rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-09
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 163/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
D.G., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą
p. D.G. w N., T.O., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą
U.L., T.O. w N., M.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.U.M.,
M.K. w K. oraz M.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.L., M.S. w K.

w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą w Bornem Sulinowie

przy udziale wykonawcy
M.M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
U.W.M.M. w R., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

przy udziale wykonawcy
W.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.L.,
W.G. w C., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym czynności badania i
oceny ofert w częściach 6, 8, i 11 zamówienia,
2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części 9 zamówienia, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postepowaniu w części 9 zamówienia,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez odwołującego w części 9 zamówienia,

3. kosztami postępowania obciąża
Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą w Bornem Sulinowie i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
D.G., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą
p. D.G. w N., T.O., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą
U.L., T.O. w N., M.K., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą
F.U.M., M.K. w K. oraz M.S., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą
Z.U.L., M.S. w K. tytułem wpisu od
odwołania,
3.2.
zasądza od
Skarbu Państwa, Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy
Państwowe, Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą w Bornem Sulinowie
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D.G.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
p. D.G. w N., T.O.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
U.L., T.O. w N., M.K.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
F.U.M., M.K. w K. oraz M.S.
kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero
groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:
……………………..

……………………..

Sygn. akt: KIO 163/17

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa, Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Borne Sulinowo z siedzibą w Bornem Sulinowie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonywanie usług z zakresu
gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w 2017 roku”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 10 listopada 2016 r., nr 2016/S 217-395083.
12 stycznia 2017 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia D.G., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą p. D.G. w
N., T.O., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą U.L., T.O. w N., M.K.,
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą F.U.M., M.K. w K. oraz M.S.,
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.L., M.S. w K., zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o m.in.:
1) wyborze, w zakresie części 6 i 11 zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę M.M., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą U.W.M.M. w
R., zwanego dalej „przystępującym M.”,
2) wyborze, w zakresie części 8 zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę M.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. M.J., w
Ostrorogu, zwanego dalej „wykonawcą J.”,
3) wyborze, w zakresie części 9 zamówienia, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę W.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.L., W.G. w C.,
zwanego dalej „przystępującym G.” oraz o wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu w tej części.
Wobec:
1) czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 9
zamówienia,
2) zaniechania czynności podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu w zakresie części 9 zamówienia,
3) zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu przystępującego M. w
zakresie części 6 i 11,
4) zaniechania czynności wezwania przystępującego M. do uzupełnienia wykazu osób i
narzędzi,
5) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. w zakresie części 8 zamówienia,

6) zaniechania czynności wezwania wykonawcy J. do złożenia wyjaśnień co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w zakresie części 8 zamówienia,
7) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w zakresie części 6,8, 9, 11 zamówienia
odwołujący wniósł 25 stycznia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp przez wykluczenie odwołującego z
postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconej, pomimo, że odwołujący nie naruszył
w sposób zawiniony poważnie obowiązków zawodowych, co podważałoby jego
uczciwość;
2) art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, względnie art. 26 ust. 3 Pzp przez brak umożliwienia skorzystania z
procedury tzw. samooczyszczenia lub uzupełnienia Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia (JEDZ) z wypełnioną częścią w zakresie „samooczyszczenia”,
3) art. 92 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a Pzp przez brak podania uzasadnienia faktycznego i
prawnego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego M. w części 6 i 11 zamówienia, podczas gdy wykonawca nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
5) ewentualnie - art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego M. do
uzupełnienia wykazu narzędzi i osób,
6) art. 24 ust. 1 pkt 16/17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego M., w
sytuacji gdy wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd przy przekazywaniu
informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykazując dysponowanie
sprzętem i osobami, którymi w momencie składania ofert w rzeczywistości nie
dysponował,
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J. w pakiecie nr
8, która zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, względnie -
naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy M. J. do
złożenia wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
8) art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, polegające na tym, że oferta przystępującego M., który podlegał
wykluczeniu z postępowania, została uznana za najkorzystniejszą w pakietach nr 6 i 11,
a oferta odwołującego, który nie podlegał wykluczeniu z postępowania, została uznana
za odrzuconą,
9) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy, tj. odwołującemu,
10) ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) wykluczenie przystępującego M. w części 6 i 11 zamówienia,
4) odrzucenie oferty wykonawcy J. w części 8, względnie wezwanie go do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp,
5) dokonanie wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert w
części 6, 8, 9 i 11.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że nie zgadza się z rozstrzygnięciem
zamawiającego, który wykluczył go z udziału w postępowaniu powołując się na przepis art.
24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Argumentował, że charakterystyka usług objętych przedmiotem
zamówienia polega na pracach z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej,
pozyskania i zrywki drewna oraz gospodarki łowieckiej i łąkowo-rolnej, zagospodarowania
turystycznego, nasiennictwa, szkółkarstwa i selekcji. Dodatkowo w przypadku wykonywania
usługi przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dochodzi do
podziału obowiązków umownych nie tylko pod względem rzeczowym, ale również
terytorialnym. W przypadku wykonywania usługi w konsorcjum - każdy z członków
konsorcjum ma więc osobne zadania. Aby ustalić przesłankę zawinienia obowiązków
zawodowych - zamawiający powinien ustalić indywidualne elementy ewentualnego
niewykonania zamówienia. W przypadku wykonywania umowy przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wina powinna być indywidualizowana. Odwołujący
wskazał, że w przypadku umów z 2016 r. wyłączną winę za naliczenie kar umownych przez
zamawiającego ponoszą wykonawcy P.P.H.U. Z. sp. z o.o. oraz P.P.H.U. Z. S.B., którzy
zgodnie z podziałem prac ustalonym pomiędzy konsorcjantami mieli realizować umowę w
leśnictwach: Wielboki, Nowa Wieś, Starowice, Dudylany, Piława, Brzeźno. Na początku
zawarcia umów tj. od miesiąca stycznia 2016 realizował należycie swoje prace. W miesiącu
maju 2016 zaczął opóźniać się z realizacją swoich prac po czym zabrał sprzęt i zostawił
pracę. Zamawiający zaczął z tego tytułu naliczać kary umowne, które były potrącane z
wynagrodzenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Argumentował, że wykonawca p. D.G., pełniący ówcześnie funkcję lidera konsorcjum,
niezwłocznie reagował na przedmiotowe zaniechania. W dniu 03.05.2016 r. wystosował do
firm Z. wezwania do natychmiastowego podjęcia działań zmierzających do realizacji umów
zawartych z zamawiającym. Natomiast aby wyeliminować ryzyko powtórzenia się podobnych
zdarzeń w przyszłości lider konsorcjum odwołującego zaniechał współpracy z wykonawcami
Z. i w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę z zupełnie innymi wykonawcami tj. U.L.
T.O., F.U.M. M.K. oraz Z.U.L. M.S., którzy wykonali należycie dotychczasowe zamówienia i

co do których brak jest jakichkolwiek podejrzeń co do ich uczciwości zawodowej. Należy
więc uznać, że wykonawca p. D.G. nie naruszył własnych obowiązków zawodowych, ani też
nie ponosi winy w niewykonaniu obowiązków wynikających z umowy konsorcjum przez
wykonawców Z..
Odnosząc się do przesłanki „poważnego wykroczenia zawodowego” odwołujący
podniósł, że w piśmiennictwie stwierdzono, że chodzi tu o istotne wykroczenie zawodowe,
przykładowo np. niezrealizowanie umowy na poziomie powyżej 5% wartości przedmiotu
umowy, które wskazuje na brak uczciwości wykonawcy z punktu widzenia doświadczeniażyciowego. W przedmiotowym stanie faktycznym z referencji wystawionych przez samego
zamawiającego, dotyczących wykonania usług w 2016 r. wynika, że konsorcjum p. D.G.,
PPHU Z. Sp. z o.o., PPHU Z. S.B., ZUL B.B., w ramach trzech umów zawartych z
zamawiającym wykonało w 2016 r. usługi o łącznej wartości 3.448.063,29 zł. Natomiast
zapłacone kary umowne opiewały na kwotę 140.000,00 zł, co stanowiło jedynie 4,06 %
wartości zawartych umów. Dodatkowo wskazywał, że jest to pierwszy przypadek naliczenia
kar umownych wykonawcy p. D.G., wynikający jedynie z niewykonania obowiązków przez
byłego konsorcjanta wykonawcy. Firma p. D.G. wykonywała m.in. w latach 2014 – 2015 r. -
co zostanie rozwinięte w dalszej części odwołania - usługi na rzecz zamawiającego na
łączną kwotę ponad 2.400.000,00 zł - za każdym razem uzyskując poświadczenie
należytego wykonania usług.
Odwołujący wywiódł, że zamawiający uwzględnił jedynie przypadki niewypełniania
swoich obowiązków przez jednego z byłych konsorcjantów lidera konsorcjum odwołującego
w 2016 r. Natomiast nie można uznać, że przedmiotowe zdarzenia „podważają uczciwość
wykonawcy” p. D.G. w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Po pierwsze, wykonawca, którego
działania spowodowały naliczenie kar umownych przez zamawiającego, nie wchodzi w skład
konsorcjum odwołującego ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Zachowanie jednego z
byłych konsorcjantów nie może powodować podważenia uczciwości lidera konsorcjum - p.
D.G..
Niezależnie od powyższego - zamawiający nie uwzględnił, że w toku dotychczasowej
współpracy z wykonawcą p. wykonawca wypełniał należycie obowiązki wynikające z
zawartych przez wykonawcę umów. Przykładowo:
-
z referencji wystawionych przez zamawiającego z dnia 16.11.2016 r. wynika, że
wykonawca p. D.G. samodzielnie bądź w ramach konsorcjum w okresie od 01.01.2015 r. do
31.12.2015 r. wykonał prace z zakresu gospodarki leśnej w ośmiu umowach na łączną kwotę
1.647.160,71 zł. Zamawiający potwierdził, że prace te zostały wykonane z pełną
starannością,
-
z referencji wystawionych przez zamawiającego z dnia 21.05.2015 r. wynika, że
wykonawca ADZ D.G. wykonał w 2014 r. prace z zakresu gospodarki leśnej na łączną kwotę

817.792 zł. Zamawiający potwierdził, że prace te zostały wykonane z pełną starannością,
rzetelnie i terminowo,
-
z referencji wystawionych przez zamawiającego z dnia 24.11.2015 r. wynika, że
wykonawca p. D.G. samodzielnie bądź w ramach konsorcjum w okresie od 01.01.2014 r. do
31.10.2015 r. wykonał prace z zakresu gospodarki leśnej w czterech umowach w 2014 r.
oraz siedmiu umowach w 2015 r. na łączną kwotę 1.920.138,63 zł. Zamawiający potwierdził,że prace te zostały wykonane z pełną starannością.
Odwołujący wywiódł, że lider konsorcjum odwołującego należycie realizuje usługi
również na rzecz innych zamawiających. Firma p. D.G. prowadzi swoją działalność
gospodarczą od 01.9.2010 r. Posiada kilka maszyn wielooperacyjnych leśnych typu
harwester oraz forwarder do ścinki i zrywki drewna. Zatrudnia ok 60 osób specjalizujących
się w pozyskaniu i zrywce drewna. Specjalizuje się w pozyskaniu i zrywce drewna oraz
zagospodarowaniu lasu. Od 2012 r. corocznie bierze udział w realizowaniu zamówień
publicznych z zakresu wykonywania usług leśnych na terenach nadleśnictw z województw
zachodniopomorskiego, wielkopolskiego, lubuskiego. p. wykonywała swoje usługi rzetelnie i
terminowo co potwierdzają referencje wystawione przez Nadleśnictwa. W 2016 r. firma p.
wykonała na rzecz zamawiającego U.L. na kwotę 4.651.959,83 zł brutto (wartość
wystawionych faktur dla zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu zamawiający
dysponował więc wiedzą, że wykonawca p. D.G. jest rzetelnym wykonawcą. Powinien był
więc uznać, że przypadki niewypełniania swoich obowiązków przez byłego konsorcjanta
wykonawcy nie podważa uczciwości samego wykonawcy.
Niezależnie od naliczenia kar umownych z tytułu niewykonania obowiązków
umownych przez firmy Z. w 2016 r. zamawiający powierzył część prac innym wykonawcom w
ramach wykonania zastępczego, pomimo że nie zaistniały przesłanki określone w umowach
z 2016 r. ani w art. 480 k.c. uprawniające do zastosowania przedmiotowej instytucji. Zgodnie
z art. 480 § 3 k.c. wierzyciel może wykonać czynność na koszt dłużnika w ramach wykonania
zastępczego bez upoważnienia sądu jedynie w wypadkach nagłych. Zamawiający
uzasadniał skorzystanie z wykonania zastępczego wskazując, że „prace zostają zlecone w
ramach zastępczego wykonania ze względu na daleko idące opóźnienia wykonawcy”. Jest to
niezgodne z prawdą, ponieważ termin wykonania zlecenia, którego dotyczyło wykonanie
zastępcze, upływał w dniu 28.11.2016 r. W dniu 29.11.2016 r. wykonawca poinformował
zamawiającego, że rozpocznie realizację zlecenia dnia 30.11.2016. Nie zaistniały więc
„daleko idące opóźnienia” na które powoływał się zamawiający.
Pomimo to wykonawca otrzymał informację ustną od leśniczego, że nie może już
wykonywać tego zlecenia. W dniu 29.11.2016r. wykonawca wysłał informację, że posiada już
sprzęt gotowy do realizacji zamówienia. Po tej informacji w tym samym dniu wykonawca
otrzymał pismo od zamawiającego w sprawie powierzenia wykonania zastępczego z dniem

29.11.2016. Jednakże dopiero dnia 30.11.2016 r. zamawiający wszczął procedurę
powierzenia wykonania zastępczego, podpisał umowę na wykonanie zastępcze znacznie
później - w dniu 05.12.2016 r. Należy wskazać, że przez okres od 29.11.2016 r. do
05.12.2016 r. prace z tego zlecenia zostałyby z pewnością wykonane przez wykonawcę -
stronę pierwotnej umowy z zamawiającym. Ponadto zawierając umowę na wykonanie
zastępcze zamawiający nie zweryfikował wykonawcy zastępczego analogicznie jak w
przypadku wykonawcy, który realizował zamówienie publiczne. W umowie na wykonanie
zastępcze brak było m.in. zapisów dotyczących zatrudniania pracowników na umowę o
pracę przy realizacji wykonania zastępczego. Ponadto zamawiający wybrał wykonawcę
wykonania zastępczego w taki sposób, że powierzył wykonanie zastępcze podmiotowi
U.W.M. M. po wyższych stawkach wynagrodzenia niż wykonawcy który realizował
zamówienie publiczne.

Załącznik nr 1 do umowy na wykonanie zastępcze przedstawia opis
przedmiotu zamówienia ze stawkami. I tak np.
grupa czynności: Ib - CWDN-D stawka netto - 29,00 zł
stawka z kosztorysu wykonawcy realizującego zamówienie publiczne - Ib- CWDN-D - 13,00
zł
grupa czynności: ZM - stawka netto: 20,00 zł
stawka z kosztorysu wykonawcy realizującego zamówienie publiczne - ZM -17,00 zł.
Zamawiający poprzez bezpodstawne zastosowanie instytucji wykonania zastępczego
spowodował dodatkowe koszty po stronie wykonawcy.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 Pzp, względnie art. 26 ust. 3 Pzp
odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących złożonych dokumentów - na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp - w dniu 28.12.2016r. i
brzmiały one: „Dlaczego mimo powyższych zastrzeżeń, w Części III lit. C wiersz trzeci JEDZ
dla p. zaznaczył Pan, że nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, a tym samym
nie podlega Pan wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.”. Nie wynikało z
tego, że zamawiający jednoznacznie uznał, że wykonawca podlega wykluczeniu, nie
wynikało z tego również, że zamawiający umożliwia wykonawcy złożenie dowodów, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zamawiający - w
sytuacji gdyby stwierdził jednoznacznie, że w jego ocenie zaistniała wobec wykonawcy
przesłanka określona w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp - powinien był wezwać wykonawcę :
-
do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym

przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy,
względnie
-
do uzupełnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia w zakresie
przedsięwzięcia środków w celu samooczyszczenia.
Zgodnie z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia - wykonawca ma
możliwość opisać, czy przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Tymczasem - w
niniejszym przypadku zamawiający przez takie wezwanie do wyjaśnień, jakie zastosował -
poprosił o wyjaśnienie dlaczego w JEDZ wykonawca zaznaczył element „nie jest winien”.
Wykonawca p. - w odpowiedzi na takie wezwanie - opisał jedynie, że w jego ocenie - nie
doszło do wypełnienia tej przesłanki.
Odwołujący nie miał okazji wykazać zamawiającemu, że podjął konkretne środki w
celu samooczyszczenia. Tymczasem odwołujący podjął konkretne środki, aby unikać sytuacji
naliczania mu kar umownych z powodu nieterminowego wykonywania oraz aby unikać
sytuacji. W przedmiotowym stanie faktycznym za podjęcie konkretne środki technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 8 Pzp należy uznać zaprzestanie
współpracy z P.P.H.U. Z. Sp. z o.o. oraz P.P.H.U. Z. S.B. oraz zabezpieczenie przed
powstawaniem takiej sytuacji przez nowe zasady współpracy z zupełnie nowymi
konsorcjantami. Ponadto wprowadzono zasady kontrolowania i monitorowania wykonania
zamówień własnych oraz konsorcjantów. Wykonawca nie miał jednak możliwości
zaprezentowania tej sytuacji zamawiającemu.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz ust. 1a Pzp
odwołujący podniósł, że zamawiający nieprawdziwie stwierdził jakoby jednoznacznie
stwierdził rażące niedbalstwo w wykonaniu umów. Wezwanie nie wskazywało na
jednoznaczne stwierdzenie rażącego niedbalstwa. Wskazywano na „nieterminowe
wykonanie prac, wykonywanie prac przez osoby z personelu wykonawcy, które nie zostały
zgłoszone zgodnie z procedurami oraz uszkodzenia w drzewostanie”. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy zamawiający nie podał żadnych szczegółów
dotyczących złożonych przez odwołującego wyjaśnień, ani też - co najistotniejsze - nie podałżadnego uzasadnienia odmowy uwzględnienia wyjaśnień odwołującego. Nie wskazał
dlaczego uznał p. D.G. za winnego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. Nie
wskazał co podważa uczciwość p. D.G.. Nie wskazał na czym polega umyślne działanie lub
rażące niedbalstwo p. D.G.. Zamawiający odniósł się do wyjaśnień odwołującego jednym
zdaniem niezawierającym uzasadnienia faktycznego i prawnego decyli o wykluczeniu tj.: „W
ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Wykonawcy złożone 09 stycznia 2017 r. nie zasługują na

uwzględnienie”. W rezultacie odwołujący nie uzyskał wyczerpującej wiedzy o przyczynach
wyeliminowania go z przedmiotowego postępowania, a także o powodach zagrożenia jego
udziału w innych prowadzonych postępowaniach. Konsekwencją braku uzasadnienia decyzji
o wykluczeniu jest również utrudnienie odwołującemu korzystania ze środków ochrony
prawnej.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z części 6 i 11
postępowania przystępującego M. odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt. 3.2.VI a) oraz
3.2.XI. a) SIWZ dla wykazania spełniania warunków udziału w zakresie potencjału
technicznego w pakiecie nr VI i XI należało wykazać, że wykonawca dysponuje:
co najmniej 1 szt. - specjalistyczny ciągnik przegubowy do zrywki drewna dłużycowego
metodą półpodwieszoną lub nasiębierną albo ciągnik rolniczy o mocy min. 80 KM,
posiadający napęd na dwie osie oraz wyposażony we wciągarkę linową i płytę lub łyżkę
mygłującą, którym można dokonywać zrywki drewna metodą półpodwieszoną.
Zamawiający ustanowił również warunki udziału dotyczące osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia:
-
pkt. 3.3.VI a) - dla pakietu nr VI - wykonawca miał obowiązek wykazać, że dysponuje:
co najmniej 4 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające
im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r. poz. 65);
-
pkt. 3.3.XI - dla pakietu nr XI - wykonawca miał obowiązek wykazać, że dysponuje:
co najmniej 2 osobami, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia
24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu niektórych
prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub posiadające odpowiadające
im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów albo
odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii
Europejskiej uznane zgodnie z przepisami ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. z 2016 r. poz. 65);
Ponadto w pkt. 6.5. SIWZ Zamawiający określił, że jeżeli Wykonawca ubiega się o
udzielenie kilku Pakietów zamówienia to nie może, celem wykazania spełnienia warunków

udziału w postępowaniu, wskazać tego samego doświadczenia, tego samego potencjału
technicznego, tych samych osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
ani tych samych środków finansowych lub zdolności kredytowej w więcej niż jednym
Pakiecie.
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z pkt.6.6. SIWZ - na podstawie art. 22d ust. 2
PZP Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie
posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub
zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć
negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pakiecie nr VI:
W przedmiotowym postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp przystępujący M. oświadczył, że w
zakresie potencjału technicznego w pakiecie nr 6 będzie wykorzystywał ciągnik B. MTZ 820
ZSZ CH84, tymczasem zasób ten został jednocześnie wskazany w JEDZ przystępującego
M. w innym aktualnie toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku
2017 r." prowadzonym przez Nadleśnictwo Czaplinek na pakiet nr IV - leśnictwo Międzylesie
oraz na pakiet nr VI - leśnictwo Rakowo.
Ponadto w JEDZ dotyczącym postępowania prowadzonego przez zamawiającego
wykonawca wskazał celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu zasób techniczny
LKT 80 nr 800114110426, podczas gdy analogiczny zasób LKT 80 nr 800114110426 został
wskazany w JEDZ w nadleśnictwie Czaplinek - pakiet nr IV.
W odniesieniu do potencjału ludzkiego u zamawiającego na pakiet nr 6 wskazani są
pilarze B.H., K.K. oraz R.W., podczas gdy te same osoby wskazane są również w JEDZ w
nadleśnictwie Czaplinek na pakiet nr IV.
Przedstawienie informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pakiecie nr XI: W JEDZ w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego na pakiet 11, przystępujący M. wskazał celem
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zasób techniczny LKT 80 nr silnika
840138002090, ten sam zasób LKT 80 nr silnika 840138002090 został wskazany w JEDZ w
nadleśnictwie Czaplinek - pakiet nr VI.
W odniesieniu do potencjału ludzkiego w Nadleśnictwie Borne Sulinowo na pakiet nr
11 wskazani są pilarze K.Z. oraz G.W., te same osoby wskazane są również w JEDZ w
nadleśnictwie Czaplinek na pakiet nr VI.
Powyższe oznacza, że przystępujący M. co najmniej w wyniku lekkomyślności
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mające istotny wpływ na

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj.
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących potencjału
technicznego oraz osób skierowanych do wykonania zamówienia w pakietach nr VI i XI,
którymi wykonawca nie dysponuje, bowiem zaoferował przedmiotowe zasoby w innym
aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższego wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu dotyczących potencjału technicznego oraz osób skierowanych do wykonania
zamówienia we wskazanych pakietach.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp
odwołujący podniósł, że kwota jaką zamawiający przeznacza na pakiet nr 8 - 733 577,63 zł
Kwota z oferty wykonawcy J. - 514 364,48 zł. Jest to kwota niższa o 219.213,15 zł od kwoty
przeznaczonej przez zamawiającego, jest to 29,88 % od kwoty odczytanej jako
przeznaczona na finansowanie zamówienia. Przy założeniu, że wartość szacunkowa była
nawet minimalnie niższa niż kwota przeznaczona na finansowanie - następował obowiązek
wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp. Odwołujący podniósł także, że
części składowe oferty wykonawcy J. zdecydowanie były zaniżone - w dużej części
przypadków - trzykrotnie. Odwołujący wskazał przykładowo na pozycje:

CP-
SZTIL1
CW-SZTIL
CW-SZTM
NIW-UG
PRZ-
TALSA
SADZ-1KP
odwołujący 600,00

500,00

150,00
M. J.
360,00
200,00
200,00
50,00
100,00
100,00
ZUL K. O.

650,00
150,00
300,00
300,00
B.
650,00

500,00

150,00
ZUL B. O.

150,00
ZUL D. G.
820,00

680,00
1400,00
480,00
230,00
ZUL W. P.
650,00
650,00
650,00
140,00

120,00
P.
850,00

650,00
40,00

150,00
UW M. M.

500,00
500,00
100,00

M.I.
650,00
500,00
500,00
100,00
200,00
150,00
D.C.
480,00
450,00
450,00
80,00

300,00
ZUH S. K.
600,00
500,00
500,00
300,00

250,00

Wywiódł, że tak znaczne odrębności istotnych części składowych ceny - same w
sobie powinny być przedmiotem wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający
powinien był wezwać do wyjaśnień przy uwzględnieniu, że zarówno cena całkowita jest na

poziomie ok. 30% różnicy od wartości zamówienia, jak również, że istotne elementy tej ceny
- są niewiarygodne.
W końcowej części odwołania odwołujący wywiódł, że zamawiający naruszył w
postępowaniu zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zapewnienie poszanowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców jest
absolutnie najważniejszym obowiązkiem zamawiającego. Zasada ta znajduje zastosowanie
poprzez konieczność traktowania wykonawców zgodnie z zasadami przyjętymi w SIWZ oraz
w ustawie Prawo zamówień publicznych. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu -
zasada równego traktowania została naruszona, bowiem oferta przystępującego M., który
powinien zostać wykluczony z postępowania, została uznana za najkorzystniejszą w
pakietach nr 6 i 11, ponadto wykonawca J. powinien zostać wezwany do wyjaśnień ws.
rażąco niskiej ceny a jego oferta została wybrana. Tymczasem oferta odwołującego, który
nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, została uznana za odrzuconą.
Odwołujący złożył pisma procesowe z 6 lutego 2017 r. i 8 lutego 2017 r., w których
przedstawił dalsze uzasadnienia faktyczne. W piśmie z dnia 8 lutego 2017 r. odwołujący
oświadczył, iż cofa odwołanie w części dotyczącej rozstrzygnięcia w częściach 6, 8 i 11
zamówienia.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca M. M., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
U.W.M.M. w R.. Wniósł o oddalenie odwołania. W zgłoszeniu przystąpienia przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca W.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Z.U.L., W.G. w C.. Wniósł o oddalenie odwołania. W zgłoszeniu przystąpienia a także w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, ofertę
złożoną przez odwołującego, wezwanie zamawiającego z 28 grudnia 2016 r.
skierowane do odwołującego w kwestii wypełnienia oświadczenia JEDZ, wyjaśnienia
odwołującego z 5 stycznia 2017 r. stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 10 stycznia 2017 r., odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, zgłoszenia przystąpienia, pisma procesowe odwołującego,
odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego przystępującego G., a także
przystępującego M., uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia
przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazali interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został wykluczony z udziału w części 9
zamawiania, zaś jego oferta była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej. Odwołujący
domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z części 9
zamówienia. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył
odwołującego z udziału w części 9 zamówienia skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu unieważnienia takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej, w części 9 zamówienia. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki
leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo w roku 2017. W pkt 3.1.5 SIWZ zamawiający
wskazał, że przedmiot zamówienia jest podzielony na 13 części, przy czym część 9
dotyczyła Leśnictwa Nowa Wieś.
W pkt 6.1.2 SIWZ zamawiający wskazał, że w postępowaniu mogą brać udział
Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w

okolicznościach, o których mowa w art.. 24 ust. 5 pkt 2 PZP - Zamawiający wykluczy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który w sposób zawiniony
poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy
wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub
nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych.
W pkt 7.1.a SIWZ zastrzeżono, że w celu potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia z postępowania, o których mowa w pkt 6.1. (…) Wykonawca będzie obowiązany
przedstawić Zamawiającemu następujące oświadczenia i dokumenty (w terminach
wskazanych w niniejszej SIWZ) oświadczenie Wykonawcy stanowiące wstępne
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w niniejszej SIWZ i
braku podstaw do wykluczenia, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu
zamówienia (dalej: „JEDZ”), którego wzór określa Rozporządzenie Wykonawcze Komisji
(UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). Zamawiający wskazał w
tym samym postanowieniu, że w JEDZ należy podać m.in. na potwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 PZP – informacje wymagane w Części III
lit. C wiersz trzeci JEDZ. Wskazano także, że JEDZ należy złożyć wraz z ofertą.
W pkt 7.9.c SIWZ zastrzeżono, że w przypadku oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) JEDZ składa każdy z wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków
udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z
wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia.
Do upływu terminu składania ofert swą ofertę w części 9 złożył odwołujący, to jest
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
a) D.G., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą p. D.G. w N.,
b) T.O., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą U.L., T.O. w N.,
c) M.K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą F.U.M., M.K. w K.,
d) M.S., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.U.L., M.S. w K..

Ustalono także, że odwołujący załączył do swej oferty m.in. oświadczenie JEDZ dla
D.G., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą p. D.G. w N.. W części III JEDZ
(podstawy wykluczenia) w pkt C w wierszu 3 wykonawca ten na pytanie „czy wykonawca jest
winien poważnego wykroczenia zawodowego” zaznaczył odpowiedź „NIE”.
Ustalono również, że zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień (pismo z 28 grudnia 2016 r.). W wezwaniu tym

wskazano, że w ramach realizacji umów na U.L. w 2016 roku przez konsorcjum, którego
jednym z członków jest podmiot p. D.G., do dnia dzisiejszego za nieterminowe wykonanie
prac, wykonywanie prac przez osoby z personelu wykonawcy, które nie zostały zgłoszone
zgodnie z procedurami oraz uszkodzenia w drzewostanie, naliczono kary w wysokości ok.
117 tys. zł netto. Ponadto z powodu niezrealizowania wystawianych zleceń, podpisano 4
umowy na zastępcze wykonanie prac na kwotę łącznie ok. 124 tys. zł netto. Proszę wyjaśnić
dlaczego mimo powyższych zastrzeżeń, w części III lit. C JEDZ wierszu trzecim dla p.
zaznaczył Pan, że nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, a tym samym nie
podlega Pan wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
Następnie ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył pismo z 5
stycznia 2017 r. w którym oświadczył, że w JEDZ prawidłowo zaznaczono oświadczenie, iż
p. D.G. nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. Wskazał, że w roku 2016 r.
konsorcjum firm, którego członkiem był p. realizowało umowy na wykonywanie usług leśnych
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Borne Sulinowo. Nadmienił, że kary
umowne, które zostały naliczone zostały zapłacone przez niego w całości. Kary te w
większości były naliczane za nieterminowe wykonanie prac z związku z tym, iż konsorcjanci
nie podejmowali w ogóle realizacji zamówień. W związku z powyższym p. musiał
samodzielnie realizować zamówienia. Przywołał tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości
UE z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 co do znaczenia pojęć „wykroczenie
zawodowe”, „poważne wykroczenie zawodowe”, „rażące niedbalstwo”. Przywołał także
fragmenty uzasadnienia faktycznego wyroku Izby z 9 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 116/16.
Ustalono ponadto, że 12 stycznia 2017 r. zamawiający przesłał odwołującemu
zawiadomienie o wykluczeniu go z udziału w części 9 zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał,że pismem z dnia 28 grudnia 2016 r. wezwał przedstawiciela konsorcjum do złożenia
wyjaśnień, gdyż w jego ocenie sposób realizacji umów na wykonywanie usług leśnych w
2016 r. przez konsorcjum, w skład którego wchodził podmiot p. D.G. pozwalał jednoznacznie
stwierdzić rażące niedbalstwo w ich wykonaniu. W ocenie zamawiającego wyjaśnienia
wykonawcy złożone 9 stycznia 2017 r. nie zasługują na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu, zaś w pozostałej części
zasługiwało na uwzględnienie.
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie dotyczącym czynności badania i
oceny ofert w częściach 6, 8, 11, gdyż odwołujący w piśmie procesowym z 8 lutego 2017 r.

oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 Pzp, odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza
postępowanie odwoławcze. Skoro odwołujący ma prawo wycofać odwołanie w całości, to
należy uznać, że przysługuje mu także prawo do częściowego cofnięcia tego środka ochrony
prawnej. Skutkiem zaś takiego oświadczenia musi być konieczność umorzenia postępowania
odwoławczego w tej części. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu
postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w
uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy
treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o
możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na
powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP
111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego polegająca na
wykluczeniu odwołującego z udziału w części 9 postępowania została podjęta z naruszeniem
art. 24 ust. 5 pkt 2, art. 24 ust. 8, art. 24 ust. 9 Pzp, natomiast uzasadnienie faktyczne tej
czynności nie odpowiadało wymogom określonym w art. 92 ust. 1 pkt 2 i ust. 1a ustawy Pzp.
Po pierwsze stwierdzono, że zamawiający naruszył przepisy art. 92 ust. 1 pkt 2 i ust.
1a Pzp przez brak podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności wykluczenia
odwołującego z części 9 postępowania.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i
prawne. Ponieważ zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału w
części 9 postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, powinien zawrzeć w
uzasadnieniu faktycznym odniesienie się do wszystkich przesłanek wynikających z tego
przepisu. Uzasadnienie to powinno przedstawiać fakty, jakie zdaniem zamawiającego
przemawiają za wypełnieniem dyspozycji wszystkich przesłanek tego przepisu.
Przypomnienia wymaga, że w świetle art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający
jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Tymczasem w
uzasadnieniu fatycznym czynności wykluczenia zamawiający wskazał jedynie, że wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, gdyż w jego ocenie sposób realizacji umów na
wykonywanie usług leśnych w 2016 r. przez konsorcjum w skład którego wchodził p. D.G.
pozwalał jednoznacznie stwierdzić rażąco niedbalstwo w ich wykonaniu. W ocenie

zamawiającego wyjaśniania wykonawcy złożone 9 stycznia 2017 r nie zasługują na
uwzględnienie.
Jak wynikało z przytoczonego uzasadnienia, zamawiający nie odniósł się do żadnej z
przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo lektury
uzasadnienia nie wiadomo, jakie obowiązki zawodowe miał naruszyć p. D.G. i jakie fakty za
tym przemawiają. Po drugie, jeżeli rzeczywiście takie naruszenie obowiązków miało miejsce,
to nie wiadomo, dlaczego zamawiający uznał, że ma ono charakter kwalifikowany, który
można określić mianem „poważnego”. Po trzecie, zamawiając nie wskazał, jakie fakty
przemawiają za tym, że owo poważne naruszenie jest tego rodzaju, że podważa uczciwość
wykonawcy. Zamawiający nie odniósł się także do przesłanek odnoszącego się do
zawinienia wykonawcy. Analiza uzasadnienia nie pozwala stwierdzić, na czym miało polegać
niedbalstwo wykonawcy. Nie wiadomo także, jak zamawiający ustalił, że niedbalstwo jest
tego rodzaju, że można je pokreślić mianem „rażącego”.
Na doniosłość instytucji uzasadnienia czynności odrzucenia oferty i wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia zwrócił uwagę Trybunał
Sprawiedliwości UE w wyroku z 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 U. (UK) Ltd
przeciwko N.B.S.A.. W orzeczeniu tym wskazano, że fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje
się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne
wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub
oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania.
Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach
wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego
przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też
co do możliwości wniesienia odwołania.

Zdaniem Izby zamawiający naruszył także przepis art. 92 ust. 1a ustawy Pzp, który
przewiduje dodatkowe obowiązki informacyjne zamawiającego, w sytuacji gdy decyduje się
wykluczyć wykonawcę z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 8
Pzp. W świetle tego przepisu, elementem uzasadnienia faktycznego czynności wykluczenia
musi być przedstawienie przez zamawiającego powodów negatywnej oceny dowodów
złożonych przez wykonawcę w ramach tzw. instytucji samooczyszczenia.
Procedurę samooczyszczenia regulują przepisy art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Przepis art. 24
ust. 8 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie m.in. art.
24 ust. 5 Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu

faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Natomiast art. 24 ust. 9 Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Procedura samooczyszczenia (z ang. self-cleaning) polega na tym, że przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp,
zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie
takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów
obliguje zaś zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Z
regulacji tych wynika zatem de facto dodatkowa przesłanka wykluczenia wykonawcy, jaką
jest umożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.
Tymczasem w uzasadnianiu czynności wykluczenia odwołującego z części 9
postępowania próżno było szukać odniesienia się przez zamawiającego do powodów, dla
których uznał, że dowody złożone przez wykonawcę w ramach instytucji samooczyszczenia
są niewystarczające. Nie można się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego
przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, który wywiódł, że skoro wykonawca p. D.G. w
dokumencie JEDZ nie uważał się za winnego poważnego wykroczenia zawodowego, to
niejako sam zrezygnował z możliwości samooczyszczenia. Zdaniem Izby, obowiązek
umożliwienia wykonawcy przedstawiania dowodów na samooczyszczenie, jak literalnie
stanowi przepis, dotyczy każdego wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art.
24 ust. 5 Pzp. Okoliczność, czy wykonawca dopuścił się poważnego wykroczenia
zawodowego ma charakter obiektywny. Charakteru tego nie zmienia ewentualna błędna
kwalifikacja przedstawiona przez wykonawcę w dokumencie JEDZ.
Jeżeli zatem zamawiający uważał, że wykonawca p. D.G. jest winien poważnego
wykroczenia zawodowego, powinien dać temu wyraźnie wyraz w korespondencji kierowanej
do odwołującego. Zamawiający powinien wezwać odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
do poprawienia oświadczenia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia
dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych
dowodów w ramach procedury samooczyszczenia. Za wypełnienie tych obowiązków nie
można było uznać wezwania, jakie zamawiający skierował do odwołującego 28 grudnia 2016
r w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. W piśmie tym zamawiający wezwał jedynie odwołującego do
złożenia wyjaśnień dlaczego w części III JEDZ dla wykonawcy p. D.G. zaznaczono, iż
wykonawca ten nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, w sytuacji gdy w roku
2016 r. konsorcjum w skład którego wchodził p. miał nieterminowo wykonywać prace,

wykonywać prace przez osoby niezgłoszone, że naliczono kary umowne i że miał miejsce
fakt wykonania zastępczego.
Z wezwania tego zatem nie wynikało w sposób jednoznaczny, że zamawiający wzywa
wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ ani że uznaje iż
wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt
2 Pzp. Zamawiający poprosił jedynie odwołującego o ujawnienie motywów wypełnienia
dokumentu JEDZ i odwołujący sprostał tak sformułowanemu wezwaniu. Postępując literalnie
zgodnie z jego treścią podał przyczyny wypełnienia oświadczenia JEDZ. W tej sytuacji nie
można było się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, który w uzasadnieniu wykluczenia
wskazał, jakoby miał „jednoznacznie stwierdzić rażące niedbalstwo w wykonaniu umów”. Jak
wskazano powyżej, na żadnym etapie postępowania przed wykluczeniem wykonawcy
zamawiający nie zakomunikował odwołującemu takiego stanowiska. W szczególności nie
nastąpiło to w wezwaniu z 28 grudnia 2016 r.
W konsekwencji należało uznać, że zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia JEDZ, a
także art. 24 ust. 8 i 9 Pzp przez uniemożliwienie wykonawcy przedstawienia dowodów na
tzw. samooczyszczenie.
Wobec powyższego potwierdzenie znalazł także zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2
Pzp. Czynność wykluczenia odwołującego z postępowania z takich powodów, jakie podano
w uzasadnieniu faktycznym z 11 stycznia 2017 r., nie odnosiła się do żadnej z przesłanek
tego przepisu. Tak uzasadniona czynność wykluczenia musiała zatem zostać
wyeliminowana z obrotu prawego jako naruszająca wszystkie ww. przepisy. Podkreślenia
przy tym wymaga, że rozstrzygnięcie Izby w tej sprawie nie przesądza czy wykonawca p.
D.G. jest winien poważnego wykroczenia zawodowego. Izba w analizowanej nie mogła się
wypowiedzieć co do okoliczności faktycznych, które nie zostały zakomunikowane
odwołującemu i nie stanowiły przyczyn jego wykluczenia.
Jak wskazuje się w orzecznictwie, z uwagi na fakt, że odwołujący nie może po
wniesieniu odwołania rozszerzać zarzutów ponad to, co przedstawiono w odwołaniu (art. 192
ust. 7 Pzp), sprzeczne z zasadą równouprawnienia stron procesu byłoby umożliwienie
zamawiającemu rozszerzenie podstaw faktycznych czynności wykluczenia ponad te, które
przedstawiono w uzasadnieniu kwestionowanej czynności. Powyższe oznaczałoby również,że naruszone jest prawo odwołującego do skorzystania ze środków ochrony prawnej w
terminach ustawowych, skoro wykonawca nie mógłby się nigdy odwołać od rzeczywistych
przyczyn rozstrzygnięcia wykluczenia zakomunikowanych dopiero na rozprawie.
Izba podzieliła w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt
sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż „(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie

może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu
Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną
zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby
dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego.
Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych
okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych
względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów
w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia
argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada
ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez
stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru
dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością
ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi
zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną
decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej
decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy
przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone
przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą
faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”.

Z omawianych powodów Izba, działając na podstawie art. 190 ust. 6 Pzp, odmówiła
przeprowadzenia dowodów z dokumentów złożonych przez zamawiającego i odwołującego,
uznając że zostały powołane jedynie dla zwłoki. Wzięto pod uwagę, że dowody te miały
służyć ustaleniu sposobu współpracy zamawiającego z konsorcjum w składzie z p.
Dominikiem Gruszczyńskim, jak również ustaleniu jego rzetelności a zatem okoliczności
faktycznych, które nie stanowiły podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania. W
konsekwencji prowadzenie dowodów z tych dokumentów jest zbędne - jako co najmniej
przedwczesne - i w analizowanej sprawie zostały one powołane jedynie dla zwłoki.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio
umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 -
3 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, odpowiedzialność
za wynik postępowania ponosił w całości zamawiający, dlatego to tę stronę Izba obciążyła
całością kosztów postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.


Przewodniczący: ………………….…

Członkowie:
…………………….

…………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
• Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
• Sygn. akt KIO 146/17 z dnia 2017-02-14
• Sygn. akt KIO 192/17 z dnia 2017-02-13