rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 369/17
KIO 369/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
9 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GEOMAR S.A., Geokart-International
sp. z o.o., PRIMIS spol. s.r.o., GEOREAL spol. s.r.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum
ul. Piastów 30, 71-064 Szczecin w postępowaniu prowadzonym Powiat Krakowski,
Al. Słowackiego 20, 30-037 Kraków
przy udziale wykonawcy
MGGP Aero Sp. z o.o., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
9 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GEOMAR S.A., Geokart-International
sp. z o.o., PRIMIS spol. s.r.o., GEOREAL spol. s.r.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum
ul. Piastów 30, 71-064 Szczecin w postępowaniu prowadzonym Powiat Krakowski,
Al. Słowackiego 20, 30-037 Kraków
przy udziale wykonawcy
MGGP Aero Sp. z o.o., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
GEOMAR S.A., Geokart-International sp. z o.o., PRIMIS spol. s.r.o.,
GEOREAL spol. s.r.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Piastów 30, 71- 064
Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GEOMAR S.A., Geokart-International sp. z
o.o., PRIMIS spol. s.r.o., GEOREAL spol. s.r.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum
ul. Piastów 30, 71- 064 Szczecin tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ((t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ………..……….…
Sygn. akt: KIO 369/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Powiat Krakowski - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postepowanie o udzielenie zamówienia na dostawę bazy danych zobrazowań lotnicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
12 grudnia 2016r. nr 364640-2016.
W dniu 27 lutego 2017r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: GEOMAR S.A., Geokart-International sp. z o.o., PRIMIS spol. s.r.o., GEOREAL
spol. s.r.o. – wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeni Odwołującego z udziału w postępowaniu i
odrzuceniu jego oferty oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego
z postępowania mimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału określonych
w siwz.
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, iż oferta Odwołującego
podlega wykluczeniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
3. art. 38 ust. 4 i 4 a ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia treści SIWZ dokonane
w odpowiedzi na pytania wykonawców w dniu 21 grudnia 2016r. stanowiły zmianę
treści SIWZ i stosowanie ich jako wiążących w postępowaniu, mimo że nie zostały
ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych chociaż ewentualna zmiana
prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.,
4. art. 9 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 przez uznanie, że warunki udziału
w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogą wynikać jedynie pośrednio
z treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postepowania i odrzucenia jego
oferty z dnia 20 lutego 2017r.
- unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
- ponowne przeprowadzenie czynności oceny i badania złożonych przez odwołującego
dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału w zakresie
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, a także
podmiotów wskazanych do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie i zgodnie z
Instrukcją Bezpieczeństwa Przemysłowego,
- względnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W § 6 ust. 2 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający wskazał, że
w zakresie „kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej”
wykonawca zobowiązany jest wykazać się posiadaniem uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania – aktualne Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiające
dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne” , w przypadku
osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą jednoosobowo i osobiście –
poświadczenie bezpieczeństwa. W § 8ust. 2 pkt 1 SIWZ Zamawiający przewidział wezwanie
wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia m.in.
aktualnego Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp i
przetwarzanie informacji niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne”, w przypadku osób
fizycznych prowadzących działalność gospodarczą jednoosobowo i osobiście –
poświadczenie bezpieczeństwa.
W Załączniku 1 do siwz rozdział II pkt 8 „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający
wymaga, aby wykonawca prac posiadał zdolność ochrony informacji niejawnych przy
wykonywaniu cyfrowych zdjęć lotniczych obszarów, na których znajdują się niejawne tereny
zamknięte oraz do przetwarzania materiałów niejawnych do postaci jawnej zgodnie z ustawą
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2010, nr 182, poz. 1228).
W Załączniku nr 2 do SIWZ Instrukcja Bezpieczeństwa Przemysłowego w pkt 1 Zamawiający
podał, że realizacja umowy wiąże się z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli
„poufne”. W pkt 3 tego dokumentu wskazano, że „Czynności, o których mowa w pkt 2.1 i 2.2
(wykonywanie
fotogrametrycznych
zdjęć
lotniczych
terenów
zamkniętych
oraz
przetwarzaniem do postaci jawnej zdjęć) może wykonywać wyłącznie Wykonawca
posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzające
zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej. W pkt 16
Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego podano, że czynności, o których mowa w pkt 2.2.
mogą być wykonywane jedynie przy użyciu przeznaczonego do tego celu systemu
teleinformatycznego
z
aktualnymświadectwem
akredytacji
bezpieczeństwa
teleinformatycznego, o którym mowa w art. 48 ust. 5 ustawy.
Osoby wykonujące czynności muszą posiadać stosowne poświadczenie bezpieczeństwa
oraz zaświadczenie o przeszkoleniu.
W § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 Wzór umowy wskazano, że na obszarze opracowania mogą
znajdować się tereny zamknięte oznaczone klauzulą tajne- zgodnie z ustawą z dnia
5 sierpnia 2010 r o ochronie informacji niejawnych. W § 6 tego dokumentu, wskazano, że w
przypadku, gdy na obszarze opracowania występują tereny zamknięte oznaczone klauzulą
„tajne”, wykonawca zobowiązuje się do przestrzegania stosownych przepisów ustawy
o ochronie informacji niejawnych oraz Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego.
Na pytanie skierowane do Zamawiającego w toku postępowania, czy w związku
z postanowieniami załączonej Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (pkt 2, 2.1., 2.2
oraz 3) uprawnienia wymienione w SIWZ § 6 pkt 2 musi posiadać wykonawca a w przypadku
konsorcjum - członek konsorcjum odpowiadający i bezpośrednio realizujący część projektu
związaną z przygotowaniem, wykonaniem nalotu i przetworzeniem zdjęć lotniczych do
postaci jawnej a więc podmiot dysponujący wiedzą, doświadczeniem, personelem i
wyposażeniem umożliwiającym zapewnienie właściwego poziomu bezpieczeństwa
pozyskanych danych niejawnych, Zamawiający w odpowiedzi z dnia 21 grudnia 2016 r,
wyjaśnił, że „uprawnienia wymienione w § 6 ust. 2 SIWZ dotyczą wykonawcy, a w przypadku
konsorcjum – członka konsorcjum, odpowiadającego i bezpośrednio realizującego część
zamówienia związaną z przygotowaniem i wykonaniem nalotu w ramach których
pozyskiwane są zdjęcia lotnicze oraz przetworzeniem zdjęć lotniczych do postaci jawnej”.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od
niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Z treści przywołanych wyżej postanowień SIWZ i udzielonych w toku postępowania
wyjaśnień wynika, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się aktualnymŚwiadectwem Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp i
przetwarzanie informacji niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne”. Udzieloną w dniu 21
grudnia odpowiedzią na pytanie jednego z wykonawców, Zamawiający doprecyzował, że
uprawnienia wymienione w § 6 ust. 2 SIWZ w przypadku udziału konsorcjum mają dotyczyć
członka konsorcjum, odpowiadającego i bezpośrednio realizującego część zamówienia
związaną z przygotowaniem i wykonaniem nalotu, w ramach których pozyskiwane są zdjęcia
lotnicze oraz przetworzeniem zdjęć lotniczych do postaci jawnej. Udzielona odpowiedź nie
stanowi modyfikacji siwz, o jakiej mowa w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, ale jest wyjaśnieniem i
doprecyzowaniem treści siwz, które stało się dla wykonawców biorących udział w
postępowaniu wiążące. Nie można zatem podzielić stanowiska Odwołującego, że z uwagi na
brak publikacji modyfikacji siwz z dnia 21 grudnia w Biuletynie Zamówień Publicznych, nie
można uznać jej za wiążącą.
Postanowienia Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, na które powoływał się
Odwołujący w toku rozprawy, wykazując, że wystarczające dla realizacji przedmiotu
zamówienia jest posiadanie uprawnień do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
„poufne, nie stoją w sprzeczności z wymaganiami określonymi w SIWZ. W Instrukcji
Bezpieczeństwa Przemysłowego wskazano jedynie w sposób ogólny, że czynności związane
z wykonywanie fotogrametrycznych zdjęć lotniczych terenów zamkniętych oraz
przetwarzaniem do postaci jawnej zdjęć może wykonywać wyłącznie wykonawca
posiadającyŚwiadectwo
Bezpieczeństwa
Przemysłowego
pierwszego
stopnia
potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej.
Oznacza to, że Instrukcja jako dokument o charakterze ogólnym pozostawia decyzję co do
doprecyzowania tego wymagania w gestii Zamawiającego. Zamawiający, mając na
względzie, że istnieje prawdopodobieństwo, że na terenie Powiatu Krakowskiego na stałe lub
czasowo mogą być dyslokowane obiekty, których nieuprawnione ujawnienie może
spowodować poważna szkodę dla RP, miał uzasadnione i obiektywne podstawy, aby żądać
od wykonawców realizujących przedmiotowe zamówienie posiadania zdolności do ochrony
informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. Wymóg ten, zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami
siwz, w przypadku oferty złożonej przez konsorcjum miał dotyczyć członka konsorcjum
bezpośrednio wykonującego i odpowiadającego za część zamówienia związaną
z przygotowaniem i wykonaniem nalotów, w ramach których pozyskiwane są zdjęcia lotnicze
oraz przetworzeniem zdjęć lotniczych do postaci jawnej.
Z treści oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: Geomar S.A., Geokart -International sp.
z o.o. Primis Spol. S.r.o. oraz Georeal spol. S.r.o. nie wynika podział obowiązków w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Z treści złożonych przez poszczególnych członków
konsorcjum oświadczeń wynika natomiast, że Geomar - Lider konsorcjum, posiadającyŚwiadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiające dostęp i przetwarzanie
informacji niejawnych, którym nadano klauzulę „Tajne” nie dysponuje ani potencjałem
kadrowym ani technicznym, niezbędnym do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Drugi z członków konsorcjum - Geokart International Sp. z o.o. nie posiadający żadnegoświadectwa bezpieczeństwa, wykazał dysponowanie trzema osobami o odpowiednich
kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu. Z kolei, członek konsorcjum - Primis spol. S.r.o.
również nieposiadający świadectwa bezpieczeństwa, wykazał dysponowanie potencjałem
kadrowym oraz sprzętem (samoloty, fotogrametryczne kamery cyfrowe), niezbędnym do
realizacji zamówienia. Członek konsorcjum Georeal Spol. S.r.o., który legitymuje się
certyfikatami nr 002084 z dnia 15.05.2015 r oraz nr 001492 z dnia 19.10.2010, wydanymi
przez Krajowy Urząd Bezpieczeństwa Republiki Czeskiej i umożliwiającymi dostęp do
informacji niejawnych na poziomie „poufne”, wskazał w ofercie, że dysponuje potencjałem
kadrowym oraz sprzętem (samoloty, cyfrowe kamery fotogrametryczne) niezbędnym do
realizacji zamówienia. Podsumowując, ze złożonych oświadczeń wynika, że dysponentem
sprzętu i wyposażenia oraz potencjału kadrowego niezbędnego do wykonania zobrazowań
lotniczych, w tym samolotów i kamer fotogrametrycznych są podmioty czeskie, które nie
posiadają wymaganego przez Zamawiającego Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego
stopnia I umożliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano
klauzulę „Tajne”. Niespornym między stronami jest, że Spółka Georeal posiada jedynie
certyfikat umożliwiającymi dostęp do informacji niejawnych na poziomie „poufne”.
Okoliczność tą potwierdza dokument z dnia 1 marca 2017 r. Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego, w którym poinformowano, że spółka Georeal może ubiegać się o kontrakty
związane z dostępem do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „poufne” zlecane
przez kontrahentów zarejestrowanych na terenie RP. Podkreślenia wymaga, że podmioty
czeskie jako dysponenci sprzętu będą również dysponentami nośników pamięci (macierzy
dyskowych), na których będą rejestrowane zobrazowania mogące zawierać informacje
niejawne. Na uwagę zasługuje także okoliczność, że sam Odwołujący w wyjaśnieniach z
dnia 2 lutego 2017 r. złożonych Zamawiającemu, potwierdził podział zadań pomiędzy
członków konsorcjum i podał, że Georeal spol. s.r.o. będzie odpowiadał i bezpośrednio
realizował część zamówienia związaną z przygotowaniem i wykonaniem nalotów nad
obszarami niejawnymi, w ramach których pozyskane zostaną zdjęcia lotnicze oraz
przetworzone do postaci jawnej. Potwierdzeniem prawidłowości przyjętego stanowiska jest
także złożona przez Zamawiającego w toku rozprawy opinia z dnia 19 stycznia 2017 r.
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii Departamentu Spraw Obronnych oraz Ochrony
Informacji Niejawnych, zgodnie z którą „kluczowym dla niniejszej opinii jest fakt, iż
dysponentami sprzętu i wyposażenia niezbędnego do wykonania zobrazowań lotniczych,
w tym w szczególności samolotów i kamer fotogrametrycznych są podmioty czeskie.
Podmioty te, wykonując prace fotolotnicze będą miały bezpośredni dostęp do materiałów,
o których mowa w § 2 i 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 22 grudnia
2011 w sprawie rodzajów materiałów geodezyjnych i kartograficznych podlegających
ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2011, nr 299, poz.
1772)”.
Nie ulega wątpliwości, że Georeal spol. s.r.o. dysponująca sprzętem nie posiada certyfikatu
upoważaniającego do dostępu do informacji niejawnych na poziomie „Tajne”, który był
wymagany przez Zamawiającego dla członka konsorcjum bezpośrednio realizującego i
odpowiadającego za część zamówienia związaną z przygotowaniem i wykonaniem nalotów,
w ramach których pozyskiwane są zdjęcia lotnicze oraz przetworzeniem zdjęć lotniczych do
postaci jawnej.
Z tych względów Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa.
Izba nie dopatrzyła się także podstaw do unieważnienia postępowania jako obarczonego
wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jedynym argumentem
Odwołującego przemawiającym, w jego ocenie, za koniecznością unieważnienia
postępowania była istniejąca sprzeczność pomiędzy udzieloną w dniu 21 grudnia 2016r,
odpowiedzią na pytania a Instrukcją Bezpieczeństwa Przemysłowego. Izba nie podzieliła
tego stanowiska, wskazując, że odpowiedź z dnia 21 grudnia 2016r. stanowiła wyjaśnienie
siwz i nie pozostaje ona w sprzeczności z wymaganiami o charakterze ogólnym
sformułowanymi w treści Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………..….
1. oddala odwołanie.
2.kosztami postępowania obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
GEOMAR S.A., Geokart-International sp. z o.o., PRIMIS spol. s.r.o.,
GEOREAL spol. s.r.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum ul. Piastów 30, 71- 064
Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:
GEOMAR S.A., Geokart-International sp. z
o.o., PRIMIS spol. s.r.o., GEOREAL spol. s.r.o., z siedzibą dla lidera konsorcjum
ul. Piastów 30, 71- 064 Szczecin tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ((t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ………..……….…
Sygn. akt: KIO 369/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Powiat Krakowski - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postepowanie o udzielenie zamówienia na dostawę bazy danych zobrazowań lotnicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
12 grudnia 2016r. nr 364640-2016.
W dniu 27 lutego 2017r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: GEOMAR S.A., Geokart-International sp. z o.o., PRIMIS spol. s.r.o., GEOREAL
spol. s.r.o. – wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeni Odwołującego z udziału w postępowaniu i
odrzuceniu jego oferty oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego
z postępowania mimo, iż wykazał on spełnienie warunków udziału określonych
w siwz.
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez bezpodstawne uznanie, iż oferta Odwołującego
podlega wykluczeniu jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu,
3. art. 38 ust. 4 i 4 a ustawy Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia treści SIWZ dokonane
w odpowiedzi na pytania wykonawców w dniu 21 grudnia 2016r. stanowiły zmianę
treści SIWZ i stosowanie ich jako wiążących w postępowaniu, mimo że nie zostały
ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych chociaż ewentualna zmiana
prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.,
4. art. 9 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 przez uznanie, że warunki udziału
w postępowaniu oraz wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu mogą wynikać jedynie pośrednio
z treści SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postepowania i odrzucenia jego
oferty z dnia 20 lutego 2017r.
- unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
- ponowne przeprowadzenie czynności oceny i badania złożonych przez odwołującego
dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnienie warunków udziału w zakresie
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, a także
podmiotów wskazanych do realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie i zgodnie z
Instrukcją Bezpieczeństwa Przemysłowego,
- względnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
W § 6 ust. 2 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu” Zamawiający wskazał, że
w zakresie „kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej”
wykonawca zobowiązany jest wykazać się posiadaniem uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania – aktualne Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiające
dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne” , w przypadku
osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą jednoosobowo i osobiście –
poświadczenie bezpieczeństwa. W § 8ust. 2 pkt 1 SIWZ Zamawiający przewidział wezwanie
wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia m.in.
aktualnego Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp i
przetwarzanie informacji niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne”, w przypadku osób
fizycznych prowadzących działalność gospodarczą jednoosobowo i osobiście –
poświadczenie bezpieczeństwa.
W Załączniku 1 do siwz rozdział II pkt 8 „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający
wymaga, aby wykonawca prac posiadał zdolność ochrony informacji niejawnych przy
wykonywaniu cyfrowych zdjęć lotniczych obszarów, na których znajdują się niejawne tereny
zamknięte oraz do przetwarzania materiałów niejawnych do postaci jawnej zgodnie z ustawą
z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2010, nr 182, poz. 1228).
W Załączniku nr 2 do SIWZ Instrukcja Bezpieczeństwa Przemysłowego w pkt 1 Zamawiający
podał, że realizacja umowy wiąże się z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli
„poufne”. W pkt 3 tego dokumentu wskazano, że „Czynności, o których mowa w pkt 2.1 i 2.2
(wykonywanie
fotogrametrycznych
zdjęć
lotniczych
terenów
zamkniętych
oraz
przetwarzaniem do postaci jawnej zdjęć) może wykonywać wyłącznie Wykonawca
posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia potwierdzające
zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej. W pkt 16
Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego podano, że czynności, o których mowa w pkt 2.2.
mogą być wykonywane jedynie przy użyciu przeznaczonego do tego celu systemu
teleinformatycznego
z
aktualnymświadectwem
akredytacji
bezpieczeństwa
teleinformatycznego, o którym mowa w art. 48 ust. 5 ustawy.
Osoby wykonujące czynności muszą posiadać stosowne poświadczenie bezpieczeństwa
oraz zaświadczenie o przeszkoleniu.
W § 2 ust. 3 Załącznika nr 5 Wzór umowy wskazano, że na obszarze opracowania mogą
znajdować się tereny zamknięte oznaczone klauzulą tajne- zgodnie z ustawą z dnia
5 sierpnia 2010 r o ochronie informacji niejawnych. W § 6 tego dokumentu, wskazano, że w
przypadku, gdy na obszarze opracowania występują tereny zamknięte oznaczone klauzulą
„tajne”, wykonawca zobowiązuje się do przestrzegania stosownych przepisów ustawy
o ochronie informacji niejawnych oraz Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego.
Na pytanie skierowane do Zamawiającego w toku postępowania, czy w związku
z postanowieniami załączonej Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (pkt 2, 2.1., 2.2
oraz 3) uprawnienia wymienione w SIWZ § 6 pkt 2 musi posiadać wykonawca a w przypadku
konsorcjum - członek konsorcjum odpowiadający i bezpośrednio realizujący część projektu
związaną z przygotowaniem, wykonaniem nalotu i przetworzeniem zdjęć lotniczych do
postaci jawnej a więc podmiot dysponujący wiedzą, doświadczeniem, personelem i
wyposażeniem umożliwiającym zapewnienie właściwego poziomu bezpieczeństwa
pozyskanych danych niejawnych, Zamawiający w odpowiedzi z dnia 21 grudnia 2016 r,
wyjaśnił, że „uprawnienia wymienione w § 6 ust. 2 SIWZ dotyczą wykonawcy, a w przypadku
konsorcjum – członka konsorcjum, odpowiadającego i bezpośrednio realizującego część
zamówienia związaną z przygotowaniem i wykonaniem nalotu w ramach których
pozyskiwane są zdjęcia lotnicze oraz przetworzeniem zdjęć lotniczych do postaci jawnej”.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od
niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Z treści przywołanych wyżej postanowień SIWZ i udzielonych w toku postępowania
wyjaśnień wynika, że Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się aktualnymŚwiadectwem Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp i
przetwarzanie informacji niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne”. Udzieloną w dniu 21
grudnia odpowiedzią na pytanie jednego z wykonawców, Zamawiający doprecyzował, że
uprawnienia wymienione w § 6 ust. 2 SIWZ w przypadku udziału konsorcjum mają dotyczyć
członka konsorcjum, odpowiadającego i bezpośrednio realizującego część zamówienia
związaną z przygotowaniem i wykonaniem nalotu, w ramach których pozyskiwane są zdjęcia
lotnicze oraz przetworzeniem zdjęć lotniczych do postaci jawnej. Udzielona odpowiedź nie
stanowi modyfikacji siwz, o jakiej mowa w art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, ale jest wyjaśnieniem i
doprecyzowaniem treści siwz, które stało się dla wykonawców biorących udział w
postępowaniu wiążące. Nie można zatem podzielić stanowiska Odwołującego, że z uwagi na
brak publikacji modyfikacji siwz z dnia 21 grudnia w Biuletynie Zamówień Publicznych, nie
można uznać jej za wiążącą.
Postanowienia Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, na które powoływał się
Odwołujący w toku rozprawy, wykazując, że wystarczające dla realizacji przedmiotu
zamówienia jest posiadanie uprawnień do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli
„poufne, nie stoją w sprzeczności z wymaganiami określonymi w SIWZ. W Instrukcji
Bezpieczeństwa Przemysłowego wskazano jedynie w sposób ogólny, że czynności związane
z wykonywanie fotogrametrycznych zdjęć lotniczych terenów zamkniętych oraz
przetwarzaniem do postaci jawnej zdjęć może wykonywać wyłącznie wykonawca
posiadającyŚwiadectwo
Bezpieczeństwa
Przemysłowego
pierwszego
stopnia
potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej.
Oznacza to, że Instrukcja jako dokument o charakterze ogólnym pozostawia decyzję co do
doprecyzowania tego wymagania w gestii Zamawiającego. Zamawiający, mając na
względzie, że istnieje prawdopodobieństwo, że na terenie Powiatu Krakowskiego na stałe lub
czasowo mogą być dyslokowane obiekty, których nieuprawnione ujawnienie może
spowodować poważna szkodę dla RP, miał uzasadnione i obiektywne podstawy, aby żądać
od wykonawców realizujących przedmiotowe zamówienie posiadania zdolności do ochrony
informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. Wymóg ten, zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami
siwz, w przypadku oferty złożonej przez konsorcjum miał dotyczyć członka konsorcjum
bezpośrednio wykonującego i odpowiadającego za część zamówienia związaną
z przygotowaniem i wykonaniem nalotów, w ramach których pozyskiwane są zdjęcia lotnicze
oraz przetworzeniem zdjęć lotniczych do postaci jawnej.
Z treści oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: Geomar S.A., Geokart -International sp.
z o.o. Primis Spol. S.r.o. oraz Georeal spol. S.r.o. nie wynika podział obowiązków w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Z treści złożonych przez poszczególnych członków
konsorcjum oświadczeń wynika natomiast, że Geomar - Lider konsorcjum, posiadającyŚwiadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiające dostęp i przetwarzanie
informacji niejawnych, którym nadano klauzulę „Tajne” nie dysponuje ani potencjałem
kadrowym ani technicznym, niezbędnym do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.
Drugi z członków konsorcjum - Geokart International Sp. z o.o. nie posiadający żadnegoświadectwa bezpieczeństwa, wykazał dysponowanie trzema osobami o odpowiednich
kwalifikacjach zawodowych i doświadczeniu. Z kolei, członek konsorcjum - Primis spol. S.r.o.
również nieposiadający świadectwa bezpieczeństwa, wykazał dysponowanie potencjałem
kadrowym oraz sprzętem (samoloty, fotogrametryczne kamery cyfrowe), niezbędnym do
realizacji zamówienia. Członek konsorcjum Georeal Spol. S.r.o., który legitymuje się
certyfikatami nr 002084 z dnia 15.05.2015 r oraz nr 001492 z dnia 19.10.2010, wydanymi
przez Krajowy Urząd Bezpieczeństwa Republiki Czeskiej i umożliwiającymi dostęp do
informacji niejawnych na poziomie „poufne”, wskazał w ofercie, że dysponuje potencjałem
kadrowym oraz sprzętem (samoloty, cyfrowe kamery fotogrametryczne) niezbędnym do
realizacji zamówienia. Podsumowując, ze złożonych oświadczeń wynika, że dysponentem
sprzętu i wyposażenia oraz potencjału kadrowego niezbędnego do wykonania zobrazowań
lotniczych, w tym samolotów i kamer fotogrametrycznych są podmioty czeskie, które nie
posiadają wymaganego przez Zamawiającego Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego
stopnia I umożliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano
klauzulę „Tajne”. Niespornym między stronami jest, że Spółka Georeal posiada jedynie
certyfikat umożliwiającymi dostęp do informacji niejawnych na poziomie „poufne”.
Okoliczność tą potwierdza dokument z dnia 1 marca 2017 r. Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego, w którym poinformowano, że spółka Georeal może ubiegać się o kontrakty
związane z dostępem do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „poufne” zlecane
przez kontrahentów zarejestrowanych na terenie RP. Podkreślenia wymaga, że podmioty
czeskie jako dysponenci sprzętu będą również dysponentami nośników pamięci (macierzy
dyskowych), na których będą rejestrowane zobrazowania mogące zawierać informacje
niejawne. Na uwagę zasługuje także okoliczność, że sam Odwołujący w wyjaśnieniach z
dnia 2 lutego 2017 r. złożonych Zamawiającemu, potwierdził podział zadań pomiędzy
członków konsorcjum i podał, że Georeal spol. s.r.o. będzie odpowiadał i bezpośrednio
realizował część zamówienia związaną z przygotowaniem i wykonaniem nalotów nad
obszarami niejawnymi, w ramach których pozyskane zostaną zdjęcia lotnicze oraz
przetworzone do postaci jawnej. Potwierdzeniem prawidłowości przyjętego stanowiska jest
także złożona przez Zamawiającego w toku rozprawy opinia z dnia 19 stycznia 2017 r.
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii Departamentu Spraw Obronnych oraz Ochrony
Informacji Niejawnych, zgodnie z którą „kluczowym dla niniejszej opinii jest fakt, iż
dysponentami sprzętu i wyposażenia niezbędnego do wykonania zobrazowań lotniczych,
w tym w szczególności samolotów i kamer fotogrametrycznych są podmioty czeskie.
Podmioty te, wykonując prace fotolotnicze będą miały bezpośredni dostęp do materiałów,
o których mowa w § 2 i 3 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 22 grudnia
2011 w sprawie rodzajów materiałów geodezyjnych i kartograficznych podlegających
ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. z 2011, nr 299, poz.
1772)”.
Nie ulega wątpliwości, że Georeal spol. s.r.o. dysponująca sprzętem nie posiada certyfikatu
upoważaniającego do dostępu do informacji niejawnych na poziomie „Tajne”, który był
wymagany przez Zamawiającego dla członka konsorcjum bezpośrednio realizującego i
odpowiadającego za część zamówienia związaną z przygotowaniem i wykonaniem nalotów,
w ramach których pozyskiwane są zdjęcia lotnicze oraz przetworzeniem zdjęć lotniczych do
postaci jawnej.
Z tych względów Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp była prawidłowa.
Izba nie dopatrzyła się także podstaw do unieważnienia postępowania jako obarczonego
wadą uniemożlwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jedynym argumentem
Odwołującego przemawiającym, w jego ocenie, za koniecznością unieważnienia
postępowania była istniejąca sprzeczność pomiędzy udzieloną w dniu 21 grudnia 2016r,
odpowiedzią na pytania a Instrukcją Bezpieczeństwa Przemysłowego. Izba nie podzieliła
tego stanowiska, wskazując, że odpowiedź z dnia 21 grudnia 2016r. stanowiła wyjaśnienie
siwz i nie pozostaje ona w sprzeczności z wymaganiami o charakterze ogólnym
sformułowanymi w treści Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 367/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 365/17, KIO 365/2017 z dnia 2017-03-14
- Sygn. akt KIO 357/17 z dnia 2017-03-14
- Sygn. akt KIO 354/17, KIO 379/17 z dnia 2017-03-14
