rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 370/17
KIO 370/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Emil Kawa, Ewa Kisiel, Marek Koleśnikow Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 roku w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez
wykonawcę
Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu, ul. Czerwonego
Krzyża 5/9, 50-345 Wrocław
przy udziale wykonawcy
Terumo BCT Polska Sp. z o.o., ul. Hutnicza 14, 40-241 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez
wykonawcę
Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699 Warszawa
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Regionalne
Centrum
Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu, ul. Czerwonego
Krzyża 5/9, 50-345 Wrocław
przy udziale wykonawcy
Terumo BCT Polska Sp. z o.o., ul. Hutnicza 14, 40-241 Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4,
03-699 Warszawa
3. zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego
Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
……………………………
..…………………………..
Sygn. akt KIO 370/17
UZASADNIENIE
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeusza
Dorobisza we Wrocławiu, ul. Czerwonego Krzyża 5/9, 50-345 Wrocław, dalej zwane
„zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa zestawów jednorazowych do poboru składników
krwi metodą aferezy automatycznej wraz z dzierżawą separatorów komórkowych przez
okres 40 miesięcy, tj: zadanie 1: dostawa jednorazowych zestawów do poboru koncentratu
krwinek płytkowych, koncentratu krwinek czerwonych oraz osocza wraz z dzierżawą 10
separatorów komórkowych; zadanie 2: dostawa jednorazowych zestawów do poboru
koncentratu granulocytamego oraz koncentratu krwinek płytkowych wraz z dzierżawą 1
separatora komórkowego”, Nr sprawy 34/P/1-2/2016. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2016 roku pod nr
461841-2016-PL.
Przedmiotowe postepowanie znajduje się na etapie po wyborze najkorzystniejszej
oferty, która to czynność zamawiającego miała miejsce w dniu 16 lutego 2017 roku.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
złożona przez Terumo BCT Polska Sp. z o.o., ul. Hutnicza 14, 40-241 Katowice, który to
wykonawca
skutecznie
przystąpił
do
postepowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Comesa Polska Sp. z o.o., ul.
Wolińska 4, 03-699 Warszawa, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1.
zaniechania określenia kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
które to uchybienie ujawniło się na etapie badania i oceny ofert,
2.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Terumo BCT Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach (zwanej dalej
„Terumo”) na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy,
3.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Terumo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy,
4.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Terumo na podstawie art 89 ust. 1 pkt 1
ustawy,
5.
dokonania wyboru oferty Terumo jako najkorzystniejszej,
6.
zaniechania wyboru oferty Comesa jako najkorzystniejszej.
Wyżej wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący
zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp:
1.
art. 91 ust 2d Pzp poprzez określenie przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w
sposób niejednoznaczny i niezrozumiały,
2.
art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Terumo jako podlegającej
odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
3.
art 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Terumo jako podlegającej
odrzuceniu z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Terumo jako podlegającej
odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą,
5.
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
będącej ofertą najkorzystniejszą oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez Terumo nie
będącej ofertą najkorzystniejszą,
6.
art. 7 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia wyboru oferty Terumo jako najkorzystniejszej,
b)
powtórzenia czynności badania oferty Terumo,
c)
odrzucenia oferty Terumo na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy,
d)
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej,
ewentualnie
e)
unieważnienia wyboru oferty Terumo jako najkorzystniejszej,
f)
powtórzenia czynności badania oferty Terumo,
g)
przyznania ofercie Terumo 0 punków za kryterium „Mobilność separatorów”,
h)
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej,
ewentualnie
i)
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 PZP;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Comesa kosztów postępowania odwoławczego
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp,
Zamawiający, określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Natomiast w tym
postepowaniu zamawiający nie wskazał na czym będzie polegała ocena spełnienia kryterium
mobilności separatorów oraz jakie rzeczy będą wzięte pod uwagę przy przyznawaniu
odpowiedniej oceny.
W odniesieniu do Zadania 1 Zamawiający określił w SIWZ następujące kryteria oceny
ofert, którym przypisał następujące rangi (znaczenie):
1.
Oferowana cena — ranga 60%,
2.
Mobilność separatorów — ranga 35%,
3.
Dostawa na cito — ranga 5%.
Zgodnie z rozdziałem XI SIWZ „Kryteria Oceny Ofert
7
’, pkt 2.2. „Kryterium z poz. 2 -
„mobilność
separatorów”,
przez
„mobilność
separatorów”
Zamawiający
(według
odwołującego) rozumie możliwość dowolnej zmiany lokalizacji separatora bez konieczności
ponownej
rekwalifikacji.
Taki
zapis
gwarantował
Zamawiającemu
możliwość
przemieszczania separatora bez jakiegokolwiek udziału osób trzecich, zewnętrznych w
stosunku do Zamawiającego.
W toku postępowania, w związku z odpowiedziami na zadane przez wykonawców
pytania, Zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie kryterium mobilności separatorów.
Zgodnie ze zmodyfikowanym brzmieniem ppkt 2.2.1. w rozdziale XI SIWZ „Kryteria Oceny
Ofert”, przez „mobilność separatorów” zamawiający podał, że przez to określenie będzie
rozumiał możliwość przemieszczania separatora między pomieszczeniami na tym samym
poziomie z zachowaniem stabilności czujników układów pomiarowych oraz wyposażenie
separatora w zintegrowanie kółka lub wagę separatora do 50 kg.
Wskazany zapis był rozumiany przez Comesa w ten sposób, że jakiekolwiek
przemieszczanie separatora, również na tym samym poziomie, nie może spowodować
rozregulowania któregokolwiek z parametrów przedmiotowego urządzenia. Comesa nie
złożyła odwołania od tak zmodyfikowanej treści ppkt 2.2.1. rozdziału XI SIWZ „Kryteria
Oceny Ofert” z uwagi na fakt, że treść ppkt 2.2.1. była dla Comesa zrozumiała. Zgodnie z
brzmieniem zmodyfikowanego ppkt 2.2.1. rozdziału XI SIWZ „Kryteria Oceny Ofert”
mobilność separatora oznacza, że może być on używany, w tym przemieszczany, przez
personel Zamawiającego bez udziału osób trzecich (np. serwisant, autoryzowany dostawca).
Zamawiający w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia wybrał ofertę
Terumo.
Zaoferowany przez Terumo separator Trima nie spełnia kryterium mobilności.
Separator Trima jest urządzeniem z założenia stacjonarnym, które nie jest dedykowane do
przemieszczania. Z instrukcji obsługi separatora Trima wprost wynika, że jest to urządzenie
„transportable”, czyli urządzenie nadające się do przewożenia, transportowania, a nie
urządzenie mobilne. Zintegrowane kółka separatora o wadze 85,2 kg mają umożliwić
transport separatora, a nie jego przemieszczanie przez użytkownika przedmiotowego
urządzenia.
Jakiekolwiek działania związane ze zmianą miejsca położenia separatora Trima
wymagają udziału wykwalifikowanych serwisantów, którzy jako jedyni, zgodnie z instrukcją
obsługi tego urządzenia, są uprawnieni do podłączenia go do sieci Ethernet. Instrukcja
obsługi separatora Trima wprost wskazuje, że „podłączenie do gniazda Ethernet może być
wykonywane WYŁĄCZNIE przez wykwalifikowanego serwisanta. Po podłączeniu do gniazda
ethemetowego lub po dokonaniu zmian w systemie Ethernet, do którego podłączony jest
system Trima Accel, należy się upewnić, że prąd upływowy systemu znajduje się w
granicach określonych w normie IEC”. Ponadto, instrukcja obsługi bezwzględnie zabrania
stosowania procedur działania niezgodnych z podanymi przez producenta i wskazuje, że
może to być przyczyną obrażeń ciała lub śmierci dawcy. Zgodnie z instrukcją obsługi
separatora Trima, „Firma Terumo BCT Inc. nie ponosi odpowiedzialności za bezpieczeństwo
dawcy, jeżeli do obsługi, konserwacji i kalibracji systemu Trima Accel stosowane są
procedury inne niż podane przez firmę Terumo BCT Inc. Osoby wykonujące procedury
muszą być odpowiednio przeszkolone i wykwalifikowane”.
Z powyższego wynika, że separator Trima nie może być swobodnie przemieszczany
przez personel Zamawiającego — ponowne podłączenie separatora do sieci zawsze
wymaga udziału autoryzowanego serwisu (zgodnie z instrukcją obsługi separatora Trima
WYŁĄCZNIE przez wykwalifikowanego serwisanta). Separator Trima jest co prawda
wyposażony w kółka, niemniej urządzenie waży 85,2 kg, ma wystające elementy i jego
przemieszczanie po nierównym terenie (progi, kable itd.) będzie powodować wstrząsy i
drgania, które stanowią zagrożenie dla stabilności delikatnych przetworników mechaniczno-
elektrycznych, takich jak np. wagi. Separator Trima po przemieszczeniu do innego
pomieszczenia nie gwarantuje utrzymania wszystkich swoich parametrów, w szczególności
parametru dotyczącego prądu upływu. Parametr ten jest odpowiedzialny za bezpieczeństwo
elektryczne całego urządzenia po podpięciu go w innym miejscu do sieci Ethernet. Z tych też
względów, ponowne podłączenie do sieci Ethernet musi być obowiązkowo wykonane przez
autoryzowany serwis. W przeciwnym razie, separator Trima stwarza bezpośrednie
niebezpieczeństwo porażenia prądem poprzez przekroczenia maksymalnych norm prądu
upływu, co wprost przekłada się na pracy całego urządzenia, w tym na stabilność czujników
pomiarowych. W związku z tym, w żaden sposób nie można separatora Trima
zakwalifikować jako urządzenia mobilnego.
W konsekwencji tych uwarunkowań Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał
ofercie Terumo 35 punktów za kryterium mobilności. Sposób przeprowadzenia oceny ofert
wskazuje, że Zamawiający w inny sposób rozumiał kryterium mobilności (tzn. nie jako
możliwość swobodnego przemieszczania separatora przez personel Zamawiającego bez
udziału osób trzecich, co wynika z brzmienia zmodyfikowanego pkt 2.2.1 rozdziału XI SIWZ
„Kryteria Oceny Ofert”). Dopiero na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
okazało się, że wskazane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert są niejasne i
niezrozumiałe.
Wskazał także, iż separatory zaoferowane przez Terumo nie spełniają parametru
granicznego określonego przez Zamawiającego w SIWZ. W rozdziale 1 SIWZ „Przedmiot
Zamówienia”, w ppkt 4.6 Zamawiający wymagał zapewnienia programu, pozwalającego na
automatyczną transmisję danych istotnych dla Zamawiającego, z separatorów do systemu
„Bank Krwi”(wg standardów ISBT 128). Zaoferowany przez Terumo separator Trima nie
zapewnia automatycznej transmisji danych, w sposób ciągły z uwagi na fakt, że
przywrócenie transmisji danych po przemieszczeniu separatora wymaga konieczniej wizyty
autoryzowanego serwisu. Jak już wskazano powyżej, każdorazowe przemieszczenie
separatora Trima wymaga odłączenia urządzenia z sieci Ethernet, a następnie jego
ponownego podłączenia do sieci, które bezwzględnie musi być wykonane przez
wykwalikowanych serwisantów. Natomiast, transmisja danych do systemu „Bank Krwi”
możliwa jest wyłącznie wtedy, gdy urządzenie podłączone jest do sieci Ethernet.
W kolejnym zarzucie odwołujący stwierdził, że brak wyceny niektórych urządzeń
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia należy kwalifikować jako niezgodności treści
oferty z ustawą. W tym zakresie podał, że w pkt 4.12 Rozdziału 1 SIWZ „Przedmiot
zamówienia”, Zamawiający wymagał dostarczenia wraz z separatorami dwóch stanowisk
komputerowych (stacja robocza, monitor, klawiatura, mysz, okablowanie, ups lub laptop,
mysz, okablowanie, ups) wraz z niezbędnym oprogramowaniem tak, aby umożliwić
transmisję danych z separatorów do systemu „Banku Krwi” z dwóch różnych pomieszczeń
poboru składników krwi (wskazanych przez Zamawiającego) oraz jedną drukarkę laserową
mono z oprogramowaniem umożliwiającym drukowanie z dwóch stanowisk komputerowych
oraz z materiałami eksploatacyjnymi niezbędnymi do użytkowania drukarki przez cały okres
dzierżawy (przewidywana ilość wydruków 4000 stron na 40 miesięcy).
Część elementów składających się na ofertę nie została przez Terumo w ogóle wyceniona,
co budzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności przygotowania oferty przez Terumo. W
ofercie Terumo brak jest cen dzierżawy wyposażenia dodatkowego oferowanego wraz z
separatorem, tj. 10 skanerów, 2 komputerów, drukarki. Rubryki, w których powinna być
wskazana cena tych urządzeń Terumo pozostawił niewypełnione. Powyższe jest
równoznacznie z niezaoferowaniem przez Terumo wymaganego przez Zamawiającego
wyposażenia dodatkowego, a w konsekwencji świadczy o kolejnej niezgodności treści oferty
Terumo z treścią SIWZ.
Jednakże, nawet jeśli przyjąć, że Terumo zaoferował wymagane przez Zamawiającego
wyposażenie dodatkowe, brak wskazania cen dzierżawy poszczególnych elementów
wyposażenia dodatkowego oferowanego wraz z separatorem świadczy o niedoszacowaniu
oferty.
Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty przystępującego wskazał, iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i jako taka winna
podlegać odrzuceniu na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazana w ofercie cena
zaoferowanego przez Terumo zestawu do poboru UKKP wynosi 364,45 zł netto, a to
znacząco odbiega zarówno od poziomu cen rynkowych dla zestawów stosowanych do
stacjonarnych separatorów, jak również od cen Terumo oferowanych w innych, podobnych
przetargach. Na przykład, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na
„Sprzedaż i dostawę do siedziby Zamawiającego jednorazowych zestawów do separatorów
Trima”, sygn. ZP/PN/03/2015 (Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Warszawie), Terumo zaoferowało identyczny produkt (tj. Trima Accel
LRS) za cenę 590,00 zł/szt. netto, natomiast w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez
RCKiK w Warszawie na „Sprzedaż i dostawę do siedziby Zamawiającego jednorazowych
zestawów do separatorów Trima”, sygn. ZP/PN/09/2016 zestaw Trima Accel LRS został
zaoferowany za cenę 559,00 zł/szt netto. Należy podkreślić, że w obydwu ww.
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oferta Terumo została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Z powyższego, zdaniem odwołującego wynika, że oferta Terumo nosi znamiona
zastosowania rażąco niskiej ceny i chęci pozyskania zamówienia pomimo obowiązujących
zasad.
W zarzucie dotyczącym naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującym wybór
oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ podał, że
skoro oferta Terumo podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ i nie mogła
podlegać wyborowi, to tym samym nie mogła być ona uznana za najkorzystniejszą zgodnie z
postanowieniami ustawy. W następstwie czynności podjętych przez Zamawiającego doszło
do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, który nakazuje równe traktowanie
wykonawców i prowadzenie procedury przetargowej z zachowaniem reguł uczciwej
konkurencji.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W stanowisku
prezentowanym na rozprawie podał, że zarzuty odwołania są niezasadne i odwołanie winno
zostać oddalone. Wskazał, iż Odwołujący, przywołując przepis art. 92 ust. 2d, zarzuca
Zamawiającemu niewłaściwy opis mobilność separatorów. Przy opisie tego parametru
Zamawiający nie miał na względzie definicji legalnej mobilności urządzenia, lecz opisał
mobilność w takim zakresie, w jakim była dla niego jest niezbędna i tak, jak opisał swoje
potrzeby to tak oceniał oferty. Jednakże w wyniku pytania wykonawców dokonał zmiany w
tym zakresie i zamiast pojęcia rekwalifikacji, użył sformułowania stabilności czujników
układów pomiarowych.
Podkreślił, że opisując wymaganą od separtorów mobilność, miał na względzie to, że
będą one użytkowane na jednym piętrze, w zasadzie w jednym pokoju, podzielonym na dwa
pomieszczenia. Dlatego też nie wymagał spełniania wymagań, aby można było je
przemieszczać miedzy piętrami, przewożenia windą itp., dostosował opis do swoich potrzeb i
warunków, w jakich te separatory będą użytkowane. Podkreślił, iż dla oceny spełnienia tego
warunku wymagał oświadczenia wykonawcy składającego ofertę i ponadto na potwierdzenie
spełniania oferowanej funkcjonalności, wymagał przedłożenia dowolnego dokumentu
potwierdzającego tą kwestię, mogła to być karta katalogowa, poświadczenie producenta,
oświadczenie serwisu i tym podobne. Terumo złożył takie oświadczenie i dołączył
oświadczenie producenta separatora w języku angielskim jak i polskim, z którego wynikało
jednoznaczne, że oferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego. Nadto
podkreślił, że w złożonej przez Przystępującego instrukcji obsługi brak jest jakichkolwiek
informacji, na które wskazuje Odwołujący, iż kwestia ewentualnego wyłączenia wtyczki
Ethernet, tym samym przemieszczenia tego separatora, wymaga do jego podłączenia
udziału wykwalifikowanego serwisu.
Z instrukcji wydanej w październiku 2012 r, którą otrzymał Zamawiający, nic takiego
nie wynikało. Ponadto Przystępujący złożył oświadczenie o stabilności czujników układów
pomiarowych i było to dla Zamawiającego wystarczające. Podał, że oba urządzenia
zaoferowane przez obu wykonawców uznał za spełniające jego wymagania i każdy z
wykonawców uzyskał 35 punktów w kryterium mobilności.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, a
tym samym nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności z ustawą podał,że Zamawiający nie wymagał szczegółowego rozbicia cenowego oferowanych urządzeń.
Wykonawca w swojej ofercie na str. 4 w poz. 4 wskazał ceny za dzierżawę separatorów oraz
sprzętu wspomagającego. W podsumowaniu poz. 4, jednoznacznie wskazano, iż obejmuje
ona cenę separatorów, jak również stanowiska komputerowe wraz stacją roboczą,
monitorem, klawiaturą itd. wraz z niezbędnym oprogramowaniem.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego wskazał, że
cena jest prawidłowa, wezwany wykonawca w sposób szczegółowy wykazał iż za
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie. Natomiast twierdzenia odwołującego
w tym zakresie odnoszą się do porównania cen z innych postepowań, mających inną
wielkość zamówienia.
Przystępujący poparł stanowisko prezentowane przez zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne w całości i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Postepowanie o udzielenie zamówienia zostało
podzielone na dwie części- zadania. Odwołanie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie zadania 1.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy wskazany w odwołaniu był niesporny
pomiędzy stronami i tym samym nie podlegał uzupełnieniu przez Izbę po przeprowadzeniu
rozprawy. Z analizy stanu faktycznego sprawy można wywieść wniosek iż osią sporu w
postepowaniu było uznanie przez zamawiającego, że zaoferowany przez przystępującego
separator marki Trima Accel spełnia postawione wymagania w zakresie oczekiwanej
mobilności separatora.
Odwołujący całą niezgodność tego urządzenia w tym zakresie oparł na wywodzeniu z
posiadanej instrukcji obsługi zaoferowanego separatora, że ten nie spełnia wymagań
mobilności ponieważ po każdym jego przemieszczeniu nastąpi rozregulowanie parametrów
przedmiotowego urządzenia. Dlatego też konieczny jest udział serwisanta, który dokona jego
ponownego podłączenia, w szczególności w zakresie łączności internetowej. Natomiast
mobilność separatora jakiej oczekiwał zamawiający, zdaniem odwołującego oznaczała, że
może być on używany i przemieszczany, przez personel zamawiającego bez udziału osób
trzecich (np. serwisant, autoryzowany dostawca). Te wszystkie wymagania według
odwołującego wynikały z instrukcji obsługi tego urządzenia. Natomiast zaoferowany przez
Terumo separator Trima nie spełnia kryterium mobilności, jest urządzeniem z założenia
stacjonarnym, które nie jest dedykowane do przemieszczania nawet w obrębie jednego
pomieszczenia.
Izba badając zasadność tego zarzutu stwierdza, że odwołujący wszystkie zarzuty w
tym zakresie wywodzi z nieaktualnej instrukcji obsługi tego separatora. Otóż w złożonej
Zamawiającemu instrukcji przez przystępującego nie wynikają powyższe ograniczenia
mobilności oferowanego separatora. Przystępujący na rozprawie ponad wszelką wątpliwość
wykazał, że odwołujący opiera swoją argumentację w na nieaktualnych już instrukcjach
obsługi z czerwca 2008 r. i z listopada 2010 r., natomiast przystępujący przedłożył
zamawiającemu instrukcję z października 2012 r., która już tych zapisów co do potrzeby
uczestnictwa serwisu przy wykonaniu zmiany umiejscowienia separatora przy rozłączeniu
wtyczki Ethernet nie zawiera. W tym zakresie złożył pismo producenta separatora z dnia 6
marca 2017 r. gdzie producent potwierdza, że w 2012 r. z instrukcji używania systemu
automatycznego pobierania składników krwi usunięto wymóg, by podłączenie do gniazda
Ethernet było wykonywanie wyłącznie przez wykwalifikowanego serwisanta. Zrezygnowano
również z wymogu potrzeby upewnienia się, że po podłączeniu do gniazda Ethernet prąd
upływowy systemu znajduje się w normie określonej w normie ICI. Instrukcja w tym zakresie
uległa zmianie w wrześniu 2012 roku, przy czym do polskiej wersji instrukcji tą zmianę
wprowadzona w październiku 2012 roku. Ponadto dodał, że samo gniazdko Ethernet nie ma
nic wspólnego ze stabilnością układów pomiarowych. Natomiast w zakresie zarzutu braku
stabilności czujników układów pomiarowych Izba wskazuje na pismo autoryzowanego
serwisu producenta urządzenia Trima z dnia 31 stycznia 2017 roku znajdujące się w
dokumentacji postepowania, że powyższe urządzenie jest mobilne i po przemieszczeniu
zachowuje stabilność czujników układów pomiarowych. Izba nie uwzględniła zarzutów
odwołującego co do braku wiarygodności tego pisma, gdyż żadnych dowodów w tym
zakresie odwołujący nie przedłożył, a to na nim spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie.
Z powyższego odwołujący wywodził iż oferta przystępującego Teruma jest niezgodna
z treścią SIWZ. Izba stwierdza brak zasadności tego zarzutu, gdyż po pierwsze odwołujący
przypisuje ofercie zawieranie treści w niej nieistniejących, a po drugie, aby zaistniała
podstawa do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to niezgodność treści oferty
z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, a nadto dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie, czego Izba nie dostrzega. Tym samym za niedopuszczalną i błędną należy uznać
praktykę, stawiania przez konkurencyjnych wykonawców, zarzutów niezgodności treści
oferty z SIWZ w sytuacji kiedy w ofercie brak jest treści do postawienia takiego zarzutu.
Niezasadny jest także zarzut co do braku możliwości automatycznego przekazywania
informacji do banku krwi, gdyż wymóg SIWZ dotyczył automatycznego, a nie ciągłego
przekazywania informacji, tak więc urządzenie po podłączeniu do sieci Ethernet może
przekazywać automatycznie dane do banku krwi.
Również niezasadne jest zarzucanie zamawiającemu niewłaściwe opisanie w SIWZ
wymagań co do spełniania przez separator kryterium mobilności. Otóż zamawiający opisuje
parametry tak, aby uzyskał urządzenie o parametrach dla niego istotnych. Natomiast
zarzucanie, iż kryterium mobilności nie zostało opisane w taki sposób, aby można było
przyznawać zmienną ilość punktów wykonawcom w tym kryterium, jest na tym etapie
postepowania niezasadne i jako spóźnione nie podlegało ocenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1Pzp, jakoby oferta
przystępującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z ustawą, gdyż przystępujący nie
wycenił wyposażenia dodatkowego, które winien był zaoferować wraz z separatorami, tj
dwóch zestawów komputerowych z oprogramowaniem, jest zarzutem z niewłaściwie
wskazaną podstawą prawną. Zarzut niezgodności treści oferty z ustawą znajduje
zastosowanie wtedy, kiedy z przepisów Pzp lub aktów prawnych powiązanych z
zamówieniem wynika określony obowiązek wykonawcy, a brak jest sankcji za jego
niewykonanie. Natomiast w tej sytuacji zarzucany brak wyceny niektórych elementów oferty
jest zarzutem mającym swoje odniesienie prawidłowości wyceny oferty, a więc odnosi się do
przepisu art. 89 ust.4 Pzp statuującego odrzucenie oferty wykonawcy, która zawiera rażąco
niską cenę. Tak więc ten zarzut zostanie rozpoznany łącznie z zarzutem kolejnym odwołania
dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty odwołujący podał, że odnosząc
zaoferowane przez przystępującego ceny w tym postepowaniu do innych postepowań to
ceny w szczególności w zakresie zestawu do poboru UKKP jest rażąco niska. W tym
zakresie wskazać należy, iż zamawiający wezwał wykonawcę Terumo do złożenia
wyjaśnień. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba poddała analizie przedmiotowe wyjaśnienia i stwierdza, że brak jest podstaw do
uznania, że cena oferty jest ceną rażąco niską, gdyż nie tylko pokrywa koszty wykonania
zamówienia, ale również zapewnia uzyskanie znacznej kwoty zysku . Wynika to z analizy
załączonej do wyjaśnień umowy dystrybucyjnej, a także oświadczeń dostawców
oferowanych wyrobów. Natomiast w zakresie rzekomego niewycenienia wyposażenia
dodatkowego stanowisk obsługi separatorów to Izba stwierdza, że zarówno zaoferowana
cena wskazana w podsumowaniu pkt 4 oferty - ogółem - jak i treść formularza nie dają
podstaw do uznania zasadności zarzutu w tym zakresie. Za dzierżawę separatora,
przystępujący zaoferował czynsz miesięczny na poziomie 2 700 zł i 108 000 zł za 40
miesięcy, natomiast analogiczne cena odwołującego wynosi 2 500 zł i 100 000 zł za 40
miesięcy. Ponadto z analizy treści załącznika 3A do SIWZ będącym formularzem ofertowym
w zakresie zadania 1 wynika, że brak jest podstaw do twierdzenia iż wykonawca przy
wyposażeniu dodatkowym zobowiązany był podać ceny jednostkowe, gdyż brak jest nawet
wykropkowanego miejsca (jak to ma miejsce np. w przypadku pkt 1,2,3 i cz. 1 pkt 4) na
wpisanie kwot. Izba stwierdza również, że brak jest jakichkolwiek podstaw, aby wywodzić
rażąco niską cenę złożonej oferty z innych postępowań w których przystępujący brał udział.
Reasumując powyższe rozważania i ustalenia Izba stwierdza, że Zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, brak jest także jakichkolwiek
podstaw do unieważnienia postepowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 7Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
……………………..
…………………….
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4,
03-699 Warszawa
3. zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego
Comesa Polska Sp. z o.o., ul. Wolińska 4, 03-699
Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
……………………………
..…………………………..
Sygn. akt KIO 370/17
UZASADNIENIE
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr. hab. Tadeusza
Dorobisza we Wrocławiu, ul. Czerwonego Krzyża 5/9, 50-345 Wrocław, dalej zwane
„zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa zestawów jednorazowych do poboru składników
krwi metodą aferezy automatycznej wraz z dzierżawą separatorów komórkowych przez
okres 40 miesięcy, tj: zadanie 1: dostawa jednorazowych zestawów do poboru koncentratu
krwinek płytkowych, koncentratu krwinek czerwonych oraz osocza wraz z dzierżawą 10
separatorów komórkowych; zadanie 2: dostawa jednorazowych zestawów do poboru
koncentratu granulocytamego oraz koncentratu krwinek płytkowych wraz z dzierżawą 1
separatora komórkowego”, Nr sprawy 34/P/1-2/2016. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2016 roku pod nr
461841-2016-PL.
Przedmiotowe postepowanie znajduje się na etapie po wyborze najkorzystniejszej
oferty, która to czynność zamawiającego miała miejsce w dniu 16 lutego 2017 roku.
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty za którą została uznana oferta
złożona przez Terumo BCT Polska Sp. z o.o., ul. Hutnicza 14, 40-241 Katowice, który to
wykonawca
skutecznie
przystąpił
do
postepowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego.
Od takiej czynności zamawiającego wykonawca Comesa Polska Sp. z o.o., ul.
Wolińska 4, 03-699 Warszawa, dalej zwany „odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1.
zaniechania określenia kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
które to uchybienie ujawniło się na etapie badania i oceny ofert,
2.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Terumo BCT Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach (zwanej dalej
„Terumo”) na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy,
3.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Terumo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy,
4.
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Terumo na podstawie art 89 ust. 1 pkt 1
ustawy,
5.
dokonania wyboru oferty Terumo jako najkorzystniejszej,
6.
zaniechania wyboru oferty Comesa jako najkorzystniejszej.
Wyżej wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący
zarzucił naruszenie następujących przepisów Pzp:
1.
art. 91 ust 2d Pzp poprzez określenie przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert w
sposób niejednoznaczny i niezrozumiały,
2.
art 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Terumo jako podlegającej
odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
3.
art 89 ust 1 pkt 4 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Terumo jako podlegającej
odrzuceniu z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Terumo jako podlegającej
odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą,
5.
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
będącej ofertą najkorzystniejszą oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez Terumo nie
będącej ofertą najkorzystniejszą,
6.
art. 7 ust 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Podnosząc powyższe wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia wyboru oferty Terumo jako najkorzystniejszej,
b)
powtórzenia czynności badania oferty Terumo,
c)
odrzucenia oferty Terumo na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i pkt 4 ustawy,
d)
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej,
ewentualnie
e)
unieważnienia wyboru oferty Terumo jako najkorzystniejszej,
f)
powtórzenia czynności badania oferty Terumo,
g)
przyznania ofercie Terumo 0 punków za kryterium „Mobilność separatorów”,
h)
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej,
ewentualnie
i)
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 PZP;
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Comesa kosztów postępowania odwoławczego
Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zgodnie z art. 91 ust. 2d Pzp,
Zamawiający, określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.
Natomiast w tym
postepowaniu zamawiający nie wskazał na czym będzie polegała ocena spełnienia kryterium
mobilności separatorów oraz jakie rzeczy będą wzięte pod uwagę przy przyznawaniu
odpowiedniej oceny.
W odniesieniu do Zadania 1 Zamawiający określił w SIWZ następujące kryteria oceny
ofert, którym przypisał następujące rangi (znaczenie):
1.
Oferowana cena — ranga 60%,
2.
Mobilność separatorów — ranga 35%,
3.
Dostawa na cito — ranga 5%.
Zgodnie z rozdziałem XI SIWZ „Kryteria Oceny Ofert
7
’, pkt 2.2. „Kryterium z poz. 2 -
„mobilność
separatorów”,
przez
„mobilność
separatorów”
Zamawiający
(według
odwołującego) rozumie możliwość dowolnej zmiany lokalizacji separatora bez konieczności
ponownej
rekwalifikacji.
Taki
zapis
gwarantował
Zamawiającemu
możliwość
przemieszczania separatora bez jakiegokolwiek udziału osób trzecich, zewnętrznych w
stosunku do Zamawiającego.
W toku postępowania, w związku z odpowiedziami na zadane przez wykonawców
pytania, Zamawiający zmienił treść SIWZ w zakresie kryterium mobilności separatorów.
Zgodnie ze zmodyfikowanym brzmieniem ppkt 2.2.1. w rozdziale XI SIWZ „Kryteria Oceny
Ofert”, przez „mobilność separatorów” zamawiający podał, że przez to określenie będzie
rozumiał możliwość przemieszczania separatora między pomieszczeniami na tym samym
poziomie z zachowaniem stabilności czujników układów pomiarowych oraz wyposażenie
separatora w zintegrowanie kółka lub wagę separatora do 50 kg.
Wskazany zapis był rozumiany przez Comesa w ten sposób, że jakiekolwiek
przemieszczanie separatora, również na tym samym poziomie, nie może spowodować
rozregulowania któregokolwiek z parametrów przedmiotowego urządzenia. Comesa nie
złożyła odwołania od tak zmodyfikowanej treści ppkt 2.2.1. rozdziału XI SIWZ „Kryteria
Oceny Ofert” z uwagi na fakt, że treść ppkt 2.2.1. była dla Comesa zrozumiała. Zgodnie z
brzmieniem zmodyfikowanego ppkt 2.2.1. rozdziału XI SIWZ „Kryteria Oceny Ofert”
mobilność separatora oznacza, że może być on używany, w tym przemieszczany, przez
personel Zamawiającego bez udziału osób trzecich (np. serwisant, autoryzowany dostawca).
Zamawiający w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia wybrał ofertę
Terumo.
Zaoferowany przez Terumo separator Trima nie spełnia kryterium mobilności.
Separator Trima jest urządzeniem z założenia stacjonarnym, które nie jest dedykowane do
przemieszczania. Z instrukcji obsługi separatora Trima wprost wynika, że jest to urządzenie
„transportable”, czyli urządzenie nadające się do przewożenia, transportowania, a nie
urządzenie mobilne. Zintegrowane kółka separatora o wadze 85,2 kg mają umożliwić
transport separatora, a nie jego przemieszczanie przez użytkownika przedmiotowego
urządzenia.
Jakiekolwiek działania związane ze zmianą miejsca położenia separatora Trima
wymagają udziału wykwalifikowanych serwisantów, którzy jako jedyni, zgodnie z instrukcją
obsługi tego urządzenia, są uprawnieni do podłączenia go do sieci Ethernet. Instrukcja
obsługi separatora Trima wprost wskazuje, że „podłączenie do gniazda Ethernet może być
wykonywane WYŁĄCZNIE przez wykwalifikowanego serwisanta. Po podłączeniu do gniazda
ethemetowego lub po dokonaniu zmian w systemie Ethernet, do którego podłączony jest
system Trima Accel, należy się upewnić, że prąd upływowy systemu znajduje się w
granicach określonych w normie IEC”. Ponadto, instrukcja obsługi bezwzględnie zabrania
stosowania procedur działania niezgodnych z podanymi przez producenta i wskazuje, że
może to być przyczyną obrażeń ciała lub śmierci dawcy. Zgodnie z instrukcją obsługi
separatora Trima, „Firma Terumo BCT Inc. nie ponosi odpowiedzialności za bezpieczeństwo
dawcy, jeżeli do obsługi, konserwacji i kalibracji systemu Trima Accel stosowane są
procedury inne niż podane przez firmę Terumo BCT Inc. Osoby wykonujące procedury
muszą być odpowiednio przeszkolone i wykwalifikowane”.
Z powyższego wynika, że separator Trima nie może być swobodnie przemieszczany
przez personel Zamawiającego — ponowne podłączenie separatora do sieci zawsze
wymaga udziału autoryzowanego serwisu (zgodnie z instrukcją obsługi separatora Trima
WYŁĄCZNIE przez wykwalifikowanego serwisanta). Separator Trima jest co prawda
wyposażony w kółka, niemniej urządzenie waży 85,2 kg, ma wystające elementy i jego
przemieszczanie po nierównym terenie (progi, kable itd.) będzie powodować wstrząsy i
drgania, które stanowią zagrożenie dla stabilności delikatnych przetworników mechaniczno-
elektrycznych, takich jak np. wagi. Separator Trima po przemieszczeniu do innego
pomieszczenia nie gwarantuje utrzymania wszystkich swoich parametrów, w szczególności
parametru dotyczącego prądu upływu. Parametr ten jest odpowiedzialny za bezpieczeństwo
elektryczne całego urządzenia po podpięciu go w innym miejscu do sieci Ethernet. Z tych też
względów, ponowne podłączenie do sieci Ethernet musi być obowiązkowo wykonane przez
autoryzowany serwis. W przeciwnym razie, separator Trima stwarza bezpośrednie
niebezpieczeństwo porażenia prądem poprzez przekroczenia maksymalnych norm prądu
upływu, co wprost przekłada się na pracy całego urządzenia, w tym na stabilność czujników
pomiarowych. W związku z tym, w żaden sposób nie można separatora Trima
zakwalifikować jako urządzenia mobilnego.
W konsekwencji tych uwarunkowań Zamawiający w sposób nieuprawniony przyznał
ofercie Terumo 35 punktów za kryterium mobilności. Sposób przeprowadzenia oceny ofert
wskazuje, że Zamawiający w inny sposób rozumiał kryterium mobilności (tzn. nie jako
możliwość swobodnego przemieszczania separatora przez personel Zamawiającego bez
udziału osób trzecich, co wynika z brzmienia zmodyfikowanego pkt 2.2.1 rozdziału XI SIWZ
„Kryteria Oceny Ofert”). Dopiero na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
okazało się, że wskazane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert są niejasne i
niezrozumiałe.
Wskazał także, iż separatory zaoferowane przez Terumo nie spełniają parametru
granicznego określonego przez Zamawiającego w SIWZ. W rozdziale 1 SIWZ „Przedmiot
Zamówienia”, w ppkt 4.6 Zamawiający wymagał zapewnienia programu, pozwalającego na
automatyczną transmisję danych istotnych dla Zamawiającego, z separatorów do systemu
„Bank Krwi”(wg standardów ISBT 128). Zaoferowany przez Terumo separator Trima nie
zapewnia automatycznej transmisji danych, w sposób ciągły z uwagi na fakt, że
przywrócenie transmisji danych po przemieszczeniu separatora wymaga konieczniej wizyty
autoryzowanego serwisu. Jak już wskazano powyżej, każdorazowe przemieszczenie
separatora Trima wymaga odłączenia urządzenia z sieci Ethernet, a następnie jego
ponownego podłączenia do sieci, które bezwzględnie musi być wykonane przez
wykwalikowanych serwisantów. Natomiast, transmisja danych do systemu „Bank Krwi”
możliwa jest wyłącznie wtedy, gdy urządzenie podłączone jest do sieci Ethernet.
W kolejnym zarzucie odwołujący stwierdził, że brak wyceny niektórych urządzeń
wchodzących w skład przedmiotu zamówienia należy kwalifikować jako niezgodności treści
oferty z ustawą. W tym zakresie podał, że w pkt 4.12 Rozdziału 1 SIWZ „Przedmiot
zamówienia”, Zamawiający wymagał dostarczenia wraz z separatorami dwóch stanowisk
komputerowych (stacja robocza, monitor, klawiatura, mysz, okablowanie, ups lub laptop,
mysz, okablowanie, ups) wraz z niezbędnym oprogramowaniem tak, aby umożliwić
transmisję danych z separatorów do systemu „Banku Krwi” z dwóch różnych pomieszczeń
poboru składników krwi (wskazanych przez Zamawiającego) oraz jedną drukarkę laserową
mono z oprogramowaniem umożliwiającym drukowanie z dwóch stanowisk komputerowych
oraz z materiałami eksploatacyjnymi niezbędnymi do użytkowania drukarki przez cały okres
dzierżawy (przewidywana ilość wydruków 4000 stron na 40 miesięcy).
Część elementów składających się na ofertę nie została przez Terumo w ogóle wyceniona,
co budzi uzasadnione wątpliwości co do rzetelności przygotowania oferty przez Terumo. W
ofercie Terumo brak jest cen dzierżawy wyposażenia dodatkowego oferowanego wraz z
separatorem, tj. 10 skanerów, 2 komputerów, drukarki. Rubryki, w których powinna być
wskazana cena tych urządzeń Terumo pozostawił niewypełnione. Powyższe jest
równoznacznie z niezaoferowaniem przez Terumo wymaganego przez Zamawiającego
wyposażenia dodatkowego, a w konsekwencji świadczy o kolejnej niezgodności treści oferty
Terumo z treścią SIWZ.
Jednakże, nawet jeśli przyjąć, że Terumo zaoferował wymagane przez Zamawiającego
wyposażenie dodatkowe, brak wskazania cen dzierżawy poszczególnych elementów
wyposażenia dodatkowego oferowanego wraz z separatorem świadczy o niedoszacowaniu
oferty.
Natomiast w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty przystępującego wskazał, iż
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i jako taka winna
podlegać odrzuceniu na podstawie art 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazana w ofercie cena
zaoferowanego przez Terumo zestawu do poboru UKKP wynosi 364,45 zł netto, a to
znacząco odbiega zarówno od poziomu cen rynkowych dla zestawów stosowanych do
stacjonarnych separatorów, jak również od cen Terumo oferowanych w innych, podobnych
przetargach. Na przykład, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na
„Sprzedaż i dostawę do siedziby Zamawiającego jednorazowych zestawów do separatorów
Trima”, sygn. ZP/PN/03/2015 (Zamawiający: Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Warszawie), Terumo zaoferowało identyczny produkt (tj. Trima Accel
LRS) za cenę 590,00 zł/szt. netto, natomiast w kolejnym postępowaniu prowadzonym przez
RCKiK w Warszawie na „Sprzedaż i dostawę do siedziby Zamawiającego jednorazowych
zestawów do separatorów Trima”, sygn. ZP/PN/09/2016 zestaw Trima Accel LRS został
zaoferowany za cenę 559,00 zł/szt netto. Należy podkreślić, że w obydwu ww.
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oferta Terumo została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Z powyższego, zdaniem odwołującego wynika, że oferta Terumo nosi znamiona
zastosowania rażąco niskiej ceny i chęci pozyskania zamówienia pomimo obowiązujących
zasad.
W zarzucie dotyczącym naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującym wybór
oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ podał, że
skoro oferta Terumo podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ i nie mogła
podlegać wyborowi, to tym samym nie mogła być ona uznana za najkorzystniejszą zgodnie z
postanowieniami ustawy. W następstwie czynności podjętych przez Zamawiającego doszło
do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp, który nakazuje równe traktowanie
wykonawców i prowadzenie procedury przetargowej z zachowaniem reguł uczciwej
konkurencji.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W stanowisku
prezentowanym na rozprawie podał, że zarzuty odwołania są niezasadne i odwołanie winno
zostać oddalone. Wskazał, iż Odwołujący, przywołując przepis art. 92 ust. 2d, zarzuca
Zamawiającemu niewłaściwy opis mobilność separatorów. Przy opisie tego parametru
Zamawiający nie miał na względzie definicji legalnej mobilności urządzenia, lecz opisał
mobilność w takim zakresie, w jakim była dla niego jest niezbędna i tak, jak opisał swoje
potrzeby to tak oceniał oferty. Jednakże w wyniku pytania wykonawców dokonał zmiany w
tym zakresie i zamiast pojęcia rekwalifikacji, użył sformułowania stabilności czujników
układów pomiarowych.
Podkreślił, że opisując wymaganą od separtorów mobilność, miał na względzie to, że
będą one użytkowane na jednym piętrze, w zasadzie w jednym pokoju, podzielonym na dwa
pomieszczenia. Dlatego też nie wymagał spełniania wymagań, aby można było je
przemieszczać miedzy piętrami, przewożenia windą itp., dostosował opis do swoich potrzeb i
warunków, w jakich te separatory będą użytkowane. Podkreślił, iż dla oceny spełnienia tego
warunku wymagał oświadczenia wykonawcy składającego ofertę i ponadto na potwierdzenie
spełniania oferowanej funkcjonalności, wymagał przedłożenia dowolnego dokumentu
potwierdzającego tą kwestię, mogła to być karta katalogowa, poświadczenie producenta,
oświadczenie serwisu i tym podobne. Terumo złożył takie oświadczenie i dołączył
oświadczenie producenta separatora w języku angielskim jak i polskim, z którego wynikało
jednoznaczne, że oferowane urządzenie spełnia wymagania Zamawiającego. Nadto
podkreślił, że w złożonej przez Przystępującego instrukcji obsługi brak jest jakichkolwiek
informacji, na które wskazuje Odwołujący, iż kwestia ewentualnego wyłączenia wtyczki
Ethernet, tym samym przemieszczenia tego separatora, wymaga do jego podłączenia
udziału wykwalifikowanego serwisu.
Z instrukcji wydanej w październiku 2012 r, którą otrzymał Zamawiający, nic takiego
nie wynikało. Ponadto Przystępujący złożył oświadczenie o stabilności czujników układów
pomiarowych i było to dla Zamawiającego wystarczające. Podał, że oba urządzenia
zaoferowane przez obu wykonawców uznał za spełniające jego wymagania i każdy z
wykonawców uzyskał 35 punktów w kryterium mobilności.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, a
tym samym nieodrzucenia oferty Przystępującego z powodu niezgodności z ustawą podał,że Zamawiający nie wymagał szczegółowego rozbicia cenowego oferowanych urządzeń.
Wykonawca w swojej ofercie na str. 4 w poz. 4 wskazał ceny za dzierżawę separatorów oraz
sprzętu wspomagającego. W podsumowaniu poz. 4, jednoznacznie wskazano, iż obejmuje
ona cenę separatorów, jak również stanowiska komputerowe wraz stacją roboczą,
monitorem, klawiaturą itd. wraz z niezbędnym oprogramowaniem.
Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego wskazał, że
cena jest prawidłowa, wezwany wykonawca w sposób szczegółowy wykazał iż za
zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie. Natomiast twierdzenia odwołującego
w tym zakresie odnoszą się do porównania cen z innych postepowań, mających inną
wielkość zamówienia.
Przystępujący poparł stanowisko prezentowane przez zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i przystępującego zaprezentowane
na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie jest niezasadne w całości i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba uznała, że odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu
o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp,. Postepowanie o udzielenie zamówienia zostało
podzielone na dwie części- zadania. Odwołanie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie zadania 1.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy wskazany w odwołaniu był niesporny
pomiędzy stronami i tym samym nie podlegał uzupełnieniu przez Izbę po przeprowadzeniu
rozprawy. Z analizy stanu faktycznego sprawy można wywieść wniosek iż osią sporu w
postepowaniu było uznanie przez zamawiającego, że zaoferowany przez przystępującego
separator marki Trima Accel spełnia postawione wymagania w zakresie oczekiwanej
mobilności separatora.
Odwołujący całą niezgodność tego urządzenia w tym zakresie oparł na wywodzeniu z
posiadanej instrukcji obsługi zaoferowanego separatora, że ten nie spełnia wymagań
mobilności ponieważ po każdym jego przemieszczeniu nastąpi rozregulowanie parametrów
przedmiotowego urządzenia. Dlatego też konieczny jest udział serwisanta, który dokona jego
ponownego podłączenia, w szczególności w zakresie łączności internetowej. Natomiast
mobilność separatora jakiej oczekiwał zamawiający, zdaniem odwołującego oznaczała, że
może być on używany i przemieszczany, przez personel zamawiającego bez udziału osób
trzecich (np. serwisant, autoryzowany dostawca). Te wszystkie wymagania według
odwołującego wynikały z instrukcji obsługi tego urządzenia. Natomiast zaoferowany przez
Terumo separator Trima nie spełnia kryterium mobilności, jest urządzeniem z założenia
stacjonarnym, które nie jest dedykowane do przemieszczania nawet w obrębie jednego
pomieszczenia.
Izba badając zasadność tego zarzutu stwierdza, że odwołujący wszystkie zarzuty w
tym zakresie wywodzi z nieaktualnej instrukcji obsługi tego separatora. Otóż w złożonej
Zamawiającemu instrukcji przez przystępującego nie wynikają powyższe ograniczenia
mobilności oferowanego separatora. Przystępujący na rozprawie ponad wszelką wątpliwość
wykazał, że odwołujący opiera swoją argumentację w na nieaktualnych już instrukcjach
obsługi z czerwca 2008 r. i z listopada 2010 r., natomiast przystępujący przedłożył
zamawiającemu instrukcję z października 2012 r., która już tych zapisów co do potrzeby
uczestnictwa serwisu przy wykonaniu zmiany umiejscowienia separatora przy rozłączeniu
wtyczki Ethernet nie zawiera. W tym zakresie złożył pismo producenta separatora z dnia 6
marca 2017 r. gdzie producent potwierdza, że w 2012 r. z instrukcji używania systemu
automatycznego pobierania składników krwi usunięto wymóg, by podłączenie do gniazda
Ethernet było wykonywanie wyłącznie przez wykwalifikowanego serwisanta. Zrezygnowano
również z wymogu potrzeby upewnienia się, że po podłączeniu do gniazda Ethernet prąd
upływowy systemu znajduje się w normie określonej w normie ICI. Instrukcja w tym zakresie
uległa zmianie w wrześniu 2012 roku, przy czym do polskiej wersji instrukcji tą zmianę
wprowadzona w październiku 2012 roku. Ponadto dodał, że samo gniazdko Ethernet nie ma
nic wspólnego ze stabilnością układów pomiarowych. Natomiast w zakresie zarzutu braku
stabilności czujników układów pomiarowych Izba wskazuje na pismo autoryzowanego
serwisu producenta urządzenia Trima z dnia 31 stycznia 2017 roku znajdujące się w
dokumentacji postepowania, że powyższe urządzenie jest mobilne i po przemieszczeniu
zachowuje stabilność czujników układów pomiarowych. Izba nie uwzględniła zarzutów
odwołującego co do braku wiarygodności tego pisma, gdyż żadnych dowodów w tym
zakresie odwołujący nie przedłożył, a to na nim spoczywał ciężar dowodowy w tym zakresie.
Z powyższego odwołujący wywodził iż oferta przystępującego Teruma jest niezgodna
z treścią SIWZ. Izba stwierdza brak zasadności tego zarzutu, gdyż po pierwsze odwołujący
przypisuje ofercie zawieranie treści w niej nieistniejących, a po drugie, aby zaistniała
podstawa do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to niezgodność treści oferty
z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, a nadto dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie, czego Izba nie dostrzega. Tym samym za niedopuszczalną i błędną należy uznać
praktykę, stawiania przez konkurencyjnych wykonawców, zarzutów niezgodności treści
oferty z SIWZ w sytuacji kiedy w ofercie brak jest treści do postawienia takiego zarzutu.
Niezasadny jest także zarzut co do braku możliwości automatycznego przekazywania
informacji do banku krwi, gdyż wymóg SIWZ dotyczył automatycznego, a nie ciągłego
przekazywania informacji, tak więc urządzenie po podłączeniu do sieci Ethernet może
przekazywać automatycznie dane do banku krwi.
Również niezasadne jest zarzucanie zamawiającemu niewłaściwe opisanie w SIWZ
wymagań co do spełniania przez separator kryterium mobilności. Otóż zamawiający opisuje
parametry tak, aby uzyskał urządzenie o parametrach dla niego istotnych. Natomiast
zarzucanie, iż kryterium mobilności nie zostało opisane w taki sposób, aby można było
przyznawać zmienną ilość punktów wykonawcom w tym kryterium, jest na tym etapie
postepowania niezasadne i jako spóźnione nie podlegało ocenie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1Pzp, jakoby oferta
przystępującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z ustawą, gdyż przystępujący nie
wycenił wyposażenia dodatkowego, które winien był zaoferować wraz z separatorami, tj
dwóch zestawów komputerowych z oprogramowaniem, jest zarzutem z niewłaściwie
wskazaną podstawą prawną. Zarzut niezgodności treści oferty z ustawą znajduje
zastosowanie wtedy, kiedy z przepisów Pzp lub aktów prawnych powiązanych z
zamówieniem wynika określony obowiązek wykonawcy, a brak jest sankcji za jego
niewykonanie. Natomiast w tej sytuacji zarzucany brak wyceny niektórych elementów oferty
jest zarzutem mającym swoje odniesienie prawidłowości wyceny oferty, a więc odnosi się do
przepisu art. 89 ust.4 Pzp statuującego odrzucenie oferty wykonawcy, która zawiera rażąco
niską cenę. Tak więc ten zarzut zostanie rozpoznany łącznie z zarzutem kolejnym odwołania
dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty przystępującego.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty odwołujący podał, że odnosząc
zaoferowane przez przystępującego ceny w tym postepowaniu do innych postepowań to
ceny w szczególności w zakresie zestawu do poboru UKKP jest rażąco niska. W tym
zakresie wskazać należy, iż zamawiający wezwał wykonawcę Terumo do złożenia
wyjaśnień. Przystępujący złożył wyjaśnienia, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba poddała analizie przedmiotowe wyjaśnienia i stwierdza, że brak jest podstaw do
uznania, że cena oferty jest ceną rażąco niską, gdyż nie tylko pokrywa koszty wykonania
zamówienia, ale również zapewnia uzyskanie znacznej kwoty zysku . Wynika to z analizy
załączonej do wyjaśnień umowy dystrybucyjnej, a także oświadczeń dostawców
oferowanych wyrobów. Natomiast w zakresie rzekomego niewycenienia wyposażenia
dodatkowego stanowisk obsługi separatorów to Izba stwierdza, że zarówno zaoferowana
cena wskazana w podsumowaniu pkt 4 oferty - ogółem - jak i treść formularza nie dają
podstaw do uznania zasadności zarzutu w tym zakresie. Za dzierżawę separatora,
przystępujący zaoferował czynsz miesięczny na poziomie 2 700 zł i 108 000 zł za 40
miesięcy, natomiast analogiczne cena odwołującego wynosi 2 500 zł i 100 000 zł za 40
miesięcy. Ponadto z analizy treści załącznika 3A do SIWZ będącym formularzem ofertowym
w zakresie zadania 1 wynika, że brak jest podstaw do twierdzenia iż wykonawca przy
wyposażeniu dodatkowym zobowiązany był podać ceny jednostkowe, gdyż brak jest nawet
wykropkowanego miejsca (jak to ma miejsce np. w przypadku pkt 1,2,3 i cz. 1 pkt 4) na
wpisanie kwot. Izba stwierdza również, że brak jest jakichkolwiek podstaw, aby wywodzić
rażąco niską cenę złożonej oferty z innych postępowań w których przystępujący brał udział.
Reasumując powyższe rozważania i ustalenia Izba stwierdza, że Zamawiający nie
naruszył przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu, brak jest także jakichkolwiek
podstaw do unieważnienia postepowania w oparciu o przepis art. 93 ust.1 pkt 7Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący …………………….
……………………..
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 367/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 365/17, KIO 365/2017 z dnia 2017-03-14
- Sygn. akt KIO 357/17 z dnia 2017-03-14
- Sygn. akt KIO 354/17, KIO 379/17 z dnia 2017-03-14
