A"
z pominięciem unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w
dniu 30 stycznia 2016 r.,
4) czynności poprawy błędu w załączniku nr 19 (poz. 51) oferty przystępującego przez
błędne uznanie go jako oczywistej omyłki rachunkowej,
5) czynności zmiany oferty przystępującego w zakresie formularza kosztorysowego nr 19
(poz. 51),
6) czynności ponownego wyboru oferty przystępującego w sposób polegający na przesłaniu
wykonawcom informacji o zmianie punktacji im przyznanej z jednoczesną informacją o
utrzymaniu wyniku postępowania stosownie do pisma z dnia 30 grudnia 2016 r.,
7) uznania, iż pismo odwołującego z dnia 29 grudnia 2016 r. stanowi informację dla
zamawiającego o jego czynności niezgodnej z prawem,
8) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w części „A"
odwołujący wniósł 23 stycznia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na
okoliczność,
iż
przystępujący
nie
wycenił
wszystkich
wymaganych
przez
zamawiającego czynności składających się na część „A” postępowania,
2)
art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez niezasadne uznanie przez zamawiającego
braków w ofercie przystępującego jako oczywistej omyłki rachunkowej i uzupełnienie w
tym trybie brakujących elementów kosztorysu, pomimo, iż konwalidacja oferty w ten
sposób narusza przepisy ustawy Pzp,
3)
art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zmianę treści
oferty przystępującego, wyrażającą się w jej uzupełnianiu przez zamawiającego o
brakujące oświadczenia woli w pozycji 51 załącznika nr 19,
4)
art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25a ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz zaniechanie
uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp dla części „A"
w sytuacji gdy przystępujący złożył jedno wspólne oświadczenie dla wszystkich części
postępowania co narusza także postanowienia załącznika nr 1 do rozporządzenia
wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.,
5)
art. 92 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 182 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp polegające na zaniechaniu zawiadomienia wykonawców o ponownym
wyborze najkorzystniejszej oferty w sposób określony w ustawie Pzp, co miało m.in.
wpływ na pogorszenie sytuacji odwołującego w zakresie korzystania przez niego ześrodków odwoławczych,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty przystępującego,
który zmierza do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w
części „A" postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania złożonych ofert,
3)
odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na okoliczność, iż treść oferty
przystępującego nie jest zgodna z treścią SIWZ,
4)
wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
względnie
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w
części „A" postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania złożonych ofert,
3)
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczeń o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
4)
wezwania przystępującego do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 25a ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący - w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp - podniósł, że jak wynika to z postanowień SIWZ (Rozdział III SIWZ pkt 3),
zamawiający organizując postępowanie przewidział jego podział na części oznaczone
literami od A do F. Dla każdej z części przewidziany został osobny formularz ofertowy wraz z
przyporządkowaną grupą załączników (łącznie zamawiający przewidział 41 załączników do
ofert). Odpowiednio dla zadania A były to załączniki 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.d, 5, 2.e, 3.a, 3.b, 3.c,
3.d, 3.e, 4.a, 4.b, 4.c, 4.d, 4.e, 4.f, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,
23. Każdy ze wskazanych załączników zawierał poszczególne pozycje kosztorysowe dla
określonych rodzajów zadań, składających się na zamówienie, które po zsumowaniu dawały
ostateczną cenę przedstawioną w ofercie dla części A. Z uwagi na powyższe oraz zapisy
SIWZ przywoływane w dalszej części odwołania, każdy pojedynczy wiersz, każdego z
załączników przekładał się bezpośrednio na ostateczną cenę przedstawioną w formularzu
ofertowym. Odwołujący powołał się na postanowienia rozdziału XIII pkt 2, 3, 5 SIWZ.
Odwołujący zwrócił uwagę na pozycję 51 w załączniku nr 19 „Śniadeckiego -
pęcherznica" oferty przystępującego. Wywiódł, że wykonawca pominął i nie wpisał w tej
pozycji ceny brutto w kolumnie „wartość pielenia" oraz „długość pielenia w mb". W ocenie
odwołującego błąd ten nie może zostać konwalidowany w żaden sposób przez
zamawiającego m.in. jako „uzupełnienie”, „dopisanie” brakujących parametrów w rubryce. W
szczególności nie może to nastąpić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 - 3 ustawy Pzp. Taki zabieg
stanowiłby bowiem naruszenie treści art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
nastąpiłoby - nie „poprawienie" jak stanowi ust. 2 art. 87 ustawy Pzp - ale „dodanie",
„uzupełnienie", „nadpisanie", „stworzenie" nowego oświadczenia woli, nowego dotychczas
nie istniejącego co nie wpisuje się w słownikową definicję słowa „poprawić”. Katalog zmian w
ofercie na jakie przyzwala się zamawiającemu jest wyraźnie wskazany w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp i sprowadza się do poprawiania „oczywistych omyłek” pisarskich i rachunkowych
oraz „innych omyłek” polegających na niezgodności treści oferty z SIWZ pod warunkiem
wszakże, iż te nie powodują „istotnych zmian w treści oferty". Niewątpliwie brak pozycji 51
nie ma charakteru „omyłki” pisarskiej lub rachunkowej. Ta pierwsza bowiem to niewłaściwe
użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, opuszczenie wyrazów lub liter gdy
okoliczność ta wynika z treści zdania.
Dany brak w ofercie przystępującego nie może uchodzić także za omyłkę
rachunkową. Należy wykluczyć możliwość zastosowania w niniejszym przypadku rozwiązań
dotyczących omyłki rachunkowej, albowiem w ofercie przystępującego zabrakło niezbędnych
dla przeprowadzenia działania danych, a co za tym idzie nastąpił brak możliwości jego
weryfikacji. Co istotne orzecznictwo definiuje „omyłkę rachunkową” jako „działanie na
liczbach", „działanie matematyczne”, nie zaś uzupełnianie pustych rubryk kosztorysu.
Pomijając wskazanie niezbędnych danych, przystępujący nie tylko nie wycenił określonej
pozycji formularza, ale uniemożliwił przeprowadzenie wyliczeń, o których mowa w art. 87 ust.
2 pkt 2 ustawy Pzp. Kolejno - czego nie można pominąć - by w ogóle kwalifikować omyłkę
jako „pisarską" lub „rachunkową” winna ona mieć walor „oczywistej”. Dla uzupełnienia braku
w pozycji kosztorysowej wymagane jest określenie dwóch pozycji, które dotyczą zarówno
stawki, jak i powierzchni obmiarowej. Mając to na względzie istnieje co najmniej kilka
możliwości wypełnienia kwestionowanego formularza. Konwalidowanie braków w ofercie
(kosztorysie) przystępującego jest wykluczone również w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Wprowadzenie zmian w ofercie przystępującego (dopisanie pozycji) w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp doprowadzi do „istotnej zmiany" formularza nr 19, a tym samym
treści całej oferty poprzez zmianę oświadczenia woli wykonawcy w stosunku do tego
pierwotnego, wcześniej nie istniejącego. Ponadto uzupełnienie braku jest obecnie
niemożliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców wskazanej w art. 7
ust 1 ustawy Pzp, albowiem za taką można byłoby uznać próbę „uratowania" oferty
przystępującego, który co istotne w kontekście niniejszej sprawy - jako spółka komunalna -
powiązana z zamawiającym, nie może być traktowana w sposób uprzywilejowany.
Argumentował, że niemożliwym jest zastosowanie przez zamawiającego także art. 87
ust. 1 ustawy Pzp i wezwania przystępującego do złożenia „wyjaśnień” w zakresie braków
występujących w poz. 51 załącznika nr 19 do oferty. Przyjęcie takich „wyjaśnień” - które
sprowadzałyby się do podania brakujących wartości (pozycji) - skutkowałoby naruszeniem
art. 87 ust. 1 zd 2. ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykazany nieusuwalny brak
stanowi o niezgodności oferty z SIWZ (poprzez nie wycenienie jednej z usług składającej się
na zadanie „A") - czego wymagał w zamawiający w przywoływanych zapisach rozdziału XIII
SIWZ - koniecznym było odrzucenie oferty przystępującego z uwagi na brzmienie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp - co jednak nie nastąpiło.
Odwołujący wywiódł także, że zamawiający nie dostrzegł braków w ofercie
przystępującego podczas pierwotnego badania ofert, doprowadzając m.in. do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty z brakami w kosztorysie. Po wtóre, zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienie nieścisłości do odrębnego wydziału - Wydziału Gospodarki Miejskiej Miasta
Oświęcimia - który w piśmie z dnia 3 stycznia 2017 r. - sygnowanym przez naczelnika tego
wydziału nie wchodzącego zresztą w skład Komisji przetargowej - dokonał wykładni
załącznika nr 19 do oferty przystępującego. W piśmie tym stwierdza się, że przystępujący nie
wskazał ceny brutto w kolumnie „wartość pielenia” oraz iż „....w ofercie spółki ZUK należy
poprawić błąd poprzez wyliczenie w następujący sposób”. Z cytowanego fragmentu wynika,że przystępujący wbrew przywoływanym już fragmentom SIWZ nie wskazał ceny
jednostkowej brutto oraz że należy poprawić „błąd” przez „wyliczenie". Pomijając już
okoliczność, iż przystępujący nie wskazał w poz. 51 jeszcze jednej rubryki, co zamawiający
przemilczał, to dodatkowo sam „brak” w ofercie ZUK-u nazywa „błędem", a nie „omyłką" oraz
postuluje jego poprawę przez „wyliczenie". Tymczasem termin „wyliczyć" według słownika
PWN oznacza „określić wielkość, liczbę czegoś za pomocą liczenia", co oznacza, iż działanie
arytmetyczne zostanie dopiero podjęte, albowiem wcześniej nie istniało jak w omawianym
przypadku. Potwierdza to, iż nie możemy w omawianym przypadku mówić o omyłce
rachunkowej, a to m.in. z uwagi na fakt, iż rubryki załącznika 19 poz. 51 były niewypełnione,
a przystępujący żadnego działania matematycznego na liczbach wcześniej nie
przeprowadził. Wątkiem oddzielnym jest dlaczego w przedmiotowej sprawie szczególny
rodzaj pisma sygnowała naczelnik Wydziału Gospodarki Miejskiej, podczas gdy nie była ona
członkiem komisji przetargowej (a tym samym nie złożyła oświadczenia z art. 17 ust. 2
ustawy Pzp, a byli nimi inni pracownicy tego wydziału, którzy nie wypowiedzieli się w
niniejszej sprawie). Skoro bowiem specjalne stanowisko zajmowała naczelnik Wydziału
Gospodarki Miejskiej - bo takiego nie zajęli członkowie komisji - nie można uznać braków w
załączniku nr 19 poz. 51 jako „oczywistej" omyłki rachunkowej, która podlega poprawie w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż dla „wyjaśnienia” konieczna była ingerencja
„zewnętrzna". Zamawiający tymczasem - by wyjaśnić sprawę - zmuszony był wystąpić do
innego Wydziału Urzędu Miasta Oświęcimia - poza grono komisji przetargowej, skutkiem
czego było stworzenie wykładni „braków” w ofercie przystępującego przez Wydział
Gospodarki Miejskiej i dołączenie do niej „zmienionego" załącznika. Co warte podkreślenia w
załączniku nr 19 przystępującego zamawiający „dopisał” brakujące pozycje, przeprowadził
działanie arytmetyczne i wyprowadził z niego brakująca „cenę brutto" z pozycji „wartość
pielenia". Nosi to znamię zmiany oświadczenia woli złożonego przez przystępującego, a w
konsekwencji także zmianę treści jego oferty.
W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że przystępujący nie złożył
dokumentów JEDZ w wymaganej prawem i zapisami SIWZ ilości - odrębnie dla każdej z
części postępowania na które złożono ofertę i do złożenia tych dokumentów nie został
wezwany. Jak stanowi rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia
2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (załącznik 1) - „W przypadku gdy zamówienia dzielą się na części oraz kryteria
kwalifikacji dla poszczególnych części są różne należy wypełnić jednolity europejski
dokument zamówienia dla każdej części". Zamawiający przewidział możliwość składania
ofert częściowych w pkt 2 SIWZ (A - F). Jednocześnie kryteria kwalifikacji dla
poszczególnych części zamówienia są odmienne, co potwierdza rozdział V SIWZ („Warunki
udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym o których mowa w
art. 24 ust 5 ustawy pzp"). Tym samym z uwagi na spełnienie się przesłanek wskazanych w
załączniku nr 1 do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia
2016 r. oraz braku postanowień w SIWZ nakładających na Wykonawców obowiązek złożenia
jedynie oświadczeń o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, koniecznym było - pomimo
wskazania przez zamawiającego zastosowania procedury z art. 24 aa ustawy Pzp dla części
B-F - złożenie dokumentu JEDZ odrębnie dla każdej części postępowania, w której
przystępujący złożył ofertę. Okoliczność tę potwierdza także „instrukcja wypełniania JEDZ"
na stronie 3.
Użycie określenia „należy wskazać część" przesądza, iż każda część winna być
wskazana odrębnie, a zatem dla każdej części dokument JEDZ winien być przedłożony
odrębnie przy założeniu, iż spełnione są przesłanki z przywołanego rozporządzenia.
Wreszcie w rozdziale XI SIWZ pkt 14 lit c zamawiający wskazał, iż oferta przystępującego
winna zawierać „oświadczenia JEDZ.." , a nie „oświadczenie JEDZ" nie wskazując, iż zapis
ten dotyczy tylko sytuacji, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, wykonawcy posiłkujący się „zasobami podmiotów trzecich", czy
deklarujących podwykonawstwo. Co istotne wykonawca dla części B - F ZUK w ogóle nie
złożył innych niż JEDZ (jak wskazano w ofercie przystępującego „od części A do części F")
dokumentów o których mowa w art. 25a ust. 1 ustawy pzp. Przyjmując nawet z ostrożności,
iż dokument JEDZ (z uwagi na brzmienie art. 25 a ust. 2 ustawy pzp) byłby wymagany
jedynie dla części „A" postępowania (z uwagi na jej wartość), konieczne byłoby także
złożenie stosownych oświadczeń dla pozostałych części postępowania co jednak nie
nastąpiło, podobnie jak ustalenie do której części odnosi się dokument JEDZ złożony wraz z
ofertą przystępującego (dla wszystkich części postępowania). W ocenie odwołującego
złożenie oświadczeń o spełnianiu warunków i braku podstaw wykluczenia w jednym
dokumencie JEDZ nie pozwala na ustalenie, której z części owe oświadczenia dotyczą, przy
zastrzeżeniu dodatkowym, iż dla każdej części takie oświadczenia winny zostać złożone
odrębnie oraz okoliczności, iż przystępujący nie określił dla której części postępowania
dokument JEDZ dołączony do oferty złożył (określenie z JEDZ-a - „Wykonawca składa ofertę
na wszystkie części zamówienia tj. od części A do części F"). Co więcej sposób wypełnienia
części IV „Kryteria kwalifikacji" lit C „Zdolność techniczna" wskazuje, iż dokument odnosi się
przynajmniej do części „A" i „B" jednocześnie, a z uwagi na brak postawionych warunków
pozytywnych dla pozostałych części postępowania można z dużą dozą prawdopodobieństwa
przyjąć (m.in. z uwagi na udział wykonawcy we wszystkich częściach postępowania), iż
odnosi się do wszystkich części tj. „A - F".
W sytuacji jak ta wskazana powyżej, zastosowanie winna znaleźć norma art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, a następnie o ile dopuszczają to przepisy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tj. wezwanie
przystępującego do uzupełnienia brakujących dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1a tj.
dokumentów JEDZ, tak by te złożone zostały dla każdej części postępowania w której ofertę
złożył przystępujący - w tym odrębnie dla części „A". Z uwagi natomiast, iż przepis art. 26
ust. 3 ustawy Pzp - podobnie jak i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - ma charakter imperatywny (z
uwagi na użycie zwrotu „Zamawiający wzywa") wezwanie do uzupełnienia nie jest
uprawnieniem, ale obowiązkiem zamawiającego.
W kolejnej części odwołania odwołujący podniósł, że jak wynika z treści art. 92 ust. 1 i
2 ustawy Pzp informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty winna zawierać określone przez
ustawodawcę elementy wraz ze wskazaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Ponadto
informacje te zamawiający winien udostępnić na swej stronie internetowej. Żadna z
powyższych okoliczności nie znalazła odzwierciedlenia w krokach podjętych przez
zamawiającego po „ponownym badaniu i ocenie ofert". Jak wynika bowiem z akt sprawy - w
wyniku pisma złożonego przez odwołującego dnia 30 grudnia 2016 r. – zamawiający w dniu
3 stycznia 2017 r. rozpoczął ponowne badanie i ocenę ofert, złożonych w części A
postępowania, w tym także oferty przystępującego. Tytułem uzupełnienia dodał, iż pismo
odwołującego z 30 grudnia 2016 r. nie stanowiło informacji o niezgodnej z przepisami ustawy
czynności podjętej lub zaniechanej przez zamawiającego (w ujęciu art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp) - albowiem stosownie do tej normy dotyczy ona postępowań w których - przeciwnie do
tego prowadzonego przez zamawiającego - nie przysługuje odwołanie w trybie art. 180 ust 2
ustawy Pzp. Odwołującemu natomiast przysługiwały środki odwoławcze w pełnym zakresie
przewidzianym ustawą. Okoliczność ponownego badania i oceny ofert przystępującego i
odwołującego, procedowanie przez zamawiającego, ingerowanie w treść ofert, ich
poprawianie w trybach art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, korespondowanie z wykonawcami i
Wydziałem Gospodarki Miejskiej zamawiający zakończył w dniu 12 stycznia 2017 r.
przesyłając odwołującemu pismo w którym stwierdził, iż zmienia punktację w ofercie
odwołującego, korygując w tym zakresie informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z
dnia 30 grudnia 2016 r. z adnotacją, iż zawiadomienie to w pozostałym zakresie nie ulega
zmianie. Już na tym przykładzie można dostrzec, iż w piśmie do odwołującego - poza
korektą punktacji - nie wprowadza się informacji o których mowa w art. 92 ust 1 ustawy Pzp,
nie dokonuje się ponownie wyboru najkorzystniejszej oferty, ograniczając do stwierdzenia, iż
poza punktacją pozostałe elementy informacji o wyborze oferty z dnia 30 grudnia 2016 r.
pozostają bez zmian - co jest niezgodne z ustawą Pzp, albowiem w żadnym jej fragmencie
ustawodawca nie przewidział takiego procedowania. Pomija bowiem ono okres „badania i
oceny" ofert podjęty na nowo przez zamawiającego, który nastąpił po wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. w dniu 30 grudnia 2016 r., uzasadnienie faktyczne i prawne
dokonanego wyboru, ale co najistotniejsze dla odwołującego zmienia moment od którego
liczony jest termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (art. 182 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp) na niekorzyść potencjalnego odwołującego. Odwołujący złożył pismo
procesowe, w którym wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. w Oświęcimiu. Złożył
pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak również w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, ofertę
złożoną przez przystępującego, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z
30 grudnia 2016 r., pismo odwołującego z 29 grudnia 2016 r. zawierające
zawiadomienie o naruszeniu przepisów ustawy, pismo Wydziału Gospodarki Miejskiej
UM w Oświęcimiu z 3 stycznia 2017 r. skierowane do Wydziału Zamówień Publicznych
UM w Oświęcimiu, protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 3 stycznia 2017 r.,
pismo zamawiającego z 3 stycznia 2017 r. skierowane do odwołującego, pismo
zamawiającego z 3 stycznia 2017 r. skierowane do przystępującego, pismo
zamawiającego z 11 stycznia 2017 r. skierowane do odwołującego, odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, pismo procesowe odwołującego,
pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został sklasyfikowany na drugim
miejscu, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu odrzucenia
oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał
odrzucenia oferty wybranej skutkowałoby koniecznością nakazania zamawiającemu
wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty odwołującego, jako
najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła takich naruszeń ustawy Pzp, które miały
lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 192
ust. 2 Pzp a contrario).
Izba uznała za chybione zarzuty odwołującego związane z oceną przez
zamawiającego omyłki w pozycji 51 załącznika nr 19 do formularza oferty przystępującego w
zakresie części A zamówienia.
Ustalono, że przedmiotem zamówienia w części A było utrzymanie czystości i
porządku, utrzymanie zieleni oraz prowadzenie akcji zimowej. Elementem przedmiotu
zamówienia była również m.in. pielęgnacja żywopłotów oraz krzewów i skupin krzewów
zgodnie ze wskazaniami zawartymi w załącznikach, w tym także w załączniku nr 19.
W rozdziale XIII.3 SIWZ zamawiający wskazał, że obliczeniu ceny ofertowej służą
dane zawarte w odpowiednich załącznikach dotyczących danego zakresu zamówienia. Ceny
jednostkowe wskazane przez Wykonawcę w poszczególnych załącznikach dot. danego
zakresu prac lub robót winne zawierać wszystkie koszty, ponoszone przez Wykonawcę
niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia oraz rabaty i upusty. Z kolei w
rozdziale XIII. 5 wskazano, że obliczenie ceny ofertowej należy dokonać poprzez
przemnożenia ilości i cen jednostkowych zgodnie z zapisami zawartymi w załącznikach dot.
poszczególnych części zamówienia oraz zapisami niniejszego rozdziału.
We wzorze załącznika nr 19 do SIWZ należało wycenić element przedmiotu
zamówienia jakim była pielęgnacja żywopłotów i skupin krzewów na terenach zieleni
miejskiej. W załączniku tym wskazano m.in. że w lokalizacji Śniadeckiego – pęcherznica
należy przewidzieć 170 mb cięcia i 170 mb pielenia. Wskazano także, że 170 mb cięcia
należy wykonać z częstotliwością 2 razy, zaś pielenie z częstotliwością 5 razy.
Do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył przystępujący z ceną brutto
4.762.158,91 zł brutto i odwołujący z ceną brutto 4.789.358,04 zł.
Przystępujący załączył do oferty wypełniony załącznik nr 19. W załączniku tym w
pozycji 51 ujawniono następujące informacje.
l.
p
Lokalizac
ja
Długość
(mb)
Częstotliwość
Długość
ogółem
Cena
jednostkow
Wartość brutto
(zł)
a brutto
(zł/mb)
cięc
ia
piele
nia
cięc
ia
piele
nia
cięcia
pieleni
a
cięc
ia
piele
nia
cięcia
pieleni
a
5
1 Śniadeck
iego -
pęcherzn
ica
170
2
5
340
-
2,0
0
1,15
680,00
-
Ogółem
8758
20421
,00
34630
,00
40.842
,00
39.824
,50
Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 3 stycznia 2017 r. działając na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp poprawił omyłkę w ofercie przystępującego w następujący
sposób:
l.
p
Lokalizac
ja
Długość
(mb)
Częstotliwość
Długość
ogółem
Cena
jednostkow
a brutto
(zł/mb)
Wartość brutto
(zł)
cięc
ia
piele
nia
cięc
ia
piele
nia
cięcia
pieleni
a
cięc
ia
piele
nia
cięcia
pieleni
a
5
1 Śniadeck
iego -
pęcherzn
ica
170
2
5
340
850
2,0
0
1,15
680,00 977,50
Ogółem
8758
20421
,00
35480
,00
40.842
,00
40.802
,00
Ponadto wskazano, że w wyniku poprawienia omyłki w załączniku nr 19 poprzez
zwiększenie o kwotę 977,50 zł brutto uległa zmianie cena ofertowa brutto z 4.762.158,91 zł
na 4.763.136,41 zł.
Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo poprawił omyłkę w wierszu 51
załącznika nr 19 do oferty przystępującego. Podzielono stanowisko zamawiającego i
przystępującego, że zamawiający posiadał wszelkie dane i informacje wynikające z samej
oferty przystępującego, które umożliwiły mu jej samodzielne poprawienie. Stwierdzono także,że poprawa wymagała podjęcia działań wyłącznie o charakterze arytmetycznym.
Dostrzeżenia wymagało, że w ofercie przystępującego w omawianej pozycji
wykonawca ujawnił wartość obmiaru, to jest 170 mb pielenia i wskazał także, że zamierza tę
czynność powtarzać z częstotliwością 5 razy. Ujawnił także cenę jednostkową w wysokości
1,15 zł brutto za 1 mb pielenia. Wykonawca rzeczywiście nie wypełnił formularza w
kolumnach „długość pielenia ogółem” oraz „wartość pielenia ogółem”, jednakże prawidłowe
wartości można było z łatwością i w sposób jednoznaczny ustalić. Wystarczyło pomnożyć
170 mb przez 5 otrzymując 850 mb w kolumnie „długość pielenia ogółem”, a następnie
pomnożyć otrzymany iloczyn (850) przez ujawnioną w ofercie cenę jednostkową za 1mb
pielenia w wysokości 1,15 zł i w polu „wartość pielenia ogółem” wpisać wynik działania to jest
kwotę 977,50 zł. Wzięto pod uwagę, że ewidentnie intencją wykonawcy była również wycena
pielenia w lokalizacji Śniadeckiego. W wyniku analizy załącznika nr 19 stwierdzono bowiem,że gdy wykonawca nie wyceniał usługi pielenia w innych lokalizacjach, gdzie takiej usługi nie
przewidziano, w wierszach tych nie wpisywał częstotliwości. Natomiast tam gdzie
częstotliwość pielenia wpisano w załączniku, usługa ta była wyceniana, za wyjątkiem
jedynego wiersza nr 51.
W tej sytuacji poprawienie omyłki polegać powinno na wykonaniu brakujących działań
arytmetycznych w ww. sposób, co zamawiający prawidłowo uczynił w piśmie z 3 stycznia
2017 r. Skutkiem poprawienia omawianej omyłki była konieczność poprawienia wartości w
wierszu ogółem załącznika nr 19, a także całej ceny ofertowej o kwotę 977,50 zł. Powyższe
stanowiło bowiem zwykłą konsekwencję rachunkową dokonanej poprawy. W ramach
uwzględnienia konsekwencji rachunkowych mieściło się także skorygowanie ogólnej długości
pielenia podawanej w wierszu „ogółem”. Omyłka miała zatem charakter rachunkowy, a
ponadto była z łatwością uchwytna i miała charakter oczywisty. Nie zmienia tego ustalenia
fakt, że na temat poprawy wypowiedział się Wydział Gospodarki Miejskiej Urzędu Miasta w
Oświęcimiu w piśmie kierowanym do Wydziału Zamówień Publicznych tego samego urzędu.
Dostrzeżenia wymagało bowiem, że pracownicy tego wydziału byli członkami komisji
przetargowej, ponadto to ten wydział będzie odpowiadał za realizację inwestycji. Wzięto pod
uwagę, że decyzja o poprawieniu omyłki zapadła na posiedzeniu komisji przetargowej, które
odbyło się 3 stycznia 2017 r., co wynikało z protokołu posiedzenia tej komisji. Ponadto w
efekcie ustaleń komisji, wzmianki o poprawie na treści oferty uczynił członek tej komisji. Z
punktu widzenia zarzutów przedstawionych w odwołaniu bez znaczenia pozostawała zaś
kwestia chwili wypełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania w
trybie art. 17 ustawy Pzp przez panią naczelnik Wydziału Gospodarki Miejskiej, która
podpisała pismo tego wydziału z 3 stycznia 2017 r. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
sprawy pozostawały argumenty odwołującego co do braku możliwości poprawienia spornej
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp (jako oczywista omyłka pisarska), gdyż zamawiający
nie poprawił omyłki w ofercie przystępującego w tym trybie.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniechanie
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień oświadczeń i dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i do uzupełnienia dokumentu jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia, o którym mowa w ar. 25 a ustawy Pzp (JEDZ) dla wszystkich części
zamówienia.
Rzeczywiście, jak słusznie dostrzegł odwołujący, z załącznika nr 1 do rozporządzenia
wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy
formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, wynika, że w przypadku gdy
zamówienie jest podzielne na części a kryteria kwalifikacji dla poszczególnych części są
różne, wykonawcy powinni wypełnić jednolity europejski dokument zamówienia dla każdej
części.
W analizowanej sprawie zamawiający umożliwił wykonawcom składania ofert
częściowych (pkt III.2 SIWZ). Przystępujący złożył ofertę na części A, B C, D, E i F i złożył
jeden dokument JEDZ. Ponadto z analizy SIWZ wynikało, że zamawiający określił dla części
przedmiotu zamówienia odrębne warunki udziału w postępowaniu. W przypadku części C-F
w SIWZ nie określono żadnych warunków udziału w postępowaniu. W przypadku części A
zamawiający określił ostatecznie (po modyfikacji SIWZ) następujące warunki:
1) wykonanie co najmniej 2 głównych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert tj.:
• 1 usługi z zakresu utrzymania zieleni w tym m. in. pielęgnacja drzew, żywopłotów,
trawników, wycinka drzew o wartości co najmniej 300 000,00 zł brutto,
• 1 usługi z zakresu oczyszczania miasta w tym oczyszczania zimowego o wartości
co najmniej 500 000,00 zł brutto.
(…)
2) w zakresie zdolności technicznej: dysponowanie co najmniej:
• 1 zamiatarką o masie własnej poniżej 5 000 kg;
• 3 ciągnikami rolniczymi w tym 1 ciągnik lekki (o masie do 1,5t);
• 3 samochodami do obsługi terenów zielonych i wywozu odpadów o ładowności nie
większej niż 3,5t;
• 3 kosiarkami ciągnikowymi (z wyłączeniem kosiarek rotacyjnych);
• 1 rębarką do gałęzi;
• 1 frezarką do pniaków;
• 1 podnośnikiem hydraulicznym z koszem o wysokości min. 18 m
• 1 pługiem lemieszowym lekkim,
• 1 pługiem lemieszowym średnim,
• 1 pługiem lemieszowym ciężkim,
• 1 pługiem wirnikowym,
• 1 posypywarko-solarko-piaskarką,
• 1 posypywarką ciągnikową,
• 1 ładowarką,
• 1 samochodem samowyładowczym o ładowności do 10 t,
3) w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: Wykonawca musi
wykazać, że dysponuje co najmniej: 10 osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu
przedmiotu zamówienia, wśród nich co najmniej:
• 1 pracownikiem bezpośredniego dozoru technicznego w zakresie pielęgnacji drzew,
posiadającego min. 3 letnie doświadczenie;
• 3 pracownikami posiadającymi przygotowanie zawodowe w zakresie robót na
terenach zieleni;
• 3 pracownikami posiadających przygotowanie zawodowe w zakresie obsługi
pojazdów przeznaczonych do oczyszczania dróg,
• 3 pracownikami posiadającymi uprawnienia pilarzy drzew ozdobnych.
W zakresie części B zamówienia zamawiający sformułował wyłącznie warunek
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania zdolnością techniczną jako obowiązek
dysponowania 1 samochodem wyposażonym w myjkę umożliwiającą mycie przystanków
komunikacyjnych.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że przystępujący złożył jedno oświadczenie
JEDZ. Jednakże analiza dokumentu JEDZ w tej konkretnej sprawie prowadziła do
jednoznacznego wniosku, że przystępujący, choć złożył tylko jeden dokument JEDZ, to
potwierdził w nim warunki dla wszystkich części zamówienia. Po pierwsze, w sekcji II A
wskazał, że składa ofertę na wszystkie części, tj,. od części A do F. W częściach C-F, jak
wskazano wcześniej, nie postawiono żadnych warunków udziału w postępowaniu, więc
wykonawcy nie musieli ujawniać w tym zakresie żadnych szczegółowych informacji. W
części B wymagano jedynie wykazania się dysponowaniem 1 samochodem wyposażonym w
myjkę umożliwiającą mycie przystanków komunikacyjnych i taka też informacje znalazła się
w dokumencie JEDZ w pkt w części IV, pkt C ppkt 9, z wyraźną adnotacją, że zasób ten
dotyczy części B zamówienia. Wreszcie wykonawca potwierdził także spełnienie warunków
udziału w postępowaniu wymaganych dla udziału w części A, a mianowicie potwierdził
warunki dotyczące doświadczenia (część IV, C, pkt 1b), osób (część IV, C, pkt 2), sprzętu
(część IV, pkt C ppkt 9, z wyraźną adnotacją, ze sprzęt zostanie przeznaczony do części A).
Natomiast oświadczenia odnoszące się do brak podstaw wykluczenia w świetle SIWZ
były identyczne dla wszystkich części postępowania. Zatem informacje z sekcji III dokumenty
JEDZ odnosiły się do wszystkich części. Dodatkowo należało wskazać, że wykonawca nie
zamierzał polegać w żadnym zakresie na potencjale podmiotów trzecich, ani nie zamierzał
wykonywać zamówienia z udziałem podwykonawców.
W tej sytuacji choć istotnie wykonawca nie złożył oświadczenia JEDZ osobno dla
każdej z części zamówień, to jednak w tej konkretnej sprawie zawarł w tym oświadczeniu
wszystkie informacje umożliwiające zamawiającemu dokonanie wstępnej oceny warunków
dla wszystkich części zamówienia, na które wykonawca złożył ofertę. Na pytanie
przewodniczącego skierowane do odwołującego w trakcie rozprawy, jakich informacji brakuje
w oświadczeniu JEDZ, odwołujący nie wskazał żadnych danych. W tej sytuacji spełniony jest
cel, dla którego składa się oświadczenie JEDZ. Jak bowiem wynika z art. 25 a ust. 1 Pzp,
oświadczenie to jest składane w celu „wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz spełnia kryteria kwalifikacji”.
Cel ten został zaś osiągnięty, gdyż wszelkie informacje wymagane przez zamawiającego
wynikały z oświadczenia. Zarzut podlegał zatem oddaleniu.
W dalszej kolejności stwierdzono, że potwierdził się zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 92 ust. 1 w zw. z art. 181 ust. 1 Pzp.
Po pierwsze podkreślić należało, że zamawiający nie mógł zakwalifikować pisma
odwołującego przesłanego 30 grudnia 2016 r., w którym ten zwracał uwagę zmawiającemu
na naruszenia przepisów ustawy, jako informacji w rozumieniu ar. 181 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymagało, że przepis ten dotyczy postępowań o wartości poniżej tzw. „progów
unijnych” natomiast wartość szacunkowa analizowanego postepowania przewyższała te
kwoty (pkt 2. 4 protokołu postępowania).
Zdaniem Izby, zamawiający dopuścił się także naruszenia przepisu art. 92 ust. 1
ustawy Pzp, polegającego na tym, że po zawiadomieniu wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, co miało miejsce 30 grudnia 2016 r., pod wpływem pisma
odwołującego przesłanego w tej samej dacie, rozpoczął wykonywanie czynności z zakresu
badania i oceny ofert, bez unieważniania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 30
grudnia 2016 r. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający, pod wpływem treści pisma
odwołującego, w dniu 3 stycznia 2017 r. poprawił oczywistą omyłkę rachunkową w ofercie
przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Zamawiający w tym samym dniu poprawił
także inną omyłkę w ofercie odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i wezwał
wykonawcę do złożenia oświadczenia co do akceptacji tej poprawy w wyznaczonym
terminie. Co istotne, o zakończeniu procesu ponownego badania ofert zamawiający
poinformował wykonawców w piśmie z dnia 11 stycznia 2017 r, w którym ograniczył się
jedynie do opisania zmienionej punktacji ofert. Również i w tym piśmie zamawiający nie
unieważnił pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując że pierwotna czynność
wyboru z 30 grudnia 2016 r. pozostaje w mocy.
Podkreślenia wymaga, że czynności z zakresu badania i oceny ofert, do których
należy zaliczyć poprawę omyłek w ofertach w trybie art. 87 ustawy Pzp, mogą być
dokonywane
wyłącznie
przed
wyborem
oferty
najkorzystniejszej. Wybór
oferty
najkorzystniejszej jest zwieńczeniem procesu badania i oceny oferty. Niedopuszczalne jest
zatem wykonywanie takich czynności bez unieważnienia pierwotnego wyboru. Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisu art. 92 ust. 1 Pzp. Jednakże w ocenie Izby ww. naruszenie,
na moment wyrokowania w sprawie, nie ma wpływu i nie może mieć już wpływu na wynik
postępowania.
Wzięto pod uwagę, że zamawiający umożliwił odwołującemu zapoznanie się z pełną
dokumentacją postępowania, w tym również odnoszącą się do czynności ponowionych. W
wyniku analizy tych dokumentów odwołujący mógł prawidłowo sformułować zarzuty, w tym
odnoszące się do ponowionych czynności, które zostały zresztą sformułowane w odwołaniu i
zostały rozpoznane przez Izbę. Izba nie uznała też odwołania za spóźnionego w żadnej
części biorąc pod uwagę, że - pomimo pytań odwołującego z 4 stycznia 2017 r. czy pismo o
ponowieniu badania i oceny ofert z 3 stycznia 2017 r. należy rozumieć jako unieważnienie
wyboru z 30 grudnia 2016 r. – zamawiający nie odpowiedział odwołującemu. W ocenie Izby
bierność zamawiającego nie mogła działać na niekorzyść odwołującego i wykonawca – w
braku odpowiedzi - miał prawo intepretować, że zamawiający podejmuje działania zgodne z
prawem, a mianowicie, że poprawia oferty po unieważnieniu pierwotnego wyboru. W
konsekwencji odwołanie nie mogło zostać uznane za spóźnione w żadnej części. Jednak
biorąc powyższe pod uwagę, nie podzielono argumentacji odwołującego, że w analizowanej
sprawie naruszenie przez zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp, utrudniło mu korzystanie ześrodków ochrony prawnej. Dostrzeżenia wymagało, że wszelkie zarzuty wobec czynności i
zaniechań zamawiającego odwołujący mógł i powinien sformować w terminie liczonym od
dnia 12 stycznia 2017 r., to jest od dnia, kiedy poinformowano go o wyniku powtórzonych
czynności. Zarzuty takie odwołujący sformułował i zostały one rozpoznane przez Izbę w tej
sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba kierując się przepisem 192 ust. 2 ustawy Pzp a
contrario stwierdziła, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione, gdyż naruszenie obecnie
nie ma wpływu i nie może mieć wpływu na wynik postępowania (wybór oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej), który jest wynikiem prawidłowym.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił w całości odwołujący, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 133/17 z dnia 2017-02-13
- Sygn. akt KIO 144/17, KIO 147/17 z dnia 2017-02-07
- Sygn. akt KIO 96/17 z dnia 2017-02-07
