rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-02-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-02-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 235/17
KIO 235/17
po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron dnia 16 lutego 2017 r. w W. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
„J.” J.R.J. z siedzibą W. w
postępowaniu prowadzonym przez
C.O.A.R. z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy
Konsorcjum B.K. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2017 r. przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
„J.” J.R.J. z siedzibą W. w
postępowaniu prowadzonym przez
C.O.A.R. z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy
Konsorcjum B.K. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „J.” J.R.J. z siedzibą W. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez
„J.” J.R.J. z siedzibą W. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w W..
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 235/17
Uzasadnienie
Zamawiający: C.O.A.R. z siedzibą w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na sukcesywne dostawy artykułów biurowych dla Jednostek Administracji
Państwowej - nr sprawy 2016/13. Nr ogłoszenia o zamówieniu 2016/S 219-398787
Odwołujący: J.R.J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą J., (...) W. wniosła
odwołanie na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu:
1)
Czynność oceny przez Zamawiającego oferty J. i dokonanie odrzucenia tej oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ, pomimo że oferta była zgodna z treścią SIWZ,
2)
Zaniechanie przez Zamawiającego dokonania poprawienia oferty J. w trybie art. 87
ust. 2 pkt. 3 PZP w poz.: 6, 7, 18, 19, 22, 28-32, 36, 39, 40, 41, 43, 46, 49, 50, 58, 59, 69, 91,
98, 107, 114, 116, 119, 120, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 134, 136, 139, 141-147, 149,
170, 171, 174, 184-190, 192-196, 208, 226, 230, 231, 233, 236, 241-245, 251, 254, 255,
257, 258, 261, 262, 263,267, 268, 277, 284, 286, 288, 289, 290, 294, 295, 300, 301, 318,
319, 320, 336, 339, 340, 341, 342, 347, 348, 349, 351, 361, 362, 368, 369, 370, 373, 374,
376, 377, 379, 382, 385, 386, 387, 388, 392, 393, 420, 438, 439, 442,446,448, 454, 455,
461, 462, 464, w sytuacji, gdy były to inne omyłki nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty,
3)
Czynność oceny przez Zamawiającego oferty Konsorcjum B.K. sp. z o.o. (dalej KBK) i
zaniechanie odrzucenia oferty KBK jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji,
4)
Czynność oceny oferty KBK i zaniechanie wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty w związku z przedstawieniem przez
KBK informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzję Zamawiającego podejmowane w postępowaniu,
5)
Czynność poprawienia innych omyłek w ofercie KBK w poz.431 w sposób niezgodny
z art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP,
6)
Zaniechanie Zamawiającego polegające na nie wybraniu oferty J., jako oferty
najkorzystniejszej i jedynej ważnej w postępowaniu,żądając:
- unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty J. jako niezgodnej z treścią SIWZ,
- powtórzenia czynności oceny ofert,
- odrzucenia oferty KBK jako niezgodnej z treścią SIWZ lub której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji lub wykluczenia wykonawcy KBK z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
- dokonania poprawienia oferty J. w pozycjach wymienionych wyżej zgodnie z
uzasadnieniem odwołania i załącznikiem nr 1 do odwołania,
- uznanie oferty J. za zgodną z treścią SIWZ,
- dokonania wyboru oferty J. jako najkorzystniejszej,
Ponadto wnoszę o:
1)
dopuszczenie dowodów z dokumentów przywołanych w odwołaniu na okoliczności w
nim wskazane,
2)
dopuszczeniu dowodu z zeznań świadka A.N. - pełnomocnika KBK podpisującego
ofertę KBK, na okoliczności wskazane w odwołaniu - doręczenie wezwania na adres:
Konsorcjum B.K. sp. z o.o. (...) Ł., adres email - (...).
Postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z interesem J. w uzyskaniu zamówienia oraz
prowadzi do poniesienia szkody przez J. w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
postanowień PZP i SIWZ, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta J., będzie
ofertą najkorzystniejszą na podstawie której Zamawiający będzie mógł zawrzeć ważną
umowę.
Niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu oraz
zaniechanie czynności, do których zobowiązany był Zamawiający na podstawie PZP, rażąco
naruszyły następujące przepisy PZP:
1)
art 7 ust, 1 PZP w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania stron poprzez dokonanie przez Zamawiającego oceny oferty J. w odmienny
sposób niż oferta KBK,
2)
art. 7 ust. 3 PZP w zakresie wyboru wykonawcy KBK niezgodnie z przepisami PZP,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zakresie niewykluczenia KBK z postępowania w związku z
przedstawieniem przez KBK informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, w zakresie
producenta w poz. 22,70,73,153,155,170,171,172,173,197 oraz 241 mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz przedstawienia dokumentu
przerobionego certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez artykuł oferowany w pozycji 67
wymagań SIWZ,
4)
art. 82 ust. 3 PZP poprzez nie uznanie, iż oferta J. odpowiada treści SIWZ, gdy w
rzeczywistości, oferta ta była zgodna z treścią SIWZ,
5)
art. 87 ust 2 pkt. 3 PZP poprzez niedokonanie przez Zamawiającego poprawienia
omyłek w ofercie J. w pozycjach jw., w sytuacji, gdy poprawienie ich nie powodowało istotnej
zmiany w treści oferty J.,
6)
art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP poprzez nieuprawnione i niezgodne z prawem dokonanie
przez Zamawiającego poprawienia oferty KBK w poz. 431,
7)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty J.
pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę zgodną z treścią SIWZ, która zawierała omyłki
podlegające poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt. 3 PZP,
8)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez nieodrzucenie oferty KBK w sytuacji w której oferta
KBK była niezgodna z treścią SIWZ,
9)
art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji poprzez nieodrzucenie oferty KBK w sytuacji, w której jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na wprowadzającym Zamawiającego w błąd polegający
wskazaniu w ofercie KBK oferowanych przez KBK towarów pod tzw. marką własną KBK, w
sytuacji w której towary takie nie istnieją oraz przerobienie lub posługiwanie się przez KBK
przerobionym certyfikatem dla poz. 67,
10)
art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez nieodrzucenie oferty KBK, która została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,
11)
art. 91 ust. 1 PZP poprzez niedokonanie wyboru oferty J. jako najkorzystniejszej,
12)
art. 92 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez niewskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty J. oraz niewskazanie braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3
w stosunku do oferty J., prowadząc do niezgodnego z prawem odrzucenia oferty J., uznania
oferty KBK za niepodlegającą odrzuceniu, niewykluczenia KBK z postępowania a w
konsekwencji uznania oferty KBK za ofertę najkorzystniejszą.
Oferta J., która została odrzucona niezgodnie z postanowieniami SIWZ oraz PZP, powinna
zostać uznana za ofertę ważną i zgodną z SIWZ (po poprawieniu omyłek w jej treści w trybie
art. 87 ust.2 pkt. 3 PZP) - przez co interes w uzyskaniu zamówienia przez J. został
naruszony - w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta J. będzie ofertą najkorzystniejszą
na podstawie której Zamawiający może zawrzeć ważną umowę.
Informację o odrzuceniu oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący otrzymał w
dniu 27 stycznia 2017 roku w związku z powyższym niniejsze odwołanie wniesione jest w
terminie.
Podstawą odrzucenia oferty J. wskazaną w uzasadnieniu Zamawiającego była zmiana przez
J. wskazanych przez Zamawiającego ilości poszczególnych artykułów w Pozycjach
formularza asortymentowo- cenowego (dalej Formularz), w stosunku do liczby artykułów
wskazanych w Formularzu.
Odrzucenie oferty J. było bezprawne i niezgodne z przepisami SIWZ i PZP. Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferta J. podlega odrzuceniu, ponieważ
liczba zaoferowanych artykułów jest odmienna od wymaganej przez Zamawiającego”. W
uzasadnieniu Zamawiający lakonicznie odwołał się do pkt. 10.10 SIWZ, zgodnie z którym,
zmiana ilości określonej przez Zamawiającego spowoduje odrzucenie oferty - czym naruszył
art. 92 ust. 1 pkt. 2 PZP.
Do dnia złożenia ofert tj. do dnia 5 stycznia 2017 roku Zamawiający dokonał prawie 10
modyfikacji załącznika nr 6 do SIWZ stanowiącego Formularz. Na podkreślenie zasługuje
fakt, iż modyfikacje te były chaotyczne, w wielu pozycjach ilość produktów zmieniła się, aby
w następnej modyfikacji powrócić do ilości poprzedniej i znów zostać zmienioną.
Przykładowo w poz. 6 Formularza ilość atramentów w dniu 18.11.2016r uległa modyfikacji z
123 szt. do 122 szt. aby w dniu 19.12.2016r powrócić do ilości 123 szt., a następnie w dniu
22.12.2016r ponownie być zmodyfikowaną do 122 szt. Dowodem licznych zmian jest również
strona internetowa Zamawiającego, na której umieszczono 10 różnych wersji Formularza.
Dowód (2) - wydruk Formularza nr 6 uwzględniający wszystkie zamieszczane modyfikacje.
Dowód (3) - wydruk ze strony internetowej Zamawiającego
http://bip.centrum.qov.pl/cuw/
zamowienia-publiczne/ogloszenia- o-zamowienia /5963. Sukcesywne-dostawy-artvkulow-
biurowych-dla-Jednostek-Administnaci i-Panstwowei.html
6.
Ponadto, Zamawiający dokonując zmian treści Formularza w części merytorycznej,
dokonywał zaznaczenia tych zmian zawsze używając koloru czerwonego, w odniesieniu
jednak do ilości, zmiany na czerwono, były dokonywane sporadycznie, co też wprowadziło w
błąd wykonawcę. W zakresie ilości artykułów Zamawiający nie zawsze informował o
dokonanej zmianie i jej zakresie wskazują: wyłącznie informacje o zamieszczeniu nowej
wersji Formularza.
7.
J. złożył swoją ofertę na wersji Formularza udostępnionej przez Zamawiającego w
okresie od dnia 19 grudnia 2016 roku do dnia 21 grudnia 2016 roku. Analizując kolejne
wersje Formularza J., przez niezamierzoną omyłkę lub błąd, nie dostrzegł kolejnej zmiany
ilości oferowanych artykułów wprowadzonej przez Zamawiającego, gdyż nie były one
oznaczone kolorem czerwonym. Tym samym, doszło do sytuacji, w której wykonawca w
sposób niezamierzony, korzystając z kolejnej wersji Formularza, przez pomyłkę, złożył ofertę
zawierającą nieaktualną na dzień składania ofert, ilość artykułów. Jednocześnie, wykonawca
uwzględnił w Formularzu wszystkie artykuły zgodnie z ich opisem wielokrotnie zmienianym
przez Zamawiającego. To jednoznacznie wskazuje, iż omyłka co do ilości, była przypadkowa
i nieintencjonalna (niecelowa). Nie było celem wykonawcy złożenie oferty nieodpowiadającej
treści SIWZ w zakresie ilości oferowanych artykułów, na co wskazuje wykorzystanie przez
wykonawcę wersji Formularza udostępnionej przez Zamawiającego na jego stronie
internetowej oraz uwzględnienie w Formularzu wszystkich zaznaczonych przez
Zamawiającego zmian. Nie zostały uwzględnione tylko te zmiany, które Zamawiający
wprowadził do Formularza en bloc bez konkretnego ich wskazania, czy zmiany kolorystyki
czcionki.
8.
Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 PZP nie wskazał, dlaczego nie było możliwe zastosowanie mechanizmu poprawienia
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP. Jest to obowiązek Zamawiającego
wielokrotnie, od kilku lat wskazywany w niezmiennym orzecznictwie KIO (jako przykład
przywołane zostały wyroki z 2011 roku, które do dziś zachowują swoją aktualność, a tezy w
nich wyrażone powtarzane są w kolejnych orzeczeniach KIO):
1)
Odrzucenia oferty, zamawiający winien dokonać jedynie w sytuacji, gdy w sposób nie
budzący wątpliwości ustalił, że wada ma charakter merytoryczny i jest niemożliwa do
usunięcia. Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji to niezgodność ta
musi dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność
jest oczywista. Wyrok 2428/11
2)
Niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze
względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki
sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ.
Wyrok KI01802/11,
9.
Zamawiający, w uzasadnieniu faktycznym, powołał się wyłącznie na pkt. 10.10.
SIWZ. W ocenie wykonawcy Zamawiający nie jest uprawniony do wyłączenia w SIWZ
stosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a tym samym, zaostrzenia
przesłanek odrzucenia oferty (podobnie wyrok KIO 1770/15; KIO 1772/15; KIO 1777/15; KIO
1784/15). Tym bardziej jest to sprzeczne z przepisami SIWZ w pkt. 11.3 SIWZ Zamawiający
wskazał, iż dokona poprawienia omyłek w ofertach wykonawców na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP.
Obowiązek poprawienia oferty J. przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt. 3 PZP
10.
Zamawiający, w ocenie wykonawcy, był zobowiązany do poprawienia oferty J.
zgodnie z obowiązującymi przepisami PZP. Nie ma wątpliwości na gruncie obowiązujących
przepisów i linii orzeczniczej KIO, że dopuszczalne jest poprawienie ilości oferowanego
asortymentu w ofercie wykonawcy na podstawie art. 87 ust 2 pkt. 3 PZP, w sytuacji w której:
1)
Zamawiający zna ceny jednostkowe tego asortymentu wskazane w ofercie,
2)
Zamawiający dokładnie wie, jakich ilości asortymentu oczekuje, gdyż są one ściśle
określone w SIWZ przez Zamawiającego,
3)
Różnice w ilości wynikają z omyłki w postaci nieintencjonalnego zastosowania
„starszej wersji Formularza” - czyli zachodzi okoliczność tzw. innej omyłki,
4)
Dokonanie poprawienia omyłki nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
11.
Należy również wskazać, iż zakres zmian w treści oferty J., w przypadku dokonania
poprawienia stwierdzonych omyłek w ilości artykułów wskazanych w Formularzu, miałaby
znikomy wpływ na cenę oferty wykonawcy:
1)
Cena oferty złożonej przez wykonawcę 11.625.082,62 złotych,
2)
Cena oferty po dokonaniu poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP -
11.562.073,75 zł,
3)
Różnica w cenie wyniosłaby jedynie 0,54 %.
12.
Bez znaczenia jest liczba dokonanych zmian w ofercie wykonawcy, gdyż są to zmiany
ilości o kilka procent, wynikające głównie ze zmniejszenia liczby Jednostek Administracji
Publicznej.
13.
Wskazane powyżej okoliczności potwierdzone są w licznych orzeczeniach KIO, które
zostaną przywołane poniżej w bardzo ograniczonej liczbie, w celu potwierdzenia
Zamawiającemu tezy o możliwości poprawienia omyłki wskazanej w ofercie J.:
1)
Błędy będące wynikiem przeoczenia przez wykonawcę wyjaśnień co do ilości
spornych pozycji kosztorysowych uzasadniają zastosowanie przez zamawiającego art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Omyłka tego typu jest omyłką prostą do identyfikacji i poprawienia
bez potrzeby prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
(KIO 881/16),
2)
Omyłka w ofercie polegająca na niezgodności tej oferty z SIWZ, może powstać
zarówno przez niedbalstwo czy lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być
wynikiem niezrozumienia lub przeoczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu
zamówienia czy sposobu sporządzenia oferty. Ostateczną weryfikacją "intencji" wykonawcy
w tym zakresie będzie wyrażenie zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie
oferty lub jej odmowa (KI01286/16)
3)
Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp) winny mieć taki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności (KIO 893/15).
14.
Należy stwierdzić, iż mamy do czynienia z najbardziej popularną formą omyłki, jaką
jest podanie w ofercie niewłaściwej ilości oferowanego asortymentu, jednak o tak znikomym
zakresie i wpływie na cenę oferty, iż możliwa jest poprawa takiej omyłki.
15.
J. wskazuje, iż Zamawiający powinien dokonać poprawienia stwierdzonych w
Pozycjach omyłek, w następujący sposób:
1)
W kolumnie nr 7 Formularza w Pozycjach Zamawiający powinien wpisać ilość
artykułów zgodną z ostatnią wersją Formularza,
2)
W kolumnie nr 11 Formularza w Pozycjach Zamawiający powinien wprowadzić nową
łączną wartość brutto stanowiącą iloczyn wartości w poprawionej kolumnie 7 oraz w
niezmienionej kolumnie 10,
3)
W wyniku dokonania poprawienia Formularza we wszystkich Pozycjach zostałaby
ustalona nowa cena brutto w kwocie 11.562.073,75 zł,
4)
Ta kwota powinna zostać wpisana do Formularza Oferty J. w pkt 4. Po dokonaniu
tych zmian, Zamawiający powinien wystąpić do J. z informacją o dokonaniu poprawienia
oferty.
Ze względu na szczegółowość dokonanych zmian i formę ich prezentacji w Formularzu,
szczegółowy sposób poprawienia omyłek w poszczególnych Pozycjach został wskazany w
załączniku, odpowiadającym strukturze Formularza Załącznik nr 1 - szczegółowy zakres
dokonania zmian w ofercie J., w wyniku poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2
pkt. 3, zgodnie z zasadami określonymi w odwołaniu.
16.
Z ostrożności procesowej wykonawca wskazuje, iż w wyniku analizy swojej oferty
ustalił, że obok pozycji wskazanych w odrzuceniu oferty J. podobne omyłki miały miejsce w
następujących pozycjach:
1)
poz. 15 - bateria LR6 - w naszej ofercie 24791 powinno być 24775,
2)
poz. 316 - Rozszywacz biurowy - w naszej ofercie 9132 powinno być 9082.
Wobec okoliczności, iż ww. pozycje nie były wskazane w odrzuceniu oferty J., nie są objęteżądaniem odwołania,
ale mogą być również poprawione, przy okazji poprawienia omyłek objętych odwołaniem, w
sposób analogiczny jak wskazano w odwołaniu.
Niezgodność oferty KBK z treścią SIWZ
17.
Treść oferty złożonej przez KBK jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie
zaoferowanych produktów, które nie spełniają warunków określonych przez Zamawiającego
oraz sposobu przygotowania oferty.
Pozycja 67 oferty KBK
18.
W pozycji 67 Formularza Zamawiający wskazał, że wymagał artykułu o
następujących parametrach „Etykiety samoprzylepne do drukarek Z.G., typ druku:
termotransferowy -Rozmiar nalepki: 60 mm na 25 mm- Etykieta poliestrowa, błyszcząca biała
o grubości 50pim z klejem wzmocnionym, akrylowym. Folia poliestrowa przeznaczona do
druku termotransferowego, odporna na ścieranie, wysokie temperatury, środki chemiczne i
wilgoć. Etykieta z mocnym klejem posiadającym najmniejsze ryzyko wyciekania na
krawędzie, odporna na działanie promieni UV. Spełniająca normy UL o numerze Certyfikatu
MH16411 lub inna posiadająca certyfikat UL spełniająca te same normy.”
19.
KBK zaoferowało artykuł o następujących parametrach „060025140701 1-407
etykiety 60x25mm, rolka 1000 etykiet, posiadające certyfikat, spełniające normy UL,
samoprzylepne do drukarek Z.G., typ druku: termotransferowy -Rozmiar nalepki: 60 mm na
25 mm- Etykieta poliestrowa, błyszcząca biała o grubości 50 mikrom z klejem wzmocnionym,
akrylowym. Folia poliestrowa przeznaczona do druku termotransferowego, odporna naścieranie, wysokie temperatury, środki chemiczne i wilgoć. Etykieta z mocnym klejem
posiadającym najmniejsze ryzyko wyciekania na krawędzie, odporna na działanie promieni
UV. Spełniająca normy UL o numerze Certyfikatu MH27538 "
Dowód (4) wyciąg z oferty KBK z poz. 67 Formularza, przesłuchanie świadka A.N.,
20.
W dniu 23 stycznia 2017 roku, na wezwanie Zamawiającego, KBK złożyło
przedmiotowy certyfikat dotyczący poz. 67 oraz oświadczenie producenta etykiet,
potwierdzające między innymi zgodność oferowanych etykiet z normami UL określonymi w
Certyfikacie MH27538. Wymóg złożenia certyfikatu określony był w SIWZ w punkcie 5.2.1.
podpunkt 10).
21.
Zgodnie z powyższymi wymaganiami Zamawiającego, etykiety miały spełniać
parametry (normy) określone w certyfikacie UL-MH16411. Certyfikaty UL określają wiele
parametrów produktu a w przypadku etykiet m.in. zakresy temperaturowe zastosowania
danej etykiety. Z porównania dwóch wyżej wymienionych certyfikatów wynika, iż
Zamawiający żądał dla tych etykiet temperatur zastosowania, opisanych w certyfikacie
MH16411.
W ocenie odwołującego, zaoferowana w poz. 67 przez KBK etykieta nie jest zgodna z
parametrami określonymi przez Zamawiającego, a zakres niezgodności pomiędzy
parametrami z obydwu certyfikatów UL pokazuje tabela.
Z tabeli wynika, iż materiał z którego wykonywane są etykiety zaoferowane przez KBK nie
był testowany na powierzchniach, na których testowano produkt opisany certyfikatem
MH16411 m.in. na tak popularnych w zastosowaniach powierzchniach jak: porcelana, farby
akrylowe, epoksydowe i proszkowe. Dodatkowo materiał ten nie był testowany w
zastosowaniach zewnętrznych, tak więc nie sprawdzano jego odporności na działanie
promieniowania UV czy zmiennych warunków atmosferycznych (wilgoć itp.) lub wręcz nie
spełnia wymogów stosowania na zewnątrz, gdyż kolumna „miejsce użytkowania - Na
zewnątrz" wskazuje parametr - NIE.
22.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż numer certyfikatu wskazuje zarówno producenta
(lokalizację produkcji) jak i rodzaj surowca, dlatego dziwi fakt, iż przedstawiony
Zamawiającemu certyfikat MH27538 nie wskazuje, jakiego produktu (surowca) dotyczy. Z
niezrozumiałych względów usunięta została nazwa surowca, co oznacza iż certyfikat został
przerobiony przez KBK i taki poświadczony za zgodność z oryginałem. W związku z
powyższym, w ocenie odwołującego, dokument ten nie został skutecznie złożony, a jego
złożenie stanowiło naruszenie przepisów prawa, co zostanie rozwinięte w dalszej części
odwołania.
23.
Zgodnie z treścią SIWZ, w poz. 67 zaoferowane miały być etykiety o bardzo
szczególnych cechach, w tym odporne na wysokie temperatury oraz wilgoć. W pierwszej
wersji SIWZ Zamawiający wymagał, aby zaoferowana etykieta posiadała Certyfikat UL (nr
Certyfikatu MH16411 lub równoważny). W wyniku odpowiedzi z dnia 23 grudnia 2016r
Zamawiający dokonał zmiany treści Formularza na obecną. Istotna jest treść pytania, która
była podstawą zmiany zapisu SIWZ. Jeden z wykonawców wskazał, iż wymagany certyfikat
nie oznacza nazwy certyfikatu wraz z numerem. Numer certyfikatu UL jest to numer
konkretnego produktu, który spełnia wymagania nakładane przez UL. W związku z tym
wykonawca wnosił o doprecyzowanie opisu w tej pozycji, poprzez jednoznaczne wskazanie,
iż oferowana etykieta powinna spełniać normy UL o numerze Certyfikatu MH16411 lub inna
Dosiadająca certyfikat UL spełniająca te same normy. Oznacza to, że oferowana etykieta
powinna spełniać normy UL o numerze certyfikatu MH16411 lub określone w innym numerze
certyfikatu UL spełniającym te same normy co MH16411. W związku z tym, Zamawiający
podczas oceny oferty KBK, po otrzymaniu dokumentów potwierdzających certyfikat dla
etykiet z poz. 67, powinien dokonać oceny zgodności norm określonych w tym certyfikacie z
normami, które w SIWZ uznał za obowiązujące wskazując konkretny numer certyfikatu.
Porównanie norm UL określonych w certyfikacie MH16411 z normami określonymi w
zaoferowanym przez KBK certyfikacie wykazuje zasadnicze różnice uniemożliwiające
stwierdzenie, że przedstawiony certyfikat przez KBK spełnia te same normy co certyfikat
wskazany w SIWZ.
Dowód (5) - wydruk certyfikatu MH27538 oraz kopia certyfikatu załączonego przez KBK w
piśmie z dnia 23.01.2017 i
Dowód (6) wydruk certyfikatu MH16411 wraz tłumaczeniem.
24.
Należy również wskazać, iż zaproponowany przez Zamawiającego nowy zapis w
SIWZ był jasny i czytelny dla wszystkich wykonawców, gdyż nikt nie składał żadnych pytań
lub uwag do nowej treści zapisu dotyczącego poz. 67 w świetle treści zapytania. J.
zaoferował etykiety spełniające normy UL określone w certyfikacie MH16411
Dowód (7) - poz. 67 oferty J..
Pozycja 206 oferty KBK
25.
W pozycji 206 Formularza Zamawiający wymagał laminatora, który powinien
umożliwiać laminowanie dokumentów o maksymalnej grubości 0,5 mm. KBK zaoferowało
laminator F.C. o symbolu 5725701, którego maksymalna grubość laminowanego dokumentu
wynosi jedynie 0,4 mm. Okoliczność ta została potwierdzona kartą katalogową
zaoferowanego produktu. W wyjaśnieniach złożonych pismem z dnia 23 stycznia 2017r
wykonawca KBK potwierdził, iż zaoferowany laminator „ma możliwość laminacji dokumentu o
grubości 0,4mm" i uznał, że spełnia on wszystkie parametry określone przez
Zamawiającego, gdyż w jego ocenie, „wartość ta mieści się w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego“. Idąc w ślad za tak przyjętym tokiem rozumowania należałoby uznać, że
każda wartość parametru „max grubość dokumentów 0,5mmn poniżej wymaganego 0,5mm
byłaby spełnieniem tego kryterium. Taka interpretacja doprowadziłaby do sytuacji, w której
nawet zaoferowanie taniego laminatora umożliwiającego laminowanie jedynie dokumentów o
grubości np. 0,2mm byłoby również spełnieniem wymagań Zamawiającego. Analogicznie
można by było interpretować wymagania max szerokość laminacji: A3 320mm” czy „max
grubość folii: 0,125" czyli zaoferowanie laminatora np. w formacie A4 230mm posiadającego
możliwość laminowania folią np. o grubości 0,05 również byłoby spełnieniem wymagań
Zamawiającego ponieważ, jak ujął to wykonawca KBK w cytowanych wyżej wyjaśnieniach,
„wartość ta mieści się w zakresie wymaganym przez Zamawiającego”. Taka interpretacja jest
irracjonalna i nielogiczna.
26.
W kolumnie 3 „opis materiału” Zamawiający postawił wymagania, jakie powinny być
spełnione aby uznać, że zaoferowano właściwe produkty. Wartość wskazana przez
Zamawiającego „max grubość dokumentów: 0,5mm" jednoznacznie oznacza, że powinna
być ona osiągnięta a nie mieścić się w zakresie. Dla podmiotów profesjonalnych działających
na rynku artykułów i urządzeń biurowych oczywistym i nie budzącym wątpliwości jest
wskazany parametr określający oczekiwania klienta - tj. możliwość laminowania dokumentów
o grubości maksymalnie, czyli do 0,5 mm. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż takie
parametry mają również wpływ na cenę urządzenia; urządzenia umożliwiające laminowanie
cieńszych dokumentów są po prostu tańsze, co ma swoje odzwierciedlenie również w
złożonych ofertach (cena KBK - 292,80, cena J. - 422,50)
Dowód (8) - poz. 206 z oferty KBK oraz karta katalogowa produktu zaoferowanego przez
KBK
Pozycja 265 w ofercie KBK
27.
W pozycji 265 Formularza Zamawiający wymagał zaoferowania pióro wiecznego typu
P. obudowa lakierowana lub chromowana. KBK zaoferowało pióro S.S.S.G., które posiada
obudowę ze stali, nie jest ona ani lakierowana ani chromowana. Produkt jest całkowicie
niezgody z wymaganiami SIWZ.
Dowód (9) - oferta KBK w pozycji 265, karta katalogowa zaoferowanego przez KBK pióra
oraz mail przedstawiciela produktów P.
28.
W pozycji 265 istotnym było zaoferowanie pióra posiadającego określone cechy
obudowy - lakierowanej lub chromowanej. KBK będąc profesjonalistą był zobowiązany do
dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty, tak aby oferowany produkt a tym
samym treść oferty była zgodna z treścią SIWZ.
Niezgodność treści oferty KBK z treścią SIWZ fart. 89 ust. 1 okt. 2 PZP) oraz nieuprawnione i
niezgodne z prawem dokonanie poprawienia oferty KBK w trybie art 87 ust 2 pkt 3 PZP.
naruszenie art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1PZP.
Pozycja 431 w ofercie KBK
29.
W pozycji 431 Formularza Zamawiający oczekiwał zaoferowania wkładów do piórażelowego R. kolory: czarny, niebieski, czerwony”. W swojej ofercie KBK w tej pozycji
wskazało produkty R. w dwóch kolorach (czarnym i niebieskim) na co wskazują numery
katalogowe oferowanych produktów. KBK nie zaoferowało wkładu w trzecim wymaganym
kolorze - tj. czerwonym.
Dowód (10) - oferta KBK w pozycji 431
30.
Zgodnie z punktem 7.13 lit. b SIWZ w przypadku oferowania produktów w kilku
kolorach wykonawca był zobowiązany do wskazania w Formularzu oznaczenia dla
oferowanych kolorów w postaci modelu lub/i numeru katalogowego oraz kodu producenta. W
przedmiotowej pozycji KBK nie wskazał żadnych danych dla wkładu w kolorze czerwonym.
31.
W takiej sytuacji Zamawiający w dniu 20 stycznia 2017 roku wezwał KBK do złożenia
wyjaśnień odnośnie poz. 431. Zamawiający zapytał czy KBK w poz. 431 zaoferowało wkłady
we wszystkich wymaganych w SIWZ kolorach.
Dowód (11) - pismo Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 roku
32.
W dniu 23 stycznia 2017 roku KBK odpowiedziało, że w pozycji 431 zaoferowało
wkład we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego kolorach. Wykonawca nie wskazał,że pominął jakiś element w ofercie – jednoznacznie potwierdził, że dwa wskazane numeru
katalogowe produktów odpowiadają oczekiwaniom Zamawiającego. Na potwierdzenie
swoich oświadczeń KBK złożył kartę katalogową R..
Dowód (12) - pismo KBK z dnia 23 stycznia 2017 roku
33.
Z przedstawionych wyjaśnień KBK oraz dołączonej karty produktu jednoznacznie
wynikało, że KBK zaoferowało produkt tylko w 2 kolorach.
34.
W dniu 25 stycznia 2017 roku Zamawiający dokonał poprawienia w trybie art. 87 ust.
2 pkt. 3 oferty KBK w pozycji 431. Dowód (13) - pismo Zamawiającego z dnia 25 stycznia
2017 roku
35.
Z dokonaną czynnością Zamawiającego w trybie art. 87 ust 2 pkt. 3 nie można się
zgodzić i należy ją uznać za nieprawidłową niezgodną z przepisami PZP z następujących
względów:
1)
Po pierwsze wnikliwa analiza pisma z dnia 25 stycznia 2017 roku nie wykazuje jaką
inną omyłkę w ofercie KBK zidentyfikował Zamawiający, na czym polega niezgodność tej
omyłki z treścią SIWZ oraz w jaki sposób
Zamawiający dokonał poprawienia tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP,
2)
Nie można uznać za dokonanie czynności poprawy omyłki stwierdzenia
Zamawiającego, że przyjmuje wyjaśnienie KBK co do poz. 431. Takie twierdzenie
Zamawiającego w piśmie prowadzi wprost do uznania tej czynności za naruszenie nie tylko
wskazanego wyżej przepisu ale również art. 87 ust. 1 PZP uznającego za niedopuszczalne
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.
3)
Zamawiający nie dokonując żadnej zmiany w treści oferty autorytarnie i w sposób
sprzeczny z logiką uznał, iż wskazanie tylko dwóch kolorów wkładów, w świetle wyjaśnień
KBK (stanowiących niedopuszczalną formę negocjacji dotyczących złożonej oferty) oznacza
wskazanie trzech kolorów wkładów.
36.
Należy również zaznaczyć, iż poprawienie tej omyłki nie byłoby możliwe w trybie art.
87 ust. 2 pkt. 3 PZP, gdyż:
1)
Zamawiający nie dysponował w oparciu o treść oferty KBK żadną wiedzą w jaki
sposób dokonać tej poprawki,
2)
Wpisanie do oferty nowego symbolu byłoby istotną zmianą oferty KBK i bezpośrednią
ingerencją Zamawiającego w jej treść.
Powyższe potwierdza liczne orzecznictwo KIO, które ze względu na obszerność odwołania
zostanie wskazane na rozprawie lub w dalszych pismach.
Przedstawienie przez KBK informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
37.
Przed przedstawieniem argumentacji faktycznej odnośnie podniesionego zarzutu
odwołujący zwraca uwagę, iż wymienione w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP postaci winy
w postaci lekkomyślności i niedbalstwa nie mają charakteru zamkniętego i stanowią
minimalny stopień winy skutkujący wykluczeniem. Działanie podjęte przez wykonawców
umyślnie w celu wprowadzeniu w błąd zamawiającego lub ze świadomością wprowadzenia
w błąd i godzenia się na to oraz w wyniku rażącego niedbalstwa, również mają zastosowanie
w odniesieniu do tego przepisu (zasada wnioskowania a minore ad maius). Jednocześnie
wskazać należy, iż przepis ten ma zastosowanie tylko do oceny podejmowania przez
Zamawiających wszystkich istotnych czynności, które nie zostały wymienione w treści art. 24
ust. 1 pkt 16 p.z.p. Ustawodawca przesądza [...] iż podanie/zatajenie informacji
wprowadzającej zamawiającego w błąd godzi w rzetelność wykonawcy, a w konsekwencji
uniemożliwia udzielenie temu podmiotowi zamówienia (S.T., Wprowadzenie w błąd
zamawiającego ZamPub.Dor. 2016/11/54-63).
38.
Za istotną czynność, która nie została wymieniona w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP
należy uznać czynność oceny oferty i badanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
39.
KBK w pozycjach 22,70,73,153,155,170,171,172,173,197 oraz 241 Formularza
wskazał jako producenta oferowanych artykułów KBK - w domyśle markę własną. Należy
stwierdzić, iż z dostępnych Zamawiającemu informacji wynikało, iż KBK nigdy nie posiadało
w swojej ofercie artykułów wymienionych w ww. pozycjach pod marką własną - nie
zamierzało również wprowadzać do swojej oferty takich artykułów.
Dowód (14) - oferta KBK, zeznania A.N.,
40.
Należy zwrócić uwagę, iż przedmiotowe postępowanie pomimo na pierwszy rzut oka
nieskomplikowanego przedmiotu zamówienia, wymaga od wykonawców spełnienia bardzo
szczegółowych i wymagających warunków Zamawiającego, odnośnie przedmiotu
zamówienia. Na rynku istnieje ograniczona liczba artykułów spełniających wymagania
określone przez Zamawiającego. Jednocześnie szczegółowość opisu przedmiotu
zamówienia określona w SIWZ pozwala Zamawiającemu na stwierdzenie czy oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z treścią SIWZ. Najprostszym sposobem uniknięcia
ryzyka oferowania produktów niespełniających warunków SIWZ było zaproponowanie
dostaw artykułów pod marką własną, co do których Zamawiający nie posiadał żadnych
możliwości zweryfikowania ich zgodności z SIWZ na etapie oceny ofert. O ile nie można
czynić zarzutu oferowanie istniejących produktów pod marką własną, o tyle taki zarzut jest
uprawniony, jeżeli złożone przez KBK oświadczenie w ofercie wprowadza w błąd
Zamawiającego co do istnienia produktów, których w rzeczywistości nigdy w ofercie KBK nie
było.Żaden
z
artykułów
wskazanych
w
ofercie
KBK
w
pozycjach
22,70,73,153,155,170,171,172,173,197 oraz 241 Formularza nie był nigdy dostępny na
rynku pod marką KBK i również na dzień złożenia odwołania nie można ustalić, czy taki
artykuł istnieje.
Dowód (15) - wydruki internetowe
41.
W ocenie J. KBK świadomie wprowadził w błąd Zamawiającego wskazując w ww.
pozycjach artykułu pod marką własną które w rzeczywistości nie istnieją. Takie działanie
KBK wypełnia w całości dyspozycję przywołanego art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP. KBK w swoje
ofercie przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do producenta
oferowanych artykułów, a informacje te miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiły podstawę uznania
treści oferty KBK za zgodną z treścią SIWZ i wybory tej oferty jako oferty najkorzystniejszej.
42.
Wprowadzeniem Zamawiającego w błąd było również przedstawienie przez KBK
„przerobionego" certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez artykuł określony w poz. 67
norm określonych w SIWZ. KBK na wezwanie Zamawiającego przedstawiło certyfikat
MH27538 w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w polskim tłumaczeniu.
Kopia certyfikatu MH27538 pochodzi ze strony internetowej. Jednak treść certyfikatu
przedstawiona przez KBK nie jest tożsama z oryginalnym certyfikatem dostępnym na stronie.
W dokumencie KBK brakuje istotnego elementu, nazwy materiału (produktu), którego
dotyczy: „unprinted stock dsg: Transfer P. wh T. I S8030". Treść ta została usunięta
intencjonalnie przez KBK w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do materiału z
jakiego została wykonana etykieta.
Certyfikat MH27538 złożony przez KBK oraz certyfikat MH27538 ze strony internetowej z
zaznaczeniem usuniętej przez KBK treści. Został złożony jako Dowód (5).
Dowód (16) - zeznania świadka A.N.
Złożenie oferty KBK jako czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP w związku z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
43.
W ocenie J. wskazane w punktach 37 do 42 Odwołania zarzuty dotyczące złożenia
przez KBK nieprawdziwych informacji, przerobienia treści dokumentu lub posłużenia się
przerobionym dokumentem przez KBK stanowią również czyn nieuczciwej konkurencji o
którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
44.
Zgodnie z tym artykułem Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta, W rozbudowanym na tle tego artykułu orzecznictwie wskazuje się, iż:
1)
Czynem
nieuczciwej
konkurencji
sa
działania
celowo
zmierzające
do
rozpowszechnienia nieprawdziwych wiadomości lub wprowadzenia w bład (LEX nr 1713209
- wyrok z dnia 25 września 2007),
2)
Zakaz naruszania dobrych obyczajów z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. chroni przede wszystkim
uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, rzetelność w konkurencji. (LEX
nr 1711494 - wyrok z dnia 31 marca 2015),
3)
U podstaw art. 3 ust. 1 u.z.n.k. leży trafne założenie, aby w następstwie podjętych
działań konkurencyjnych, sprzecznych z dobrymi obyczajami przedsiębiorca nie czerpał
korzyści w postaci przewagi nad konkurentami działającymi zgodnie z tymi obyczajami (LEX
nr 1537490 - wyrok z dnia 13 maja 2014),
4)
Odwoływanie się do klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 jest uzasadnione jedynie, gdy
rozdział 2 u.z.n.k. nie typizuje konkretnego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji
(LEX nr 1120057 - wyrok z dnia 20 lutego 2009 r).
45.
Dla uznania działań KBK za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji a tym za
podstawę odrzucenia oferty KBK w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP konieczne było
spełnienie następujących przesłanek:
1)
Działanie KBK musi być działaniem przedsiębiorcy - nie ma żadnych wątpliwości co
do okoliczności, że KBK jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów prawa.
2)
Działanie KBK być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Sprzeczne z
prawem było posłużenie sie przez KBK przerobionym dokumentem certyfikatu dla poz. 67 -
co jest stypizowanym rodzajem przestępstwa określonym w art. 270 § 1 kk (Kto, w celu
użycia za autentyczny, podrabia lub przerabia dokument lub takiego dokumentu jako
autentycznego używa, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności od 3 miesięcy do lat 5.) Sprzeczne natomiast z dobrymi obyczajami było
wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do
oferowanych artykułów pod marka własna wskazanych w punkcie 39 Odwołania, w sytuacji
w której KBK nigdy nie oferowało takich artykułów w swojej ofercie.
3)
Działanie KBK zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta - w sposób bezsprzeczny podawanie nieprawdziwych informacji co do producenta
produktów wskazanych w punkcie 39 Odwołania oraz przerobienie lub posłużenie się
przerobionym dokumentem certyfikat dla poz. 67 zagraża interesowi i narusza interes J. -
uniemożliwiając J. uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Narusza również
interes klienta - w tym przypadku Zamawiającego w zakresie w jakim Zamawiający został
wprowadzony w błąd co do rzeczywistej treści certyfikatu oraz producenta artykułów
oferowanych w pozycjach określonych w punkcie 41 Odwołania.
46.
Nie ulega żadnej wątpliwości, iż złożenie oferty KBK w świetle przedstawionych
dowodów i analizy przepisów prawa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym
oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1pkt. 3 PZP. Nie ma w tym
przypadku znaczenia intencjonalność lub wina (jej udowodnienie) w działaniu KBK, gdyż
zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 1 grudnia 2004 r., III CK 15/04)
„dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurenci! nie jest konieczne istnienie zamiaru
dokonania czynu o takim charakterze. Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że
przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie
jego winy”.
Podsumowanie
47.
Wobec powyższych okoliczności odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego się - oferta ta
podlegała poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP. Ponadto Zamawiający powinien
odrzucić ofertę KBK z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Nie można również uznać, iż
Zamawiający dokonał poprawienia oferty KBK w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP gdyż brak
jest jakiejkolwiek rzeczywistej emanacji tej czynności - oferta KBK nadal nie zawiera
wskazania oferowanego wkładu w kolorze czerwonym. Należy również powtórzyć, iż
Zamawiający nie byłby uprawniony do dokonania poprawienia takiej omyłki, gdyż
stanowiłoby to istotną zmianę treści oferty KBK jak również byłoby niemożliwe na podstawie
danych zawartych w ofercie KBK - konieczne dla poprawienia tej oferty były negocjacje
prowadzone pomiędzy KBK a Zamawiającym z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie
PZP. Wreszcie wskazanie w ofercie KBK artykułów pod marką własną w sytuacji w której
takie artykułu nie istnieją było wprowadzeniem w błąd Zamawiającego w sposób i w zakresie
wpływającym na wynik postępowania - a przerobienie dokumentu certyfikatu lub
posługiwanie się tak przerobionymi dokumentem stanowiło nie tylko stypizowaną w art. 24
ust.1 pkt. 17 PZP podstawę wykluczenia KBK ale również czyn nieuczciwej konkurencji -
naruszający wprost zasadę określoną w art. 7 ust. 1 PZ P. Tym samym w wyniku
skumulowania tych wszystkich okoliczności doszło do wyboru oferty KBK jako
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów PZP. W takim stanie rzeczy interes J. w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w sytuacji braku wskazanych ww. naruszeń
przepisów prawa, SiWZ oraz dobrych obyczajów to oferta J. byłaby ofertą najkorzystniejszą
w niniejszym postępowaniu a oferta KBK zostałaby odrzucona.
48.
Mając powyższe na uwadze, wnosi jak na wstępie.
Załączniki: Dowody przywołane w odwołaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynności oferty odwołującego i jej odrzucenia stwierdził, że
nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Stosownie do wskazanego przepisu
poinformował niezwłocznie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W piśmie z 27
stycznia br. wskazał na okoliczności faktyczne stanowiące podstawę odrzucenia oferty w
postaci zmian ilościowych w Formularzu Asortymentowo – Cenowym – wykaz artykułów
biurowych(załącznik nr 6 do siwz) z wyszczególnieniem pozycji, które zostały przez
odwołującego uzupełnione, jak też wskazał podstawę prawną odrzucenia jego oferty jako
niezgodnej z siwz, tj. art. 89 ust. 1 2 ustawy pzp. Wskazał pozycje w kolumnie ilości
wypełnione przez wykonawcę niezgodnie z wymogami ilościowymi formularza. Zamawiający
zaznacza, że obowiązkiem wykonawcy jest przygotowanie oferty spełniającej wymagania, w
tym w szczególności w zakresie żądanego zakresu i zapotrzebowania na dane zamówienie.
Wskazał na brak staranności odwołującego w przygotowaniu oferty i nie dostrzeżenie
zasadniczych zmian w formularzu, co zostało dopiero zauważone w odwołaniu. Przypomniał,że w rozdziale 10 pkt 10 siwz zamawiający wprost wskazał, że „Brak pozycji, nie wypełnienie
jakiejkolwiek pozycji Formularza asortymentowo-cenowego – wykazu artykułów biurowych
(Załącznika nr 6 do siwz) lub zmiana ilości określonej przez zamawiającego spowoduje
odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią siwz”.
Wskazał na znaczenie siwz jako jednego z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdził, że powołany zapis siwz stanowi o
doprecyzowaniu postanowień w zakresie umożliwiającym ocenę złożonych ofert w celu
zabezpieczenia w najwyższym stopniu interesu jednostek objętych przedmiotowym
postępowaniem. Zamawiający stwierdził, że nie mógł pozostawić wątpliwości, jak dokona
oceny ofert w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje np. 1 sztukę danego asortymentu w
każdej lub kilku pozycjach składanego formularza. Wówczas, jak sądzi zamawiający, ocena
przez niego dokonana zgodnie z pkt 10.10. nie powodowałaby wątpliwości.
Zamawiający zauważa także, że zapis pkt 10 nie był kwestionowany przez wykonawców.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania dokonania poprawienia oferty odwołującego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp zamawiający wskazał, że zasadą ustawy pzp jest brak
możliwości dokonywania zmian w treści oferty po upływie terminu wyznaczonego do
składania ofert. Wskazał na wyjątek od zasady dopuszczający poprawianie omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 wskazując na wymóg spełnienia dwóch przesłanek i oceny
zgodności oferty z siwz. Ponownie wskazał na cytowane postanowienia specyfikacji.
Stwierdził, uwzględniając okoliczności sprawy, w tym liczbę popełnionych błędów w ofercie
odwołującego (ponad 130) , a także inne błędy wcześniej nie wskazane, że nie ma podstaw
zastosowania trybu poprawienia na podstawie wyżej wskazanego przepisu ustawy.
Zauważył, że wykonawcy są związani postanowieniami siwz z uwzględnieniem dokonanych
przed terminem składania ofert zmian. Oznacza to, że wykonawca, który nie uwzględnił
zmian siwz przy tworzeniu oferty, nie może powoływać się na zaistnienie innej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający wskazał,
w jaki sposób dokona oceny złożonych ofert.
Ponadto wskazał, że nawet, gdyby zamawiający dokonał poprawy błędów w ofercie
odwołującego w sposób przez niego zaprezentowany i tak jego oferta pozostawałaby na
pozycji nr 3 w rankingu ofert. Wykonawca Konsorcjum B.K. sp. z o.o. zaoferował realizację
zamówienia za kwotę 10 081 844,74 zł brutto, z kolei kwota oferty odwołującego bez
poprawy wynosi 11 625 082,62 zł brutto, a po poprawie 11 562 073,75 zł brutto. Wobec tego
nawet gdyby przyjąć, iż błędy odwołującego popełnione w formularzu podlegają poprawieniu,
i tak nie zmieniłoby to pozycji jego oferty w rankingu. Zatem uznanie zarzutu zaniechania
naruszenia zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie ma w żadnej mierze wpływu na
wynik prowadzonego postępowania.
Odnośnie zarzutu oceny oferty Konsorcjum Klub sp. z o.o. (dalej: KBK) i zaniechania jej
odrzucenia jako niezgodnej z treścią siwz oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w związku z
przedstawieniem przez KBK informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu, zamawiający
wskazał, co następuje.
Wykonawca KBK został wezwany do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu praz spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań, w tym między innymi certyfikatu dla zaoferowanych w poz. nr 67 Formularza
asortymentowo-cenowego – wykazu artykułów biurowych dot. etykiet samoprzylepnych do
drukarek Zebra. Wykonawca złożył przedmiotowy certyfikat oraz oświadczenie producenta
potwierdzające spełnianie postawionych wymagań.
Ponadto wykonawca KBK wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego w poz.
206 laminatora F.C. 2 A3 oraz zaoferowanego w poz. 431 wkładu do pióra żelowego R. R-
100 złożył wyjaśnienia, w konsekwencji czego zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp, dokonał poprawienia w ofercie KBK omyłki w poz. 431. Zamawiający uznał, że
wykonawca w tej pozycji zaoferował 3 kolory wkładu, zgodnie z wymaganiami siwz. Do
wyjaśnień wykonawca załączył kartę katalogową potwierdzającą, ze wymagany wkład
produkowany jest w trzech kolorach, a niewpisanie w formularzu kodu dla koloru czerwonego
jest ewidentnie omyłką niemającą wpływu na treść oferty.
Dokonując oceny oferty zamawiający uznał ją za najkorzystniejszą i stwierdził, że
przedstawione dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
zaoferowany asortyment jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w siwz.
Nie miał przy tym podstaw do przyjęcia, że którykolwiek dokument lub oświadczenie jest
niezgodny z prawdą. Zaprzeczenie prawdziwości wymaga dowiedzenia przez odwołującego.
Stwierdził także, że dołączone do odwołania dowody w postaci wydruków ze stron
internetowych nie dowodzą postawionych tez, na co wskazuje także orzecznictwo KIO.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynności poprawienia innych omyłek w ofercie KBK
w poz. 431 niezgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp ponownie wskazał, że niezgodność
miała charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym
złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Brak wpisania kolory czerwonego wobec
jednoznacznej treści karty katalogowej świadczy o popełnieniu omyłki podlegającej
poprawieniu.
Zamawiający stwierdził także, że złożenie oferty de facto wiąże się z
zaakceptowaniem przez wykonawcę określonych przez zamawiającego oczekiwań co do
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie
wskazują wprost, że jest inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę w
dobrej wierze, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z
wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Uzasadnieniem powyższego stanowiska jest ostateczny moment weryfikacji omyłki i
ewentualny brak wyrażenia zgody wykonawcy w tym zakresie, będący w świetle art. 89 ust.
1 pkt 7 ustawy podstawą do odrzucenia oferty.
Odnośnie
zarzutu
dotyczącego
zaniechania
wyboru
oferty
odwołującego
zamawiający wskazał, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. złożonej przez
przystępującego KBK i o czynności tej, jak i czynności odrzucenia oferty odwołującego,
poinformował wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca
Konsorcjum B.K. sp. z o.o. z siedzibą w Ł. i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na zasadność odrzucenia oferty J. jako niezgodnej z treścią siwz stwierdzając, że
niezgodność treści oferty tego wykonawcy nie może być poprawiona , gdyż poprawa blisko
140 pozycji w ofercie oznaczałaby istotną zmianę treści oferty. Zamawiający zatem słusznie
uznał, że brak jest możliwości poprawienia tzw. innej omyłki i w konsekwencji zachodzi
przesłanka odrzucenia oferty ze względu na jej istotną niezgodność z treścią siwz.
Przystępujący stwierdza, ze wykonawcom była znana i czytelna treść formularza w wersji
wymaganej od wykonawców składających ofertę. Stwierdza także, że zamawiający zasadnie
wskazuje na treść r. 10 pkt 10.10 siwz jako podstawę odrzucenia oferty, a wykonawcy nie
kwestionowali treści siwz. Ponadto w kolejnych punktach siwz tj. 10.11 i 10.12 zamawiający
wyjaśnił, w jaki sposób poprawi oczywiste omyłki rachunkowe. Wskazał na pkt 10.11 o treści:
„Zamawiający poprawi oczywiste omyłki rachunkowe w ofercie i uwzględni konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, w ten sposób, iż przyjmie za prawidłowe podane przez
zamawiającego ilości towarów oraz podane przez wykonawcę ceny jednostkowe netto za
poszczególne towary oraz stawki podatku VAT z formularza sortymentowo-cenowego
stanowiącego załącznik nr 6.”
Z powyższego KBK wywodzi o niemożności poprawienia ilości asortymentu.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący miał pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec oferty przystępującego, wskazał, co
następuje.
- pozycja 67 – etykiety. KBK zaoferował etykiety produkcji L.J.B. posiadając wymagane
parametry. Na potwierdzenie dnia 23 stycznia wraz z certyfikatem MH27538 oraz innymi
dokumentami składanymi na wezwanie zamawiającego KBK przedstawił oświadczenie
producenta potwierdzające zgodność wszystkich parametrów wymaganych. Przystępujący
wskazuje na wymóg posiadania dla przedmiotowego produktu certyfikatu UL i stwierdza, że
zaoferowane etykiety spełniają warunek postawiony, czego dowodem jest złożony certyfikat.
Stwierdza także, że zamawiający , wbrew twierdzeniom odwołania, nie określał szczegółowo
parametrów danej etykiety, a numery certyfikatów opisane w odwołaniu wskazują
jednocześnie, od jakiego producenta pochodzą certyfikowane materiały. KBK wskazał na
spełnianie warunku w zakresie odporności na wysokie temperatury i wilgoć, co potwierdza
oświadczenie producenta.
Odnośnie pozycji 206 oferty KBK wskazał, że zamawiający wymagał laminatora o
maksymalnej grubości laminowanego dokumentu 0,5 mm. Zaoferowany przez KBK laminator
F.C. 2 A3 spełnia postawione wymagania; jego grubość laminowania dokumentu wynosi
bowiem 0,4 mm. Zamawiający określił wyłącznie górny przedział wymaganej grubości
laminacji, nie określił minimalnej dopuszczalnej grubości, jaką ma laminować urządzenie.
Producent potwierdził zgodność wszystkich parametrów w piśmie doręczonym
zamawiającemu. Przystępujący stwierdził przy tym, ze odwołujący zaoferował laminator o
max grubości dokumentu laminowanego 0,55 mm co jest parametrem niezgodnym z siwz.
- Pozycja 265 oferty KBK. Zaoferowane przez KBK pióro S.S.S.G. 1931504 jest piórem
zgodnym z siwz, czyli P. Sonet GT lakierowane. Podany w ofercie symbol pióra jest nowy,
wprowadzony w 2017 r., poprzedni symbol to S0809110. Parametr obudowy lakierowanej,
gładkiej w części uchwytu potwierdził dystrybutor N.P.. KBK zauważa, że zamawiający w opz
nie postawił wymagań w zakresie obudowy tzn. czy ma być ona w całości czy częściowo
lakierowana lub chromowana.
- poz. 431 (wkłady do pióra żelowego w trzech kolorach) KBK wskazuje, że zaoferował
sugerowany przykładowy model R-100. Na wezwanie zamawiającego potwierdził parametry
wkładu. Potwierdza ten fakt także karta katalogowa producenta, a poprawienie omyłki co do
trzeciego koloru nie spowodowało istotnej zmiany treści oferty.
Przystępujący wskazał ponadto, że w szeregu pozycji zaoferował produkty marki
własnej, co jest zgodne z siwz i nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego. Stwierdził, że oferuje szereg produktów, zarówno publikowanych w
katalogach własnych, jak i dedykowanych do konkretnych przetargów. Zauważa, ze zarzut
odwołującego, iż niektóre produkty wymienione nie były dostępne na rynku pod marka KBK
nie ma znaczenia w tym postępowaniu wobec braku takiego wymogu, aby produkt był
dostępny na dzień składania ofert, lub odwołania. Odnosząc się do stwierdzeń ze strony 13
odwołania KBK podkreślił, że produkty marki KBK istnieją i będą dostępne w terminach
zgodnych do realizacji umowy, co potwierdzają pisma od producentów.
W podsumowaniu przystępujący stwierdził, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę J. jako
niezgodną z treścią siwz i z punktu widzenia prawnego nie kwalifikującą się do poprawy
przez zamawiającego.
Zarzuty wobec własnej oferty ocenił jako bezpodstawne stwierdzając, ze oferta nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, a z przedstawionych dokumentów wynika, że KBK nie
wprowadziło w błąd zamawiającego. Oferta została też poprawiona zgodnie z prawem.
Uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia:
Odwołujący poparł odwołanie i zawartą w nim argumentację. Odnosząc się do odpowiedzi na
odwołanie wniósł o pomniecie argumentacji z punktu „ad 1” jako zawierającej treści, które
powinny były być zamieszczone w decyzji o wyniku postępowania. Zauważył, że
uzasadnienie odrzucenia oferty było lakoniczne. Podkreślił, że powoływany przez
zamawiającego pkt 10.10 SIWZ nie może uchylić obowiązującego przepisu art. 87 ust 2 pkt
3 PZP. Odnośnie punktu 2 pisma stwierdził, że poza powołaniem pkt 10.10 SIWZ
zamawiający nie przedstawił argumentów co do niemożności poprawienia omyłek.
Przypomniał, że ilości asortymentowe w złożonej ofercie pochodziły z jednej z wielu wersji
formularza autorstwa zamawiającego i zauważył, że zaoferował wszystkie wymagane
artykuły. Stwierdził, że art. 87 ust 2 pkt 3 stosuje się bez dodatkowych warunków w tym np.
warunku wpływu na wynik postępowania.
Podtrzymał zarzuty wobec oferty przystępującego. Zauważył, że zamawiający wbrew
twierdzeniom w piśmie nie dokonał poprawienia omyłki w pozycji 431 lecz przeprowadził
niedopuszczalne negocjacje z wykonawcą, gdyż samodzielne poprawienie było niemożliwe.
Wskazał na argumentację zamawiającego na str. 11, która powinna odnosić się do każdego
wykonawcy na zasadzie równości. Zauważył brak odniesienia się przez zamawiającego do
zarzutów dotyczących laminatora, etykiety, pióra.
Odnośnie stanowiska przystępującego wskazał na nieskuteczne próby dowodzenia
stanowiska dotyczącego certyfikacji dla pozycji 67. Podkreślił brak nowej argumentacji dla
pozycji 206. Odnośnie pozycji 265 na potwierdzenie stanowiska złożył pismo od dystrybutora
i informację producenta wskazując na materiał niezgodny z wymogiem SIWZ. Złożył
zestawienia porównawcze materiałów oferowanych przez przystępującego w poprzednim
przetargu i obecnie, a w tym obecnym pod marką KBK. Zauważył, że zamawiający i
przestępujący nie wyjaśnili sposobu poprawienia pozycji 431. Stwierdził, że różnica w liczbie
wymaganych i zaoferowanych artykułów wynosi 0,8%. Podkreślił obowiązek stosowania
przepisów ustawy, w tym dotyczących poprawiania omyłek.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Podał przykłady znaczących różnic w ilości oferowanych
artykułów w niektórych pozycjach w stosunku do wymaganych. Przypomniał postanowienia
SIWZ. Zauważył, że wykonawca składając ofertę powinien użyć aktualnego formularza.
Stwierdził, że informacja o wyniku postępowania, w tym uzasadnienie decyzji odrzucenia
oferty jest wystarczająco umotywowane.
Wyjaśnił, że 25.01.2017 r. w piśmie z tego dnie dokonał poprawienia omyłki w ofercie
przystępującego. Stwierdził, że potwierdzeniem równego traktowania wykonawców było
wysłanie 29.12.2016 r. wszystkim potencjalnym oferentom obowiązującego formularza
ofertowy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko przedstawione w
złożonym piśmie jak również przychylił się do stanowiska zamawiającego. Omówił załączone
do pisma dowody z dokumentów. Oświadczył, że treść certyfikatu, o którym mowa w
odniesieniu do pozycji 67 nie była przerabiana. Wskazał na załączniki nr 4 i 6 do pisma
procesowego w tym zakresie. Podtrzymał argumentację dotyczącą zarzutów w odniesieniu
do kolejnych pozycji tj. 206, 265, 431. Złożył katalogi firmy na okoliczność potencjału
produktowego, pokazał blok z flipchart i paczkę kopert z zaznaczeniem KBK.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
odwołującego i przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Skład orzekający podziela stanowisko przedstawione przez zamawiającego w złożonej
odpowiedzi na odwołanie, że złożenie oferty de facto wiąże się z zaakceptowaniem przez
wykonawcę określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie wskazują wprost, że jest
inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę w dobrej wierze, z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższe, wyrażone jako normy prawne, w sposób
przejrzysty odnaleźć można w przepisie art. 7 ust. 1 i 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, których
(między innymi) naruszenie zarzuca odwołujący zamawiającemu. W ocenie składu
orzekającego powyższe przepisy nie były jednak przez zamawiającego w pełni
przestrzegane w trakcie badania i oceny ofert.
Skład orzekający stwierdza, że omyłki w ofercie odwołującego stanowią typowy przykład
omyłek naprawialnych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający
dysponował formularzem ofertowym odwołującego obejmującym wszystkie wymagane
pozycje z przedstawionymi niespornymi cenami jednostkowymi, natomiast wskutek użycia
przez oferenta nieaktualnego formularza w zakresie liczby wymaganych artykułów, ceny
łączne dla ponad 130 artykułów z wymaganego asortymenty, były nieprawidłowe. Różnice
występowały zarówno „w górę” jak i „w dół” w stosunku do potrzeb zamawiającego. Izba nie
podziela argumentacji zamawiającego i przystępującego o braku przesłanki naprawienia
omyłki w ofercie z uwagi na znaczną liczbę tych omyłek. Istotą oceny możliwości
poprawienia omyłki jest jej charakter opisany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i w ocenie
składu orzekającego, jak wyżej wskazano, takie omyłki poprawieniu podlegają. W efekcie, co
niesporne cena oferty uległaby nieznacznej, w istocie marginalnej zmianie.
Oceniając czynności podjęte przez zamawiającego wobec oferty odwołującego, w
tym poprawienie omyłki po uprzednim wyjaśnieniu treści oferty zakresie wkładów do piórażelowego, piór P. o wymaganych parametrach, spełnieniu parametrów laminatora
potwierdzonych przez producenta, certyfikatów na parametry etykiet, skład orzekający
uznaje prawidłowość postępowania zamawiającego z wynikiem w postaci wyboru oferty jako
najtańszej i zgodnej w swej treści z treścią siwz.
W sprawie rozpatrywanej najdalej idącą czynnością zamawiającego wykonaną w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był wybór jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W wyniku szczegółowej analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak i
dowodów przedstawionych przez strony w toku postępowania odwoławczego, Izba uznała,że zamawiający prawidłowo ocenił przedmiotową ofertę i nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów wskazujących na dopuszczalność poprawienia omyłki na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzedzonego żądaniem wyjaśnień i nie stanowiącego
niedopuszczalnych negocjacji (art. 87 ust. 1 ustawy pzp).
Tym samym, Izba stwierdza, odsyłając przy tym do wstępnej części uzasadnienia, że
zamawiający dokonując badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego, bezpodstawnie
uznał, że nie zachodzi wobec tej oferty przesłanka poprawienia omyłek w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Oczywiste jest, że zasady oceny ofert można
określić w siwz, jednakże należy podkreślić, że zamawiający nie jest uprawniony do
ograniczania lub zawieszania stosowania przepisu ustawy, a wyżej wskazany przepis, jak
słusznie zauważył odwołujący, ma charakter przepisu iuris cogentis.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Izba oddaliła odwołanie, jakoże pomimo stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, naruszenie to
nie ma i nie może mieć istotnego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w
postaci wyboru oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie wydano mając na względzie
stosowanie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „J.” J.R.J. z siedzibą W. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez
„J.” J.R.J. z siedzibą W. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w W..
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 235/17
Uzasadnienie
Zamawiający: C.O.A.R. z siedzibą w W. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na sukcesywne dostawy artykułów biurowych dla Jednostek Administracji
Państwowej - nr sprawy 2016/13. Nr ogłoszenia o zamówieniu 2016/S 219-398787
Odwołujący: J.R.J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą J., (...) W. wniosła
odwołanie na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu:
1)
Czynność oceny przez Zamawiającego oferty J. i dokonanie odrzucenia tej oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ, pomimo że oferta była zgodna z treścią SIWZ,
2)
Zaniechanie przez Zamawiającego dokonania poprawienia oferty J. w trybie art. 87
ust. 2 pkt. 3 PZP w poz.: 6, 7, 18, 19, 22, 28-32, 36, 39, 40, 41, 43, 46, 49, 50, 58, 59, 69, 91,
98, 107, 114, 116, 119, 120, 121, 123, 125, 127, 129, 131, 133, 134, 136, 139, 141-147, 149,
170, 171, 174, 184-190, 192-196, 208, 226, 230, 231, 233, 236, 241-245, 251, 254, 255,
257, 258, 261, 262, 263,267, 268, 277, 284, 286, 288, 289, 290, 294, 295, 300, 301, 318,
319, 320, 336, 339, 340, 341, 342, 347, 348, 349, 351, 361, 362, 368, 369, 370, 373, 374,
376, 377, 379, 382, 385, 386, 387, 388, 392, 393, 420, 438, 439, 442,446,448, 454, 455,
461, 462, 464, w sytuacji, gdy były to inne omyłki nie powodujące istotnych zmian w treści
oferty,
3)
Czynność oceny przez Zamawiającego oferty Konsorcjum B.K. sp. z o.o. (dalej KBK) i
zaniechanie odrzucenia oferty KBK jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji,
4)
Czynność oceny oferty KBK i zaniechanie wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty w związku z przedstawieniem przez
KBK informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na
decyzję Zamawiającego podejmowane w postępowaniu,
5)
Czynność poprawienia innych omyłek w ofercie KBK w poz.431 w sposób niezgodny
z art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP,
6)
Zaniechanie Zamawiającego polegające na nie wybraniu oferty J., jako oferty
najkorzystniejszej i jedynej ważnej w postępowaniu,żądając:
- unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty J. jako niezgodnej z treścią SIWZ,
- powtórzenia czynności oceny ofert,
- odrzucenia oferty KBK jako niezgodnej z treścią SIWZ lub której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji lub wykluczenia wykonawcy KBK z postępowania i odrzucenia jego
oferty,
- dokonania poprawienia oferty J. w pozycjach wymienionych wyżej zgodnie z
uzasadnieniem odwołania i załącznikiem nr 1 do odwołania,
- uznanie oferty J. za zgodną z treścią SIWZ,
- dokonania wyboru oferty J. jako najkorzystniejszej,
Ponadto wnoszę o:
1)
dopuszczenie dowodów z dokumentów przywołanych w odwołaniu na okoliczności w
nim wskazane,
2)
dopuszczeniu dowodu z zeznań świadka A.N. - pełnomocnika KBK podpisującego
ofertę KBK, na okoliczności wskazane w odwołaniu - doręczenie wezwania na adres:
Konsorcjum B.K. sp. z o.o. (...) Ł., adres email - (...).
Postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne z interesem J. w uzyskaniu zamówienia oraz
prowadzi do poniesienia szkody przez J. w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
postanowień PZP i SIWZ, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta J., będzie
ofertą najkorzystniejszą na podstawie której Zamawiający będzie mógł zawrzeć ważną
umowę.
Niezgodne z przepisami PZP czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu oraz
zaniechanie czynności, do których zobowiązany był Zamawiający na podstawie PZP, rażąco
naruszyły następujące przepisy PZP:
1)
art 7 ust, 1 PZP w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania stron poprzez dokonanie przez Zamawiającego oceny oferty J. w odmienny
sposób niż oferta KBK,
2)
art. 7 ust. 3 PZP w zakresie wyboru wykonawcy KBK niezgodnie z przepisami PZP,
3)
art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP w zakresie niewykluczenia KBK z postępowania w związku z
przedstawieniem przez KBK informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, w zakresie
producenta w poz. 22,70,73,153,155,170,171,172,173,197 oraz 241 mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz przedstawienia dokumentu
przerobionego certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez artykuł oferowany w pozycji 67
wymagań SIWZ,
4)
art. 82 ust. 3 PZP poprzez nie uznanie, iż oferta J. odpowiada treści SIWZ, gdy w
rzeczywistości, oferta ta była zgodna z treścią SIWZ,
5)
art. 87 ust 2 pkt. 3 PZP poprzez niedokonanie przez Zamawiającego poprawienia
omyłek w ofercie J. w pozycjach jw., w sytuacji, gdy poprawienie ich nie powodowało istotnej
zmiany w treści oferty J.,
6)
art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP poprzez nieuprawnione i niezgodne z prawem dokonanie
przez Zamawiającego poprawienia oferty KBK w poz. 431,
7)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty J.
pomimo, iż wykonawca ten złożył ofertę zgodną z treścią SIWZ, która zawierała omyłki
podlegające poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt. 3 PZP,
8)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez nieodrzucenie oferty KBK w sytuacji w której oferta
KBK była niezgodna z treścią SIWZ,
9)
art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej
konkurencji poprzez nieodrzucenie oferty KBK w sytuacji, w której jej złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na wprowadzającym Zamawiającego w błąd polegający
wskazaniu w ofercie KBK oferowanych przez KBK towarów pod tzw. marką własną KBK, w
sytuacji w której towary takie nie istnieją oraz przerobienie lub posługiwanie się przez KBK
przerobionym certyfikatem dla poz. 67,
10)
art. 89 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez nieodrzucenie oferty KBK, która została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania,
11)
art. 91 ust. 1 PZP poprzez niedokonanie wyboru oferty J. jako najkorzystniejszej,
12)
art. 92 ust. 1 pkt. 2 PZP poprzez niewskazanie uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty J. oraz niewskazanie braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt. 3
w stosunku do oferty J., prowadząc do niezgodnego z prawem odrzucenia oferty J., uznania
oferty KBK za niepodlegającą odrzuceniu, niewykluczenia KBK z postępowania a w
konsekwencji uznania oferty KBK za ofertę najkorzystniejszą.
Oferta J., która została odrzucona niezgodnie z postanowieniami SIWZ oraz PZP, powinna
zostać uznana za ofertę ważną i zgodną z SIWZ (po poprawieniu omyłek w jej treści w trybie
art. 87 ust.2 pkt. 3 PZP) - przez co interes w uzyskaniu zamówienia przez J. został
naruszony - w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta J. będzie ofertą najkorzystniejszą
na podstawie której Zamawiający może zawrzeć ważną umowę.
Informację o odrzuceniu oferty oraz wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący otrzymał w
dniu 27 stycznia 2017 roku w związku z powyższym niniejsze odwołanie wniesione jest w
terminie.
Podstawą odrzucenia oferty J. wskazaną w uzasadnieniu Zamawiającego była zmiana przez
J. wskazanych przez Zamawiającego ilości poszczególnych artykułów w Pozycjach
formularza asortymentowo- cenowego (dalej Formularz), w stosunku do liczby artykułów
wskazanych w Formularzu.
Odrzucenie oferty J. było bezprawne i niezgodne z przepisami SIWZ i PZP. Zamawiający
wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, oferta J. podlega odrzuceniu, ponieważ
liczba zaoferowanych artykułów jest odmienna od wymaganej przez Zamawiającego”. W
uzasadnieniu Zamawiający lakonicznie odwołał się do pkt. 10.10 SIWZ, zgodnie z którym,
zmiana ilości określonej przez Zamawiającego spowoduje odrzucenie oferty - czym naruszył
art. 92 ust. 1 pkt. 2 PZP.
Do dnia złożenia ofert tj. do dnia 5 stycznia 2017 roku Zamawiający dokonał prawie 10
modyfikacji załącznika nr 6 do SIWZ stanowiącego Formularz. Na podkreślenie zasługuje
fakt, iż modyfikacje te były chaotyczne, w wielu pozycjach ilość produktów zmieniła się, aby
w następnej modyfikacji powrócić do ilości poprzedniej i znów zostać zmienioną.
Przykładowo w poz. 6 Formularza ilość atramentów w dniu 18.11.2016r uległa modyfikacji z
123 szt. do 122 szt. aby w dniu 19.12.2016r powrócić do ilości 123 szt., a następnie w dniu
22.12.2016r ponownie być zmodyfikowaną do 122 szt. Dowodem licznych zmian jest również
strona internetowa Zamawiającego, na której umieszczono 10 różnych wersji Formularza.
Dowód (2) - wydruk Formularza nr 6 uwzględniający wszystkie zamieszczane modyfikacje.
Dowód (3) - wydruk ze strony internetowej Zamawiającego
http://bip.centrum.qov.pl/cuw/
zamowienia-publiczne/ogloszenia- o-zamowienia /5963. Sukcesywne-dostawy-artvkulow-
biurowych-dla-Jednostek-Administnaci i-Panstwowei.html
6.
Ponadto, Zamawiający dokonując zmian treści Formularza w części merytorycznej,
dokonywał zaznaczenia tych zmian zawsze używając koloru czerwonego, w odniesieniu
jednak do ilości, zmiany na czerwono, były dokonywane sporadycznie, co też wprowadziło w
błąd wykonawcę. W zakresie ilości artykułów Zamawiający nie zawsze informował o
dokonanej zmianie i jej zakresie wskazują: wyłącznie informacje o zamieszczeniu nowej
wersji Formularza.
7.
J. złożył swoją ofertę na wersji Formularza udostępnionej przez Zamawiającego w
okresie od dnia 19 grudnia 2016 roku do dnia 21 grudnia 2016 roku. Analizując kolejne
wersje Formularza J., przez niezamierzoną omyłkę lub błąd, nie dostrzegł kolejnej zmiany
ilości oferowanych artykułów wprowadzonej przez Zamawiającego, gdyż nie były one
oznaczone kolorem czerwonym. Tym samym, doszło do sytuacji, w której wykonawca w
sposób niezamierzony, korzystając z kolejnej wersji Formularza, przez pomyłkę, złożył ofertę
zawierającą nieaktualną na dzień składania ofert, ilość artykułów. Jednocześnie, wykonawca
uwzględnił w Formularzu wszystkie artykuły zgodnie z ich opisem wielokrotnie zmienianym
przez Zamawiającego. To jednoznacznie wskazuje, iż omyłka co do ilości, była przypadkowa
i nieintencjonalna (niecelowa). Nie było celem wykonawcy złożenie oferty nieodpowiadającej
treści SIWZ w zakresie ilości oferowanych artykułów, na co wskazuje wykorzystanie przez
wykonawcę wersji Formularza udostępnionej przez Zamawiającego na jego stronie
internetowej oraz uwzględnienie w Formularzu wszystkich zaznaczonych przez
Zamawiającego zmian. Nie zostały uwzględnione tylko te zmiany, które Zamawiający
wprowadził do Formularza en bloc bez konkretnego ich wskazania, czy zmiany kolorystyki
czcionki.
8.
Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 2 PZP nie wskazał, dlaczego nie było możliwe zastosowanie mechanizmu poprawienia
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP. Jest to obowiązek Zamawiającego
wielokrotnie, od kilku lat wskazywany w niezmiennym orzecznictwie KIO (jako przykład
przywołane zostały wyroki z 2011 roku, które do dziś zachowują swoją aktualność, a tezy w
nich wyrażone powtarzane są w kolejnych orzeczeniach KIO):
1)
Odrzucenia oferty, zamawiający winien dokonać jedynie w sytuacji, gdy w sposób nie
budzący wątpliwości ustalił, że wada ma charakter merytoryczny i jest niemożliwa do
usunięcia. Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji to niezgodność ta
musi dotyczyć jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność
jest oczywista. Wyrok 2428/11
2)
Niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze
względu na zastrzeżenie obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Dotyczyć
powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w
sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na
czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki
sposób z konkretnie wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ.
Wyrok KI01802/11,
9.
Zamawiający, w uzasadnieniu faktycznym, powołał się wyłącznie na pkt. 10.10.
SIWZ. W ocenie wykonawcy Zamawiający nie jest uprawniony do wyłączenia w SIWZ
stosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a tym samym, zaostrzenia
przesłanek odrzucenia oferty (podobnie wyrok KIO 1770/15; KIO 1772/15; KIO 1777/15; KIO
1784/15). Tym bardziej jest to sprzeczne z przepisami SIWZ w pkt. 11.3 SIWZ Zamawiający
wskazał, iż dokona poprawienia omyłek w ofertach wykonawców na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 PZP.
Obowiązek poprawienia oferty J. przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2
pkt. 3 PZP
10.
Zamawiający, w ocenie wykonawcy, był zobowiązany do poprawienia oferty J.
zgodnie z obowiązującymi przepisami PZP. Nie ma wątpliwości na gruncie obowiązujących
przepisów i linii orzeczniczej KIO, że dopuszczalne jest poprawienie ilości oferowanego
asortymentu w ofercie wykonawcy na podstawie art. 87 ust 2 pkt. 3 PZP, w sytuacji w której:
1)
Zamawiający zna ceny jednostkowe tego asortymentu wskazane w ofercie,
2)
Zamawiający dokładnie wie, jakich ilości asortymentu oczekuje, gdyż są one ściśle
określone w SIWZ przez Zamawiającego,
3)
Różnice w ilości wynikają z omyłki w postaci nieintencjonalnego zastosowania
„starszej wersji Formularza” - czyli zachodzi okoliczność tzw. innej omyłki,
4)
Dokonanie poprawienia omyłki nie prowadzi do istotnej zmiany treści oferty.
11.
Należy również wskazać, iż zakres zmian w treści oferty J., w przypadku dokonania
poprawienia stwierdzonych omyłek w ilości artykułów wskazanych w Formularzu, miałaby
znikomy wpływ na cenę oferty wykonawcy:
1)
Cena oferty złożonej przez wykonawcę 11.625.082,62 złotych,
2)
Cena oferty po dokonaniu poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP -
11.562.073,75 zł,
3)
Różnica w cenie wyniosłaby jedynie 0,54 %.
12.
Bez znaczenia jest liczba dokonanych zmian w ofercie wykonawcy, gdyż są to zmiany
ilości o kilka procent, wynikające głównie ze zmniejszenia liczby Jednostek Administracji
Publicznej.
13.
Wskazane powyżej okoliczności potwierdzone są w licznych orzeczeniach KIO, które
zostaną przywołane poniżej w bardzo ograniczonej liczbie, w celu potwierdzenia
Zamawiającemu tezy o możliwości poprawienia omyłki wskazanej w ofercie J.:
1)
Błędy będące wynikiem przeoczenia przez wykonawcę wyjaśnień co do ilości
spornych pozycji kosztorysowych uzasadniają zastosowanie przez zamawiającego art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Omyłka tego typu jest omyłką prostą do identyfikacji i poprawienia
bez potrzeby prowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy.
(KIO 881/16),
2)
Omyłka w ofercie polegająca na niezgodności tej oferty z SIWZ, może powstać
zarówno przez niedbalstwo czy lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być
wynikiem niezrozumienia lub przeoczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu
zamówienia czy sposobu sporządzenia oferty. Ostateczną weryfikacją "intencji" wykonawcy
w tym zakresie będzie wyrażenie zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie
oferty lub jej odmowa (KI01286/16)
3)
Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp) winny mieć taki charakter,
by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności (KIO 893/15).
14.
Należy stwierdzić, iż mamy do czynienia z najbardziej popularną formą omyłki, jaką
jest podanie w ofercie niewłaściwej ilości oferowanego asortymentu, jednak o tak znikomym
zakresie i wpływie na cenę oferty, iż możliwa jest poprawa takiej omyłki.
15.
J. wskazuje, iż Zamawiający powinien dokonać poprawienia stwierdzonych w
Pozycjach omyłek, w następujący sposób:
1)
W kolumnie nr 7 Formularza w Pozycjach Zamawiający powinien wpisać ilość
artykułów zgodną z ostatnią wersją Formularza,
2)
W kolumnie nr 11 Formularza w Pozycjach Zamawiający powinien wprowadzić nową
łączną wartość brutto stanowiącą iloczyn wartości w poprawionej kolumnie 7 oraz w
niezmienionej kolumnie 10,
3)
W wyniku dokonania poprawienia Formularza we wszystkich Pozycjach zostałaby
ustalona nowa cena brutto w kwocie 11.562.073,75 zł,
4)
Ta kwota powinna zostać wpisana do Formularza Oferty J. w pkt 4. Po dokonaniu
tych zmian, Zamawiający powinien wystąpić do J. z informacją o dokonaniu poprawienia
oferty.
Ze względu na szczegółowość dokonanych zmian i formę ich prezentacji w Formularzu,
szczegółowy sposób poprawienia omyłek w poszczególnych Pozycjach został wskazany w
załączniku, odpowiadającym strukturze Formularza Załącznik nr 1 - szczegółowy zakres
dokonania zmian w ofercie J., w wyniku poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2
pkt. 3, zgodnie z zasadami określonymi w odwołaniu.
16.
Z ostrożności procesowej wykonawca wskazuje, iż w wyniku analizy swojej oferty
ustalił, że obok pozycji wskazanych w odrzuceniu oferty J. podobne omyłki miały miejsce w
następujących pozycjach:
1)
poz. 15 - bateria LR6 - w naszej ofercie 24791 powinno być 24775,
2)
poz. 316 - Rozszywacz biurowy - w naszej ofercie 9132 powinno być 9082.
Wobec okoliczności, iż ww. pozycje nie były wskazane w odrzuceniu oferty J., nie są objęteżądaniem odwołania,
ale mogą być również poprawione, przy okazji poprawienia omyłek objętych odwołaniem, w
sposób analogiczny jak wskazano w odwołaniu.
Niezgodność oferty KBK z treścią SIWZ
17.
Treść oferty złożonej przez KBK jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie
zaoferowanych produktów, które nie spełniają warunków określonych przez Zamawiającego
oraz sposobu przygotowania oferty.
Pozycja 67 oferty KBK
18.
W pozycji 67 Formularza Zamawiający wskazał, że wymagał artykułu o
następujących parametrach „Etykiety samoprzylepne do drukarek Z.G., typ druku:
termotransferowy -Rozmiar nalepki: 60 mm na 25 mm- Etykieta poliestrowa, błyszcząca biała
o grubości 50pim z klejem wzmocnionym, akrylowym. Folia poliestrowa przeznaczona do
druku termotransferowego, odporna na ścieranie, wysokie temperatury, środki chemiczne i
wilgoć. Etykieta z mocnym klejem posiadającym najmniejsze ryzyko wyciekania na
krawędzie, odporna na działanie promieni UV. Spełniająca normy UL o numerze Certyfikatu
MH16411 lub inna posiadająca certyfikat UL spełniająca te same normy.”
19.
KBK zaoferowało artykuł o następujących parametrach „060025140701 1-407
etykiety 60x25mm, rolka 1000 etykiet, posiadające certyfikat, spełniające normy UL,
samoprzylepne do drukarek Z.G., typ druku: termotransferowy -Rozmiar nalepki: 60 mm na
25 mm- Etykieta poliestrowa, błyszcząca biała o grubości 50 mikrom z klejem wzmocnionym,
akrylowym. Folia poliestrowa przeznaczona do druku termotransferowego, odporna naścieranie, wysokie temperatury, środki chemiczne i wilgoć. Etykieta z mocnym klejem
posiadającym najmniejsze ryzyko wyciekania na krawędzie, odporna na działanie promieni
UV. Spełniająca normy UL o numerze Certyfikatu MH27538 "
Dowód (4) wyciąg z oferty KBK z poz. 67 Formularza, przesłuchanie świadka A.N.,
20.
W dniu 23 stycznia 2017 roku, na wezwanie Zamawiającego, KBK złożyło
przedmiotowy certyfikat dotyczący poz. 67 oraz oświadczenie producenta etykiet,
potwierdzające między innymi zgodność oferowanych etykiet z normami UL określonymi w
Certyfikacie MH27538. Wymóg złożenia certyfikatu określony był w SIWZ w punkcie 5.2.1.
podpunkt 10).
21.
Zgodnie z powyższymi wymaganiami Zamawiającego, etykiety miały spełniać
parametry (normy) określone w certyfikacie UL-MH16411. Certyfikaty UL określają wiele
parametrów produktu a w przypadku etykiet m.in. zakresy temperaturowe zastosowania
danej etykiety. Z porównania dwóch wyżej wymienionych certyfikatów wynika, iż
Zamawiający żądał dla tych etykiet temperatur zastosowania, opisanych w certyfikacie
MH16411.
W ocenie odwołującego, zaoferowana w poz. 67 przez KBK etykieta nie jest zgodna z
parametrami określonymi przez Zamawiającego, a zakres niezgodności pomiędzy
parametrami z obydwu certyfikatów UL pokazuje tabela.
Z tabeli wynika, iż materiał z którego wykonywane są etykiety zaoferowane przez KBK nie
był testowany na powierzchniach, na których testowano produkt opisany certyfikatem
MH16411 m.in. na tak popularnych w zastosowaniach powierzchniach jak: porcelana, farby
akrylowe, epoksydowe i proszkowe. Dodatkowo materiał ten nie był testowany w
zastosowaniach zewnętrznych, tak więc nie sprawdzano jego odporności na działanie
promieniowania UV czy zmiennych warunków atmosferycznych (wilgoć itp.) lub wręcz nie
spełnia wymogów stosowania na zewnątrz, gdyż kolumna „miejsce użytkowania - Na
zewnątrz" wskazuje parametr - NIE.
22.
Na podkreślenie zasługuje fakt, iż numer certyfikatu wskazuje zarówno producenta
(lokalizację produkcji) jak i rodzaj surowca, dlatego dziwi fakt, iż przedstawiony
Zamawiającemu certyfikat MH27538 nie wskazuje, jakiego produktu (surowca) dotyczy. Z
niezrozumiałych względów usunięta została nazwa surowca, co oznacza iż certyfikat został
przerobiony przez KBK i taki poświadczony za zgodność z oryginałem. W związku z
powyższym, w ocenie odwołującego, dokument ten nie został skutecznie złożony, a jego
złożenie stanowiło naruszenie przepisów prawa, co zostanie rozwinięte w dalszej części
odwołania.
23.
Zgodnie z treścią SIWZ, w poz. 67 zaoferowane miały być etykiety o bardzo
szczególnych cechach, w tym odporne na wysokie temperatury oraz wilgoć. W pierwszej
wersji SIWZ Zamawiający wymagał, aby zaoferowana etykieta posiadała Certyfikat UL (nr
Certyfikatu MH16411 lub równoważny). W wyniku odpowiedzi z dnia 23 grudnia 2016r
Zamawiający dokonał zmiany treści Formularza na obecną. Istotna jest treść pytania, która
była podstawą zmiany zapisu SIWZ. Jeden z wykonawców wskazał, iż wymagany certyfikat
nie oznacza nazwy certyfikatu wraz z numerem. Numer certyfikatu UL jest to numer
konkretnego produktu, który spełnia wymagania nakładane przez UL. W związku z tym
wykonawca wnosił o doprecyzowanie opisu w tej pozycji, poprzez jednoznaczne wskazanie,
iż oferowana etykieta powinna spełniać normy UL o numerze Certyfikatu MH16411 lub inna
Dosiadająca certyfikat UL spełniająca te same normy. Oznacza to, że oferowana etykieta
powinna spełniać normy UL o numerze certyfikatu MH16411 lub określone w innym numerze
certyfikatu UL spełniającym te same normy co MH16411. W związku z tym, Zamawiający
podczas oceny oferty KBK, po otrzymaniu dokumentów potwierdzających certyfikat dla
etykiet z poz. 67, powinien dokonać oceny zgodności norm określonych w tym certyfikacie z
normami, które w SIWZ uznał za obowiązujące wskazując konkretny numer certyfikatu.
Porównanie norm UL określonych w certyfikacie MH16411 z normami określonymi w
zaoferowanym przez KBK certyfikacie wykazuje zasadnicze różnice uniemożliwiające
stwierdzenie, że przedstawiony certyfikat przez KBK spełnia te same normy co certyfikat
wskazany w SIWZ.
Dowód (5) - wydruk certyfikatu MH27538 oraz kopia certyfikatu załączonego przez KBK w
piśmie z dnia 23.01.2017 i
Dowód (6) wydruk certyfikatu MH16411 wraz tłumaczeniem.
24.
Należy również wskazać, iż zaproponowany przez Zamawiającego nowy zapis w
SIWZ był jasny i czytelny dla wszystkich wykonawców, gdyż nikt nie składał żadnych pytań
lub uwag do nowej treści zapisu dotyczącego poz. 67 w świetle treści zapytania. J.
zaoferował etykiety spełniające normy UL określone w certyfikacie MH16411
Dowód (7) - poz. 67 oferty J..
Pozycja 206 oferty KBK
25.
W pozycji 206 Formularza Zamawiający wymagał laminatora, który powinien
umożliwiać laminowanie dokumentów o maksymalnej grubości 0,5 mm. KBK zaoferowało
laminator F.C. o symbolu 5725701, którego maksymalna grubość laminowanego dokumentu
wynosi jedynie 0,4 mm. Okoliczność ta została potwierdzona kartą katalogową
zaoferowanego produktu. W wyjaśnieniach złożonych pismem z dnia 23 stycznia 2017r
wykonawca KBK potwierdził, iż zaoferowany laminator „ma możliwość laminacji dokumentu o
grubości 0,4mm" i uznał, że spełnia on wszystkie parametry określone przez
Zamawiającego, gdyż w jego ocenie, „wartość ta mieści się w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego“. Idąc w ślad za tak przyjętym tokiem rozumowania należałoby uznać, że
każda wartość parametru „max grubość dokumentów 0,5mmn poniżej wymaganego 0,5mm
byłaby spełnieniem tego kryterium. Taka interpretacja doprowadziłaby do sytuacji, w której
nawet zaoferowanie taniego laminatora umożliwiającego laminowanie jedynie dokumentów o
grubości np. 0,2mm byłoby również spełnieniem wymagań Zamawiającego. Analogicznie
można by było interpretować wymagania max szerokość laminacji: A3 320mm” czy „max
grubość folii: 0,125" czyli zaoferowanie laminatora np. w formacie A4 230mm posiadającego
możliwość laminowania folią np. o grubości 0,05 również byłoby spełnieniem wymagań
Zamawiającego ponieważ, jak ujął to wykonawca KBK w cytowanych wyżej wyjaśnieniach,
„wartość ta mieści się w zakresie wymaganym przez Zamawiającego”. Taka interpretacja jest
irracjonalna i nielogiczna.
26.
W kolumnie 3 „opis materiału” Zamawiający postawił wymagania, jakie powinny być
spełnione aby uznać, że zaoferowano właściwe produkty. Wartość wskazana przez
Zamawiającego „max grubość dokumentów: 0,5mm" jednoznacznie oznacza, że powinna
być ona osiągnięta a nie mieścić się w zakresie. Dla podmiotów profesjonalnych działających
na rynku artykułów i urządzeń biurowych oczywistym i nie budzącym wątpliwości jest
wskazany parametr określający oczekiwania klienta - tj. możliwość laminowania dokumentów
o grubości maksymalnie, czyli do 0,5 mm. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż takie
parametry mają również wpływ na cenę urządzenia; urządzenia umożliwiające laminowanie
cieńszych dokumentów są po prostu tańsze, co ma swoje odzwierciedlenie również w
złożonych ofertach (cena KBK - 292,80, cena J. - 422,50)
Dowód (8) - poz. 206 z oferty KBK oraz karta katalogowa produktu zaoferowanego przez
KBK
Pozycja 265 w ofercie KBK
27.
W pozycji 265 Formularza Zamawiający wymagał zaoferowania pióro wiecznego typu
P. obudowa lakierowana lub chromowana. KBK zaoferowało pióro S.S.S.G., które posiada
obudowę ze stali, nie jest ona ani lakierowana ani chromowana. Produkt jest całkowicie
niezgody z wymaganiami SIWZ.
Dowód (9) - oferta KBK w pozycji 265, karta katalogowa zaoferowanego przez KBK pióra
oraz mail przedstawiciela produktów P.
28.
W pozycji 265 istotnym było zaoferowanie pióra posiadającego określone cechy
obudowy - lakierowanej lub chromowanej. KBK będąc profesjonalistą był zobowiązany do
dołożenia należytej staranności przy sporządzaniu oferty, tak aby oferowany produkt a tym
samym treść oferty była zgodna z treścią SIWZ.
Niezgodność treści oferty KBK z treścią SIWZ fart. 89 ust. 1 okt. 2 PZP) oraz nieuprawnione i
niezgodne z prawem dokonanie poprawienia oferty KBK w trybie art 87 ust 2 pkt 3 PZP.
naruszenie art. 87 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1PZP.
Pozycja 431 w ofercie KBK
29.
W pozycji 431 Formularza Zamawiający oczekiwał zaoferowania wkładów do piórażelowego R. kolory: czarny, niebieski, czerwony”. W swojej ofercie KBK w tej pozycji
wskazało produkty R. w dwóch kolorach (czarnym i niebieskim) na co wskazują numery
katalogowe oferowanych produktów. KBK nie zaoferowało wkładu w trzecim wymaganym
kolorze - tj. czerwonym.
Dowód (10) - oferta KBK w pozycji 431
30.
Zgodnie z punktem 7.13 lit. b SIWZ w przypadku oferowania produktów w kilku
kolorach wykonawca był zobowiązany do wskazania w Formularzu oznaczenia dla
oferowanych kolorów w postaci modelu lub/i numeru katalogowego oraz kodu producenta. W
przedmiotowej pozycji KBK nie wskazał żadnych danych dla wkładu w kolorze czerwonym.
31.
W takiej sytuacji Zamawiający w dniu 20 stycznia 2017 roku wezwał KBK do złożenia
wyjaśnień odnośnie poz. 431. Zamawiający zapytał czy KBK w poz. 431 zaoferowało wkłady
we wszystkich wymaganych w SIWZ kolorach.
Dowód (11) - pismo Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2017 roku
32.
W dniu 23 stycznia 2017 roku KBK odpowiedziało, że w pozycji 431 zaoferowało
wkład we wszystkich wymaganych przez Zamawiającego kolorach. Wykonawca nie wskazał,że pominął jakiś element w ofercie – jednoznacznie potwierdził, że dwa wskazane numeru
katalogowe produktów odpowiadają oczekiwaniom Zamawiającego. Na potwierdzenie
swoich oświadczeń KBK złożył kartę katalogową R..
Dowód (12) - pismo KBK z dnia 23 stycznia 2017 roku
33.
Z przedstawionych wyjaśnień KBK oraz dołączonej karty produktu jednoznacznie
wynikało, że KBK zaoferowało produkt tylko w 2 kolorach.
34.
W dniu 25 stycznia 2017 roku Zamawiający dokonał poprawienia w trybie art. 87 ust.
2 pkt. 3 oferty KBK w pozycji 431. Dowód (13) - pismo Zamawiającego z dnia 25 stycznia
2017 roku
35.
Z dokonaną czynnością Zamawiającego w trybie art. 87 ust 2 pkt. 3 nie można się
zgodzić i należy ją uznać za nieprawidłową niezgodną z przepisami PZP z następujących
względów:
1)
Po pierwsze wnikliwa analiza pisma z dnia 25 stycznia 2017 roku nie wykazuje jaką
inną omyłkę w ofercie KBK zidentyfikował Zamawiający, na czym polega niezgodność tej
omyłki z treścią SIWZ oraz w jaki sposób
Zamawiający dokonał poprawienia tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP,
2)
Nie można uznać za dokonanie czynności poprawy omyłki stwierdzenia
Zamawiającego, że przyjmuje wyjaśnienie KBK co do poz. 431. Takie twierdzenie
Zamawiającego w piśmie prowadzi wprost do uznania tej czynności za naruszenie nie tylko
wskazanego wyżej przepisu ale również art. 87 ust. 1 PZP uznającego za niedopuszczalne
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.
3)
Zamawiający nie dokonując żadnej zmiany w treści oferty autorytarnie i w sposób
sprzeczny z logiką uznał, iż wskazanie tylko dwóch kolorów wkładów, w świetle wyjaśnień
KBK (stanowiących niedopuszczalną formę negocjacji dotyczących złożonej oferty) oznacza
wskazanie trzech kolorów wkładów.
36.
Należy również zaznaczyć, iż poprawienie tej omyłki nie byłoby możliwe w trybie art.
87 ust. 2 pkt. 3 PZP, gdyż:
1)
Zamawiający nie dysponował w oparciu o treść oferty KBK żadną wiedzą w jaki
sposób dokonać tej poprawki,
2)
Wpisanie do oferty nowego symbolu byłoby istotną zmianą oferty KBK i bezpośrednią
ingerencją Zamawiającego w jej treść.
Powyższe potwierdza liczne orzecznictwo KIO, które ze względu na obszerność odwołania
zostanie wskazane na rozprawie lub w dalszych pismach.
Przedstawienie przez KBK informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
37.
Przed przedstawieniem argumentacji faktycznej odnośnie podniesionego zarzutu
odwołujący zwraca uwagę, iż wymienione w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP postaci winy
w postaci lekkomyślności i niedbalstwa nie mają charakteru zamkniętego i stanowią
minimalny stopień winy skutkujący wykluczeniem. Działanie podjęte przez wykonawców
umyślnie w celu wprowadzeniu w błąd zamawiającego lub ze świadomością wprowadzenia
w błąd i godzenia się na to oraz w wyniku rażącego niedbalstwa, również mają zastosowanie
w odniesieniu do tego przepisu (zasada wnioskowania a minore ad maius). Jednocześnie
wskazać należy, iż przepis ten ma zastosowanie tylko do oceny podejmowania przez
Zamawiających wszystkich istotnych czynności, które nie zostały wymienione w treści art. 24
ust. 1 pkt 16 p.z.p. Ustawodawca przesądza [...] iż podanie/zatajenie informacji
wprowadzającej zamawiającego w błąd godzi w rzetelność wykonawcy, a w konsekwencji
uniemożliwia udzielenie temu podmiotowi zamówienia (S.T., Wprowadzenie w błąd
zamawiającego ZamPub.Dor. 2016/11/54-63).
38.
Za istotną czynność, która nie została wymieniona w treści art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP
należy uznać czynność oceny oferty i badanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
39.
KBK w pozycjach 22,70,73,153,155,170,171,172,173,197 oraz 241 Formularza
wskazał jako producenta oferowanych artykułów KBK - w domyśle markę własną. Należy
stwierdzić, iż z dostępnych Zamawiającemu informacji wynikało, iż KBK nigdy nie posiadało
w swojej ofercie artykułów wymienionych w ww. pozycjach pod marką własną - nie
zamierzało również wprowadzać do swojej oferty takich artykułów.
Dowód (14) - oferta KBK, zeznania A.N.,
40.
Należy zwrócić uwagę, iż przedmiotowe postępowanie pomimo na pierwszy rzut oka
nieskomplikowanego przedmiotu zamówienia, wymaga od wykonawców spełnienia bardzo
szczegółowych i wymagających warunków Zamawiającego, odnośnie przedmiotu
zamówienia. Na rynku istnieje ograniczona liczba artykułów spełniających wymagania
określone przez Zamawiającego. Jednocześnie szczegółowość opisu przedmiotu
zamówienia określona w SIWZ pozwala Zamawiającemu na stwierdzenie czy oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z treścią SIWZ. Najprostszym sposobem uniknięcia
ryzyka oferowania produktów niespełniających warunków SIWZ było zaproponowanie
dostaw artykułów pod marką własną, co do których Zamawiający nie posiadał żadnych
możliwości zweryfikowania ich zgodności z SIWZ na etapie oceny ofert. O ile nie można
czynić zarzutu oferowanie istniejących produktów pod marką własną, o tyle taki zarzut jest
uprawniony, jeżeli złożone przez KBK oświadczenie w ofercie wprowadza w błąd
Zamawiającego co do istnienia produktów, których w rzeczywistości nigdy w ofercie KBK nie
było.Żaden
z
artykułów
wskazanych
w
ofercie
KBK
w
pozycjach
22,70,73,153,155,170,171,172,173,197 oraz 241 Formularza nie był nigdy dostępny na
rynku pod marką KBK i również na dzień złożenia odwołania nie można ustalić, czy taki
artykuł istnieje.
Dowód (15) - wydruki internetowe
41.
W ocenie J. KBK świadomie wprowadził w błąd Zamawiającego wskazując w ww.
pozycjach artykułu pod marką własną które w rzeczywistości nie istnieją. Takie działanie
KBK wypełnia w całości dyspozycję przywołanego art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP. KBK w swoje
ofercie przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do producenta
oferowanych artykułów, a informacje te miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdyż stanowiły podstawę uznania
treści oferty KBK za zgodną z treścią SIWZ i wybory tej oferty jako oferty najkorzystniejszej.
42.
Wprowadzeniem Zamawiającego w błąd było również przedstawienie przez KBK
„przerobionego" certyfikatu potwierdzającego spełnienie przez artykuł określony w poz. 67
norm określonych w SIWZ. KBK na wezwanie Zamawiającego przedstawiło certyfikat
MH27538 w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w polskim tłumaczeniu.
Kopia certyfikatu MH27538 pochodzi ze strony internetowej. Jednak treść certyfikatu
przedstawiona przez KBK nie jest tożsama z oryginalnym certyfikatem dostępnym na stronie.
W dokumencie KBK brakuje istotnego elementu, nazwy materiału (produktu), którego
dotyczy: „unprinted stock dsg: Transfer P. wh T. I S8030". Treść ta została usunięta
intencjonalnie przez KBK w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do materiału z
jakiego została wykonana etykieta.
Certyfikat MH27538 złożony przez KBK oraz certyfikat MH27538 ze strony internetowej z
zaznaczeniem usuniętej przez KBK treści. Został złożony jako Dowód (5).
Dowód (16) - zeznania świadka A.N.
Złożenie oferty KBK jako czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP w związku z
art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
43.
W ocenie J. wskazane w punktach 37 do 42 Odwołania zarzuty dotyczące złożenia
przez KBK nieprawdziwych informacji, przerobienia treści dokumentu lub posłużenia się
przerobionym dokumentem przez KBK stanowią również czyn nieuczciwej konkurencji o
którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
44.
Zgodnie z tym artykułem Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z
prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta, W rozbudowanym na tle tego artykułu orzecznictwie wskazuje się, iż:
1)
Czynem
nieuczciwej
konkurencji
sa
działania
celowo
zmierzające
do
rozpowszechnienia nieprawdziwych wiadomości lub wprowadzenia w bład (LEX nr 1713209
- wyrok z dnia 25 września 2007),
2)
Zakaz naruszania dobrych obyczajów z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. chroni przede wszystkim
uczciwość we współzawodnictwie na rynku towarów i usług, rzetelność w konkurencji. (LEX
nr 1711494 - wyrok z dnia 31 marca 2015),
3)
U podstaw art. 3 ust. 1 u.z.n.k. leży trafne założenie, aby w następstwie podjętych
działań konkurencyjnych, sprzecznych z dobrymi obyczajami przedsiębiorca nie czerpał
korzyści w postaci przewagi nad konkurentami działającymi zgodnie z tymi obyczajami (LEX
nr 1537490 - wyrok z dnia 13 maja 2014),
4)
Odwoływanie się do klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 jest uzasadnione jedynie, gdy
rozdział 2 u.z.n.k. nie typizuje konkretnego zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji
(LEX nr 1120057 - wyrok z dnia 20 lutego 2009 r).
45.
Dla uznania działań KBK za stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji a tym za
podstawę odrzucenia oferty KBK w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP konieczne było
spełnienie następujących przesłanek:
1)
Działanie KBK musi być działaniem przedsiębiorcy - nie ma żadnych wątpliwości co
do okoliczności, że KBK jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów prawa.
2)
Działanie KBK być sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Sprzeczne z
prawem było posłużenie sie przez KBK przerobionym dokumentem certyfikatu dla poz. 67 -
co jest stypizowanym rodzajem przestępstwa określonym w art. 270 § 1 kk (Kto, w celu
użycia za autentyczny, podrabia lub przerabia dokument lub takiego dokumentu jako
autentycznego używa, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia
wolności od 3 miesięcy do lat 5.) Sprzeczne natomiast z dobrymi obyczajami było
wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do
oferowanych artykułów pod marka własna wskazanych w punkcie 39 Odwołania, w sytuacji
w której KBK nigdy nie oferowało takich artykułów w swojej ofercie.
3)
Działanie KBK zagraża interesowi lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta - w sposób bezsprzeczny podawanie nieprawdziwych informacji co do producenta
produktów wskazanych w punkcie 39 Odwołania oraz przerobienie lub posłużenie się
przerobionym dokumentem certyfikat dla poz. 67 zagraża interesowi i narusza interes J. -
uniemożliwiając J. uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu. Narusza również
interes klienta - w tym przypadku Zamawiającego w zakresie w jakim Zamawiający został
wprowadzony w błąd co do rzeczywistej treści certyfikatu oraz producenta artykułów
oferowanych w pozycjach określonych w punkcie 41 Odwołania.
46.
Nie ulega żadnej wątpliwości, iż złożenie oferty KBK w świetle przedstawionych
dowodów i analizy przepisów prawa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym
oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1pkt. 3 PZP. Nie ma w tym
przypadku znaczenia intencjonalność lub wina (jej udowodnienie) w działaniu KBK, gdyż
zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego (wyrok z dnia 1 grudnia 2004 r., III CK 15/04)
„dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurenci! nie jest konieczne istnienie zamiaru
dokonania czynu o takim charakterze. Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że
przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie
jego winy”.
Podsumowanie
47.
Wobec powyższych okoliczności odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości.
Zamawiający nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego się - oferta ta
podlegała poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP. Ponadto Zamawiający powinien
odrzucić ofertę KBK z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Nie można również uznać, iż
Zamawiający dokonał poprawienia oferty KBK w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 PZP gdyż brak
jest jakiejkolwiek rzeczywistej emanacji tej czynności - oferta KBK nadal nie zawiera
wskazania oferowanego wkładu w kolorze czerwonym. Należy również powtórzyć, iż
Zamawiający nie byłby uprawniony do dokonania poprawienia takiej omyłki, gdyż
stanowiłoby to istotną zmianę treści oferty KBK jak również byłoby niemożliwe na podstawie
danych zawartych w ofercie KBK - konieczne dla poprawienia tej oferty były negocjacje
prowadzone pomiędzy KBK a Zamawiającym z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie
PZP. Wreszcie wskazanie w ofercie KBK artykułów pod marką własną w sytuacji w której
takie artykułu nie istnieją było wprowadzeniem w błąd Zamawiającego w sposób i w zakresie
wpływającym na wynik postępowania - a przerobienie dokumentu certyfikatu lub
posługiwanie się tak przerobionymi dokumentem stanowiło nie tylko stypizowaną w art. 24
ust.1 pkt. 17 PZP podstawę wykluczenia KBK ale również czyn nieuczciwej konkurencji -
naruszający wprost zasadę określoną w art. 7 ust. 1 PZ P. Tym samym w wyniku
skumulowania tych wszystkich okoliczności doszło do wyboru oferty KBK jako
najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów PZP. W takim stanie rzeczy interes J. w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w sytuacji braku wskazanych ww. naruszeń
przepisów prawa, SiWZ oraz dobrych obyczajów to oferta J. byłaby ofertą najkorzystniejszą
w niniejszym postępowaniu a oferta KBK zostałaby odrzucona.
48.
Mając powyższe na uwadze, wnosi jak na wstępie.
Załączniki: Dowody przywołane w odwołaniu.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynności oferty odwołującego i jej odrzucenia stwierdził, że
nie naruszył art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Stosownie do wskazanego przepisu
poinformował niezwłocznie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W piśmie z 27
stycznia br. wskazał na okoliczności faktyczne stanowiące podstawę odrzucenia oferty w
postaci zmian ilościowych w Formularzu Asortymentowo – Cenowym – wykaz artykułów
biurowych(załącznik nr 6 do siwz) z wyszczególnieniem pozycji, które zostały przez
odwołującego uzupełnione, jak też wskazał podstawę prawną odrzucenia jego oferty jako
niezgodnej z siwz, tj. art. 89 ust. 1 2 ustawy pzp. Wskazał pozycje w kolumnie ilości
wypełnione przez wykonawcę niezgodnie z wymogami ilościowymi formularza. Zamawiający
zaznacza, że obowiązkiem wykonawcy jest przygotowanie oferty spełniającej wymagania, w
tym w szczególności w zakresie żądanego zakresu i zapotrzebowania na dane zamówienie.
Wskazał na brak staranności odwołującego w przygotowaniu oferty i nie dostrzeżenie
zasadniczych zmian w formularzu, co zostało dopiero zauważone w odwołaniu. Przypomniał,że w rozdziale 10 pkt 10 siwz zamawiający wprost wskazał, że „Brak pozycji, nie wypełnienie
jakiejkolwiek pozycji Formularza asortymentowo-cenowego – wykazu artykułów biurowych
(Załącznika nr 6 do siwz) lub zmiana ilości określonej przez zamawiającego spowoduje
odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią siwz”.
Wskazał na znaczenie siwz jako jednego z najważniejszych dokumentów w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdził, że powołany zapis siwz stanowi o
doprecyzowaniu postanowień w zakresie umożliwiającym ocenę złożonych ofert w celu
zabezpieczenia w najwyższym stopniu interesu jednostek objętych przedmiotowym
postępowaniem. Zamawiający stwierdził, że nie mógł pozostawić wątpliwości, jak dokona
oceny ofert w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje np. 1 sztukę danego asortymentu w
każdej lub kilku pozycjach składanego formularza. Wówczas, jak sądzi zamawiający, ocena
przez niego dokonana zgodnie z pkt 10.10. nie powodowałaby wątpliwości.
Zamawiający zauważa także, że zapis pkt 10 nie był kwestionowany przez wykonawców.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania dokonania poprawienia oferty odwołującego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp zamawiający wskazał, że zasadą ustawy pzp jest brak
możliwości dokonywania zmian w treści oferty po upływie terminu wyznaczonego do
składania ofert. Wskazał na wyjątek od zasady dopuszczający poprawianie omyłek na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 wskazując na wymóg spełnienia dwóch przesłanek i oceny
zgodności oferty z siwz. Ponownie wskazał na cytowane postanowienia specyfikacji.
Stwierdził, uwzględniając okoliczności sprawy, w tym liczbę popełnionych błędów w ofercie
odwołującego (ponad 130) , a także inne błędy wcześniej nie wskazane, że nie ma podstaw
zastosowania trybu poprawienia na podstawie wyżej wskazanego przepisu ustawy.
Zauważył, że wykonawcy są związani postanowieniami siwz z uwzględnieniem dokonanych
przed terminem składania ofert zmian. Oznacza to, że wykonawca, który nie uwzględnił
zmian siwz przy tworzeniu oferty, nie może powoływać się na zaistnienie innej omyłki na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający wskazał,
w jaki sposób dokona oceny złożonych ofert.
Ponadto wskazał, że nawet, gdyby zamawiający dokonał poprawy błędów w ofercie
odwołującego w sposób przez niego zaprezentowany i tak jego oferta pozostawałaby na
pozycji nr 3 w rankingu ofert. Wykonawca Konsorcjum B.K. sp. z o.o. zaoferował realizację
zamówienia za kwotę 10 081 844,74 zł brutto, z kolei kwota oferty odwołującego bez
poprawy wynosi 11 625 082,62 zł brutto, a po poprawie 11 562 073,75 zł brutto. Wobec tego
nawet gdyby przyjąć, iż błędy odwołującego popełnione w formularzu podlegają poprawieniu,
i tak nie zmieniłoby to pozycji jego oferty w rankingu. Zatem uznanie zarzutu zaniechania
naruszenia zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie ma w żadnej mierze wpływu na
wynik prowadzonego postępowania.
Odnośnie zarzutu oceny oferty Konsorcjum Klub sp. z o.o. (dalej: KBK) i zaniechania jej
odrzucenia jako niezgodnej z treścią siwz oraz stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji
oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w związku z
przedstawieniem przez KBK informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących
mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w postępowaniu, zamawiający
wskazał, co następuje.
Wykonawca KBK został wezwany do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu praz spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań, w tym między innymi certyfikatu dla zaoferowanych w poz. nr 67 Formularza
asortymentowo-cenowego – wykazu artykułów biurowych dot. etykiet samoprzylepnych do
drukarek Zebra. Wykonawca złożył przedmiotowy certyfikat oraz oświadczenie producenta
potwierdzające spełnianie postawionych wymagań.
Ponadto wykonawca KBK wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanego w poz.
206 laminatora F.C. 2 A3 oraz zaoferowanego w poz. 431 wkładu do pióra żelowego R. R-
100 złożył wyjaśnienia, w konsekwencji czego zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy pzp, dokonał poprawienia w ofercie KBK omyłki w poz. 431. Zamawiający uznał, że
wykonawca w tej pozycji zaoferował 3 kolory wkładu, zgodnie z wymaganiami siwz. Do
wyjaśnień wykonawca załączył kartę katalogową potwierdzającą, ze wymagany wkład
produkowany jest w trzech kolorach, a niewpisanie w formularzu kodu dla koloru czerwonego
jest ewidentnie omyłką niemającą wpływu na treść oferty.
Dokonując oceny oferty zamawiający uznał ją za najkorzystniejszą i stwierdził, że
przedstawione dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
zaoferowany asortyment jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w siwz.
Nie miał przy tym podstaw do przyjęcia, że którykolwiek dokument lub oświadczenie jest
niezgodny z prawdą. Zaprzeczenie prawdziwości wymaga dowiedzenia przez odwołującego.
Stwierdził także, że dołączone do odwołania dowody w postaci wydruków ze stron
internetowych nie dowodzą postawionych tez, na co wskazuje także orzecznictwo KIO.
Odnośnie zarzutu dotyczącego czynności poprawienia innych omyłek w ofercie KBK
w poz. 431 niezgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp ponownie wskazał, że niezgodność
miała charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym
złożeniu oświadczenia woli o określonej treści. Brak wpisania kolory czerwonego wobec
jednoznacznej treści karty katalogowej świadczy o popełnieniu omyłki podlegającej
poprawieniu.
Zamawiający stwierdził także, że złożenie oferty de facto wiąże się z
zaakceptowaniem przez wykonawcę określonych przez zamawiającego oczekiwań co do
zaoferowanego przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie
wskazują wprost, że jest inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę w
dobrej wierze, z zamiarem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z
wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia.
Uzasadnieniem powyższego stanowiska jest ostateczny moment weryfikacji omyłki i
ewentualny brak wyrażenia zgody wykonawcy w tym zakresie, będący w świetle art. 89 ust.
1 pkt 7 ustawy podstawą do odrzucenia oferty.
Odnośnie
zarzutu
dotyczącego
zaniechania
wyboru
oferty
odwołującego
zamawiający wskazał, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. złożonej przez
przystępującego KBK i o czynności tej, jak i czynności odrzucenia oferty odwołującego,
poinformował wykonawców.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca
Konsorcjum B.K. sp. z o.o. z siedzibą w Ł. i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał na zasadność odrzucenia oferty J. jako niezgodnej z treścią siwz stwierdzając, że
niezgodność treści oferty tego wykonawcy nie może być poprawiona , gdyż poprawa blisko
140 pozycji w ofercie oznaczałaby istotną zmianę treści oferty. Zamawiający zatem słusznie
uznał, że brak jest możliwości poprawienia tzw. innej omyłki i w konsekwencji zachodzi
przesłanka odrzucenia oferty ze względu na jej istotną niezgodność z treścią siwz.
Przystępujący stwierdza, ze wykonawcom była znana i czytelna treść formularza w wersji
wymaganej od wykonawców składających ofertę. Stwierdza także, że zamawiający zasadnie
wskazuje na treść r. 10 pkt 10.10 siwz jako podstawę odrzucenia oferty, a wykonawcy nie
kwestionowali treści siwz. Ponadto w kolejnych punktach siwz tj. 10.11 i 10.12 zamawiający
wyjaśnił, w jaki sposób poprawi oczywiste omyłki rachunkowe. Wskazał na pkt 10.11 o treści:
„Zamawiający poprawi oczywiste omyłki rachunkowe w ofercie i uwzględni konsekwencje
rachunkowe dokonanych poprawek, w ten sposób, iż przyjmie za prawidłowe podane przez
zamawiającego ilości towarów oraz podane przez wykonawcę ceny jednostkowe netto za
poszczególne towary oraz stawki podatku VAT z formularza sortymentowo-cenowego
stanowiącego załącznik nr 6.”
Z powyższego KBK wywodzi o niemożności poprawienia ilości asortymentu.
Przystępujący stwierdził, że odwołujący miał pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec oferty przystępującego, wskazał, co
następuje.
- pozycja 67 – etykiety. KBK zaoferował etykiety produkcji L.J.B. posiadając wymagane
parametry. Na potwierdzenie dnia 23 stycznia wraz z certyfikatem MH27538 oraz innymi
dokumentami składanymi na wezwanie zamawiającego KBK przedstawił oświadczenie
producenta potwierdzające zgodność wszystkich parametrów wymaganych. Przystępujący
wskazuje na wymóg posiadania dla przedmiotowego produktu certyfikatu UL i stwierdza, że
zaoferowane etykiety spełniają warunek postawiony, czego dowodem jest złożony certyfikat.
Stwierdza także, że zamawiający , wbrew twierdzeniom odwołania, nie określał szczegółowo
parametrów danej etykiety, a numery certyfikatów opisane w odwołaniu wskazują
jednocześnie, od jakiego producenta pochodzą certyfikowane materiały. KBK wskazał na
spełnianie warunku w zakresie odporności na wysokie temperatury i wilgoć, co potwierdza
oświadczenie producenta.
Odnośnie pozycji 206 oferty KBK wskazał, że zamawiający wymagał laminatora o
maksymalnej grubości laminowanego dokumentu 0,5 mm. Zaoferowany przez KBK laminator
F.C. 2 A3 spełnia postawione wymagania; jego grubość laminowania dokumentu wynosi
bowiem 0,4 mm. Zamawiający określił wyłącznie górny przedział wymaganej grubości
laminacji, nie określił minimalnej dopuszczalnej grubości, jaką ma laminować urządzenie.
Producent potwierdził zgodność wszystkich parametrów w piśmie doręczonym
zamawiającemu. Przystępujący stwierdził przy tym, ze odwołujący zaoferował laminator o
max grubości dokumentu laminowanego 0,55 mm co jest parametrem niezgodnym z siwz.
- Pozycja 265 oferty KBK. Zaoferowane przez KBK pióro S.S.S.G. 1931504 jest piórem
zgodnym z siwz, czyli P. Sonet GT lakierowane. Podany w ofercie symbol pióra jest nowy,
wprowadzony w 2017 r., poprzedni symbol to S0809110. Parametr obudowy lakierowanej,
gładkiej w części uchwytu potwierdził dystrybutor N.P.. KBK zauważa, że zamawiający w opz
nie postawił wymagań w zakresie obudowy tzn. czy ma być ona w całości czy częściowo
lakierowana lub chromowana.
- poz. 431 (wkłady do pióra żelowego w trzech kolorach) KBK wskazuje, że zaoferował
sugerowany przykładowy model R-100. Na wezwanie zamawiającego potwierdził parametry
wkładu. Potwierdza ten fakt także karta katalogowa producenta, a poprawienie omyłki co do
trzeciego koloru nie spowodowało istotnej zmiany treści oferty.
Przystępujący wskazał ponadto, że w szeregu pozycji zaoferował produkty marki
własnej, co jest zgodne z siwz i nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego. Stwierdził, że oferuje szereg produktów, zarówno publikowanych w
katalogach własnych, jak i dedykowanych do konkretnych przetargów. Zauważa, ze zarzut
odwołującego, iż niektóre produkty wymienione nie były dostępne na rynku pod marka KBK
nie ma znaczenia w tym postępowaniu wobec braku takiego wymogu, aby produkt był
dostępny na dzień składania ofert, lub odwołania. Odnosząc się do stwierdzeń ze strony 13
odwołania KBK podkreślił, że produkty marki KBK istnieją i będą dostępne w terminach
zgodnych do realizacji umowy, co potwierdzają pisma od producentów.
W podsumowaniu przystępujący stwierdził, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę J. jako
niezgodną z treścią siwz i z punktu widzenia prawnego nie kwalifikującą się do poprawy
przez zamawiającego.
Zarzuty wobec własnej oferty ocenił jako bezpodstawne stwierdzając, ze oferta nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, a z przedstawionych dokumentów wynika, że KBK nie
wprowadziło w błąd zamawiającego. Oferta została też poprawiona zgodnie z prawem.
Uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli na rozprawie oświadczenia:
Odwołujący poparł odwołanie i zawartą w nim argumentację. Odnosząc się do odpowiedzi na
odwołanie wniósł o pomniecie argumentacji z punktu „ad 1” jako zawierającej treści, które
powinny były być zamieszczone w decyzji o wyniku postępowania. Zauważył, że
uzasadnienie odrzucenia oferty było lakoniczne. Podkreślił, że powoływany przez
zamawiającego pkt 10.10 SIWZ nie może uchylić obowiązującego przepisu art. 87 ust 2 pkt
3 PZP. Odnośnie punktu 2 pisma stwierdził, że poza powołaniem pkt 10.10 SIWZ
zamawiający nie przedstawił argumentów co do niemożności poprawienia omyłek.
Przypomniał, że ilości asortymentowe w złożonej ofercie pochodziły z jednej z wielu wersji
formularza autorstwa zamawiającego i zauważył, że zaoferował wszystkie wymagane
artykuły. Stwierdził, że art. 87 ust 2 pkt 3 stosuje się bez dodatkowych warunków w tym np.
warunku wpływu na wynik postępowania.
Podtrzymał zarzuty wobec oferty przystępującego. Zauważył, że zamawiający wbrew
twierdzeniom w piśmie nie dokonał poprawienia omyłki w pozycji 431 lecz przeprowadził
niedopuszczalne negocjacje z wykonawcą, gdyż samodzielne poprawienie było niemożliwe.
Wskazał na argumentację zamawiającego na str. 11, która powinna odnosić się do każdego
wykonawcy na zasadzie równości. Zauważył brak odniesienia się przez zamawiającego do
zarzutów dotyczących laminatora, etykiety, pióra.
Odnośnie stanowiska przystępującego wskazał na nieskuteczne próby dowodzenia
stanowiska dotyczącego certyfikacji dla pozycji 67. Podkreślił brak nowej argumentacji dla
pozycji 206. Odnośnie pozycji 265 na potwierdzenie stanowiska złożył pismo od dystrybutora
i informację producenta wskazując na materiał niezgodny z wymogiem SIWZ. Złożył
zestawienia porównawcze materiałów oferowanych przez przystępującego w poprzednim
przetargu i obecnie, a w tym obecnym pod marką KBK. Zauważył, że zamawiający i
przestępujący nie wyjaśnili sposobu poprawienia pozycji 431. Stwierdził, że różnica w liczbie
wymaganych i zaoferowanych artykułów wynosi 0,8%. Podkreślił obowiązek stosowania
przepisów ustawy, w tym dotyczących poprawiania omyłek.
Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego oddalenie. Podał przykłady znaczących różnic w ilości oferowanych
artykułów w niektórych pozycjach w stosunku do wymaganych. Przypomniał postanowienia
SIWZ. Zauważył, że wykonawca składając ofertę powinien użyć aktualnego formularza.
Stwierdził, że informacja o wyniku postępowania, w tym uzasadnienie decyzji odrzucenia
oferty jest wystarczająco umotywowane.
Wyjaśnił, że 25.01.2017 r. w piśmie z tego dnie dokonał poprawienia omyłki w ofercie
przystępującego. Stwierdził, że potwierdzeniem równego traktowania wykonawców było
wysłanie 29.12.2016 r. wszystkim potencjalnym oferentom obowiązującego formularza
ofertowy.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko przedstawione w
złożonym piśmie jak również przychylił się do stanowiska zamawiającego. Omówił załączone
do pisma dowody z dokumentów. Oświadczył, że treść certyfikatu, o którym mowa w
odniesieniu do pozycji 67 nie była przerabiana. Wskazał na załączniki nr 4 i 6 do pisma
procesowego w tym zakresie. Podtrzymał argumentację dotyczącą zarzutów w odniesieniu
do kolejnych pozycji tj. 206, 265, 431. Złożył katalogi firmy na okoliczność potencjału
produktowego, pokazał blok z flipchart i paczkę kopert z zaznaczeniem KBK.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej zamawiającemu przez
odwołującego i przystępującego, jak również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Skład orzekający podziela stanowisko przedstawione przez zamawiającego w złożonej
odpowiedzi na odwołanie, że złożenie oferty de facto wiąże się z zaakceptowaniem przez
wykonawcę określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego przedmiotu
zamówienia. W konsekwencji, jeżeli konkretne okoliczności nie wskazują wprost, że jest
inaczej, należy przyjąć założenie, że wykonawca złożył ofertę w dobrej wierze, z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia. Powyższe, wyrażone jako normy prawne, w sposób
przejrzysty odnaleźć można w przepisie art. 7 ust. 1 i 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, których
(między innymi) naruszenie zarzuca odwołujący zamawiającemu. W ocenie składu
orzekającego powyższe przepisy nie były jednak przez zamawiającego w pełni
przestrzegane w trakcie badania i oceny ofert.
Skład orzekający stwierdza, że omyłki w ofercie odwołującego stanowią typowy przykład
omyłek naprawialnych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający
dysponował formularzem ofertowym odwołującego obejmującym wszystkie wymagane
pozycje z przedstawionymi niespornymi cenami jednostkowymi, natomiast wskutek użycia
przez oferenta nieaktualnego formularza w zakresie liczby wymaganych artykułów, ceny
łączne dla ponad 130 artykułów z wymaganego asortymenty, były nieprawidłowe. Różnice
występowały zarówno „w górę” jak i „w dół” w stosunku do potrzeb zamawiającego. Izba nie
podziela argumentacji zamawiającego i przystępującego o braku przesłanki naprawienia
omyłki w ofercie z uwagi na znaczną liczbę tych omyłek. Istotą oceny możliwości
poprawienia omyłki jest jej charakter opisany w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp i w ocenie
składu orzekającego, jak wyżej wskazano, takie omyłki poprawieniu podlegają. W efekcie, co
niesporne cena oferty uległaby nieznacznej, w istocie marginalnej zmianie.
Oceniając czynności podjęte przez zamawiającego wobec oferty odwołującego, w
tym poprawienie omyłki po uprzednim wyjaśnieniu treści oferty zakresie wkładów do piórażelowego, piór P. o wymaganych parametrach, spełnieniu parametrów laminatora
potwierdzonych przez producenta, certyfikatów na parametry etykiet, skład orzekający
uznaje prawidłowość postępowania zamawiającego z wynikiem w postaci wyboru oferty jako
najtańszej i zgodnej w swej treści z treścią siwz.
W sprawie rozpatrywanej najdalej idącą czynnością zamawiającego wykonaną w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego był wybór jako najkorzystniejszej, oferty
złożonej przez przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
W wyniku szczegółowej analizy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, jak i
dowodów przedstawionych przez strony w toku postępowania odwoławczego, Izba uznała,że zamawiający prawidłowo ocenił przedmiotową ofertę i nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów wskazujących na dopuszczalność poprawienia omyłki na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzedzonego żądaniem wyjaśnień i nie stanowiącego
niedopuszczalnych negocjacji (art. 87 ust. 1 ustawy pzp).
Tym samym, Izba stwierdza, odsyłając przy tym do wstępnej części uzasadnienia, że
zamawiający dokonując badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego, bezpodstawnie
uznał, że nie zachodzi wobec tej oferty przesłanka poprawienia omyłek w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Oczywiste jest, że zasady oceny ofert można
określić w siwz, jednakże należy podkreślić, że zamawiający nie jest uprawniony do
ograniczania lub zawieszania stosowania przepisu ustawy, a wyżej wskazany przepis, jak
słusznie zauważył odwołujący, ma charakter przepisu iuris cogentis.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Izba oddaliła odwołanie, jakoże pomimo stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, naruszenie to
nie ma i nie może mieć istotnego wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia w
postaci wyboru oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie wydano mając na względzie
stosowanie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 179/17 z dnia 2017-03-03
- Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 234/17 z dnia 2017-02-22
