rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 193/17
KIO 193/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia
2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Biuro Projektów Komunikacyjnych
w Poznaniu Sp. z o.o. oraz S. B. i J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. S. B., J. B.,
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia
2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Biuro Projektów Komunikacyjnych
w Poznaniu Sp. z o.o. oraz S. B. i J. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Biuro Projektowo-Konsultingowe BPK MOSTY s.c. S. B., J. B.,
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego kwotę
18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 193/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim 37 szt. obiektów inżynieryjnych na
szlaku Opoczno Płd.-Olszamowice w ramach projektu Modernizacja Linii Kolejowej nr 4 -
Centralna Magistrala Kolejowa etap II.
W dniu 30 stycznia 2017 r. Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych
w Poznaniu Sp. z o.o., S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. B., J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. B. wniosło odwołanie wobec odrzucenia
oferty tego Konsorcjum, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 18 stycznia 2017 r. otrzymał od Zamawiającego
informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący wycenił wartość badań geologicznych
nie uwzględniając badań dla obiektów: przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepust
w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449.
Zamawiający podał również, że wykonawca założył brak konieczności wykonania pełnego
zakresu prac projektowych (rozbiórki i budynku nowego obiektu) dla obiektów w km: 96,343,
99,246, 102,995, 103,088, 103,181, 113,449, co spowodowało wadliwe zaniżenie ceny
oferty. Zamawiający uznał, że istnieje rozdźwięk pomiędzy zakresem prac wskazanym
w OPZ a zakresem prac, które wykonawca zamierza wykonać zgodnie ze złożoną ofertą
oraz wyjaśnieniami. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący kalkulując cenę nie
uwzględnił w niej ubezpieczenia OC oraz kosztów zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
Kwestionując powyższe stanowisko Odwołujący podniósł, że ustawodawca nie
definiuje ceny rażąco niskiej, w związku z czym należy oprzeć się na wykładni językowej
tego pojęcia, zgodnie z którą rażąco niska cena oznacza cenę w sposób ponadprzeciętny
odbiegającą od cen rynkowych. Samo nieuzyskanie przez wykonawcę zysku z tytułu
realizacji danego zamówienia nie przesądza jeszcze o kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zawsze
jest tożsama z rzeczywistą wartością rynkową zamówienia. Powyższe Zamawiający winien
wziąć pod uwagę oceniając, czy cena zaoferowana przez danego wykonawcę nosi znamiona
ceny rażąco niskiej. Odwołujący podniósł, że aby stwierdzić, że przedstawiona w ofercie
cena jest ceną rażąco niską, Zamawiający winien przeprowadzić dogłębne postępowanie
wyjaśniające. Choć bowiem ciężar udowodnienia, że cena nie nosi znamion ceny rażąco
niskiej spoczywa na wykonawcy, to jednak obowiązek wykazania prawidłowości oceny
wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp spoczywa na zamawiającym.
Ocena tych wyjaśnień stanowi bowiem podstawę do uznania zaoferowania rażąco niskiej
ceny za potwierdzone. Odwołujący podkreślił, że działania zamawiającego zmierzające do
wyjaśnienia, czy zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska, nie mogą ograniczać się
do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli – pomimo złożenia
przez wykonawcę wyjaśnień – Zamawiający nadal ma wątpliwości w przedmiotowym
zakresie. Powyższe twierdzenie jest zasadne również z uwagi na cel wprowadzenia przepisu
art. 90 ustawy Pzp, którym było wyeliminowanie z postępowania ofert tych wykonawców,
którzy zaproponowali realizację przedmiotu zamówienia na warunkach całkowicie
nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Zamawiający nie powinien zwracać się w sposób
ogólnikowy o wyjaśnienia, lecz dokładnie określić stopień ich szczegółowości i dopiero po
uzyskaniu odpowiedzi we wszystkich niejasnych kwestiach – podjąć decyzję o uznaniu ceny
za rażąco niską i odrzuceniu oferty. Określanie ceny jako rażąco niskiej powinno następować
w przypadkach wyjątkowych i to po dogłębnym zbadaniu przez zamawiającego wszystkich
okoliczności związanych z dokonaną przez wykonawcę kalkulacją. Dodatkowo Odwołujący
podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien
przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy Pzp). Czynności związane z przygotowaniem
oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia winny być bezstronne
i obiektywne oraz zmierzać do wyłonienia oferty istotnie najbardziej korzystnej – w tym także
w kontekście działalności zamawiającego jako dysponenta środków publicznych.
Zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. Zamawiający – pomimo dalszych wątpliwości co
do sposobu skalkulowania przedstawionej w ofercie Konsorcjum ceny – nie wezwał
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, lecz arbitralnie i bezpodstawnie przyjął,że cena oferty jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący wskazał
w złożonych przez siebie wyjaśnieniach pełny zakres prac geologicznych obejmujących
wszystkie obiekty określone w OPZ, w tym: przepust w km 96,343, most w km 99,246,
przepust w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449.
Odwołujący podkreślił, że w treści OPZ Zamawiający nie zobowiązał wykonawcy do
przedstawienia zakresów przewidzianych robót (a tym samym zakresu prac projektowych)
odrębnie dla poszczególnych obiektów. Z uwagi na powyższe w złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący
przedstawił
kompleksowe
zapotrzebowanie
na
długości
punktów
dokumentacyjnych (otworów i sond statycznych) dla całego projektu (w zakresie branży
mostowej i torowej), bez wskazywania jednakże wiążącej ilości badań (odwiertów) dla
poszczególnych obiektów. Z uwagi na fakt, że indywidualne ilości punktów
dokumentacyjnych poszczególnych obiektów podlegają zatwierdzeniu przez Zamawiającego,
Odwołujący przyjął uzasadnione założenie, że wspomniane dokładne ilości odnoszące się do
poszczególnych obiektów zostaną oszacowane dopiero na etapie prac przedprojektowych.
Przewidziana przez Odwołującego łączna ilość planowanych badań geologicznych,
przedstawiona w złożonych wyjaśnieniach, pozwoli na realizację badań zgodnie
z obowiązującą normą, tj. Wytycznymi badania podłoża gruntowego dla potrzeb budowy
i modernizacji infrastruktury kolejowej – Igo-1, a tym samym spełnia warunki Zamawiającego
przedstawione w OPZ. Wydzielona przez Odwołującego pula 300 mb badań geologicznych
dla potrzeb oceny nośności podtorza kolejowego nie przewiduje odstępstw od wymagań,
o których mowa w punkcie 10.11 Tomu I Standardów Technicznych. Odwołujący przyjął
bowiem ilość punktów dokumentacyjnych w liczbie 3 dla każdego przekroju w poprzek drogi
kolejowej przy konieczności wymiany nawierzchni kolejowej powyżej 100 m. – które to
założenie pozostaje w zgodzie ze Standardami Technicznymi – Szczegółowymi warunkami
technicznymi dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości max 200 km/h (dla
taboru konwencjonalnego) / 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem) – Tom I. Powyższe
założenie zostało spełnione zarówno w przypadku obiektów inżynieryjnych typu wiadukt jak
i most. Natomiast w przypadku pozostałych obiektów inżynieryjnych (takich jak przepust),
z uwagi na pokrywające się zakresy badań geotechnicznych na potrzeby obiektów
inżynieryjnych oraz zakresu wymiany powierzchni torowej, przyjęto jako wystarczające
badania na potrzeby obiektów inżynieryjnych. Zdaniem Odwołującego, powyższe wywody,
w połączeniu z wyjaśnieniami przedstawionymi przez Odwołującego oraz załącznikami do
nich wskazują na fakt, że Odwołujący kalkulując cenę ofertową objął jej zakresem wszelkie
prace geologiczne wymagane zgodnie z treścią OPZ – w tym także badania dla obiektów:
przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepustów km 102,995, wiadukt w km 103,088,
przepust w km 103,181, most w km 113,449.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, jakoby wykonawca założył brak
konieczności wykonania pełnego zakresu prac projektowych (rozbiórki i budowy nowego
obiektu) dla obiektów w km: 96,343, 99,246, 102,995, 103,088, 103,181, 113,449
Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymogami opisanymi w OPZ wykonawca jest
zobowiązany do wykonania dla wszystkich obiektów ujętych w specyfikacji pełnych Prac
Przedprojektowych tj. prac obejmujących: inwentaryzację, badania materiałowe i analizę
nośności, oraz – po przeprowadzeniu rzeczonych prac – do przygotowania i przedstawienia
Zamawiającemu do zatwierdzenia Projektu Koncepcyjnego (wstępnego). Z powyższego
Odwołujący wywiódł, że intencją Zamawiającego nie była rozbiórka wszystkich obiektów
i budowa nowych konstrukcji, w przeciwnym bowiem razie wykonanie wspomnianych wyżej
prac projektowych w opisanym zakresie byłoby całkowicie bezzasadne. Odwołujący
podniósł, że wykonawca nie ma możliwości przyjęcia zakresu ingerencji dla poszczególnych
obiektów bez jego zatwierdzenia, w ramach Projektu Koncepcyjnego (wstępnego), przez
Zamawiającego. Tym samym za usprawiedliwione należy uznać założenie przyjęte przez
Odwołującego, że Zamawiający w odniesieniu do wszystkich obiektów wskazanych w OPZ
zakłada tak możliwość przebudowy tychże obiektów, jak i ich ewentualną rozbiórkę i budowę
nowych konstrukcji. W konsekwencji wstępne przyjęcie dla ww. obiektów wariantu ich
przebudowy (modernizacji polegającej na wzmocnieniu istniejących konstrukcji lub na
przebudowie podpór i wymianie przęseł na nowe) nie może zostać na etapie sporządzania
i oceny oferty uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymaganiami określonymi
w OPZ. Odwołujący podkreślił, że obliczenia zostały sporządzone w sposób poprawny, tak
co do wartości technicznej i ekonomicznej, jak i teoretycznej możliwości wariantu
przebudowy obiektów. Przewidywany koszt prac projektowych ujęty w załączniku nr 5 do
wyjaśnień, tak w przypadku modernizacji wspomnianych obiektów, jak i ich rozbiórki
i budowy nowych konstrukcji będzie praktycznie tożsamy. Możliwa jest także sytuacja,
w której – z uwagi na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów prac projektowych –
koszty prac projektowych związanych z modernizacją spornych obiektów byłyby wyższe niż
koszty związane z pracami projektowymi zakładającymi rozbiórkę rzeczonych obiektów
i budowę nowych konstrukcji. W konsekwencji należy przyjąć, że nawet w przypadku gdyby
na etapie Projektu Koncepcyjnego (wstępnego) Zamawiający zatwierdził dla wspomnianych
obiektów wariant rozbiórki i budowy jako nowe konstrukcje, założony przez Odwołującego
koszt prac projektowych nie ulegnie zwiększeniu.
W odniesieniu do zarzutu, jakoby Odwołujący kalkulując cenę nie uwzględnił w jej
zakresie ubezpieczenia OC oraz kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Odwołujący podniósł, że zarzut ten nie odpowiada prawdzie, a ponadto nie uwzględnia
wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
w treści SIWZ (TOM I - Instrukcja dla Wykonawców, pkt 20) nie zamieścił wymogu, zgodnie
z którym wykonawca byłby zobowiązany do przedłożenia zabezpieczenia należytego
wykonania kontraktu wyłącznie w formie gwarancji. W kontekście powyższego zdziwienie
budzi żądanie Zamawiającego, aby koszt uzyskania gwarancji należytego wykonania
kontraktu stanowił część składową ceny ofertowej. W przypadku bowiem wniesienia przez
zabezpieczenia w formie gotówkowej, rzeczonego kosztu można by niewątpliwie uniknąć.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach podał, iż koszt
uzyskania gwarancji należytego wykonania kontraktu został ujęty w łącznej cenie ofertowej,
a to w ramach tzw. kosztów ogólnobudowlanych, o których mowa w pkt 2 tabeli stanowiącej
załącznik nr 1 do rzeczonych wyjaśnień. Koszt ten został ustalony przez Odwołującego na
kwotę 5.200 zł., a to w oparciu o posiadane przez niego doświadczenie. Tyle bowiem wyniósł
koszt uzyskania gwarancji należytego wykonania kontraktu składanej przez Odwołującego
w ubiegłym roku w postępowaniu podobnym do przedmiotowego, obejmującej kwotę
150.000 zł. (a więc odpowiadającą mniej więcej swą wartością 10% wartości ceny ofertowej).
Odnosząc się do kwestii ubezpieczenia OC Odwołujący podniósł, że Zamawiający
w SIWZ
nie
przewidział
obowiązku
przedstawiania
przez
wykonawców
polis
ubezpieczeniowych, które potwierdzałyby uzyskanie ochrony ubezpieczeniowej odrębnie na
potrzeby przedmiotowego postępowania. Jedynym wymogiem było legitymowanie się przez
wykonawcę dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej. Ubezpieczenie takowe Odwołujący posiada i był
(a także nadal jest) gotowy przedstawić stosowną polisę na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów uzyskania gwarancji oraz
ubezpieczenia OC prowadzonej przez członków Konsorcjum działalności. Tym samym
całkowicie absurdalnym jest czynienie Odwołującemu zarzutu, że nie przedstawił
szczegółowych wyjaśnień w kwestiach, które – jak się wydawało – nie budziły wątpliwości
Zamawiającego. Jeżeli natomiast Zamawiający uważał, że niezbędnym dla ustalenia czy
zaproponowana przez Konsorcjum cena ma charakter ceny rażąco niskiej, jest uzyskanie
wyjaśnień dotyczących kosztów związanych z zabezpieczeniem należytego wykonania
kontraktu, winien wezwać Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 1 października 2016 r., zatem
do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba rozpoznała merytorycznie sprawę ze względu na zgłoszenie sprzeciwu
wobec tego uwzględnienia przez wykonawcę Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o., który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Z uwagi na fakt, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące ceny oferty
oraz złożone na rozprawie dowody zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
uzasadnienie niniejszego wyroku zostało sporządzone w sposób nieujawniający
pochodzących z tych dokumentów informacji.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem I Opisu przedmiotu zamówienia (Tom III SIWZ)
realizacja zadania obejmuje następujące elementy:
1) wykonanie dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego i bezpiecznego
wykonania wszystkich wymaganych robót i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych
opinii, uzgodnień, dopuszczeni, warunków, decyzji i pozwoleń/zgłoszeń niezbędnych dla
rozpoczęcia robót oraz ewentualnych odstępstw od obowiązujących przepisów
i instrukcji;
2) opracowanie materiałów niezbędnych dla wyboru wykonawcy robót;
3) sprawowanie nadzoru autorskiego podczas wykonywania wszystkich robót budowlanych
zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez wykonawcę
i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji i wszystkich niezbędnych robót
przygotowawczych potrzebnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz
wykonania wszelkich czynności wymaganych przepisami ustawy Prawo budowlane.
Z punktu 4.4 OPZ wynika, że wykonawca sporządzi projekt wstępny zawierający
w szczególności opis wraz z graficznym przedstawieniem na mapie planowanego zakresu
robót oraz proponowanej technologii robót wraz z ich fazowaniem. Zatwierdzony projekt
wstępny będzie podstawą do sporządzenia pozostałych elementów dokumentacji
projektowej. Zgodnie z punktem 4.5.2 OPZ wykonawca ma wykonać badania umożliwiające
prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego
zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi regulacjami
Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla
potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1 i uwzględnieniem sytuacji
ruchowej.
W punkcie 13 Instrukcji dla wykonawców (Tom I SIWZ) Zamawiający postanowił, że
podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz
obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu
terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT.
Zgodnie z § 5 ust. 1 w zw. z § 5 ust. 3 Warunków umowy (Tom II SIWZ) za wykonanie
przedmiotu
zamówienia
przewidziane
zostało
wynagrodzenie
w
kwocie
stałej,
niepodlegające zmianom, tj. wynagrodzenie ryczałtowe.
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 3.962.772,00 zł. Podana
przed otwarciem ofert kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to 3.249.473,04 zł brutto.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) 4.661.700,00 zł,
2) 1.457.021,10 zł (oferta Odwołującego),
3) 2.417.194,10 zł (oferta Przystępującego),
4) 1.374.684,90 zł,
5) 2.952.000,00 zł,
6) 3.486.681,00 zł.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzi kwestia, czy możliwe jest zrealizowanie
przedmiotowego zamówienia za oferowaną cenę, przy uwzględnieniu postanowień SIWZ,
w związku z czym wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących wszystkich
elementów, które miały wpływ na wysokość ceny, tak aby w sposób obiektywny potwierdzały
możliwość jego wykonania. Zamawiający podał, że wyjaśnienie winno wykazać czy
zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia i wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne
czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość
oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno
merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający oczekuje
zaprezentowania sposobu skalkulowania ceny oferty w postaci kalkulacji szczegółowej na
pełną wartość ofertową z jej wszelkimi składowymi kalkulacyjnymi jak np. ilości oraz stawki
za jednostkę pracy personelu projektującego, koszty badań, koszty map, koszty uzgodnień,
oferty podwykonawców, wszelkie zastosowane narzuty z podstawami ich naliczenia oraz
inne tym podobne (…).
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia (zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa), zawierające oprócz części opisowej:
1) Arkusz wyceny kontraktów do przetargu, przedstawiający strukturę ceny, w tym
poszczególne koszty, rezerwy oraz marżę,
2) Oferty podwykonawców,
3) Zestawienie obiektów inżynieryjnych, obejmujące analizę kosztów realizacji projektu
w zakresie branży mostowej i geologii.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający podał, że wykonawca złożył
w wyznaczonym terminie wyjaśnienia, które jednoznacznie wskazują, że stosunkowo niska
cena za realizację przedmiotu zamówienia wynika z faktu przyjęcia założeń ograniczających
zakres prac przewidzianych do wykonania w ramach OPZ, w tym m.in.:
1) Ograniczenie zakresu badań geologicznych – Zamawiający podał, że w analizie kosztów
wykonawca wskazał niepełny zakres badań geologicznych. Zamawiający powołał się na
pkt 4.5.2 OPZ, zgodnie z którym wykonawca ma wykonać badania umożliwiające
prawidłowe rozeznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego
zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
Regulacjami Zamawiającego, w tym szczególności z Wytycznymi badań podłoża
gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1
i uwzględnieniem sytuacji ruchowej. W zestawieniu brak takich badań dla niektórych
obiektów: przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepust w km 102,995, wiadukt
w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449. Ponadto zgodnie
z przedstawionym podziałem zadań pomiędzy uczestników Konsorcjum, partner
Konsorcjum odpowiada za badania geotechniczne branży mostowej i torowej, wobec
czego nie sposób przyjąć, aby z treści pozostałych załączników wynikało pokrycie
kosztów badań dla ww. obiektów. Wykonawca wycenił wartość badań nie uwzględniając
wymaganych badań w odniesieniu do podanych wyżej obiektów. Zamawiający wymaga
realizacji pełnego zakresu badań, co w sposób jednoznaczny zostało opisane w OPZ.
2) Przyjęcie założenia braku konieczności wykonania pełnego zakresu prac projektowych
(dla rozbiórki i budowy nowego obiektu) dla obiektów w km: 96,343, 99,246, 102,995,
103,088, 103,181, 113,449.
Zamawiający podniósł, że wykonawca obowiązany był wycenić wszystkie prace
określone w OPZ, a treść złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że zakres wykonanych
prac nie jest tożsamy z przedmiotem określonym w SIWZ. Wobec powyższego istnieje
rozdźwięk pomiędzy zakresem prac do wykonania, który wynika z OPZ a zakresem prac,
który wykonawca faktycznie zamierza zrealizować. Ponadto Zamawiający wskazał, że
z treści wyjaśnień nie wynika uwzględnienie kosztów zabezpieczenia należytego wykonania
umowy oraz objęcia ubezpieczeniem OC w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.
W wyjaśnieniach nie wskazano, jaka byłaby forma zabezpieczenia oraz jaki koszt byłby
z tym związany. Analogicznie nie wskazano kosztów uzyskania i ewentualnego ponowienia
polisy OC spełniającej wymagania określone przez Zamawiającego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, w świetle przedstawionego przez
Zamawiającego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób
bowiem uznać, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę określa również
przepis art. 89 ust. 1pkt 4 ustawy Pzp.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub
zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Nie jest natomiast zadaniem Izby
ogólne weryfikowanie zaoferowanej ceny, z uwzględnieniem wszystkich aspektów
i okoliczności (jest to zadanie Zamawiającego), a wyłącznie ustalenie, czy czynność
Zamawiającego, w świetle przedstawionego przez niego uzasadnienia, była prawidłowa.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nałożony tym przepisem na
wykonawcę ciężar dowodu nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku przedstawienia
wyczerpującego uzasadnienia dokonanej oceny wyjaśnień. Wskazać należy na treść art. 92
ust. 1 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym zamawiający niezwłocznie informuje wszystkich
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie
z przywołanym wyżej przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać
ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki
sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Przedstawiane przez Zamawiającego
uzasadnienie czynności odrzucenia ma więc doniosłe znaczenie, a obciążenie wykonawcy
obowiązkiem wykazania prawidłowości ceny nie zwalnia z konieczności uzasadnienia,
z jakich powodów i na jakich podstawach Zamawiający uznaje wyjaśnienia za
niewystarczające.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Izba stwierdziła, że
okoliczności przedstawione przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty nie uprawniają do tezy, że Odwołujący zaoferował rażąco niską ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Na wstępie zauważyć należy, że wbrew twierdzeniom Przystępującego wezwanie do
wyjaśnień nie było bardzo szczegółowe. Wezwanie to, obok żądania zaprezentowania
szczegółów kalkulacji ceny nie zawierało de facto innych szczegółowych wytycznych niż
wynikające z przepisów ustawy. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiający złożył
wyjaśnienia przedstawiające m.in. szczegółową kalkulację ceny.
Głównym argumentem przedstawionym przez Zamawiającego mającym uzasadniać
odrzucenie oferty jest nieuwzględnienie badań geologicznych dla sześciu obiektów (przepust
w km 96,343, most w km 99,246, przepust w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust
w km 103,181, most w km 113,449) oraz przyjęcie w odniesieniu do tych obiektów założenia
braku konieczności wykonania prac projektowych dla rozbiórki i budowy. Odnosząc się do
powyższego w pierwszej kolejności zauważyć należy, że szczegółowy zakres prac dla
każdego obiektu z osobna na etapie składania ofert nie – w ocenie Izby – jest znany,
a wybrany wykonawca będzie musiał przygotować projekt wstępny podlegający
zatwierdzeniu przez Zamawiającego, w związku z tym skalkulowanie ceny oferty wymagało
przyjęcia przez wykonawcę określonych założeń, nie zaś stanowczego określenia tak
zakresu badań geologicznych, jak i rodzaju robót do wykonania (przebudowa/rozbiórka
i ponowna budowa) dla każdego obiektu z osobna. Należy również zwrócić uwagę na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, który powoduje,że wycena poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia nie będzie stanowić
podstawy przyszłych rozliczeń z Zamawiającym. Tymczasem Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego nie wskazał żadnych postanowień SIWZ, z których miałby wynikać obowiązek
po pierwsze przypisania zakresu badań geologicznych i rodzaju robót do wykonania
poszczególnych obiektów, co więcej – nie wskazał by na etapie kalkulowania ceny oferty
było to możliwe inaczej niż przez przyjęcie określonych założeń. Zamawiający nie wskazał
również, czy i dlaczego uznał, że wykonanie rozbiórki i ponownej budowy sześciu spornych
obiektów będzie konieczne (a przyjęcie założenia przebudowy było niedopuszczalne) –
z postanowień SIWZ taka konieczność w ocenie Izby nie wynika. Z kolei kwestia
konieczności dokonania rozbiórki i ponownej budowy wpływa na zakres badań
geologicznych niezbędnych do wykonania dla tych obiektów. Należy również zauważyć, że
Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego nie jest jego zdaniem wystarczające wkalkulowanie
w cenę oferty określonej ogólnej puli badań geologicznych, zwłaszcza że wynagrodzenie nie
ma charakteru kosztorysowego, a ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia
ostateczny zakres badań zostanie ustalony dopiero w trakcie realizacji umowy na podstawie
prac przedprojektowych. Zamawiający nie ustosunkował się również do kwestii, czy ogólna
pula przewidzianych badań będzie wystarczająca dla ich najbardziej prawdopodobnego
(uśrednionego) zakresu, jaki będzie konieczny do zrealizowania. Stwierdził jedynie, że
wymaga pełnego zakresu badań, co zostało w sposób jednoznaczny zostało opisane w OPZ.
Tymczasem z OPZ wynika obowiązek wykonania badań niezbędnych do prawidłowego
zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia. Z uzasadnienia odrzucenia nie sposób
wyczytać, czy i na podstawie jakich postanowień SIWZ Zamawiający twierdzi, że zakres tych
badań na etapie składania ofert jest znany.
Na marginesie zauważyć należy, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia
Zamawiający wskazał, że stosunkowo niska cena za realizację przedmiotu zamówienia
wynika z faktu przyjęcia przez Konsorcjum założeń ograniczających zakres prac
przewidzianych do wykonania w ramach OPZ, w tym m.in. (…). Odnosząc się do
powyższego podkreślić należy, że podstawą odrzucenia oferty nie jest stosunkowo niska
cena, ale cena rażąco niska, tj. taka, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie
zamówienia, a Zamawiający zobowiązany jest wskazać wszystkie, a nie jedynie przykładowe
okoliczności uzasadniające dokonaną ocenę.
Odnosząc się do stanowiska i dowodów złożonych przez Przystępującego po
pierwsze wskazać należy, że złożona opinia rzeczoznawcy kosztorysowego jest opinią
prywatną, która może być potraktowana jedynie jako stanowisko strony. Ponadto tezy
wynikające z tej opinii bazują częściowo na danych z wypełnionego załącznika nr 1A do
IDW, gdy tymczasem z załączonej do wyjaśnień analizy kosztów wynikają inne założenia
kalkulacyjne. Podstawą decyzji o odrzuceniu oferty były te właśnie wyjaśnienia i w ich świetle
Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego. Z kolei Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego nie wskazał jako podstawy faktycznej odrzucenia rozbieżności przedstawionej
kalkulacji z danymi wynikającymi z załącznika nr 1A do IDW, co powoduje, że kwestia ta nie
może być przedmiotem oceny Izby. Nie mogą mieć również rozstrzygającego znaczenia
przedłożone przez Przystępującego oferty jakie pozyskał na wykonanie badań
geologicznych, Odwołujący załączył bowiem do wyjaśnień inne oferty, którym nie sposób
przypisać mniejszej mocy dowodowej niż ofertom przedstawionym przez Przystępującego.
Odnosząc się natomiast do dowodów przedłożonych na rozprawie przez
Odwołującego należy stwierdzić, że przedstawienie dowodów na okoliczność prawidłowości
ceny musi nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, zatem dowody złożone
dopiero w postępowaniu odwoławczym nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia.
W odniesieniu do przedstawionego w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzutu, że
z treści wyjaśnień nie wynika uwzględnienie kosztów zabezpieczenia należytego wykonania
umowy oraz objęcia ubezpieczeniem OC w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia
zauważyć należy, że ze stanowiska zajętego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że
jest uznaje stanowisko Odwołującego w tym zakresie za przekonujące, Przystępujący
natomiast nie podjął próby wykazania znaczenia tych kwestii dla ceny oferty. Ani
z uzasadnienia odrzucenia oferty, ani ze stanowiska Przystępującego (który wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia odwołania) nie wynika, w jaki sposób powinny być skalkulowane
koszty wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zwłaszcza w przypadku
jego wniesienia w gotówce, ani że kwoty ujęte w pozycjach kalkulacyjnych wskazanych
w wyjaśnieniach
nie
pozwolą
pokrycie
ewentualnych
kosztów
zabezpieczenia
i ubezpieczenia OC.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że w świetle przedstawionego przez
Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego czynność ta nie była
zasadna, zatem Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, dlatego odwołanie –
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. Kosztami postępowania obciąża Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego kwotę
18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 193/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający − PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. − prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim 37 szt. obiektów inżynieryjnych na
szlaku Opoczno Płd.-Olszamowice w ramach projektu Modernizacja Linii Kolejowej nr 4 -
Centralna Magistrala Kolejowa etap II.
W dniu 30 stycznia 2017 r. Konsorcjum: Biuro Projektów Komunikacyjnych
w Poznaniu Sp. z o.o., S. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. B., J. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. B. wniosło odwołanie wobec odrzucenia
oferty tego Konsorcjum, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, art. 89
ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w dniu 18 stycznia 2017 r. otrzymał od Zamawiającego
informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący wycenił wartość badań geologicznych
nie uwzględniając badań dla obiektów: przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepust
w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449.
Zamawiający podał również, że wykonawca założył brak konieczności wykonania pełnego
zakresu prac projektowych (rozbiórki i budynku nowego obiektu) dla obiektów w km: 96,343,
99,246, 102,995, 103,088, 103,181, 113,449, co spowodowało wadliwe zaniżenie ceny
oferty. Zamawiający uznał, że istnieje rozdźwięk pomiędzy zakresem prac wskazanym
w OPZ a zakresem prac, które wykonawca zamierza wykonać zgodnie ze złożoną ofertą
oraz wyjaśnieniami. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że Odwołujący kalkulując cenę nie
uwzględnił w niej ubezpieczenia OC oraz kosztów zabezpieczenia należytego wykonania
umowy.
Kwestionując powyższe stanowisko Odwołujący podniósł, że ustawodawca nie
definiuje ceny rażąco niskiej, w związku z czym należy oprzeć się na wykładni językowej
tego pojęcia, zgodnie z którą rażąco niska cena oznacza cenę w sposób ponadprzeciętny
odbiegającą od cen rynkowych. Samo nieuzyskanie przez wykonawcę zysku z tytułu
realizacji danego zamówienia nie przesądza jeszcze o kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej.
Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zawsze
jest tożsama z rzeczywistą wartością rynkową zamówienia. Powyższe Zamawiający winien
wziąć pod uwagę oceniając, czy cena zaoferowana przez danego wykonawcę nosi znamiona
ceny rażąco niskiej. Odwołujący podniósł, że aby stwierdzić, że przedstawiona w ofercie
cena jest ceną rażąco niską, Zamawiający winien przeprowadzić dogłębne postępowanie
wyjaśniające. Choć bowiem ciężar udowodnienia, że cena nie nosi znamion ceny rażąco
niskiej spoczywa na wykonawcy, to jednak obowiązek wykazania prawidłowości oceny
wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp spoczywa na zamawiającym.
Ocena tych wyjaśnień stanowi bowiem podstawę do uznania zaoferowania rażąco niskiej
ceny za potwierdzone. Odwołujący podkreślił, że działania zamawiającego zmierzające do
wyjaśnienia, czy zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska, nie mogą ograniczać się
do jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli – pomimo złożenia
przez wykonawcę wyjaśnień – Zamawiający nadal ma wątpliwości w przedmiotowym
zakresie. Powyższe twierdzenie jest zasadne również z uwagi na cel wprowadzenia przepisu
art. 90 ustawy Pzp, którym było wyeliminowanie z postępowania ofert tych wykonawców,
którzy zaproponowali realizację przedmiotu zamówienia na warunkach całkowicie
nierealnych, niemożliwych do spełnienia. Zamawiający nie powinien zwracać się w sposób
ogólnikowy o wyjaśnienia, lecz dokładnie określić stopień ich szczegółowości i dopiero po
uzyskaniu odpowiedzi we wszystkich niejasnych kwestiach – podjąć decyzję o uznaniu ceny
za rażąco niską i odrzuceniu oferty. Określanie ceny jako rażąco niskiej powinno następować
w przypadkach wyjątkowych i to po dogłębnym zbadaniu przez zamawiającego wszystkich
okoliczności związanych z dokonaną przez wykonawcę kalkulacją. Dodatkowo Odwołujący
podkreślił, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający powinien
przygotować i przeprowadzić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców (art. 7 ustawy Pzp). Czynności związane z przygotowaniem
oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia winny być bezstronne
i obiektywne oraz zmierzać do wyłonienia oferty istotnie najbardziej korzystnej – w tym także
w kontekście działalności zamawiającego jako dysponenta środków publicznych.
Zdaniem Odwołującego w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. Zamawiający – pomimo dalszych wątpliwości co
do sposobu skalkulowania przedstawionej w ofercie Konsorcjum ceny – nie wezwał
Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, lecz arbitralnie i bezpodstawnie przyjął,że cena oferty jest rażąco niska.
Odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego Odwołujący wskazał
w złożonych przez siebie wyjaśnieniach pełny zakres prac geologicznych obejmujących
wszystkie obiekty określone w OPZ, w tym: przepust w km 96,343, most w km 99,246,
przepust w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449.
Odwołujący podkreślił, że w treści OPZ Zamawiający nie zobowiązał wykonawcy do
przedstawienia zakresów przewidzianych robót (a tym samym zakresu prac projektowych)
odrębnie dla poszczególnych obiektów. Z uwagi na powyższe w złożonych wyjaśnieniach
Odwołujący
przedstawił
kompleksowe
zapotrzebowanie
na
długości
punktów
dokumentacyjnych (otworów i sond statycznych) dla całego projektu (w zakresie branży
mostowej i torowej), bez wskazywania jednakże wiążącej ilości badań (odwiertów) dla
poszczególnych obiektów. Z uwagi na fakt, że indywidualne ilości punktów
dokumentacyjnych poszczególnych obiektów podlegają zatwierdzeniu przez Zamawiającego,
Odwołujący przyjął uzasadnione założenie, że wspomniane dokładne ilości odnoszące się do
poszczególnych obiektów zostaną oszacowane dopiero na etapie prac przedprojektowych.
Przewidziana przez Odwołującego łączna ilość planowanych badań geologicznych,
przedstawiona w złożonych wyjaśnieniach, pozwoli na realizację badań zgodnie
z obowiązującą normą, tj. Wytycznymi badania podłoża gruntowego dla potrzeb budowy
i modernizacji infrastruktury kolejowej – Igo-1, a tym samym spełnia warunki Zamawiającego
przedstawione w OPZ. Wydzielona przez Odwołującego pula 300 mb badań geologicznych
dla potrzeb oceny nośności podtorza kolejowego nie przewiduje odstępstw od wymagań,
o których mowa w punkcie 10.11 Tomu I Standardów Technicznych. Odwołujący przyjął
bowiem ilość punktów dokumentacyjnych w liczbie 3 dla każdego przekroju w poprzek drogi
kolejowej przy konieczności wymiany nawierzchni kolejowej powyżej 100 m. – które to
założenie pozostaje w zgodzie ze Standardami Technicznymi – Szczegółowymi warunkami
technicznymi dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości max 200 km/h (dla
taboru konwencjonalnego) / 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem) – Tom I. Powyższe
założenie zostało spełnione zarówno w przypadku obiektów inżynieryjnych typu wiadukt jak
i most. Natomiast w przypadku pozostałych obiektów inżynieryjnych (takich jak przepust),
z uwagi na pokrywające się zakresy badań geotechnicznych na potrzeby obiektów
inżynieryjnych oraz zakresu wymiany powierzchni torowej, przyjęto jako wystarczające
badania na potrzeby obiektów inżynieryjnych. Zdaniem Odwołującego, powyższe wywody,
w połączeniu z wyjaśnieniami przedstawionymi przez Odwołującego oraz załącznikami do
nich wskazują na fakt, że Odwołujący kalkulując cenę ofertową objął jej zakresem wszelkie
prace geologiczne wymagane zgodnie z treścią OPZ – w tym także badania dla obiektów:
przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepustów km 102,995, wiadukt w km 103,088,
przepust w km 103,181, most w km 113,449.
Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, jakoby wykonawca założył brak
konieczności wykonania pełnego zakresu prac projektowych (rozbiórki i budowy nowego
obiektu) dla obiektów w km: 96,343, 99,246, 102,995, 103,088, 103,181, 113,449
Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymogami opisanymi w OPZ wykonawca jest
zobowiązany do wykonania dla wszystkich obiektów ujętych w specyfikacji pełnych Prac
Przedprojektowych tj. prac obejmujących: inwentaryzację, badania materiałowe i analizę
nośności, oraz – po przeprowadzeniu rzeczonych prac – do przygotowania i przedstawienia
Zamawiającemu do zatwierdzenia Projektu Koncepcyjnego (wstępnego). Z powyższego
Odwołujący wywiódł, że intencją Zamawiającego nie była rozbiórka wszystkich obiektów
i budowa nowych konstrukcji, w przeciwnym bowiem razie wykonanie wspomnianych wyżej
prac projektowych w opisanym zakresie byłoby całkowicie bezzasadne. Odwołujący
podniósł, że wykonawca nie ma możliwości przyjęcia zakresu ingerencji dla poszczególnych
obiektów bez jego zatwierdzenia, w ramach Projektu Koncepcyjnego (wstępnego), przez
Zamawiającego. Tym samym za usprawiedliwione należy uznać założenie przyjęte przez
Odwołującego, że Zamawiający w odniesieniu do wszystkich obiektów wskazanych w OPZ
zakłada tak możliwość przebudowy tychże obiektów, jak i ich ewentualną rozbiórkę i budowę
nowych konstrukcji. W konsekwencji wstępne przyjęcie dla ww. obiektów wariantu ich
przebudowy (modernizacji polegającej na wzmocnieniu istniejących konstrukcji lub na
przebudowie podpór i wymianie przęseł na nowe) nie może zostać na etapie sporządzania
i oceny oferty uznane przez Zamawiającego za niezgodne z wymaganiami określonymi
w OPZ. Odwołujący podkreślił, że obliczenia zostały sporządzone w sposób poprawny, tak
co do wartości technicznej i ekonomicznej, jak i teoretycznej możliwości wariantu
przebudowy obiektów. Przewidywany koszt prac projektowych ujęty w załączniku nr 5 do
wyjaśnień, tak w przypadku modernizacji wspomnianych obiektów, jak i ich rozbiórki
i budowy nowych konstrukcji będzie praktycznie tożsamy. Możliwa jest także sytuacja,
w której – z uwagi na konieczność poniesienia dodatkowych nakładów prac projektowych –
koszty prac projektowych związanych z modernizacją spornych obiektów byłyby wyższe niż
koszty związane z pracami projektowymi zakładającymi rozbiórkę rzeczonych obiektów
i budowę nowych konstrukcji. W konsekwencji należy przyjąć, że nawet w przypadku gdyby
na etapie Projektu Koncepcyjnego (wstępnego) Zamawiający zatwierdził dla wspomnianych
obiektów wariant rozbiórki i budowy jako nowe konstrukcje, założony przez Odwołującego
koszt prac projektowych nie ulegnie zwiększeniu.
W odniesieniu do zarzutu, jakoby Odwołujący kalkulując cenę nie uwzględnił w jej
zakresie ubezpieczenia OC oraz kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Odwołujący podniósł, że zarzut ten nie odpowiada prawdzie, a ponadto nie uwzględnia
wyjaśnień przedstawionych przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający
w treści SIWZ (TOM I - Instrukcja dla Wykonawców, pkt 20) nie zamieścił wymogu, zgodnie
z którym wykonawca byłby zobowiązany do przedłożenia zabezpieczenia należytego
wykonania kontraktu wyłącznie w formie gwarancji. W kontekście powyższego zdziwienie
budzi żądanie Zamawiającego, aby koszt uzyskania gwarancji należytego wykonania
kontraktu stanowił część składową ceny ofertowej. W przypadku bowiem wniesienia przez
zabezpieczenia w formie gotówkowej, rzeczonego kosztu można by niewątpliwie uniknąć.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że w wyjaśnieniach podał, iż koszt
uzyskania gwarancji należytego wykonania kontraktu został ujęty w łącznej cenie ofertowej,
a to w ramach tzw. kosztów ogólnobudowlanych, o których mowa w pkt 2 tabeli stanowiącej
załącznik nr 1 do rzeczonych wyjaśnień. Koszt ten został ustalony przez Odwołującego na
kwotę 5.200 zł., a to w oparciu o posiadane przez niego doświadczenie. Tyle bowiem wyniósł
koszt uzyskania gwarancji należytego wykonania kontraktu składanej przez Odwołującego
w ubiegłym roku w postępowaniu podobnym do przedmiotowego, obejmującej kwotę
150.000 zł. (a więc odpowiadającą mniej więcej swą wartością 10% wartości ceny ofertowej).
Odnosząc się do kwestii ubezpieczenia OC Odwołujący podniósł, że Zamawiający
w SIWZ
nie
przewidział
obowiązku
przedstawiania
przez
wykonawców
polis
ubezpieczeniowych, które potwierdzałyby uzyskanie ochrony ubezpieczeniowej odrębnie na
potrzeby przedmiotowego postępowania. Jedynym wymogiem było legitymowanie się przez
wykonawcę dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej przez
wykonawcę działalności gospodarczej. Ubezpieczenie takowe Odwołujący posiada i był
(a także nadal jest) gotowy przedstawić stosowną polisę na wezwanie Zamawiającego.
Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień
dotyczących uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów uzyskania gwarancji oraz
ubezpieczenia OC prowadzonej przez członków Konsorcjum działalności. Tym samym
całkowicie absurdalnym jest czynienie Odwołującemu zarzutu, że nie przedstawił
szczegółowych wyjaśnień w kwestiach, które – jak się wydawało – nie budziły wątpliwości
Zamawiającego. Jeżeli natomiast Zamawiający uważał, że niezbędnym dla ustalenia czy
zaproponowana przez Konsorcjum cena ma charakter ceny rażąco niskiej, jest uzyskanie
wyjaśnień dotyczących kosztów związanych z zabezpieczeniem należytego wykonania
kontraktu, winien wezwać Odwołującego do przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła, że postępowanie zostało wszczęte w dniu 1 października 2016 r., zatem
do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020),
która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba rozpoznała merytorycznie sprawę ze względu na zgłoszenie sprzeciwu
wobec tego uwzględnienia przez wykonawcę Schuesler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o., który
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Z uwagi na fakt, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące ceny oferty
oraz złożone na rozprawie dowody zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
uzasadnienie niniejszego wyroku zostało sporządzone w sposób nieujawniający
pochodzących z tych dokumentów informacji.
Izba ustaliła, że zgodnie z punktem I Opisu przedmiotu zamówienia (Tom III SIWZ)
realizacja zadania obejmuje następujące elementy:
1) wykonanie dokumentacji projektowej niezbędnej do prawidłowego i bezpiecznego
wykonania wszystkich wymaganych robót i uzyskania dla niej wszystkich wymaganych
opinii, uzgodnień, dopuszczeni, warunków, decyzji i pozwoleń/zgłoszeń niezbędnych dla
rozpoczęcia robót oraz ewentualnych odstępstw od obowiązujących przepisów
i instrukcji;
2) opracowanie materiałów niezbędnych dla wyboru wykonawcy robót;
3) sprawowanie nadzoru autorskiego podczas wykonywania wszystkich robót budowlanych
zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez wykonawcę
i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji i wszystkich niezbędnych robót
przygotowawczych potrzebnych do wykonania powierzonego zamówienia oraz
wykonania wszelkich czynności wymaganych przepisami ustawy Prawo budowlane.
Z punktu 4.4 OPZ wynika, że wykonawca sporządzi projekt wstępny zawierający
w szczególności opis wraz z graficznym przedstawieniem na mapie planowanego zakresu
robót oraz proponowanej technologii robót wraz z ich fazowaniem. Zatwierdzony projekt
wstępny będzie podstawą do sporządzenia pozostałych elementów dokumentacji
projektowej. Zgodnie z punktem 4.5.2 OPZ wykonawca ma wykonać badania umożliwiające
prawidłowe rozpoznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego
zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi regulacjami
Zamawiającego, w tym w szczególności z Wytycznymi badań podłoża gruntowego dla
potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1 i uwzględnieniem sytuacji
ruchowej.
W punkcie 13 Instrukcji dla wykonawców (Tom I SIWZ) Zamawiający postanowił, że
podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SIWZ oraz
obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu
terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek VAT.
Zgodnie z § 5 ust. 1 w zw. z § 5 ust. 3 Warunków umowy (Tom II SIWZ) za wykonanie
przedmiotu
zamówienia
przewidziane
zostało
wynagrodzenie
w
kwocie
stałej,
niepodlegające zmianom, tj. wynagrodzenie ryczałtowe.
Zamawiający oszacował przedmiot zamówienia na kwotę 3.962.772,00 zł. Podana
przed otwarciem ofert kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, to 3.249.473,04 zł brutto.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) 4.661.700,00 zł,
2) 1.457.021,10 zł (oferta Odwołującego),
3) 2.417.194,10 zł (oferta Przystępującego),
4) 1.374.684,90 zł,
5) 2.952.000,00 zł,
6) 3.486.681,00 zł.
Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że jego wątpliwości budzi kwestia, czy możliwe jest zrealizowanie
przedmiotowego zamówienia za oferowaną cenę, przy uwzględnieniu postanowień SIWZ,
w związku z czym wzywa do złożenia szczegółowych wyjaśnień dotyczących wszystkich
elementów, które miały wpływ na wysokość ceny, tak aby w sposób obiektywny potwierdzały
możliwość jego wykonania. Zamawiający podał, że wyjaśnienie winno wykazać czy
zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym
wykonaniem zamówienia i wskazać czy istnieją konkretne uwarunkowania i obiektywne
czynniki jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które wpłynęły na wysokość
oferowanej ceny wraz ze wskazaniem opisu tych czynników i skali ich wpływu (zarówno
merytorycznego jak i finansowego) na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający oczekuje
zaprezentowania sposobu skalkulowania ceny oferty w postaci kalkulacji szczegółowej na
pełną wartość ofertową z jej wszelkimi składowymi kalkulacyjnymi jak np. ilości oraz stawki
za jednostkę pracy personelu projektującego, koszty badań, koszty map, koszty uzgodnień,
oferty podwykonawców, wszelkie zastosowane narzuty z podstawami ich naliczenia oraz
inne tym podobne (…).
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia (zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa), zawierające oprócz części opisowej:
1) Arkusz wyceny kontraktów do przetargu, przedstawiający strukturę ceny, w tym
poszczególne koszty, rezerwy oraz marżę,
2) Oferty podwykonawców,
3) Zestawienie obiektów inżynieryjnych, obejmujące analizę kosztów realizacji projektu
w zakresie branży mostowej i geologii.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia Zamawiający podał, że wykonawca złożył
w wyznaczonym terminie wyjaśnienia, które jednoznacznie wskazują, że stosunkowo niska
cena za realizację przedmiotu zamówienia wynika z faktu przyjęcia założeń ograniczających
zakres prac przewidzianych do wykonania w ramach OPZ, w tym m.in.:
1) Ograniczenie zakresu badań geologicznych – Zamawiający podał, że w analizie kosztów
wykonawca wskazał niepełny zakres badań geologicznych. Zamawiający powołał się na
pkt 4.5.2 OPZ, zgodnie z którym wykonawca ma wykonać badania umożliwiające
prawidłowe rozeznanie warunków gruntowych podłoża i podtorza w celu prawidłowego
zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
Regulacjami Zamawiającego, w tym szczególności z Wytycznymi badań podłoża
gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej Igo-1
i uwzględnieniem sytuacji ruchowej. W zestawieniu brak takich badań dla niektórych
obiektów: przepust w km 96,343, most w km 99,246, przepust w km 102,995, wiadukt
w km 103,088, przepust w km 103,181, most w km 113,449. Ponadto zgodnie
z przedstawionym podziałem zadań pomiędzy uczestników Konsorcjum, partner
Konsorcjum odpowiada za badania geotechniczne branży mostowej i torowej, wobec
czego nie sposób przyjąć, aby z treści pozostałych załączników wynikało pokrycie
kosztów badań dla ww. obiektów. Wykonawca wycenił wartość badań nie uwzględniając
wymaganych badań w odniesieniu do podanych wyżej obiektów. Zamawiający wymaga
realizacji pełnego zakresu badań, co w sposób jednoznaczny zostało opisane w OPZ.
2) Przyjęcie założenia braku konieczności wykonania pełnego zakresu prac projektowych
(dla rozbiórki i budowy nowego obiektu) dla obiektów w km: 96,343, 99,246, 102,995,
103,088, 103,181, 113,449.
Zamawiający podniósł, że wykonawca obowiązany był wycenić wszystkie prace
określone w OPZ, a treść złożonych wyjaśnień prowadzi do wniosku, że zakres wykonanych
prac nie jest tożsamy z przedmiotem określonym w SIWZ. Wobec powyższego istnieje
rozdźwięk pomiędzy zakresem prac do wykonania, który wynika z OPZ a zakresem prac,
który wykonawca faktycznie zamierza zrealizować. Ponadto Zamawiający wskazał, że
z treści wyjaśnień nie wynika uwzględnienie kosztów zabezpieczenia należytego wykonania
umowy oraz objęcia ubezpieczeniem OC w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.
W wyjaśnieniach nie wskazano, jaka byłaby forma zabezpieczenia oraz jaki koszt byłby
z tym związany. Analogicznie nie wskazano kosztów uzyskania i ewentualnego ponowienia
polisy OC spełniającej wymagania określone przez Zamawiającego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, w świetle przedstawionego przez
Zamawiającego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie sposób
bowiem uznać, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę określa również
przepis art. 89 ust. 1pkt 4 ustawy Pzp.
Na wstępie podkreślić należy, że rozstrzygając sprawę w kontekście przywołanych
wyżej przepisów Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność Zamawiającego
polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy. Przedmiotem odwołania może być bowiem czynność lub
zaniechanie zamawiającego (art. 180 ust. 1 ustawy Pzp). Nie jest natomiast zadaniem Izby
ogólne weryfikowanie zaoferowanej ceny, z uwzględnieniem wszystkich aspektów
i okoliczności (jest to zadanie Zamawiającego), a wyłącznie ustalenie, czy czynność
Zamawiającego, w świetle przedstawionego przez niego uzasadnienia, była prawidłowa.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nałożony tym przepisem na
wykonawcę ciężar dowodu nie zwalnia jednak Zamawiającego z obowiązku przedstawienia
wyczerpującego uzasadnienia dokonanej oceny wyjaśnień. Wskazać należy na treść art. 92
ust. 1 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym zamawiający niezwłocznie informuje wszystkich
o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie
z przywołanym wyżej przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać
ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki
sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Przedstawiane przez Zamawiającego
uzasadnienie czynności odrzucenia ma więc doniosłe znaczenie, a obciążenie wykonawcy
obowiązkiem wykazania prawidłowości ceny nie zwalnia z konieczności uzasadnienia,
z jakich powodów i na jakich podstawach Zamawiający uznaje wyjaśnienia za
niewystarczające.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Izba stwierdziła, że
okoliczności przedstawione przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia
oferty nie uprawniają do tezy, że Odwołujący zaoferował rażąco niską ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Na wstępie zauważyć należy, że wbrew twierdzeniom Przystępującego wezwanie do
wyjaśnień nie było bardzo szczegółowe. Wezwanie to, obok żądania zaprezentowania
szczegółów kalkulacji ceny nie zawierało de facto innych szczegółowych wytycznych niż
wynikające z przepisów ustawy. W odpowiedzi na to wezwanie Zamawiający złożył
wyjaśnienia przedstawiające m.in. szczegółową kalkulację ceny.
Głównym argumentem przedstawionym przez Zamawiającego mającym uzasadniać
odrzucenie oferty jest nieuwzględnienie badań geologicznych dla sześciu obiektów (przepust
w km 96,343, most w km 99,246, przepust w km 102,995, wiadukt w km 103,088, przepust
w km 103,181, most w km 113,449) oraz przyjęcie w odniesieniu do tych obiektów założenia
braku konieczności wykonania prac projektowych dla rozbiórki i budowy. Odnosząc się do
powyższego w pierwszej kolejności zauważyć należy, że szczegółowy zakres prac dla
każdego obiektu z osobna na etapie składania ofert nie – w ocenie Izby – jest znany,
a wybrany wykonawca będzie musiał przygotować projekt wstępny podlegający
zatwierdzeniu przez Zamawiającego, w związku z tym skalkulowanie ceny oferty wymagało
przyjęcia przez wykonawcę określonych założeń, nie zaś stanowczego określenia tak
zakresu badań geologicznych, jak i rodzaju robót do wykonania (przebudowa/rozbiórka
i ponowna budowa) dla każdego obiektu z osobna. Należy również zwrócić uwagę na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia, który powoduje,że wycena poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia nie będzie stanowić
podstawy przyszłych rozliczeń z Zamawiającym. Tymczasem Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego nie wskazał żadnych postanowień SIWZ, z których miałby wynikać obowiązek
po pierwsze przypisania zakresu badań geologicznych i rodzaju robót do wykonania
poszczególnych obiektów, co więcej – nie wskazał by na etapie kalkulowania ceny oferty
było to możliwe inaczej niż przez przyjęcie określonych założeń. Zamawiający nie wskazał
również, czy i dlaczego uznał, że wykonanie rozbiórki i ponownej budowy sześciu spornych
obiektów będzie konieczne (a przyjęcie założenia przebudowy było niedopuszczalne) –
z postanowień SIWZ taka konieczność w ocenie Izby nie wynika. Z kolei kwestia
konieczności dokonania rozbiórki i ponownej budowy wpływa na zakres badań
geologicznych niezbędnych do wykonania dla tych obiektów. Należy również zauważyć, że
Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego nie jest jego zdaniem wystarczające wkalkulowanie
w cenę oferty określonej ogólnej puli badań geologicznych, zwłaszcza że wynagrodzenie nie
ma charakteru kosztorysowego, a ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia
ostateczny zakres badań zostanie ustalony dopiero w trakcie realizacji umowy na podstawie
prac przedprojektowych. Zamawiający nie ustosunkował się również do kwestii, czy ogólna
pula przewidzianych badań będzie wystarczająca dla ich najbardziej prawdopodobnego
(uśrednionego) zakresu, jaki będzie konieczny do zrealizowania. Stwierdził jedynie, że
wymaga pełnego zakresu badań, co zostało w sposób jednoznaczny zostało opisane w OPZ.
Tymczasem z OPZ wynika obowiązek wykonania badań niezbędnych do prawidłowego
zaprojektowania i wykonania przedmiotu zamówienia. Z uzasadnienia odrzucenia nie sposób
wyczytać, czy i na podstawie jakich postanowień SIWZ Zamawiający twierdzi, że zakres tych
badań na etapie składania ofert jest znany.
Na marginesie zauważyć należy, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia
Zamawiający wskazał, że stosunkowo niska cena za realizację przedmiotu zamówienia
wynika z faktu przyjęcia przez Konsorcjum założeń ograniczających zakres prac
przewidzianych do wykonania w ramach OPZ, w tym m.in. (…). Odnosząc się do
powyższego podkreślić należy, że podstawą odrzucenia oferty nie jest stosunkowo niska
cena, ale cena rażąco niska, tj. taka, za którą nie jest możliwe należyte wykonanie
zamówienia, a Zamawiający zobowiązany jest wskazać wszystkie, a nie jedynie przykładowe
okoliczności uzasadniające dokonaną ocenę.
Odnosząc się do stanowiska i dowodów złożonych przez Przystępującego po
pierwsze wskazać należy, że złożona opinia rzeczoznawcy kosztorysowego jest opinią
prywatną, która może być potraktowana jedynie jako stanowisko strony. Ponadto tezy
wynikające z tej opinii bazują częściowo na danych z wypełnionego załącznika nr 1A do
IDW, gdy tymczasem z załączonej do wyjaśnień analizy kosztów wynikają inne założenia
kalkulacyjne. Podstawą decyzji o odrzuceniu oferty były te właśnie wyjaśnienia i w ich świetle
Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego. Z kolei Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego nie wskazał jako podstawy faktycznej odrzucenia rozbieżności przedstawionej
kalkulacji z danymi wynikającymi z załącznika nr 1A do IDW, co powoduje, że kwestia ta nie
może być przedmiotem oceny Izby. Nie mogą mieć również rozstrzygającego znaczenia
przedłożone przez Przystępującego oferty jakie pozyskał na wykonanie badań
geologicznych, Odwołujący załączył bowiem do wyjaśnień inne oferty, którym nie sposób
przypisać mniejszej mocy dowodowej niż ofertom przedstawionym przez Przystępującego.
Odnosząc się natomiast do dowodów przedłożonych na rozprawie przez
Odwołującego należy stwierdzić, że przedstawienie dowodów na okoliczność prawidłowości
ceny musi nastąpić na etapie wyjaśnień składanych Zamawiającemu, zatem dowody złożone
dopiero w postępowaniu odwoławczym nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia.
W odniesieniu do przedstawionego w uzasadnieniu odrzucenia oferty zarzutu, że
z treści wyjaśnień nie wynika uwzględnienie kosztów zabezpieczenia należytego wykonania
umowy oraz objęcia ubezpieczeniem OC w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia
zauważyć należy, że ze stanowiska zajętego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że
jest uznaje stanowisko Odwołującego w tym zakresie za przekonujące, Przystępujący
natomiast nie podjął próby wykazania znaczenia tych kwestii dla ceny oferty. Ani
z uzasadnienia odrzucenia oferty, ani ze stanowiska Przystępującego (który wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia odwołania) nie wynika, w jaki sposób powinny być skalkulowane
koszty wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zwłaszcza w przypadku
jego wniesienia w gotówce, ani że kwoty ujęte w pozycjach kalkulacyjnych wskazanych
w wyjaśnieniach
nie
pozwolą
pokrycie
ewentualnych
kosztów
zabezpieczenia
i ubezpieczenia OC.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że w świetle przedstawionego przez
Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego czynność ta nie była
zasadna, zatem Zamawiający naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik postępowania, dlatego odwołanie –
stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 179/17 z dnia 2017-03-03
- Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 234/17 z dnia 2017-02-22
