rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-01
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-01
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 238/17
KIO 238/17
po rozP. na rozprawie w dniu 27 lutego 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego br. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w R., R. M.spółka akcyjna w T., O.P.G.K. W O. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w O., O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E., W.P.G. spółka
akcyjna w W., O.P.G.K. w L.spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L., O.P.G.K. w K.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W.
w postępowaniu prowadzonym przez W.M. w K.
przy udziale wykonawców, którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego:
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G. spółka akcyjna w S., G.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., E. spółka akcyjna w C., P.P.H.U.G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S.,
O.P.G.K.G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., W.P.G.K.G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., O.P.G.K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
K. po stronie odwołującego
- wykonawca E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. po stronie zamawiającego
Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego br. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w R., R. M.spółka akcyjna w T., O.P.G.K. W O. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w O., O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E., W.P.G. spółka
akcyjna w W., O.P.G.K. w L.spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L., O.P.G.K. w K.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W.
w postępowaniu prowadzonym przez W.M. w K.
przy udziale wykonawców, którzy zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego:
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G. spółka akcyjna w S., G.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., E. spółka akcyjna w C., P.P.H.U.G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S.,
O.P.G.K.G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., W.P.G.K.G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., O.P.G.K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
K. po stronie odwołującego
- wykonawca E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w
związku z uwzględnieniem zarzutu art. 90 ust 1 i art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
2. Kosztami postępowania obciąża W.M. w K. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w R., R. M.spółka akcyjna w T., O.P.G.K. W O. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w O., O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E., W.P.G. spółka
akcyjna w W., O.P.G.K. w L.spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L., O.P.G.K. w K.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od W.M. w K. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., R.
M.spółka akcyjna w T., O.P.G.K. W O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O., O.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E., W.P.G. spółka akcyjna w W., O.P.G.K. w
L.spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L., O.P.G.K. w K. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. (...) z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 238/17
U z a s a d n i e n i e
I. W.M. w K. (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Opracowanie cyfrowych arkuszy mapy topograficznej w skali
1:10 000 na podstawie zaktualizowanej bazy BDOT10k oraz klas Karto zawierających
obiekty rzeźby terenu".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
18 października 2016 r., poz. (...). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. (...) z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 3 lutego 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., R.
M.spółka akcyjna w T., O.P.G.K. W O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O., O.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E., W.P.G. spółka akcyjna w W., O.P.G.K. w
L.spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L., O.P.G.K. w K. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który nie spełnia warunku
doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VI pkt 3 lit d) tiret pierwsze SIWZ, czym
Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący uzasadniał powyższy zarzut twierdząc, że Wykonawca E. sp. z o.o. nie spełnia
warunku wiedzy i doświadczenia, tj. wymogu realizacji usługi polegającej na opracowaniu
BDOT10k w ramach postępowania na: Opracowanie mapy topograficznej w skali 1:10 000
na podstawie Bazy Danych Obiektów Topograficznych (BDOT10k) dla wybranego obszaru
województwa podkarpackiego część IV – druga pozycja wykazu wykonanych usług), miała
wartość zdecydowanie mniejszą, niż 200.000 złotych i nie stanowiła, jak twierdzi E. sp. z
o.o., 67% zakresu prac. Odwołujący zwracał uwagę na zasadniczy błąd w przekazanych
przez firmę E. informacjach na temat doświadczenia na spełnianie warunku „opracowania
BDOT10k". Sama nazwa podanej przez E. Sp. z o. o. w wykazie usługi („Opracowanie mapy
topograficznej w skali 1:10 000 na podstawie Bazy Danych Obiektów Topograficznych
(BDOT10k) dla wybranego obszaru województwa podkarpackiego czyść IV}) bezpośrednio
wskazuje na to, że głównym celem tego opracowania są mapy topograficzne w skali 1:10
000 wykonywane na podstawie istniejącej już i wymagającej zaledwie weryfikacji
i dostosowania bazy danych topograficznych BDOT10k. Oczywistością jest, że czym innym
zakresowo jest weryfikacja i dostosowanie bazy danych obiektów topograficznych BDOT10k
na potrzeby opracowania map topograficznych w skali 1:10 000, a czym innym opracowanie
tej bazy (BDOT10k), jak wymaga Zamawiający.
Odwołujący kwestionował zakres oraz wartość usługi polegającej na opracowaniu
bazy BDOT10k podaną w wykazie usług.
Podając własne wyliczenia, na podstawie wglądu w zakładane przez firmę E. Sp. z o. o.
parametry kosztowe wykazywanej pracy, Odwołujący wywodził, że podana w wykazie usługa
nie spełnia wymagań określonych w STWZ niniejszego postępowania, ponieważ jej wartość
dotycząca wymaganego przez Zamawiającego zakresu opracowania bazy BDOT10k nie
spełnia kryterium kwotowego (nie mniej niż 200 000zł brutto), a wynosi jedynie 141 214,57 zł
brutto.
Odwołujący kwestionował także usługę wskazaną w pozycji 1 wykazu usług,
tj. usługę wykonaną na rzecz G. J.P.. Abstrahując od wiarygodności referencji wystawionych
przez J.P. na rzecz spółki E. sp. z o.o., w której jest ona Prezesem Zarządu, usługi
wymienione w referencji nie odpowiadają warunkowi określonemu w SIWZ.
Jak wynika z treści referencji z dnia 17.11.2016 r. wystawionych przez J.P. G. dla E. sp. z
o.o. usługa docelowo wykonywana była m. in. dla W.P. {powiat B.,S.,S.,W.,O.). Wykonawca
E. sp. o.o. posłużył się doświadczeniem nabytym w trakcie realizacji tej usługi przy składaniu
oferty w postępowaniu na opracowanie 35 cyfrowych arkuszy mapy topograficznej w skali
1:10 000 na podstawie Bazy Danych Obiektów Topograficznych (BDOT10k) dla wybranego
obszaru województwa dolnośląskiego wraz z aktualizują zbiorów danych BDOT10k
prowadzonym przez zamawiającego -W.D., gdzie wymogiem było także doświadczenie w
zakresie wykonania bazy BDOT10k. Odwołujący podawał, że warunek doświadczenia
w przywołanym wyżej postępowaniu był tożsamy, jak w niniejszym postępowaniu,
a Zamawiający - W.D. wykluczył Wykonawcę E. sp. z o.o. na podstawie art 24 ust 2 pkt 2)
ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który w wyniku zamierzonego działania lub
niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunku udziału w postępowaniu, które to informacje
miały istotny wpływ na wybór ofert Wykonawcy E. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia, Odwołujący podnosił, że ma on bezpośredni
związek z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i udowodnienie zaistnienia wprowadzenia w błąd przy przedstawianiu informacji odnośnie
spełniania warunku udziału w postępowaniu zostało wykazane w ramach zarzutu nr1.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca E. sp. z o.o. w sposób celowy i zamierzony wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje odnośnie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 lit d tiret pierwsze.
Wykonawca
umyślnie
przekazał
Zamawiającemu
informacje
mającświadomość
szkodliwości skutku swojego zachowania i celowo do niego zmierzając.
3) art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych — poprzez wielokrotne wzywanie
przez Zamawiającego Wykonawcy E. sp. z o.o. do wyjaśnień odnośnie złożonych wyjaśnień
ceny rażąco niskiej i poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E. sp. z o. o., jako zawierającej
rażąco niską cenę wobec uznania przez Zamawiającego, że w wyjaśnieniach E. sp. z o.o.
nie zawarł wszystkich elementów kosztotwórczych.
Odwołujący podawał, iż pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał E.
sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wezwanie Zamawiającego było
podyktowane faktem, iż cena zaoferowana przez E. sp. z o.o. jest niższa o 37,05% od
wartości szacunkowej zamówienia podstawowego powiększonej o należny podatek VAT,
oraz o 48,83% od średniej ze złożonych ofert.
Odwołujący wywodził, iż zgodnie z art. 90 ust 1 Pzp obowiązkiem wykonawcy
wezwanego, tak jak powyżej, jest złożenie przekonujących wyjaśnień, że zaproponowana
cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przypadku natomiast, gdy przedłożone wyjaśnienia
pozostawiają wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną w ofercie będzie możliwe, a tym samym potwierdzają istnienie ceny rażąco
niskiej w danej ofercie, Zamawiający obligatoryjnie, na podstawie art. 90 ust 3 Prawa
zamówień publicznych, odrzuca tę ofertę. Tymczasem według Odwołującego, pismo z dnia
29 listopada 2016r., ujawnione na obecnym etapie Odwołującemu, złożone przez E. jako
wyjaśnienie ceny rażąco niskiej nie zawiera żadnych elementów wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego przedstawienie wyjaśnień, które pozostawiają wątpliwości, co
do sposobu wyliczenia ceny, nie może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień —
takie działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które
jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty, co
winno skutkować odrzuceniem oferty na ww. podstawie prawnej. Niemniej jednak
z prowadzonej korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a E. sp. z o.o. wynika, że
złożonymi, na w/w wezwanie z dnia 25 listopada 2016r. wyjaśnieniami, E. sp. z o.o. nie
wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. W szczególności tezę tę potwierdza
pismo zawierające prośbę o kolejne wyjaśnienia z dnia 6 grudnia 2016 r., które Odwołujący
cytował w odwołaniu „W związku z wyjaśnieniami otrzymanymi w dniu 31.11.2016r.
Zamawiający informuje, że Wykonawca nie potwierdził wyczerpująco, iż cena
zaproponowanej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca nie określił należycie
szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokość jej ceny, o tym mówi art. 90 ust
1 ustany Prawo zamówień publicznych.”. W konsekwencji Odwołujący argumentował, że
o ile przyjąć za słuszny pogląd wyrażany w orzecznictwie KIO o dopuszczalności
wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej w sytuacji wątpliwości
Zamawiającego co do treści przedkładanych kolejno wyjaśnień, o tyle nie można uznać za
prawidłową czynność, jaką będzie kolejne wezwanie, w którym Zamawiający nie dąży do
wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, a prowadzi pertraktacje i polemikę
ze złożonymi wyjaśnieniami, wskazując bezpośrednio na niewycenienie przez wykonawcę
wszystkich elementów oferty (tak m.in. KIO 1099/15: Wobec treści wyjaśnień złoconych
przez Odwołującego, w ocenie Izby, brak podstaw do wezwania do Złocenia dodatkowych
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby stoi temu na przeszkodzie
przepis art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych, który w określonych
okolicznościach kreuje dla Zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień,
czemu Zamawiający sprostał, jednakże wobec otrzymanych wyjaśnień na podstawie art. 90
ust 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający zobowiązany jest zająć stanowisko
i dokonać ich oceny. Rolą Zamawiającego nie jest dokonywanie wielokrotnej oceny
wyjaśnień składanych wobec kolejnych wezwań Zamawiającego.
Konkludując, pismo z dnia 29 listopada będące odpowiedzią E. na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w sposób oczywisty wobec jego treści
powinno być w ocenie Odwołującego zakwalifikowane jako nieudzielanie wyjaśnień ceny
rażąco niskiej co winno skutkować odrzuceniem oferty E. na podstawie art. 90 ust 3 ustawy
Pzp. Kolejne natomiast pisma kierowane w tej kwestii są bez znaczenia dla oceny, czy
wykonawca E. zaoferował cenę rażąco niską w kontekście ziszczenia się podstaw do
odrzucenia oferty w oparciu o pismo z dnia 29 listopada na podstawie art. 90 ust 3 ustawy
Pzp.
4) art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z par. 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ewentualnie art. 26 ust 3 Prawa
zamówień publicznych; ewentualnie art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w związku
z tym, że treść zaświadczenia z banku złożona przez E. sp. z o.o. nie potwierdza posiadania
przez ten podmiot wymaganej SIWZ wysokości zdolności finansowej.
Zdaniem Odwołującego, w treści zaświadczenia z banku Wykonawcy E. sp. z o.o., nie
wskazano, że posiada on zdolność kredytową, ale że będzie ją posiadał w przyszłości, i brak
wskazania w którym momencie taką zdolność uzyska, w szczególności czy będzie to przed
datą zawarcia umowy o zamówienie publiczne, dyskwalifikuje tego wykonawcę (względnie
należy go wezwać do uzupełnienia dokumentu bądź jego wyjaśnienia). Badanie zdolności
finansowej (kredytowej), jak podnosił Odwołujący, służy weryfikacji zdolności do wykonania
zamówienia. Nie jest więc wystarczające wykazanie przyszłej zdolności bez jednoznacznego
przesądzenia, iż zdolność ta będzie pokrywać cały okres wykonywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego począwszy od dnia jej zawarcia. Taka treść zaświadczenia nie
może być uznana za potwierdzającą spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
26 stycznia 2017 r.;
2. dokonanie powtórnej oceny ofert;
3. wykluczenie Wykonawcy E. sp. z o.o. jako wykonawcy, który na skutek zamierzonego
działania, niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie nieprawdziwych informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4. wykluczenie Wykonawcy E. sp. z o. o. jako wykonawcy, który nic spełnia warunków
udziału w postępowaniu;
- ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3
ustawy Pzp wykazu usług wraz dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie tych
usług oraz dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku finansowego;
5. odrzucenie oferty E. sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską ceną;
6. wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wnosił
o odrzucenie zarzutów nr 1 i w stosunku do usługi nr 2 z wykazu usług E. oraz zarzutów nr 3
i 4, ponieważ zostały wniesione po raz kolejny – pierwszy raz w odwołaniu w postępowaniu
sygn. akt KIO 85/17, w którym Odwołujący wycofał odwołanie. Z ostrożności odnosił się do
podniesionych zarzutów merytorycznie i uznawał je za bezzasadne.
Do postępowania odwoławczego przystąpili:
- Wykonawca E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. (dalej: E.), po stronie
Zamawiającego,
- Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G. spółka akcyjna w S., G.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., E. spółka akcyjna w C., P.P.H.U.G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S.,
O.P.G.K.G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., W.P.G.K.G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., O.P.G.K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
K. (dalej: Konsorcjum G.) po stronie Odwołującego.
Zamawiający zgłaszał opozycję wobec zgłoszenia przystąpienia po stronie
Odwołującego ze względu na brak interesu w przystąpieniu, jednak Izba opozycję oddaliła,
stwierdzając, że interes w zgłoszeniu przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we
wniesieniu odwołania, który ustawodawca wyraźnie zawęził do ochrony dość
skonkretyzowanej możliwości uzyskania zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla
uznania skuteczności przystąpienia jest interes zgłaszającego przystąpienie polegający na
oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść Odwołującego,
przystępujący zajmie wyżej sklasyfikowane miejsce w rankingu ofert.
II. Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania, ponieważ nie przekazano mu kopii
odwołania – Izba jednak ustaliła, że Zamawiającemu została przekazana kopia odwołania,
wraz z załącznikami zgodnie z listą zamieszczoną pod uzasadnieniem odwołania, tożsama
z odwołaniem, oraz z załącznikami, złożonymi Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.
Okoliczność, że do odwołania nie załączono dowodów, wymienionych w treści uzasadnienia
odwołania (z których większość stanowiła część dokumentacji postępowania, będącej
w dyspozycji Zamawiającego), nie może przesądzać o odrzuceniu odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, ponieważ dowody można przedkładać aż
do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 zdanie drugie Prawa zamówień publicznych).
Reasumując, nie stwierdzono zaistnienia przestanek, o których mowa w art. 189 ust. 2
Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do całego odwołania.
Niemniej jednak Izba bada możliwość merytorycznego rozpoznania odwołania także
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
W tym celu Izba z urzędu dopuściła dowód w postaci dokumentacji postępowania
sygn. akt KIO 85/17 i ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący w postępowaniu sygn. akt KIO 85/17 złożył odwołanie, w którym zarzucał
Zamawiającemu następujące naruszenia:
1)
art. 8 ust 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie
odtajnienia korespondencji Wykonawcy E. sp. z o.o. z zamawiającym, referencji dla usługi
wskazanej w punkcie 1 Wykazu usług wykonanej na rzecz G.J.P., wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz ewentualnie, jeśli istnieje, to również uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa;
2)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez utrudnianie wykonawcy
zajmującemu drugą pozycję wglądu do oferty konkurenta i skorzystania ze środków ochrony
prawnej, w tym bezprawne nieudostępnienie wykonawcom uzasadnienia przyczyn, na
podstawie których Wykonawca E. sp. z o.o. zastrzegł części oferty jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
3)
art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez uznanie, że dokumenty zastrzeżone przez wybranego wykonawcę objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa,
4)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych - poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który w wyniku rażącego
niedbalstwa przedstawił informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu
wprowadzające w błąd zamawiającego, które to informacje miały istotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty; w uzasadnieniu tak
sformułowanego zarzutu Odwołujący wskazywał okoliczności faktyczne, związane z usługą z
poz. 2 wykazu usług E.,
5)
art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 ustawy P.z.p. - poprzez prowadzenie przez zamawiającego
polemiki z E. sp. z o.o. odnośnie złożonych wyjaśnień ceny rażąco niskiej i poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty E. sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę wobec
uznania przez Zamawiającego, że w wyjaśnieniach E. sp. z o.o. nie zawarł wszystkich
elementów kosztotwórczych (Odwołujący podnosił ten zarzut w oparciu o przypuszczenia,
ponieważ w dniu złożenia odwołania nie znał jeszcze treści złożonych wyjaśnień – ich
utajnienie było przedmiotem osobnego zarzutu;
6)
art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z § 2 ust 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ewentualnie art. 26 ust 3; ewentualnie
art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w związku z tym, że treść zaświadczenia z banku
złożona przez E. sp. z o.o. nie potwierdza posiadania przez ten podmiot wymaganej SIWZ
wysokości zdolności finansowej.
2. W odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 85/17 Zamawiający oświadczył, że uwzględnia
zarzuty w części dotyczącej naruszenia wskazanego w pkt. 1, 2 i 3 odwołania oraz nie
uwzględnia zarzutów w części dotyczącej naruszeń wskazanych w pkt. 4, 5 i 6 odwołania.
Równocześnie Zamawiający oświadczył, że unieważnił zakwestionowaną odwołaniem
czynność badania i oceny ofert i ujawnił dokumenty uprzednio zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
3. Przystępujący do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 85/17 po stronie
Zamawiającego na posiedzeniu w dniu 27 stycznia 2017 roku oświadczył, że nie wnosi
sprzeciwu wobec uwzględnienia w przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w pkt. 1,
2 i 3 odwołania.
4. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 27 stycznia 2017 roku cofnął zarzuty wskazane w pkt.
4, 5 i 6 odwołania.
5. W odwołaniu niniejszym, sygn. akt KIO 238/17 Odwołujący wniósł odwołanie z zarzutami
wymienionymi w pierwszej części uzasadnienia.
6. W odpowiedzi na odwołanie w postęówaniu sygn. akt KIO 238/17 Zamawiający wnosił
o oddalenie zarzutów nr 1 i 2 w stosunku do usługi nr 1 wykazu usług oraz odrzucenie
zarzutów 1 i 2 w stosunku do usługi nr 2 z wykazu oraz zarzutów 3 i 4, ponieważ wniesione
one zostały po raz kolejny – w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący
wycofał zarzuty, a jak zauważał Zamawiający ,,Odwołujący wycofując zarzuty, uznał brak ich
zasadności, a co za tym idzie, nie może wnosić ich po raz kolejny”.
Izba, analizując przedstawiony wyżej stan faktyczny, stwierdziła, co następuje: gdyby
Odwołujący nie wycofał odwołania sygn. akt KIO 85/17 w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego, możliwe byłoby, że wówczas Izba rozpatrując odwołanie merytorycznie,
nawet w razie uznania zasadności niektórych zarzutów, oddaliłaby odwołanie, ponieważ jego
uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych), skoro wówczas Zamawiający, przed wydaniem orzeczenia przez Izbę,
unieważnił czynność, której odwołanie dotyczyło. W takiej sytuacji trudno obecnie uznawać
ponownie podniesione zarzuty za podlegające odrzuceniu, mimo że rzeczywiście
Zamawiający ma rację, że są to tożsame zarzuty. Choć więc do stanowiska Zamawiającego
odnośnie kwestii formalnych można mieć wątpliwości, to Izba w pełni podziela merytoryczne
stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących doświadczenia i zaświadczenia
z banku.
I tak, odnosząc się do wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, Izba
ustaliła, że w rozdziale VI pkt 3 litera d) tiret pierwsze SIWZ, Zamawiający wymagał
należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia uważa się usługę polegającą na opracowaniu BDOT10k o wartości nie mniejszej
niż 200.000 złotych. E. umieścił w wykazie usług dwie takie usługi, które Odwołujący
kwestionował. Argumentacja Odwołującego jednak nie przekonała składu orzekającego –
Zamawiający przy opisie sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu nie posługiwał się
pojęciem ustawowym, dlatego użyte pojęcia powinno się interpretować zgodnie z ich
powszechnym rozumieniem, w świetle zakresu przedmiotu zamówienia. Zawężająca
interpretacja warunku prowadziłaby do stwierdzenia, że tylko Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu.
Izby nie przekonała również argumentacja odwołania w odniesieniu do
kwestionowanej wartości usługi – w ocenie Odwołującego, jedna z usług wykonanych przez
E. nie przekroczyła minimalnej wartości oczekiwanej przez Zamawiającego, tj. 200 000 zł.
Była to usługa stanowiąca część usługi o większym zakresie, niż konieczny do wykazania się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący przedstawiał różne własne
wyliczenia, mające prowadzić do wyodrębnienia wartości spornej usługi, za każdym razem
różniące się o pewną kwotę. W toku tego i poprzedniego postępowania odwoławczego
w trakcie wyliczeń podawał też wartości zbliżone do 200 000zł. W konsekwencji w ocenie
Izby Odwołujący nie wykazał, że E. nie wylegitymował się wykonaniem usługi o wartości
oczekiwanej przez Zamawiającego.
Konsekwencją nieuwzględnienia zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z
art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który nie spełnia warunku doświadczenia, było
również nieuwzględnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień
publicznych: Izba nie stwierdziła, aby E. w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa
lub co najmniej lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał też naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z par. 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(ewentualnie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych; ewentualnie art. 26 ust 4 Prawa
zamówień publicznych) w związku z tym, że treść zaświadczenia z banku złożona przez E.
sp. z o.o. nie potwierdza posiadania przez ten podmiot wymaganej SIWZ wysokości
zdolności finansowej. Zdaniem Odwołującego, w treści zaświadczenia z banku Wykonawcy
E. sp. z o.o., nie wskazano, że posiada on zdolność kredytową, ale że będzie ją posiadał
w przyszłości, i brak wskazania w którym momencie taką zdolność uzyska, w szczególności
czy będzie to przed datą zawarcia umowy o zamówienie publiczne, dyskwalifikuje tego
wykonawcę.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie ma racji, ponieważ z treści
zaświadczenia nie można wnosić, że wykonawca, którego ono dotyczy, obecnie nie ma
zdolności kredytowej, a będzie ją posiadał dopiero w przyszłości. Zaświadczenie banku
z 16 listopada 2016 r. ma określony kontekst – już chociażby z jego treści wynika, że
konstatacja zawarta w zaświadczeniu opiera się na ,,analizie zdolności kredytowej
dokonanej w oparciu o dostarczoną prognozę finansową na lata 2016-2031 oraz roczne
zeznanie podatkowe CIT 8 za rok 2015”. W konsekwencji, zdaniem Izby, w pełni uprawnione
jest przyjęcie, że bank przeanalizował zdolność kredytową wykonawcy i na podstawie tejże
analizy, a nie na podstawie nieskonkretyzowanych przypuszczeń związanych z przyszłością,
ocenił ją na kwotę do 500 000 zł. Konkludując, Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 Prawa zamówień
publicznych — poprzez wielokrotne wzywanie przez Zamawiającego Wykonawcy E. sp. z
o.o. do wyjaśnień odnośnie złożonych wyjaśnień ceny rażąco niskiej i poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty E. sp. z o. o., jako zawierającej rażąco niską cenę wobec uznania przez
Zamawiającego, że w wyjaśnieniach E. sp. z o.o. nie zawarł wszystkich elementów
kosztotwórczych. Odnośnie tego zarzutu nie było żadnych wątpliwości, że został wniesiony w
terminie, ponieważ dopiero po wniesieniu piewszego odwołania Zamawiający ujawnił
Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez E. odnośnie rażąco niskiej ceny, i dopiero w
kontekście obu wyjaśnień, udzielonych w odpowiedzi na dwoa kolejno po sobie następujące
wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący mógł postawić prawidłowo skonstruowany zarzut, w oparciu o kompletną
podstawę faktyczną.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Zamawiający po raz pierwszy
wezwał E. sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy złożona oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wezwanie
Zamawiającego było podyktowane faktem, iż cena zaoferowana przez E. sp. z o.o. jest
niższa o 37,05% od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego powiększonej
o należny podatek VAT, oraz o 48,83% od średniej ze złożonych ofert.
Odwołujący trafnie w ocenie Izby wywodził, iż zgodnie z art. 90 ust 1 Prawa zamówień
publicznych obowiązkiem wykonawcy wezwanego, tak jak powyżej, jest złożenie
przekonujących wyjaśnień, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W przypadku natomiast, gdy przedłożone wyjaśnienia nie są przekonujące co do tego, że
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie będzie możliwe, tym
samym potwierdzają istnienie ceny rażąco niskiej w danej ofercie, i Zamawiający
obligatoryjnie, na podstawie art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych, powinien odrzucić tę
ofertę. Tymczasem, według Odwołującego, pismo z dnia 29 listopada 2016r., ujawnione na
obecnym etapie Odwołującemu, złożone przez E. jako wyjaśnienie ceny rażąco niskiej nie
zawiera żadnych elementów wyjaśnień. Rzeczywiście, podano w nim tylko rozbicie ceny na
poszczególne składniki.
Z przepisu art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wprost wynika, że
przedstawienie wyjaśnień, które są niewystarczające, skutkuje odrzuceniem oferty. Z pisma
Zamawiającego - wezwania z dnia 6 grudnia 2016 r. do kolejnych wyjaśnień, wynika
jednoznacznie, że Zamawiający uznał wyjaśnienia E. za niewystarczające: „W związku z
wyjaśnieniami otrzymanymi w dniu 31.11.2016r. Zamawiający informuje, że Wykonawca nie
potwierdził wyczerpująco, iż cena zaproponowanej przez niego oferty nie jest rażąco niska.
Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na
wysokość jej ceny, o tym mówi art. 90 ust 1 ustany Prawo zamówień publicznych.”. Rację
zatem miał Odwołujący twierdząc, że w tych okolicznościach kolejne wezwanie nie może być
uznane za prawidłowe. W przepisach Prawa zamówień publicznych nie została
sformułowana zasada ,,jednokrotnego wzywania”, ale w ocenie Izby wzywanie ,,do skutku”
jednego z wykonawców po stwierdzeniu, że jego wyjaśnienia nie sprostały wymogowi
wykazania poziomu zaoferowanej ceny prowadzi do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 7 Prawa zamówień publicznych. Jest
to pogląd jednolicie prezentowany w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Nie można
uznać za prawidłową czynności, jaką będzie kolejne wezwanie, w której Zamawiający nie
dąży do wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, a prowadzi pertraktacje
i polemikę ze złożonymi wyjaśnieniami, wskazując bezpośrednio na niewycenienie przez
wykonawcę wszystkich elementów oferty: wobec treści wyjaśnień złoconych przez
Odwołującego, w ocenie Izby, brak podstaw do wezwania do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby stoi temu na przeszkodzie
przepis art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych, który w określonych
okolicznościach kreuje dla Zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień,
czemu Zamawiający sprostał, jednakże wobec otrzymanych wyjaśnień na podstawie art. 90
ust 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający zobowiązany był zająć stanowisko
i dokonać ich oceny. Rolą Zamawiającego nie jest dokonywanie wielokrotnej oceny
wyjaśnień składanych wobec kolejnych wezwań Zamawiającego (sygn. akt KIO 1099/15).
Wobec powyższych okoliczności, pismo z dnia 29 listopada 2016 r. będące
odpowiedzią E. na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej i konstatacja
Zamawiającego w kolejnym wezwaniu, iż złożone do tej pory wyjaśnienia są
niewystarczające – prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwoławczym oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert
i odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
K. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, w
związku z uwzględnieniem zarzutu art. 90 ust 1 i art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
2. Kosztami postępowania obciąża W.M. w K. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w R., R. M.spółka akcyjna w T., O.P.G.K. W O. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w O., O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E., W.P.G. spółka
akcyjna w W., O.P.G.K. w L.spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L., O.P.G.K. w K.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w W. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od W.M. w K. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., R.
M.spółka akcyjna w T., O.P.G.K. W O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O., O.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E., W.P.G. spółka akcyjna w W., O.P.G.K. w
L.spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L., O.P.G.K. w K. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. (...) z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 238/17
U z a s a d n i e n i e
I. W.M. w K. (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Opracowanie cyfrowych arkuszy mapy topograficznej w skali
1:10 000 na podstawie zaktualizowanej bazy BDOT10k oraz klas Karto zawierających
obiekty rzeźby terenu".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia
18 października 2016 r., poz. (...). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. (...) z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 3 lutego 2016 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia O.R.spółka akcyjna w r., G.I spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R., R.
M.spółka akcyjna w T., O.P.G.K. W O. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O., O.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w E., W.P.G. spółka akcyjna w W., O.P.G.K. w
L.spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w L., O.P.G.K. w K. spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w K., Z.U.G.K.P. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej:
Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który nie spełnia warunku
doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VI pkt 3 lit d) tiret pierwsze SIWZ, czym
Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący uzasadniał powyższy zarzut twierdząc, że Wykonawca E. sp. z o.o. nie spełnia
warunku wiedzy i doświadczenia, tj. wymogu realizacji usługi polegającej na opracowaniu
BDOT10k w ramach postępowania na: Opracowanie mapy topograficznej w skali 1:10 000
na podstawie Bazy Danych Obiektów Topograficznych (BDOT10k) dla wybranego obszaru
województwa podkarpackiego część IV – druga pozycja wykazu wykonanych usług), miała
wartość zdecydowanie mniejszą, niż 200.000 złotych i nie stanowiła, jak twierdzi E. sp. z
o.o., 67% zakresu prac. Odwołujący zwracał uwagę na zasadniczy błąd w przekazanych
przez firmę E. informacjach na temat doświadczenia na spełnianie warunku „opracowania
BDOT10k". Sama nazwa podanej przez E. Sp. z o. o. w wykazie usługi („Opracowanie mapy
topograficznej w skali 1:10 000 na podstawie Bazy Danych Obiektów Topograficznych
(BDOT10k) dla wybranego obszaru województwa podkarpackiego czyść IV}) bezpośrednio
wskazuje na to, że głównym celem tego opracowania są mapy topograficzne w skali 1:10
000 wykonywane na podstawie istniejącej już i wymagającej zaledwie weryfikacji
i dostosowania bazy danych topograficznych BDOT10k. Oczywistością jest, że czym innym
zakresowo jest weryfikacja i dostosowanie bazy danych obiektów topograficznych BDOT10k
na potrzeby opracowania map topograficznych w skali 1:10 000, a czym innym opracowanie
tej bazy (BDOT10k), jak wymaga Zamawiający.
Odwołujący kwestionował zakres oraz wartość usługi polegającej na opracowaniu
bazy BDOT10k podaną w wykazie usług.
Podając własne wyliczenia, na podstawie wglądu w zakładane przez firmę E. Sp. z o. o.
parametry kosztowe wykazywanej pracy, Odwołujący wywodził, że podana w wykazie usługa
nie spełnia wymagań określonych w STWZ niniejszego postępowania, ponieważ jej wartość
dotycząca wymaganego przez Zamawiającego zakresu opracowania bazy BDOT10k nie
spełnia kryterium kwotowego (nie mniej niż 200 000zł brutto), a wynosi jedynie 141 214,57 zł
brutto.
Odwołujący kwestionował także usługę wskazaną w pozycji 1 wykazu usług,
tj. usługę wykonaną na rzecz G. J.P.. Abstrahując od wiarygodności referencji wystawionych
przez J.P. na rzecz spółki E. sp. z o.o., w której jest ona Prezesem Zarządu, usługi
wymienione w referencji nie odpowiadają warunkowi określonemu w SIWZ.
Jak wynika z treści referencji z dnia 17.11.2016 r. wystawionych przez J.P. G. dla E. sp. z
o.o. usługa docelowo wykonywana była m. in. dla W.P. {powiat B.,S.,S.,W.,O.). Wykonawca
E. sp. o.o. posłużył się doświadczeniem nabytym w trakcie realizacji tej usługi przy składaniu
oferty w postępowaniu na opracowanie 35 cyfrowych arkuszy mapy topograficznej w skali
1:10 000 na podstawie Bazy Danych Obiektów Topograficznych (BDOT10k) dla wybranego
obszaru województwa dolnośląskiego wraz z aktualizują zbiorów danych BDOT10k
prowadzonym przez zamawiającego -W.D., gdzie wymogiem było także doświadczenie w
zakresie wykonania bazy BDOT10k. Odwołujący podawał, że warunek doświadczenia
w przywołanym wyżej postępowaniu był tożsamy, jak w niniejszym postępowaniu,
a Zamawiający - W.D. wykluczył Wykonawcę E. sp. z o.o. na podstawie art 24 ust 2 pkt 2)
ustawy Pzp, ponieważ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu.
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który w wyniku zamierzonego działania lub
niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że spełnia warunku udziału w postępowaniu, które to informacje
miały istotny wpływ na wybór ofert Wykonawcy E. sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia, Odwołujący podnosił, że ma on bezpośredni
związek z zarzutem naruszenia przez Zamawiającego art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i udowodnienie zaistnienia wprowadzenia w błąd przy przedstawianiu informacji odnośnie
spełniania warunku udziału w postępowaniu zostało wykazane w ramach zarzutu nr1.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca E. sp. z o.o. w sposób celowy i zamierzony wprowadził
Zamawiającego w błąd przedstawiając informacje odnośnie spełniania warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale VI pkt 2 lit d tiret pierwsze.
Wykonawca
umyślnie
przekazał
Zamawiającemu
informacje
mającświadomość
szkodliwości skutku swojego zachowania i celowo do niego zmierzając.
3) art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych — poprzez wielokrotne wzywanie
przez Zamawiającego Wykonawcy E. sp. z o.o. do wyjaśnień odnośnie złożonych wyjaśnień
ceny rażąco niskiej i poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E. sp. z o. o., jako zawierającej
rażąco niską cenę wobec uznania przez Zamawiającego, że w wyjaśnieniach E. sp. z o.o.
nie zawarł wszystkich elementów kosztotwórczych.
Odwołujący podawał, iż pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Zamawiający wezwał E.
sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wezwanie Zamawiającego było
podyktowane faktem, iż cena zaoferowana przez E. sp. z o.o. jest niższa o 37,05% od
wartości szacunkowej zamówienia podstawowego powiększonej o należny podatek VAT,
oraz o 48,83% od średniej ze złożonych ofert.
Odwołujący wywodził, iż zgodnie z art. 90 ust 1 Pzp obowiązkiem wykonawcy
wezwanego, tak jak powyżej, jest złożenie przekonujących wyjaśnień, że zaproponowana
cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przypadku natomiast, gdy przedłożone wyjaśnienia
pozostawiają wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną w ofercie będzie możliwe, a tym samym potwierdzają istnienie ceny rażąco
niskiej w danej ofercie, Zamawiający obligatoryjnie, na podstawie art. 90 ust 3 Prawa
zamówień publicznych, odrzuca tę ofertę. Tymczasem według Odwołującego, pismo z dnia
29 listopada 2016r., ujawnione na obecnym etapie Odwołującemu, złożone przez E. jako
wyjaśnienie ceny rażąco niskiej nie zawiera żadnych elementów wyjaśnień.
W ocenie Odwołującego przedstawienie wyjaśnień, które pozostawiają wątpliwości, co
do sposobu wyliczenia ceny, nie może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień —
takie działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które
jedynie pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen, czy też ceny oferty, co
winno skutkować odrzuceniem oferty na ww. podstawie prawnej. Niemniej jednak
z prowadzonej korespondencji pomiędzy Zamawiającym, a E. sp. z o.o. wynika, że
złożonymi, na w/w wezwanie z dnia 25 listopada 2016r. wyjaśnieniami, E. sp. z o.o. nie
wykazał, iż cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską. W szczególności tezę tę potwierdza
pismo zawierające prośbę o kolejne wyjaśnienia z dnia 6 grudnia 2016 r., które Odwołujący
cytował w odwołaniu „W związku z wyjaśnieniami otrzymanymi w dniu 31.11.2016r.
Zamawiający informuje, że Wykonawca nie potwierdził wyczerpująco, iż cena
zaproponowanej przez niego oferty nie jest rażąco niska. Wykonawca nie określił należycie
szczegółowo elementów oferty mających wpływ na wysokość jej ceny, o tym mówi art. 90 ust
1 ustany Prawo zamówień publicznych.”. W konsekwencji Odwołujący argumentował, że
o ile przyjąć za słuszny pogląd wyrażany w orzecznictwie KIO o dopuszczalności
wielokrotnego wzywania do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej w sytuacji wątpliwości
Zamawiającego co do treści przedkładanych kolejno wyjaśnień, o tyle nie można uznać za
prawidłową czynność, jaką będzie kolejne wezwanie, w którym Zamawiający nie dąży do
wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, a prowadzi pertraktacje i polemikę
ze złożonymi wyjaśnieniami, wskazując bezpośrednio na niewycenienie przez wykonawcę
wszystkich elementów oferty (tak m.in. KIO 1099/15: Wobec treści wyjaśnień złoconych
przez Odwołującego, w ocenie Izby, brak podstaw do wezwania do Złocenia dodatkowych
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby stoi temu na przeszkodzie
przepis art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych, który w określonych
okolicznościach kreuje dla Zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień,
czemu Zamawiający sprostał, jednakże wobec otrzymanych wyjaśnień na podstawie art. 90
ust 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający zobowiązany jest zająć stanowisko
i dokonać ich oceny. Rolą Zamawiającego nie jest dokonywanie wielokrotnej oceny
wyjaśnień składanych wobec kolejnych wezwań Zamawiającego.
Konkludując, pismo z dnia 29 listopada będące odpowiedzią E. na wezwanie
Zamawiającego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w sposób oczywisty wobec jego treści
powinno być w ocenie Odwołującego zakwalifikowane jako nieudzielanie wyjaśnień ceny
rażąco niskiej co winno skutkować odrzuceniem oferty E. na podstawie art. 90 ust 3 ustawy
Pzp. Kolejne natomiast pisma kierowane w tej kwestii są bez znaczenia dla oceny, czy
wykonawca E. zaoferował cenę rażąco niską w kontekście ziszczenia się podstaw do
odrzucenia oferty w oparciu o pismo z dnia 29 listopada na podstawie art. 90 ust 3 ustawy
Pzp.
4) art 24 ust 1 pkt 12 w zw. z par. 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ewentualnie art. 26 ust 3 Prawa
zamówień publicznych; ewentualnie art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w związku
z tym, że treść zaświadczenia z banku złożona przez E. sp. z o.o. nie potwierdza posiadania
przez ten podmiot wymaganej SIWZ wysokości zdolności finansowej.
Zdaniem Odwołującego, w treści zaświadczenia z banku Wykonawcy E. sp. z o.o., nie
wskazano, że posiada on zdolność kredytową, ale że będzie ją posiadał w przyszłości, i brak
wskazania w którym momencie taką zdolność uzyska, w szczególności czy będzie to przed
datą zawarcia umowy o zamówienie publiczne, dyskwalifikuje tego wykonawcę (względnie
należy go wezwać do uzupełnienia dokumentu bądź jego wyjaśnienia). Badanie zdolności
finansowej (kredytowej), jak podnosił Odwołujący, służy weryfikacji zdolności do wykonania
zamówienia. Nie jest więc wystarczające wykazanie przyszłej zdolności bez jednoznacznego
przesądzenia, iż zdolność ta będzie pokrywać cały okres wykonywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego począwszy od dnia jej zawarcia. Taka treść zaświadczenia nie
może być uznana za potwierdzającą spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia
26 stycznia 2017 r.;
2. dokonanie powtórnej oceny ofert;
3. wykluczenie Wykonawcy E. sp. z o.o. jako wykonawcy, który na skutek zamierzonego
działania, niedbalstwa lub lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie nieprawdziwych informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4. wykluczenie Wykonawcy E. sp. z o. o. jako wykonawcy, który nic spełnia warunków
udziału w postępowaniu;
- ewentualnie nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3
ustawy Pzp wykazu usług wraz dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie tych
usług oraz dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku finansowego;
5. odrzucenie oferty E. sp. z o.o. jako oferty zawierającej rażąco niską ceną;
6. wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wnosił
o odrzucenie zarzutów nr 1 i w stosunku do usługi nr 2 z wykazu usług E. oraz zarzutów nr 3
i 4, ponieważ zostały wniesione po raz kolejny – pierwszy raz w odwołaniu w postępowaniu
sygn. akt KIO 85/17, w którym Odwołujący wycofał odwołanie. Z ostrożności odnosił się do
podniesionych zarzutów merytorycznie i uznawał je za bezzasadne.
Do postępowania odwoławczego przystąpili:
- Wykonawca E. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. (dalej: E.), po stronie
Zamawiającego,
- Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: G. spółka akcyjna w S., G.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S., E. spółka akcyjna w C., P.P.H.U.G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., I. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S.,
O.P.G.K.G. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., W.P.G.K.G. spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w P., O.P.G.K. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
K. (dalej: Konsorcjum G.) po stronie Odwołującego.
Zamawiający zgłaszał opozycję wobec zgłoszenia przystąpienia po stronie
Odwołującego ze względu na brak interesu w przystąpieniu, jednak Izba opozycję oddaliła,
stwierdzając, że interes w zgłoszeniu przystąpienia jest interesem szerszym, niż interes we
wniesieniu odwołania, który ustawodawca wyraźnie zawęził do ochrony dość
skonkretyzowanej możliwości uzyskania zamówienia. Skoro tak, to wystarczający dla
uznania skuteczności przystąpienia jest interes zgłaszającego przystąpienie polegający na
oczekiwaniu, że w związku z rozstrzygnięciem odwołania na korzyść Odwołującego,
przystępujący zajmie wyżej sklasyfikowane miejsce w rankingu ofert.
II. Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania, ponieważ nie przekazano mu kopii
odwołania – Izba jednak ustaliła, że Zamawiającemu została przekazana kopia odwołania,
wraz z załącznikami zgodnie z listą zamieszczoną pod uzasadnieniem odwołania, tożsama
z odwołaniem, oraz z załącznikami, złożonymi Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.
Okoliczność, że do odwołania nie załączono dowodów, wymienionych w treści uzasadnienia
odwołania (z których większość stanowiła część dokumentacji postępowania, będącej
w dyspozycji Zamawiającego), nie może przesądzać o odrzuceniu odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, ponieważ dowody można przedkładać aż
do zamknięcia rozprawy (art. 190 ust. 1 zdanie drugie Prawa zamówień publicznych).
Reasumując, nie stwierdzono zaistnienia przestanek, o których mowa w art. 189 ust. 2
Prawa zamówień publicznych w odniesieniu do całego odwołania.
Niemniej jednak Izba bada możliwość merytorycznego rozpoznania odwołania także
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów.
W tym celu Izba z urzędu dopuściła dowód w postaci dokumentacji postępowania
sygn. akt KIO 85/17 i ustaliła, co następuje:
1. Odwołujący w postępowaniu sygn. akt KIO 85/17 złożył odwołanie, w którym zarzucał
Zamawiającemu następujące naruszenia:
1)
art. 8 ust 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie
odtajnienia korespondencji Wykonawcy E. sp. z o.o. z zamawiającym, referencji dla usługi
wskazanej w punkcie 1 Wykazu usług wykonanej na rzecz G.J.P., wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny oraz ewentualnie, jeśli istnieje, to również uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa;
2)
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych - poprzez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez utrudnianie wykonawcy
zajmującemu drugą pozycję wglądu do oferty konkurenta i skorzystania ze środków ochrony
prawnej, w tym bezprawne nieudostępnienie wykonawcom uzasadnienia przyczyn, na
podstawie których Wykonawca E. sp. z o.o. zastrzegł części oferty jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
3)
art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
poprzez uznanie, że dokumenty zastrzeżone przez wybranego wykonawcę objęte są
tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za
tajemnicę przedsiębiorstwa,
4)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych - poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który w wyniku rażącego
niedbalstwa przedstawił informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu
wprowadzające w błąd zamawiającego, które to informacje miały istotny wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty; w uzasadnieniu tak
sformułowanego zarzutu Odwołujący wskazywał okoliczności faktyczne, związane z usługą z
poz. 2 wykazu usług E.,
5)
art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 ustawy P.z.p. - poprzez prowadzenie przez zamawiającego
polemiki z E. sp. z o.o. odnośnie złożonych wyjaśnień ceny rażąco niskiej i poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty E. sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę wobec
uznania przez Zamawiającego, że w wyjaśnieniach E. sp. z o.o. nie zawarł wszystkich
elementów kosztotwórczych (Odwołujący podnosił ten zarzut w oparciu o przypuszczenia,
ponieważ w dniu złożenia odwołania nie znał jeszcze treści złożonych wyjaśnień – ich
utajnienie było przedmiotem osobnego zarzutu;
6)
art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z § 2 ust 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia ewentualnie art. 26 ust 3; ewentualnie
art. 26 ust 4 Prawa zamówień publicznych w związku z tym, że treść zaświadczenia z banku
złożona przez E. sp. z o.o. nie potwierdza posiadania przez ten podmiot wymaganej SIWZ
wysokości zdolności finansowej.
2. W odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 85/17 Zamawiający oświadczył, że uwzględnia
zarzuty w części dotyczącej naruszenia wskazanego w pkt. 1, 2 i 3 odwołania oraz nie
uwzględnia zarzutów w części dotyczącej naruszeń wskazanych w pkt. 4, 5 i 6 odwołania.
Równocześnie Zamawiający oświadczył, że unieważnił zakwestionowaną odwołaniem
czynność badania i oceny ofert i ujawnił dokumenty uprzednio zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
3. Przystępujący do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 85/17 po stronie
Zamawiającego na posiedzeniu w dniu 27 stycznia 2017 roku oświadczył, że nie wnosi
sprzeciwu wobec uwzględnienia w przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w pkt. 1,
2 i 3 odwołania.
4. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 27 stycznia 2017 roku cofnął zarzuty wskazane w pkt.
4, 5 i 6 odwołania.
5. W odwołaniu niniejszym, sygn. akt KIO 238/17 Odwołujący wniósł odwołanie z zarzutami
wymienionymi w pierwszej części uzasadnienia.
6. W odpowiedzi na odwołanie w postęówaniu sygn. akt KIO 238/17 Zamawiający wnosił
o oddalenie zarzutów nr 1 i 2 w stosunku do usługi nr 1 wykazu usług oraz odrzucenie
zarzutów 1 i 2 w stosunku do usługi nr 2 z wykazu oraz zarzutów 3 i 4, ponieważ wniesione
one zostały po raz kolejny – w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący
wycofał zarzuty, a jak zauważał Zamawiający ,,Odwołujący wycofując zarzuty, uznał brak ich
zasadności, a co za tym idzie, nie może wnosić ich po raz kolejny”.
Izba, analizując przedstawiony wyżej stan faktyczny, stwierdziła, co następuje: gdyby
Odwołujący nie wycofał odwołania sygn. akt KIO 85/17 w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego, możliwe byłoby, że wówczas Izba rozpatrując odwołanie merytorycznie,
nawet w razie uznania zasadności niektórych zarzutów, oddaliłaby odwołanie, ponieważ jego
uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych), skoro wówczas Zamawiający, przed wydaniem orzeczenia przez Izbę,
unieważnił czynność, której odwołanie dotyczyło. W takiej sytuacji trudno obecnie uznawać
ponownie podniesione zarzuty za podlegające odrzuceniu, mimo że rzeczywiście
Zamawiający ma rację, że są to tożsame zarzuty. Choć więc do stanowiska Zamawiającego
odnośnie kwestii formalnych można mieć wątpliwości, to Izba w pełni podziela merytoryczne
stanowisko Zamawiającego odnośnie zarzutów dotyczących doświadczenia i zaświadczenia
z banku.
I tak, odnosząc się do wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, Izba
ustaliła, że w rozdziale VI pkt 3 litera d) tiret pierwsze SIWZ, Zamawiający wymagał
należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwóch usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia uważa się usługę polegającą na opracowaniu BDOT10k o wartości nie mniejszej
niż 200.000 złotych. E. umieścił w wykazie usług dwie takie usługi, które Odwołujący
kwestionował. Argumentacja Odwołującego jednak nie przekonała składu orzekającego –
Zamawiający przy opisie sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu nie posługiwał się
pojęciem ustawowym, dlatego użyte pojęcia powinno się interpretować zgodnie z ich
powszechnym rozumieniem, w świetle zakresu przedmiotu zamówienia. Zawężająca
interpretacja warunku prowadziłaby do stwierdzenia, że tylko Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu.
Izby nie przekonała również argumentacja odwołania w odniesieniu do
kwestionowanej wartości usługi – w ocenie Odwołującego, jedna z usług wykonanych przez
E. nie przekroczyła minimalnej wartości oczekiwanej przez Zamawiającego, tj. 200 000 zł.
Była to usługa stanowiąca część usługi o większym zakresie, niż konieczny do wykazania się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący przedstawiał różne własne
wyliczenia, mające prowadzić do wyodrębnienia wartości spornej usługi, za każdym razem
różniące się o pewną kwotę. W toku tego i poprzedniego postępowania odwoławczego
w trakcie wyliczeń podawał też wartości zbliżone do 200 000zł. W konsekwencji w ocenie
Izby Odwołujący nie wykazał, że E. nie wylegitymował się wykonaniem usługi o wartości
oczekiwanej przez Zamawiającego.
Konsekwencją nieuwzględnienia zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z
art. 7 ust 1 i 3 Prawa zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy E. sp. z o.o., który nie spełnia warunku doświadczenia, było
również nieuwzględnienie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Prawa zamówień
publicznych: Izba nie stwierdziła, aby E. w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa
lub co najmniej lekkomyślności wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że spełnia warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucał też naruszenie art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z par. 2 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(ewentualnie art. 26 ust 3 Prawa zamówień publicznych; ewentualnie art. 26 ust 4 Prawa
zamówień publicznych) w związku z tym, że treść zaświadczenia z banku złożona przez E.
sp. z o.o. nie potwierdza posiadania przez ten podmiot wymaganej SIWZ wysokości
zdolności finansowej. Zdaniem Odwołującego, w treści zaświadczenia z banku Wykonawcy
E. sp. z o.o., nie wskazano, że posiada on zdolność kredytową, ale że będzie ją posiadał
w przyszłości, i brak wskazania w którym momencie taką zdolność uzyska, w szczególności
czy będzie to przed datą zawarcia umowy o zamówienie publiczne, dyskwalifikuje tego
wykonawcę.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie ma racji, ponieważ z treści
zaświadczenia nie można wnosić, że wykonawca, którego ono dotyczy, obecnie nie ma
zdolności kredytowej, a będzie ją posiadał dopiero w przyszłości. Zaświadczenie banku
z 16 listopada 2016 r. ma określony kontekst – już chociażby z jego treści wynika, że
konstatacja zawarta w zaświadczeniu opiera się na ,,analizie zdolności kredytowej
dokonanej w oparciu o dostarczoną prognozę finansową na lata 2016-2031 oraz roczne
zeznanie podatkowe CIT 8 za rok 2015”. W konsekwencji, zdaniem Izby, w pełni uprawnione
jest przyjęcie, że bank przeanalizował zdolność kredytową wykonawcy i na podstawie tejże
analizy, a nie na podstawie nieskonkretyzowanych przypuszczeń związanych z przyszłością,
ocenił ją na kwotę do 500 000 zł. Konkludując, Izba uznała zarzut za nieuzasadniony.
Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 Prawa zamówień
publicznych — poprzez wielokrotne wzywanie przez Zamawiającego Wykonawcy E. sp. z
o.o. do wyjaśnień odnośnie złożonych wyjaśnień ceny rażąco niskiej i poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty E. sp. z o. o., jako zawierającej rażąco niską cenę wobec uznania przez
Zamawiającego, że w wyjaśnieniach E. sp. z o.o. nie zawarł wszystkich elementów
kosztotwórczych. Odnośnie tego zarzutu nie było żadnych wątpliwości, że został wniesiony w
terminie, ponieważ dopiero po wniesieniu piewszego odwołania Zamawiający ujawnił
Odwołującemu wyjaśnienia złożone przez E. odnośnie rażąco niskiej ceny, i dopiero w
kontekście obu wyjaśnień, udzielonych w odpowiedzi na dwoa kolejno po sobie następujące
wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący mógł postawić prawidłowo skonstruowany zarzut, w oparciu o kompletną
podstawę faktyczną.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 25 listopada 2016 r. Zamawiający po raz pierwszy
wezwał E. sp. z o. o. do udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy złożona oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wezwanie
Zamawiającego było podyktowane faktem, iż cena zaoferowana przez E. sp. z o.o. jest
niższa o 37,05% od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego powiększonej
o należny podatek VAT, oraz o 48,83% od średniej ze złożonych ofert.
Odwołujący trafnie w ocenie Izby wywodził, iż zgodnie z art. 90 ust 1 Prawa zamówień
publicznych obowiązkiem wykonawcy wezwanego, tak jak powyżej, jest złożenie
przekonujących wyjaśnień, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W przypadku natomiast, gdy przedłożone wyjaśnienia nie są przekonujące co do tego, że
wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie będzie możliwe, tym
samym potwierdzają istnienie ceny rażąco niskiej w danej ofercie, i Zamawiający
obligatoryjnie, na podstawie art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych, powinien odrzucić tę
ofertę. Tymczasem, według Odwołującego, pismo z dnia 29 listopada 2016r., ujawnione na
obecnym etapie Odwołującemu, złożone przez E. jako wyjaśnienie ceny rażąco niskiej nie
zawiera żadnych elementów wyjaśnień. Rzeczywiście, podano w nim tylko rozbicie ceny na
poszczególne składniki.
Z przepisu art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wprost wynika, że
przedstawienie wyjaśnień, które są niewystarczające, skutkuje odrzuceniem oferty. Z pisma
Zamawiającego - wezwania z dnia 6 grudnia 2016 r. do kolejnych wyjaśnień, wynika
jednoznacznie, że Zamawiający uznał wyjaśnienia E. za niewystarczające: „W związku z
wyjaśnieniami otrzymanymi w dniu 31.11.2016r. Zamawiający informuje, że Wykonawca nie
potwierdził wyczerpująco, iż cena zaproponowanej przez niego oferty nie jest rażąco niska.
Wykonawca nie określił należycie szczegółowo elementów oferty mających wpływ na
wysokość jej ceny, o tym mówi art. 90 ust 1 ustany Prawo zamówień publicznych.”. Rację
zatem miał Odwołujący twierdząc, że w tych okolicznościach kolejne wezwanie nie może być
uznane za prawidłowe. W przepisach Prawa zamówień publicznych nie została
sformułowana zasada ,,jednokrotnego wzywania”, ale w ocenie Izby wzywanie ,,do skutku”
jednego z wykonawców po stwierdzeniu, że jego wyjaśnienia nie sprostały wymogowi
wykazania poziomu zaoferowanej ceny prowadzi do naruszenia podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych, wynikających z art. 7 Prawa zamówień publicznych. Jest
to pogląd jednolicie prezentowany w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. Nie można
uznać za prawidłową czynności, jaką będzie kolejne wezwanie, w której Zamawiający nie
dąży do wyjaśnienia treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, a prowadzi pertraktacje
i polemikę ze złożonymi wyjaśnieniami, wskazując bezpośrednio na niewycenienie przez
wykonawcę wszystkich elementów oferty: wobec treści wyjaśnień złoconych przez
Odwołującego, w ocenie Izby, brak podstaw do wezwania do złożenia dodatkowych
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby stoi temu na przeszkodzie
przepis art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust 3 Prawa zamówień publicznych, który w określonych
okolicznościach kreuje dla Zamawiającego obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień,
czemu Zamawiający sprostał, jednakże wobec otrzymanych wyjaśnień na podstawie art. 90
ust 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający zobowiązany był zająć stanowisko
i dokonać ich oceny. Rolą Zamawiającego nie jest dokonywanie wielokrotnej oceny
wyjaśnień składanych wobec kolejnych wezwań Zamawiającego (sygn. akt KIO 1099/15).
Wobec powyższych okoliczności, pismo z dnia 29 listopada 2016 r. będące
odpowiedzią E. na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej i konstatacja
Zamawiającego w kolejnym wezwaniu, iż złożone do tej pory wyjaśnienia są
niewystarczające – prowadzi do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwoławczym oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 179/17 z dnia 2017-03-03
- Sygn. akt KIO 72/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 142/17 z dnia 2017-03-01
- Sygn. akt KIO 234/17 z dnia 2017-02-22
