rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 381/17
KIO 381/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę
C.P. Sp. z o.o., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez
P.P. S.A., (...),
przy udziale wykonawców:
A. B. S.A. (...),
B. S. S.A. (...)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawcę
C.P. Sp. z o.o., (...)
w postępowaniu prowadzonym przez
P.P. S.A., (...),
przy udziale wykonawców:
A. B. S.A. (...),
B. S. S.A. (...)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża C.P. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez C.P. Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 381/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – P.P. S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„dostawę i instalację elementów infrastruktury informatycznej wraz z dostawą i wdrożeniem
oprogramowania i uruchomienie Zintegrowanej Platformy Bazodanowej” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 października 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – C.P. Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykonanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu z 2 stycznia 2017 r., uwzględnionym częściowo przez Zamawiającego
w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego (sygn. akt KIO 17/17),
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe
zastosowanie oraz odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B. S.A. jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ewentualnie niezastosowanie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do
wykluczenia,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S. S.A. jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, oraz z ostrożności procesowej
5. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne uznanie przez
Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenie informacji, dokumentów i oświadczeń złożonych
przez B. S.A. dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, poprzez niedopuszczenie do oceny rozwiązań równoważnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia
oferty Odwołującego,
2. wykluczenia B. S.A. oraz odrzucenia jego oferty, ewentualnie wezwania do uzupełnienia
dokumentu
jednolitego
dokumentu
zamówienia
lub
dokumentów
i
oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenia S. S.A. oraz odrzucenia jego oferty,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zaś z ostrożności
procesowej nakazanie również odtajnienia informacji, dokumentów i oświadczeń wykonawcy
B. S.A. dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie
o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że 17 lutego 2017 r. Zamawiający zawiadomił go
o odrzuceniu jego oferty, dokonanym wskutek powtórzenia czynności po częściowym
uwzględnieniu odwołania złożonego przez Odwołującego 2 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO
17/17) – w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego.
W odwołaniu z 2 stycznia 2017 r. Odwołujący w odniesieniu do jego oferty zarzucił
naruszenie: art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe
zastosowanie oraz odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie oceny i wyboru oferty Odwołującego na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Żądanie
odwołania w tym zakresie sprowadzało się do nakazania Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
dokonania oceny oferty Odwołującego jako zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia; unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Jednak pomimo
uwzględnienia odwołania Zamawiający ponownie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego,
przez co naruszył art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z przepisu art. 186
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika jednoznacznie obowiązek
zamawiającego wykonania czynności zgodnie z żądaniem przedstawionym w odwołaniu.
Uwzględnienie odwołania nie ogranicza się bowiem do przyznania słuszności zarzutów
w nim podniesionych, ale też skutkuje koniecznością uczynienia zadość zgłoszonym przez
odwołującego żądaniom. Taka konstrukcja instytucji uwzględnienia zarzutów uzasadniona
jest potrzebą ochrony interesów wykonawców, którzy na skutek złożenia przez
zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania zostają pozbawieni możliwości
merytorycznego rozpoznania sprawy i zobowiązania zamawiającego wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej do wykonania określonych czynności.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazuje jednoznacznie na fakt, że
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego pozornie na niewskazanej wcześniej podstawie,
odnoszącej się do zaoferowanych licencji O.G.G., O.R.A.C. i O.P.. W rzeczywistości jednak
Zamawiający powołuje się na okoliczności pochodne wobec zaoferowania przez
Odwołującego rozwiązania równoważnego, będącego podstawą uwzględnionych zarzutów.
Zdaniem Zamawiającego zaoferowanie wskazanych przez Odwołującego w ofercie
rozwiązań równoważnych oznacza, że łącznie z posiadanymi przez Zamawiającego
licencjami istnieje konieczność objęcia licencjami oprogramowania równoważnego dla
O.G.G.: 8 rdzeni Zintegrowanej Platformy Bazodanowej i 48 rdzeni dwóch baz zewnętrznych
(4 + 44), czyli dostarczenie łącznie 56 licencji oprogramowania równoważnego dla O.G.G..
Zamawiający nie wykazał jednak, aby zachodziły przesłanki warunkujące powyższe
wymagania, wskazując jedynie lakonicznie na „wymogi zasad licencjonowania producenta
oprogramowania”. Takie uzasadnienie jest dalece niewystarczające dla uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zawarto wskazanego wprost wymagania dotyczącego obowiązku zaoferowania 56 licencji
oprogramowania. Decyzja o odrzuceniu oferty oparta była na wadliwych przesłankach
dotyczących niedopuszczenia rozwiązania równoważnego. Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego powołał się nie na brak odpowiedniej ilości rdzeni, lecz na
zaoferowaną liczbę licencji dla rozwiązania równoważnego.
Nawet gdyby uznać, że powołanie nowych przesłanek faktycznych odrzucenia oferty jest
możliwe w ramach powtórzonej oceny ofert po uwzględnieniu zarzutów odwołania
odnoszących się do oceny tej oferty, co Odwołujący kwestionuje, w rzeczywistości
odrzucenie oferty Odwołującego dokonane przez Zamawiającego 17 lutego 2017 r. zostało
oparte na tych samych podstawach faktycznych, co odrzucenie oferty z 21 grudnia 2016 r.
Zamawiający usiłuje dowieść, jakoby zaoferowanie przez Odwołującego procesorów z liczbą
rdzeni przewyższającą wymagania Zamawiającego wymagało zaoferowania większej liczby
licencji, pomimo braku wyraźnego wskazania takiego wymagania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Powołane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie zostały określone w sposób jednoznaczny. Rozwiązanie
zaoferowane przez Odwołującego jest w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego
i powinno zostać potraktowane jako zgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Licencje równoważne zaoferowane przez Odwołującego są zgodne z ogólnie
odstępnym wskaźnikiem licencjonowania licencji O. (O. P.C.F.T.). Zgodnie z tym
wskaźnikiem, dla procesora IBM Power 8 wskaźnik ten wynosi 1.0 (zarówno dla
oprogramowania
O.G.G.,
którego
wymagał
Zamawiający
w postępowaniu, jak i dla oprogramowania S. zaoferowanego w ofercie Odwołującego).
Licencje O. D.E.E., O.R.A.C. oraz O.P. w żadnym stopniu nie mają wpływu na liczbę
koniecznych do zaoferowania licencji do replikacji, bez względu czy jest to O.G.G., czy
oprogramowanie S.. Jeżeli zatem sposób licencjonowania wynikający z licencji O.G.G. jest
identyczny ze sposobem licencjonowania wynikającym z licencji S., to Odwołujący
zaoferował zgodną ilość licencji z wymaganymi. Zamawiający wymagał 44 licencje dla
O.G.G., a zatem zaoferowane 44 licencje dla oprogramowania S. spełniają wymagania
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Konsekwentnie Zamawiający dokonuje ponownie, pośrednio, niedopuszczenia do oceny
ofert zaoferowanego przez Odwołującego rozwiązania równoważnego. Wskazuje to
jednoznacznie
na
skonstruowanie
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w zasadniczo nieprawidłowy sposób, sprowadzający się do fikcyjnego określenia warunków
równoważności oferowanych produktów. Pozornie warunki równoważności zostały przez
Zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak działania
Zamawiającego wskazują na brak możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego
w zakresie procesorów oferowanych przez Odwołującego.
Niedopuszczenie produktu zaoferowanego przez Odwołującego jako równoważnego
musiałoby doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania jako skonstruowanego
niezgodnie z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie
rozwiązania wyłącznie jednego producenta, a w konsekwencji – uniemożliwiającego
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ocena działania Zamawiającego jako pozornego opisania warunków równoważności może
warunkować istnienie wady postępowania, która na aktualnym etapie nie może zostać
konwalidowana. Powoduje to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powinno zostać unieważnione jako niekonkurencyjne i przeprowadzone ponownie, przy
poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, wykonawców.
Wykonawca B. S.A. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw wykluczenia.
Zamawiający wymagał w punkcie III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu, aby wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonuje/wykonał
dostawę/dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi o łącznej wartości nie mniejszej
niż 3.000.000 PLN, z zastrzeżeniem, że łączna wartość dostawy serwerów wraz
z macierzami dyskowymi została dostarczona w ramach maksymalnie dwóch
umów/zleceń/zamówień. Tymczasem usługa wskazana w części IV sekcji C JEDZ nie
spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących wartości usługi, gdyż w części dotyczącej
dostawy serwerów i macierzy opiewa na kwotę 2.274.714,49 zł brutto, co jest kwotą niższą
niż wymagana przez Zamawiającego wartość 3 mln zł. Kwota 29.337.700 zł wskazana
w JEDZ odnosi się do całości kontraktu zawartego przez wykonawcę.
Oznacza to, że wykonawca B. nie wykazał się spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu i powinien zostać wykluczony, a ewentualnie wcześniej wezwany do
uzupełnienia prawidłowego dokumentu JEDZ.
Jednocześnie JEDZ zawiera sprzeczność z dokumentem formularza ofertowego, polegającą
na wskazaniu w JEDZ, że wykonawca nie polega na potencjale innych podmiotów w celu
wykazania spełnienia kryteriów kwalifikacji. Jednocześnie na liście załączników do
formularza ofertowego znajduje się dokument „Oświadczenie podwykonawców do oddania
do dyspozycji zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia – Tajemnica
przedsiębiorstwa”. W tym zakresie Zamawiający jest zobowiązany do wyjaśnienia zaistniałej
sprzeczności oraz, w razie konieczności, do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
niezbędnych dokumentów. Oświadczenie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
jest dokumentem składanym w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, stąd uzasadnione przypuszczenie, że wykonawca może chcieć polegać na
potencjale tych podmiotów właśnie w tym celu.
Również S. S.A. nie wykazało spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu.
S. S.A. wskazał w JEDZ usługę „Opracowanie, wykonanie i wdrożenie rozwiązania dla
Centrali ZUS oraz jego jednostek terenowych zintegrowanej hurtowni danych, która
stanowiła będzie również źródło danych dla systemu aktualnego”. Zgodnie z JEDZ w ramach
realizacji zamówienia zostały dostarczone licencje oprogramowania narzędziowego
i standardowego za łączną wartość 13.140.911,76 zł brutto oraz została dostarczona
i uruchomiona infrastruktura sprzętowa, w tym serwery i macierze dyskowe na łączną
wartość 5.982.887,17 zł brutto. Z powyższego zapisu w JEDZ wynika, że w ramach
przywołanej usługi wykonawca dostarczył infrastrukturę sprzętową, w tym serwery
i macierze, a łączna wartość wszystkich dostaw infrastruktury sprzętowej wynosi
5.982.887,17 zł. Z JEDZ nie wynika jednak, że były dostarczane serwery i macierze o łącznej
wartości nie mniejszej niż 3.000.000 zł. Oznacza to, że S. S.A. nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu określonego przez Zamawiającego.
Ponadto złożony JEDZ zawiera następujące błędy uzasadniające wezwanie wykonawcy do
jego uzupełnienia na etapie oceny podmiotowej: w części II lit. A – błędne wskazanie, czy
wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców – S. wskazał
„nie”, podczas gdy w Polsce prawidłową informacją jest „nie dotyczy”; w części II lit. A, lit. e –
wykonawca oświadczył, że nie jest w stanie przedstawić zaświadczenia odnoszącego się do
płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków.
Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa B. S.A. Odwołujący wskazał, że definicja
tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera się w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przez „tajemnicę przedsiębiorstwa” należy rozumieć nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zatem
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy
następujące przesłanki: 1) informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona
do wiadomości publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności (wyrok SN z 3 października 2000 r., I CKN 304/00).
Wskazane przesłanki powinny być bowiem spełnione łącznie, a odpadnięcie jednej z nich
powoduje brak możliwości uznania danej informacji za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uzasadnia to nakazanie Zamawiającemu odtajnienia bezprawnie nieujawnionych informacji
dotyczących oceny podmiotowej wykonawcy B. S.A.
Naczelną zasadą zamówień publicznych jest jawność i konkurencyjność, co oznacza, iż
utajnienie przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów powinno mieć charakter
rzeczywiście wyjątkowy. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia powyższych
okoliczności, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie oferty wykonawcy. To na
wykonawcy, który zastrzega powyższe informacje, spoczywa obowiązek wykazania
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca taki powinien być przygotowany na uzasadnienie
zastrzeżenia charakteru powyższych informacji. Aby konkretne okoliczności zostały przez
wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinny zostać przez niego
w sposób dostateczny uzasadnione. Tymczasem w ofercie B. S.A. brak jest uzasadnienia
dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jednoznacznie określa, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego
przesłanki dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały wykazane, stąd uzasadnione
jest nakazanie Zamawiającemu ujawnienia bezprawnie utajnionych informacji.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że uwzględnił odwołanie Odwołującego z 2 stycznia 2017 r. w części
dotyczącej zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucenie to oparte
było na błędnym stanowisku Zamawiającego, że ilość rdzeni w oferowanych procesorach,
stanowiących element wyposażenia dostarczanych przez niego serwerów, jest niezgodna
z punktem III.5, poz. 2 tabeli zawartej w załączniku Nr 2 do umowy „Konfiguracja techniczno-
-użytkowa”. W wyniku uznania tego zarzutu, KIO wyrokiem z 17 stycznia 2017 r. umorzyła
postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 17/17 w części dotyczącej tego zarzutu i oddaliła
odwołanie w pozostałym zakresie. Zamawiający przywrócił ofertę Odwołującego do
postępowania i dokonał ponownego jej badania na równi z innymi ofertami, po odrzuceniu
oferty E. Sp. z o.o., co przesądza, że zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest chybiony i niezgodny z rzeczywistym stanem faktycznym.
W wyniku powtórnego badania oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że ilość
zaoferowanych przez Odwołującego licencji oprogramowania S. (oprogramowania
równoważnego w stosunku do O.G.G.) jest niewystarczająca w stosunku do ilości rdzeni,
które muszą być objęte tymi licencjami i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że odrzucił ofertę na podstawie okoliczności
pochodnych wobec zaoferowania przez Odwołującego rozwiązania równoważnego,
będącego podstawą uwzględnionych wcześniej zarzutów. Jego zdaniem stwierdzenia te
mają na celu wyłącznie stworzenie przekonania, że Odwołujący nie wiedział i nie mógł
wiedzieć, ile licencji oprogramowania S. ma dostarczyć.
Stanowisko Odwołującego należy uznać za błędne z następujących powodów:
1. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego nie jest tożsama z podstawą
faktyczną poprzedniego odrzucenia jego oferty. Obecna podstawa dotyczy dostawy zbyt
małej ilości licencji oprogramowania S., czyli dostawy oprogramowania, zaś poprzednia
dotyczyła ilości rdzeni w procesorach stanowiących element wyposażenia serwerów, czyli
dostawy sprzętu; są to dwa różne elementy stanu faktycznego.
2. Zamawiający nie mógł określić ilości licencji dla rozwiązania równoważnego, gdyż nie
mógł przewidzieć, jakiego rodzaju oprogramowanie replikacyjne, równoważne dla O.G.G.,
dostarczy którykolwiek z wykonawców i według jakiego wskaźnika producenta tego
oprogramowania będzie ono licencjonowane. Dlatego Zamawiający dokonał stosownego
zapisu w tym zakresie, w punkcie III ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
w załączniku nr 2, w pkt 1 „Dodatkowych postanowień”, który w sposób oczywisty pozwalał
wykonawcom ustalić, jaka liczba licencji oprogramowania równoważnego do O.G.G. jest
niezbędna do ujęcia w ofercie. Zapis ten brzmiał: „Licencje O.G.G. będą obejmowały
Zintegrowaną Platformę Bazodanową i dwie bazy zewnętrzne pracujące odpowiednio na 4 i
44 rdzeniach IBM Power 7”. Już z końcowej treści tego zapisu i posiadanej wiedzy w
zakresie wskaźnika licencjonowania 1.0 (1 licencja na 1 rdzeń) Odwołujący winien powziąć
wiedzę, że 44 licencje S. to jest zbyt mała ilość, gdyż liczba rdzeni wymagających
zalicencjonowania na dwóch bazach zewnętrznych wynosi 44+4, czyli 48. Ponadto objęta
tymi licencjami musiała być również Zintegrowana Platforma Bazodanowa, gdyż w
przeciwnym przypadku niemożliwa byłaby replikacja danych, co przy ilości 8 licencji (5
dostarczanych przez wykonawcę i 3 posiadanych przez Zamawiającego) O. D.E.E.,
O.R.A.C. i O. Paritioning, które zgodnie ze wskaźnikiem licencjonowania 1.0 oznaczają
objęcie nimi 8 rdzeni, powoduje konieczność dostarczenia dla tych rdzeni 8 licencji
oprogramowania O. G.G. lub równoważnego, w tym przypadku S.a. I z tych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie z podania liczby licencji dla
oprogramowania równoważnego, co było niemożliwe, Odwołujący, jako profesjonalny
podmiot działający na rynku, winien powziąć wiedzę co do ilości licencji oprogramowania
replikacyjnego, równoważnego w stosunku do O.G.G.. Z tego powodu zarzuty
o pozorności warunków równoważności, czy też o niejasności, nieprawidłowości bądź
niejednoznaczności postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia są chybione.
Odwołujący nie zapoznał się dokładnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i pochopnie przyjął, że jeżeli 44 licencje O.G.G. spełniają wymagania Zamawiającego, to
również 44 licencje oprogramowania równoważnego S. będą je spełniały, gdyż wskaźnik
licencjonowania
jest
ten
sam.
Dlatego,że
tak
właśnie
nie
jest
w odniesieniu do dwóch baz zewnętrznych, Zamawiający podał ilość rdzeni w tych bazach,
aby Odwołujący posiadał wiedzę w zakresie ilości licencji oprogramowania równoważnego,
które winien zaoferować, aby spełnić wymagania specyfikacji.
Tym samym zarzuty Odwołującego dotyczące nieprawidłowości w zakresie odrzucenia jego
oferty są chybione i nie zasługują na uwzględnienie.
W punkcie V.1.2)a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał
dostawę/dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi o łącznej wartości nie mniejszej
niż 3.000.000 PLN, z zastrzeżeniem, że łączna wartość dostawy serwerów wraz
z macierzami dyskowymi została dostarczona w ramach maksymalnie dwóch
umów/zleceń/zamówień.
B. S.A. ten warunek spełnił wykazując należyte zrealizowanie w tym okresie dwóch dostaw
na łączną kwotę 3.285.714,40 PLN. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty
podmiotowe, które otrzymał od B. S.A., po wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w tym wykaz dostaw wykonanych, z zasłoniętą nazwą
i adresem jednego z podmiotów, na rzecz którego wykonano dostawę, jednakże
z odsłoniętym przedmiotem dostawy i jej wartością. Z przekazanego Odwołującemu wykazu
jednoznacznie wynika, że B. S.A. spełnił warunek w zakresie zdolności technicznej.
Co do sprzeczności dokumentu JEDZ złożonego przez B. S.A. z dokumentem formularza
ofertowego polegającej na wskazaniu w JEDZ, że wykonawca nie polega na potencjale
innych podmiotów w celu wykazania spełnienia kryteriów kwalifikacji, podczas gdy na liście
załączników do formularza ofertowego znajdują się „Oświadczenia podwykonawców
o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia – tajemnica przedsiębiorstwa” – to w wyniku wezwania w trybie 26 ust. 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych z 27 stycznia 2017 r., B. S.A. usunął tę sprzeczność
przesyłając Zamawiającemu w 31 stycznia 2017 r. poprawione w tym zakresie oświadczenie
JEDZ. Odwołujący wiedział o ww. okolicznościach, gdyż 23 lutego 2017 r. otrzymał skan
protokołu postępowania, w którym jest to odnotowane.
Z powyższych względów oba zarzuty wobec B. S.A. i jego oferty nie zasługują na
uwzględnienie.
Zarzut dotyczący wykluczenia S. S.A. jest przedwczesny z uwagi na fakt, że oferta ta nie
była badana przez Zamawiającego, który stosuje w tym postępowaniu procedurę odwróconą
oraz fakt, że zdolność techniczna jest możliwa do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten powielony został z poprzedniego odwołania (sygn.
KIO 17/17), w którym został cofnięty w trakcie rozprawy.
Co do zastrzeżenia części informacji zawartych w ofercie B. S.A. Zamawiający wskazał, że
wykonawca ten przedstawił pismo z 29 listopada 2016 r., które dotyczyło i obszernie
uzasadniało
zastrzeżenie
niektórych
informacji
jako
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa; znajdowało się ono w części oferty objętej tajemnicą. Mimo tego
27 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do B. S.A. o złożenie wyjaśnień w zakresie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi B. S.A. przesłał
wyjaśnienia, z których wynika, że jego intencją było zastrzeżenie formularzy JEDZ
i oświadczeń o użyczeniu zasobów obu podmiotów, na których zasobach polega oraz
wykazu dostaw zrealizowanych przez jeden z tych podmiotów. Zdaniem B. S.A. informacje
te, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, spełniają łącznie
trzy przesłanki niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a mianowicie mają
charakter techniczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą, nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne
działania w celu zachowania poufności. B. S.A. został zobowiązany przez podmioty, na
których zasobach polega, do zastrzeżenia danych zawartych w powyższych dokumentach,
w oświadczeniach o udostępnieniu zasobów, podpisanych z tymi podmiotami, które zostały
załączone do oferty. Co do informacji zawartych w wykazie dostaw, zrealizowanych przez
jeden z podmiotów, na którego zasobach B. S.A. polega, wskazano w piśmie
z wyjaśnieniami, że istotny jest fakt, że są to dostawy dla jednostki z sektora prywatnego.
W odniesieniu do tych informacji podjęto wszelkie możliwe środki polegające na
ograniczeniu dostępu do nich przez osoby trzecie. Ponadto wolą i zamiarem podmiotu, na
zasobach którego B. S.A. polega, jest nieujawnienie ww. informacji i nieuczynienie ich
publicznie dostępnymi, a jedynie ujawnienie ich Zamawiającemu wyłącznie dla jego użytku,
celem podjęcia przez Zamawiającego stosownych czynności w zakresie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podmioty, na których zasoby powołuje
się, są prywatnymi przedsiębiorcami, którzy chronią informacje o zawartych umowach oraz
o łączących ich z innymi podmiotami stosunkach handlowych. Z tego też względu także
i dane podane w formularzach JEDZ podmiotów trzecich zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wycofał zarzut wskazany w punkcie 3. część druga, tj. zarzut niezastosowania
wobec B. S.A. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania
wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz
brak podstaw do wykluczenia, a także zarzut wskazany w punkcie 4, tj. zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty S. S.A. jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, wobec czego zarzuty te nie były rozpoznawane.
Co do pozostałych zarzutów Izba ustaliła, iż powyżej przedstawiony stan faktyczny
postępowania został opisany prawidłowo i nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niewykonanie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 2 stycznia 2017 r.
(sygn. akt KIO 17/17), uwzględnionym częściowo przez Zamawiającego w odniesieniu do
czynności odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Rzeczywiście, Zamawiający, powtarzając czynność badania i oceny ofert, powtórnie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego, jednak odrzucenie to nastąpiło w oparciu o inną podstawę
faktyczną, tj. inną stwierdzoną niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Pierwsze odrzucenie oferty odnosiło się bowiem do liczby rdzeni
w zaoferowanych procesorach (Zamawiający wymagał min. 2 procesorów 22-rdzeniowych,
a Odwołujący zaoferował 4 procesory 24-rdzeniowe), natomiast drugie odrzucenie oferty,
liczby zaoferowanych licencji. Licencje te co prawda oferowane były w systemie „per core”,
jednak odnosiły się do zwiększonej liczby rdzeni zaoferowanych przez Odwołującego.
(Notabene – gdyby zaoferowane rozwiązanie równoważne wymagało od Zamawiającego
uruchomienia większej liczby rdzeni, niż zakładał, to oczywiste jest, że wykonawca w ramach
tego rozwiązania równoważnego powinien był zaoferować taką liczbę licencji, która
pozwalałaby na legalne użytkowanie tych rdzeni; gdyby bowiem Zamawiający musiał we
własnym zakresie dokupić dodatkowe licencje, rozwiązanie to nie byłoby porównywalne.
Jednak, jak wyjaśnił Zamawiający, w zakupowanym sprzęcie nie musiałby uruchomić
wszystkich rdzeni, dlatego sytuacja taka w niniejszym postępowaniu nie zaistniała).
Jak wskazuje sama nazwa: „powtórne badanie oferty”, czy „czynność ponownego badania
i oceny ofert” – zamawiający w ramach tej czynności ponownie bada ofertę i ewentualnie ją
ocenia według kryteriów oceny ofert. Tym samym uzyskuje wynik tego badania
i w zależności od okoliczności może być on taki sam jak uprzednio albo odmienny/częściowo
odmienny, przy czym wynik odmienny może wynikać z okoliczności, które były wcześniej
wskazywane, np. w odwołaniu albo z okoliczności, które zamawiający dopiero zauważył lub
wskazał.
Nie ma więc podstaw formalnych twierdzenie Odwołującego, że ponowne badanie ofert –
poza zakres wynikający z wcześniejszego odwołania – i otrzymanie ponownego,
odmiennego wyniku badania ofert jest niedopuszczalne. Tym bardziej, że celem
postępowania przetargowego jest otrzymanie jego prawidłowego wyniku, czyli m.in.
akceptacja ofert prawidłowych i odrzucenie ofert podlegających odrzuceniu, zatem
zamawiający nie powinni pomijać zauważonego w trakcie postępowania błędu.
Oczywiście, zamawiający z założenia wszystkie istniejące wady ofert i podstawy ich
odrzucenia powinien zauważyć przy pierwszym badaniu i wskazać je wykonawcom – co
pozwala na koncentrację czynności w postępowaniu, jak i na pełne rozeznanie się
wykonawcom w ich sytuacji (np. czy celowe jest wniesienie odwołania). Jednak praktyka
uczy, iż nie zawsze jest to możliwe i nie zawsze tak się dzieje, w szczególności przy
obszernych i skomplikowanych ofertach.
Izba uznała również, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe zastosowanie oraz odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, przewidział on zakup licencji dla oprogramowania
replikacyjnego do obsługi 56 rdzeni: 48 (44+4) dla dwóch posiadanych zewnętrznych baz
danych oraz 8 dla nowo tworzonej Zintegrowanej Platformy Bazodanowej. W specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający podał konkretną nazwę oprogramowania:
O.G.G. (dopuszczając rozwiązanie równoważne), wskazując na zakup 44 licencji O.G.G..
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, skąd w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pojawiła się rozbieżność pomiędzy 56 rdzeniami a 44 licencjami – wytłumaczył
to posiadaną umową licencyjną z firmą O. ze wskaźnikiem licencjonowania licencji O. 0,75
(Odwołujący wskazywał, że ogólne zasady licencjonowania przyjmują ten wskaźnik dla IBM
Power 7 i IBM Power 8 na poziomie 1).
Zamawiający co prawda nie przedstawił bezpośredniego dowodu na tę okoliczność, poza
kserokopią pisma firmy O. P. Sp. z o.o., w którym firma ta wyraża akceptację metody
obliczenia liczby licencji, nie wskazując jednak, o jakie konkretne obliczenia chodzi. Jednak
zdaniem Izby wskazanie takiej właśnie liczby w specyfikacji istotnych warunków zamówieniaświadczy o tym, że takie były założenia Zamawiającego (Izba przyjmuje, że Zamawiający
prawidłowo
tę
liczbę
obliczył
na
etapie
przygotowywania
postępowania,
a nawet gdyby obliczenia były nieprawidłowe pod względem zobowiązań wobec firmy O., to
w każdym razie jest to liczba poprawna z punktu widzenia założeń specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czyli zamówiona).
Jednak liczba ta (44) dotyczy wyłącznie licencji O.G.G. i tylko do licencji O.G.G.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnosił tę liczbę.
Należy zwrócić uwagę, że w sporządzonych dokumentach (np. poz. 8 tabeli zał. nr 1 do
SIWZ „Parametry oferowanego przedmiotu zamówienia”, czy § 1 wzoru umowy)
Zamawiający wskazywał na 44 sztuki licencji O.G.G., a nie na 44 sztuki licencji „O.G.G. lub
równoważnych” – w tym przypadku wykonawca rzeczywiście mógłby założyć, że ma
zaoferować 44 licencje niezależnie od tego które (jeśli pominąć wymóg wskazujący na
konieczność zaoferowania takiej liczby licencji równoważnych, która byłaby właściwa i
legalna dla oferowanego rozwiązania).
Zamawiający, niestety, nie wytłumaczył wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sposobu obliczenia takiej właśnie liczby licencji i nie podał własnego wskaźnika
licencjonowania licencji O., co byłoby wskazane. Jednak w ocenie Izby nie jest to wada
powodująca konieczność unieważnienia postępowania na podstawie dyspozycji art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze bowiem Zamawiający rzeczywiście
– jak podnosił podczas rozprawy – wskazał liczbę rdzeni (ww. 44 + 4 + 8), która to liczba
powinna była zastanowić wykonawców pod względem rozbieżności z liczbą licencji. Opis ten
został zawarty m.in. w punkcie III „Opis przedmiotu zamówienia” ppkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczącym rozwiązań równoważnych (w szczególności ostatnie
zdanie): „Ponadto ilość licencji dostarczonych przez Wykonawcę na Zintegrowaną Platformę
Bazodanową musi spełniać wymogi zasad licencjonowania firmy O.. Posiadane przez
Zamawiającego licencje przeznaczone na Zintegrowaną Platformę Bazodanową: O. D.E.E. 3
sztuki, O.R.A.C. 3 sztuki i O.P. 3 sztuki. Licencje O.G.G. będą obejmowały Zintegrowaną
Platformę Bazodanową i dwie bazy zewnętrzne pracujące odpowiednio na 4 i 44 rdzeniach
IBM Power 7”. Po drugie – co nie było sporne – oferta Odwołującego, nawet gdyby nie
została odrzucona, nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą bez eliminacji z postępowania
ofert B. S.A. i S. S.A.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B. S.A. jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”) nie ma tu zastosowania, dotyczy
bowiem złożenia oferty przez wykonawcę niezaproszonego w procedurach, w których
wykonawcy dostają indywidualne, imienne zaproszenia do składania ofert (np. zapytanie
o cenę, przetarg ograniczony, negocjacje bez ogłoszenia) i w których takiego zaproszenia
nie otrzymują m.in. wykonawcy, których wcześniej wykluczono z udziału w postępowaniu
(np. przetarg ograniczony). Natomiast w przetargu nieograniczonym zaproszenie takie jest
kierowane publicznie do nieograniczonej liczby zainteresowanych, a ewentualne wykluczenie
z postępowania następuje dopiero po złożeniu oferty. Podobnie zresztą wskazany art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych w swojej dyspozycji w jednym ciągu
kumuluje sytuacje występujące w różnych trybach postępowania.
Pewnym odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych co do
skutku jest art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych („Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą”), mający zastosowanie również w przetargu
nieograniczonym, z tą różnicą, że nie wymaga on dokonywania przez zamawiającego
czynności odrzucenia oferty.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zarzut ten dotyczy niespełnienia wymogu wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonuje/wykonał dostawę/dostawy serwerów wraz z
macierzami dyskowymi o łącznej wartości nie mniejszej niż 3.000.000 PLN, z zastrzeżeniem,że łączna wartość dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi została dostarczona w
ramach maksymalnie dwóch umów/zleceń/zamówień.
W ocenie Odwołującego usługa wskazana w części IV sekcji C JEDZ, wykonywana na rzecz
P.U.W., nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących wartości usługi, gdyż w części
dotyczącej dostawy serwerów i macierzy opiewa na kwotę 2.274.714,40 zł brutto, co jest
kwotą
niższą
niż
wymagana
przez
Zamawiającego
wartość
3 mln zł. Kwota 29.337.700 zł wskazana w JEDZ odnosi się do całości kontraktu zawartego
przez wykonawcę.
Podczas rozprawy nie było już sporne, że ww. usługa jest jedną z dwóch usług wskazanych
przez B. S.A., dozwolonych warunkiem, a ich suma, podana przez tego wykonawcę,
przekracza wymagane 3.000.000 zł.
Odwołujący zakwestionował wysokość kwoty 2.274.714,40 zł brutto podanej przez B. S.A.
Spółka B. oświadczyła podczas rozprawy, że kwota ta dotyczy wyłącznie wartości serwerów i
macierzy dostarczonych w ramach przedmiotowego kontraktu i została obliczona na
podstawie wykazu przekazanego P.U.W. w celach obliczenia wartości środków trwałych.
Izba nie znalazła podstaw, by kwestionować prawdziwość tego oświadczenia
Przystępującego B. S.A. Jest ono o tyle wiarygodne, że wartość całego kontraktu to ponad
29 mln złotych, zatem zadeklarowana kwota wartości serwerów i macierzy to niecałe 10% tej
kwoty. Zresztą również Odwołujący nie zmierzał w kierunku czy to zarzutu, czy tym bardziej
udowodnienia, że jest to nieprawdziwa informacja. (Na marginesie – kwota ta została
potwierdzona dokumentem, który przedłożył Odwołujący, wystawionym przez P.U.W..
Dokument ten nie został przedstawiony przed zamknięciem rozprawy, zatem nie mógł
stanowić dowodu w sprawie i nie był brany pod uwagę przy rozstrzygnięciu, dlatego Izba
wskazuje na niego jedynie w ramach uwagi „na marginesie”).
Co do kwestii, kiedy konkretnie została dokonana dostawa serwerów i macierzy, to Izba
wskazuje przede wszystkim, że kwestia ta nie była objęta zakresem zarzutu, który dotyczył
jedynie wartości dostawy, zatem, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie może orzec co do tego zarzutu („Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”). Wskazuje więc jedynie na marginesie (m.in.
ze względu na wniosek Odwołującego o ponowne otwarcie rozprawy), że stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego B. S.A. jest prawidłowe – w dotychczasowej wieloletniej,
ustalonej i jednolitej praktyce przyjęta jest zasada, iż termin 3-letni, o którym mowa w ww.
warunku, liczy się od momentu zakończenia realizacji umowy, a nie wykonywania w jej
ramach poszczególnych czynności, ponieważ dopiero w tym momencie zobowiązanie jest
zrealizowane. Poza tym przemawiają za tym względy praktyczne związane zarówno
z ujednoliceniem sposobu obliczania tego terminu (sprzyja to przejrzystości postępowania
i pewności wykonawców i zamawiających, jak liczyć termin) oraz z łatwiejszym ustaleniem
i udowodnieniem daty zakończenia kontraktu niż danych czynności, które nie muszą być
osobno dokumentowane, mogą następować w różnych terminach albo częściowo itd. Nie
jest oczywiście wykluczone, jak przy każdej zasadzie, że w różnych okolicznościach różnych
spraw, zwłaszcza brzmienia warunku udziału w postępowaniu, mogą nastąpić odstępstwa od
tej zasady, ale ta sytuacja nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu.
Po zamknięciu rozprawy Odwołujący złożył wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej
rozprawy
powołując
się
na
uzyskanie
do
P.U.W.
pisma
z danymi dotyczącymi realizacji przez B. S.A. kwestionowanego kontraktu. Zgodnie z art.
191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę,
jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba
jednak, z wyżej wskazanych powodów, takich okoliczności nie stwierdziła, a ww. pismo nie
ujawniło okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezasadne uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenie informacji,
dokumentów i oświadczeń złożonych przez B. S.A. dotyczących spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut jest słuszny i Zamawiający postąpił
nieprawidłowo uznając zastrzeżenie dokonane przez B. S.A. za poprawne.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Jedną z kluczowych zasad zamówień publicznych jest ich jawność, która stanowi jedno
z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego
przejrzystości, a tym samym narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień
publicznych, jaki i działania państwa. Znalazła ona swój wyraz w przepisach art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Art. 8 ust. 1 i 2 stanowią bowiem, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie (nowo dodany ust. 2a jest tu nieistotny). Ustęp 3. art. 8 wskazuje w dalszej
kolejności, iż „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4.” Pomimo braku takiego wskazania w ww. przepisie te same zasady
per analogiam stosuje się także do innych niż oferta i wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, dokumentów składanych przez wykonawców.
To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn
formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo.
Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez wykonawców
wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo
zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo
musi uzasadnić – i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” – iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący B. S.A. nie wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a przedstawione uzasadnienie zawarte
w załączonym do oferty piśmie z 29 listopada 2016 r., na które powołał się Zamawiający,
w ocenie Izby nie wykazuje istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zawiera jedynie
ogólnikowe i sztampowe stwierdzenia, którymi posługuje się ogół wykonawców w takich
przypadkach, a których nie można uznać za „wykazanie” wystąpienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w badanym obecnie przypadku. Z doświadczenia Izby wynika, że
wykonawcy tego typu informacje utajniają, ujawniają, omawiają itd. kiedy jest to wygodne dla
ich sytuacji w postępowaniu przetargowym czy też postępowaniu odwoławczym. Oznacza to,że, pomimo dokonanych zastrzeżeń, przedmiotowe informacje nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, która powinna mieć jednak wymiar bardziej obiektywny.
Argumentem uzasadniającym istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być jedynie
wskazanie, że dany przedsiębiorca jest podmiotem prywatnym w związku z tym „życzy
sobie” zastrzec pewne informacje. Każdy podmiot – decydując się na występowanie w sferze
publicznej – musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem
informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym.
Należy zauważyć i podkreślić, że JEDZ to formularz urzędowy, dokument przygotowany
przez ustawodawcę, do którego wypełnienia i złożenia zobowiązani są wszyscy wykonawcy,
zawierający wymagane przez ustawodawcę informacje dotyczące wykonawców, ich
podwykonawców i podmiotów, na których potencjał się powołują. Należy zatem przyjąć, że
z założenia zawiera on informacje, które powinny być zdaniem ustawodawcy jawne
i dostępne w postępowaniu (a w każdym razie nie są niejawne) – racjonalny ustawodawca
bowiem nie zakładałby sporządzania tego typu dokumentu z informacjami o charakterze
tajemnicy przedsiębiorstwa czy innej informacji prawnie chronionej.
Jednak, pomimo że zarzut ten potwierdził się, Izba, biorąc pod uwagę dyspozycję art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.”), nie uwzględniła odwołania, ponieważ w stanie
faktycznym niniejszej sprawy nie stwierdziła potencjalnego, istotnego wpływu tego
uchybienia na wynik postępowania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż obecnie nie ma już
proceduralnych przeszkód do podpisania przez Zamawiającego umowy z wybranym
wykonawcą, a jego ofercie nie zarzucono konkretnych wad, do których odnosiłyby się te
nieujawnione dotąd dokumenty. Z kolei sama możliwość wystąpienia sytuacji, w której
konkurujący wykonawca być może doszuka się w ujawnionych dokumentach błędów, a błędy
te będą tak poważne, że spowodują wykluczenia wykonawcy lub odrzucenie jego oferty, jest
zbyt abstrakcyjna (np. inna jest sytuacja, w której ofercie stawia się konkretny
i uprawdopodobniony zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny, lecz do jego ostatecznego
sformułowania konieczny jest wgląd do wyjaśnień wykonawcy co do poziomu ceny po ich
ujawnieniu).
Izba zwraca też uwagę, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają
informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może
w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem
powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne,
pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża C.P. Sp. z o.o. i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez C.P. Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 381/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – P.P. S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„dostawę i instalację elementów infrastruktury informatycznej wraz z dostawą i wdrożeniem
oprogramowania i uruchomienie Zintegrowanej Platformy Bazodanowej” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 października 2016 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem (...). Wartość zamówienia jest większa niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący – C.P. Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewykonanie czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu z 2 stycznia 2017 r., uwzględnionym częściowo przez Zamawiającego
w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego (sygn. akt KIO 17/17),
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe
zastosowanie oraz odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B. S.A. jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, ewentualnie niezastosowanie art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania wykonawcy do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz brak podstaw do
wykluczenia,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty S. S.A. jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu, oraz z ostrożności procesowej
5. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne uznanie przez
Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenie informacji, dokumentów i oświadczeń złożonych
przez B. S.A. dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
6. art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, poprzez niedopuszczenie do oceny rozwiązań równoważnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia
oferty Odwołującego,
2. wykluczenia B. S.A. oraz odrzucenia jego oferty, ewentualnie wezwania do uzupełnienia
dokumentu
jednolitego
dokumentu
zamówienia
lub
dokumentów
i
oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3. wykluczenia S. S.A. oraz odrzucenia jego oferty,
4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, zaś z ostrożności
procesowej nakazanie również odtajnienia informacji, dokumentów i oświadczeń wykonawcy
B. S.A. dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie
o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że 17 lutego 2017 r. Zamawiający zawiadomił go
o odrzuceniu jego oferty, dokonanym wskutek powtórzenia czynności po częściowym
uwzględnieniu odwołania złożonego przez Odwołującego 2 stycznia 2017 r. (sygn. akt KIO
17/17) – w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego.
W odwołaniu z 2 stycznia 2017 r. Odwołujący w odniesieniu do jego oferty zarzucił
naruszenie: art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe
zastosowanie oraz odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 91 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie oceny i wyboru oferty Odwołującego na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Żądanie
odwołania w tym zakresie sprowadzało się do nakazania Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
dokonania oceny oferty Odwołującego jako zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia; unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że uwzględnia odwołanie w zakresie
zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Jednak pomimo
uwzględnienia odwołania Zamawiający ponownie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego,
przez co naruszył art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z przepisu art. 186
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika jednoznacznie obowiązek
zamawiającego wykonania czynności zgodnie z żądaniem przedstawionym w odwołaniu.
Uwzględnienie odwołania nie ogranicza się bowiem do przyznania słuszności zarzutów
w nim podniesionych, ale też skutkuje koniecznością uczynienia zadość zgłoszonym przez
odwołującego żądaniom. Taka konstrukcja instytucji uwzględnienia zarzutów uzasadniona
jest potrzebą ochrony interesów wykonawców, którzy na skutek złożenia przez
zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu odwołania zostają pozbawieni możliwości
merytorycznego rozpoznania sprawy i zobowiązania zamawiającego wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej do wykonania określonych czynności.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazuje jednoznacznie na fakt, że
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego pozornie na niewskazanej wcześniej podstawie,
odnoszącej się do zaoferowanych licencji O.G.G., O.R.A.C. i O.P.. W rzeczywistości jednak
Zamawiający powołuje się na okoliczności pochodne wobec zaoferowania przez
Odwołującego rozwiązania równoważnego, będącego podstawą uwzględnionych zarzutów.
Zdaniem Zamawiającego zaoferowanie wskazanych przez Odwołującego w ofercie
rozwiązań równoważnych oznacza, że łącznie z posiadanymi przez Zamawiającego
licencjami istnieje konieczność objęcia licencjami oprogramowania równoważnego dla
O.G.G.: 8 rdzeni Zintegrowanej Platformy Bazodanowej i 48 rdzeni dwóch baz zewnętrznych
(4 + 44), czyli dostarczenie łącznie 56 licencji oprogramowania równoważnego dla O.G.G..
Zamawiający nie wykazał jednak, aby zachodziły przesłanki warunkujące powyższe
wymagania, wskazując jedynie lakonicznie na „wymogi zasad licencjonowania producenta
oprogramowania”. Takie uzasadnienie jest dalece niewystarczające dla uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
zawarto wskazanego wprost wymagania dotyczącego obowiązku zaoferowania 56 licencji
oprogramowania. Decyzja o odrzuceniu oferty oparta była na wadliwych przesłankach
dotyczących niedopuszczenia rozwiązania równoważnego. Zamawiający w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Odwołującego powołał się nie na brak odpowiedniej ilości rdzeni, lecz na
zaoferowaną liczbę licencji dla rozwiązania równoważnego.
Nawet gdyby uznać, że powołanie nowych przesłanek faktycznych odrzucenia oferty jest
możliwe w ramach powtórzonej oceny ofert po uwzględnieniu zarzutów odwołania
odnoszących się do oceny tej oferty, co Odwołujący kwestionuje, w rzeczywistości
odrzucenie oferty Odwołującego dokonane przez Zamawiającego 17 lutego 2017 r. zostało
oparte na tych samych podstawach faktycznych, co odrzucenie oferty z 21 grudnia 2016 r.
Zamawiający usiłuje dowieść, jakoby zaoferowanie przez Odwołującego procesorów z liczbą
rdzeni przewyższającą wymagania Zamawiającego wymagało zaoferowania większej liczby
licencji, pomimo braku wyraźnego wskazania takiego wymagania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Powołane przez Zamawiającego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie zostały określone w sposób jednoznaczny. Rozwiązanie
zaoferowane przez Odwołującego jest w pełni zgodne z wymaganiami Zamawiającego
i powinno zostać potraktowane jako zgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Licencje równoważne zaoferowane przez Odwołującego są zgodne z ogólnie
odstępnym wskaźnikiem licencjonowania licencji O. (O. P.C.F.T.). Zgodnie z tym
wskaźnikiem, dla procesora IBM Power 8 wskaźnik ten wynosi 1.0 (zarówno dla
oprogramowania
O.G.G.,
którego
wymagał
Zamawiający
w postępowaniu, jak i dla oprogramowania S. zaoferowanego w ofercie Odwołującego).
Licencje O. D.E.E., O.R.A.C. oraz O.P. w żadnym stopniu nie mają wpływu na liczbę
koniecznych do zaoferowania licencji do replikacji, bez względu czy jest to O.G.G., czy
oprogramowanie S.. Jeżeli zatem sposób licencjonowania wynikający z licencji O.G.G. jest
identyczny ze sposobem licencjonowania wynikającym z licencji S., to Odwołujący
zaoferował zgodną ilość licencji z wymaganymi. Zamawiający wymagał 44 licencje dla
O.G.G., a zatem zaoferowane 44 licencje dla oprogramowania S. spełniają wymagania
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Konsekwentnie Zamawiający dokonuje ponownie, pośrednio, niedopuszczenia do oceny
ofert zaoferowanego przez Odwołującego rozwiązania równoważnego. Wskazuje to
jednoznacznie
na
skonstruowanie
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w zasadniczo nieprawidłowy sposób, sprowadzający się do fikcyjnego określenia warunków
równoważności oferowanych produktów. Pozornie warunki równoważności zostały przez
Zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak działania
Zamawiającego wskazują na brak możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego
w zakresie procesorów oferowanych przez Odwołującego.
Niedopuszczenie produktu zaoferowanego przez Odwołującego jako równoważnego
musiałoby doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania jako skonstruowanego
niezgodnie z podstawowymi zasadami Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie
rozwiązania wyłącznie jednego producenta, a w konsekwencji – uniemożliwiającego
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ocena działania Zamawiającego jako pozornego opisania warunków równoważności może
warunkować istnienie wady postępowania, która na aktualnym etapie nie może zostać
konwalidowana. Powoduje to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
powinno zostać unieważnione jako niekonkurencyjne i przeprowadzone ponownie, przy
poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, wykonawców.
Wykonawca B. S.A. nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw wykluczenia.
Zamawiający wymagał w punkcie III.1.3. ogłoszenia o zamówieniu, aby wykonawca wykazał,że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonuje/wykonał
dostawę/dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi o łącznej wartości nie mniejszej
niż 3.000.000 PLN, z zastrzeżeniem, że łączna wartość dostawy serwerów wraz
z macierzami dyskowymi została dostarczona w ramach maksymalnie dwóch
umów/zleceń/zamówień. Tymczasem usługa wskazana w części IV sekcji C JEDZ nie
spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących wartości usługi, gdyż w części dotyczącej
dostawy serwerów i macierzy opiewa na kwotę 2.274.714,49 zł brutto, co jest kwotą niższą
niż wymagana przez Zamawiającego wartość 3 mln zł. Kwota 29.337.700 zł wskazana
w JEDZ odnosi się do całości kontraktu zawartego przez wykonawcę.
Oznacza to, że wykonawca B. nie wykazał się spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu i powinien zostać wykluczony, a ewentualnie wcześniej wezwany do
uzupełnienia prawidłowego dokumentu JEDZ.
Jednocześnie JEDZ zawiera sprzeczność z dokumentem formularza ofertowego, polegającą
na wskazaniu w JEDZ, że wykonawca nie polega na potencjale innych podmiotów w celu
wykazania spełnienia kryteriów kwalifikacji. Jednocześnie na liście załączników do
formularza ofertowego znajduje się dokument „Oświadczenie podwykonawców do oddania
do dyspozycji zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia – Tajemnica
przedsiębiorstwa”. W tym zakresie Zamawiający jest zobowiązany do wyjaśnienia zaistniałej
sprzeczności oraz, w razie konieczności, do wezwania wykonawcy do uzupełnienia
niezbędnych dokumentów. Oświadczenie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów
jest dokumentem składanym w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, stąd uzasadnione przypuszczenie, że wykonawca może chcieć polegać na
potencjale tych podmiotów właśnie w tym celu.
Również S. S.A. nie wykazało spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu.
S. S.A. wskazał w JEDZ usługę „Opracowanie, wykonanie i wdrożenie rozwiązania dla
Centrali ZUS oraz jego jednostek terenowych zintegrowanej hurtowni danych, która
stanowiła będzie również źródło danych dla systemu aktualnego”. Zgodnie z JEDZ w ramach
realizacji zamówienia zostały dostarczone licencje oprogramowania narzędziowego
i standardowego za łączną wartość 13.140.911,76 zł brutto oraz została dostarczona
i uruchomiona infrastruktura sprzętowa, w tym serwery i macierze dyskowe na łączną
wartość 5.982.887,17 zł brutto. Z powyższego zapisu w JEDZ wynika, że w ramach
przywołanej usługi wykonawca dostarczył infrastrukturę sprzętową, w tym serwery
i macierze, a łączna wartość wszystkich dostaw infrastruktury sprzętowej wynosi
5.982.887,17 zł. Z JEDZ nie wynika jednak, że były dostarczane serwery i macierze o łącznej
wartości nie mniejszej niż 3.000.000 zł. Oznacza to, że S. S.A. nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu określonego przez Zamawiającego.
Ponadto złożony JEDZ zawiera następujące błędy uzasadniające wezwanie wykonawcy do
jego uzupełnienia na etapie oceny podmiotowej: w części II lit. A – błędne wskazanie, czy
wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców – S. wskazał
„nie”, podczas gdy w Polsce prawidłową informacją jest „nie dotyczy”; w części II lit. A, lit. e –
wykonawca oświadczył, że nie jest w stanie przedstawić zaświadczenia odnoszącego się do
płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków.
Co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa B. S.A. Odwołujący wskazał, że definicja
tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera się w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Przez „tajemnicę przedsiębiorstwa” należy rozumieć nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Zatem
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa jedynie, gdy łącznie zaistnieją trzy
następujące przesłanki: 1) informacja taka ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, 2) nie została ujawniona
do wiadomości publicznej, 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności (wyrok SN z 3 października 2000 r., I CKN 304/00).
Wskazane przesłanki powinny być bowiem spełnione łącznie, a odpadnięcie jednej z nich
powoduje brak możliwości uznania danej informacji za objętą tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uzasadnia to nakazanie Zamawiającemu odtajnienia bezprawnie nieujawnionych informacji
dotyczących oceny podmiotowej wykonawcy B. S.A.
Naczelną zasadą zamówień publicznych jest jawność i konkurencyjność, co oznacza, iż
utajnienie przez wykonawców jakichkolwiek dokumentów powinno mieć charakter
rzeczywiście wyjątkowy. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia powyższych
okoliczności, a następnie podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie oferty wykonawcy. To na
wykonawcy, który zastrzega powyższe informacje, spoczywa obowiązek wykazania
tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca taki powinien być przygotowany na uzasadnienie
zastrzeżenia charakteru powyższych informacji. Aby konkretne okoliczności zostały przez
wykonawcę zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinny zostać przez niego
w sposób dostateczny uzasadnione. Tymczasem w ofercie B. S.A. brak jest uzasadnienia
dla zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych jednoznacznie określa, że nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego
przesłanki dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały wykazane, stąd uzasadnione
jest nakazanie Zamawiającemu ujawnienia bezprawnie utajnionych informacji.
II Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wyjaśnił, że uwzględnił odwołanie Odwołującego z 2 stycznia 2017 r. w części
dotyczącej zarzutu niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odrzucenie to oparte
było na błędnym stanowisku Zamawiającego, że ilość rdzeni w oferowanych procesorach,
stanowiących element wyposażenia dostarczanych przez niego serwerów, jest niezgodna
z punktem III.5, poz. 2 tabeli zawartej w załączniku Nr 2 do umowy „Konfiguracja techniczno-
-użytkowa”. W wyniku uznania tego zarzutu, KIO wyrokiem z 17 stycznia 2017 r. umorzyła
postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 17/17 w części dotyczącej tego zarzutu i oddaliła
odwołanie w pozostałym zakresie. Zamawiający przywrócił ofertę Odwołującego do
postępowania i dokonał ponownego jej badania na równi z innymi ofertami, po odrzuceniu
oferty E. Sp. z o.o., co przesądza, że zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest chybiony i niezgodny z rzeczywistym stanem faktycznym.
W wyniku powtórnego badania oferty Odwołującego Zamawiający stwierdził, że ilość
zaoferowanych przez Odwołującego licencji oprogramowania S. (oprogramowania
równoważnego w stosunku do O.G.G.) jest niewystarczająca w stosunku do ilości rdzeni,
które muszą być objęte tymi licencjami i dokonał odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, że odrzucił ofertę na podstawie okoliczności
pochodnych wobec zaoferowania przez Odwołującego rozwiązania równoważnego,
będącego podstawą uwzględnionych wcześniej zarzutów. Jego zdaniem stwierdzenia te
mają na celu wyłącznie stworzenie przekonania, że Odwołujący nie wiedział i nie mógł
wiedzieć, ile licencji oprogramowania S. ma dostarczyć.
Stanowisko Odwołującego należy uznać za błędne z następujących powodów:
1. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty Odwołującego nie jest tożsama z podstawą
faktyczną poprzedniego odrzucenia jego oferty. Obecna podstawa dotyczy dostawy zbyt
małej ilości licencji oprogramowania S., czyli dostawy oprogramowania, zaś poprzednia
dotyczyła ilości rdzeni w procesorach stanowiących element wyposażenia serwerów, czyli
dostawy sprzętu; są to dwa różne elementy stanu faktycznego.
2. Zamawiający nie mógł określić ilości licencji dla rozwiązania równoważnego, gdyż nie
mógł przewidzieć, jakiego rodzaju oprogramowanie replikacyjne, równoważne dla O.G.G.,
dostarczy którykolwiek z wykonawców i według jakiego wskaźnika producenta tego
oprogramowania będzie ono licencjonowane. Dlatego Zamawiający dokonał stosownego
zapisu w tym zakresie, w punkcie III ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
w załączniku nr 2, w pkt 1 „Dodatkowych postanowień”, który w sposób oczywisty pozwalał
wykonawcom ustalić, jaka liczba licencji oprogramowania równoważnego do O.G.G. jest
niezbędna do ujęcia w ofercie. Zapis ten brzmiał: „Licencje O.G.G. będą obejmowały
Zintegrowaną Platformę Bazodanową i dwie bazy zewnętrzne pracujące odpowiednio na 4 i
44 rdzeniach IBM Power 7”. Już z końcowej treści tego zapisu i posiadanej wiedzy w
zakresie wskaźnika licencjonowania 1.0 (1 licencja na 1 rdzeń) Odwołujący winien powziąć
wiedzę, że 44 licencje S. to jest zbyt mała ilość, gdyż liczba rdzeni wymagających
zalicencjonowania na dwóch bazach zewnętrznych wynosi 44+4, czyli 48. Ponadto objęta
tymi licencjami musiała być również Zintegrowana Platforma Bazodanowa, gdyż w
przeciwnym przypadku niemożliwa byłaby replikacja danych, co przy ilości 8 licencji (5
dostarczanych przez wykonawcę i 3 posiadanych przez Zamawiającego) O. D.E.E.,
O.R.A.C. i O. Paritioning, które zgodnie ze wskaźnikiem licencjonowania 1.0 oznaczają
objęcie nimi 8 rdzeni, powoduje konieczność dostarczenia dla tych rdzeni 8 licencji
oprogramowania O. G.G. lub równoważnego, w tym przypadku S.a. I z tych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie z podania liczby licencji dla
oprogramowania równoważnego, co było niemożliwe, Odwołujący, jako profesjonalny
podmiot działający na rynku, winien powziąć wiedzę co do ilości licencji oprogramowania
replikacyjnego, równoważnego w stosunku do O.G.G.. Z tego powodu zarzuty
o pozorności warunków równoważności, czy też o niejasności, nieprawidłowości bądź
niejednoznaczności postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia są chybione.
Odwołujący nie zapoznał się dokładnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i pochopnie przyjął, że jeżeli 44 licencje O.G.G. spełniają wymagania Zamawiającego, to
również 44 licencje oprogramowania równoważnego S. będą je spełniały, gdyż wskaźnik
licencjonowania
jest
ten
sam.
Dlatego,że
tak
właśnie
nie
jest
w odniesieniu do dwóch baz zewnętrznych, Zamawiający podał ilość rdzeni w tych bazach,
aby Odwołujący posiadał wiedzę w zakresie ilości licencji oprogramowania równoważnego,
które winien zaoferować, aby spełnić wymagania specyfikacji.
Tym samym zarzuty Odwołującego dotyczące nieprawidłowości w zakresie odrzucenia jego
oferty są chybione i nie zasługują na uwzględnienie.
W punkcie V.1.2)a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał
dostawę/dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi o łącznej wartości nie mniejszej
niż 3.000.000 PLN, z zastrzeżeniem, że łączna wartość dostawy serwerów wraz
z macierzami dyskowymi została dostarczona w ramach maksymalnie dwóch
umów/zleceń/zamówień.
B. S.A. ten warunek spełnił wykazując należyte zrealizowanie w tym okresie dwóch dostaw
na łączną kwotę 3.285.714,40 PLN. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty
podmiotowe, które otrzymał od B. S.A., po wezwaniu na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w tym wykaz dostaw wykonanych, z zasłoniętą nazwą
i adresem jednego z podmiotów, na rzecz którego wykonano dostawę, jednakże
z odsłoniętym przedmiotem dostawy i jej wartością. Z przekazanego Odwołującemu wykazu
jednoznacznie wynika, że B. S.A. spełnił warunek w zakresie zdolności technicznej.
Co do sprzeczności dokumentu JEDZ złożonego przez B. S.A. z dokumentem formularza
ofertowego polegającej na wskazaniu w JEDZ, że wykonawca nie polega na potencjale
innych podmiotów w celu wykazania spełnienia kryteriów kwalifikacji, podczas gdy na liście
załączników do formularza ofertowego znajdują się „Oświadczenia podwykonawców
o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia – tajemnica przedsiębiorstwa” – to w wyniku wezwania w trybie 26 ust. 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych z 27 stycznia 2017 r., B. S.A. usunął tę sprzeczność
przesyłając Zamawiającemu w 31 stycznia 2017 r. poprawione w tym zakresie oświadczenie
JEDZ. Odwołujący wiedział o ww. okolicznościach, gdyż 23 lutego 2017 r. otrzymał skan
protokołu postępowania, w którym jest to odnotowane.
Z powyższych względów oba zarzuty wobec B. S.A. i jego oferty nie zasługują na
uwzględnienie.
Zarzut dotyczący wykluczenia S. S.A. jest przedwczesny z uwagi na fakt, że oferta ta nie
była badana przez Zamawiającego, który stosuje w tym postępowaniu procedurę odwróconą
oraz fakt, że zdolność techniczna jest możliwa do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten powielony został z poprzedniego odwołania (sygn.
KIO 17/17), w którym został cofnięty w trakcie rozprawy.
Co do zastrzeżenia części informacji zawartych w ofercie B. S.A. Zamawiający wskazał, że
wykonawca ten przedstawił pismo z 29 listopada 2016 r., które dotyczyło i obszernie
uzasadniało
zastrzeżenie
niektórych
informacji
jako
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa; znajdowało się ono w części oferty objętej tajemnicą. Mimo tego
27 stycznia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do B. S.A. o złożenie wyjaśnień w zakresie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi B. S.A. przesłał
wyjaśnienia, z których wynika, że jego intencją było zastrzeżenie formularzy JEDZ
i oświadczeń o użyczeniu zasobów obu podmiotów, na których zasobach polega oraz
wykazu dostaw zrealizowanych przez jeden z tych podmiotów. Zdaniem B. S.A. informacje
te, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, spełniają łącznie
trzy przesłanki niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a mianowicie mają
charakter techniczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą, nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do nich niezbędne
działania w celu zachowania poufności. B. S.A. został zobowiązany przez podmioty, na
których zasobach polega, do zastrzeżenia danych zawartych w powyższych dokumentach,
w oświadczeniach o udostępnieniu zasobów, podpisanych z tymi podmiotami, które zostały
załączone do oferty. Co do informacji zawartych w wykazie dostaw, zrealizowanych przez
jeden z podmiotów, na którego zasobach B. S.A. polega, wskazano w piśmie
z wyjaśnieniami, że istotny jest fakt, że są to dostawy dla jednostki z sektora prywatnego.
W odniesieniu do tych informacji podjęto wszelkie możliwe środki polegające na
ograniczeniu dostępu do nich przez osoby trzecie. Ponadto wolą i zamiarem podmiotu, na
zasobach którego B. S.A. polega, jest nieujawnienie ww. informacji i nieuczynienie ich
publicznie dostępnymi, a jedynie ujawnienie ich Zamawiającemu wyłącznie dla jego użytku,
celem podjęcia przez Zamawiającego stosownych czynności w zakresie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podmioty, na których zasoby powołuje
się, są prywatnymi przedsiębiorcami, którzy chronią informacje o zawartych umowach oraz
o łączących ich z innymi podmiotami stosunkach handlowych. Z tego też względu także
i dane podane w formularzach JEDZ podmiotów trzecich zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wycofał zarzut wskazany w punkcie 3. część druga, tj. zarzut niezastosowania
wobec B. S.A. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak wezwania
wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału oraz
brak podstaw do wykluczenia, a także zarzut wskazany w punkcie 4, tj. zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty S. S.A. jako złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu z udziału w postępowaniu, wobec czego zarzuty te nie były rozpoznawane.
Co do pozostałych zarzutów Izba ustaliła, iż powyżej przedstawiony stan faktyczny
postępowania został opisany prawidłowo i nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niewykonanie czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z 2 stycznia 2017 r.
(sygn. akt KIO 17/17), uwzględnionym częściowo przez Zamawiającego w odniesieniu do
czynności odrzucenia oferty Odwołującego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Rzeczywiście, Zamawiający, powtarzając czynność badania i oceny ofert, powtórnie dokonał
odrzucenia oferty Odwołującego, jednak odrzucenie to nastąpiło w oparciu o inną podstawę
faktyczną, tj. inną stwierdzoną niezgodność oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Pierwsze odrzucenie oferty odnosiło się bowiem do liczby rdzeni
w zaoferowanych procesorach (Zamawiający wymagał min. 2 procesorów 22-rdzeniowych,
a Odwołujący zaoferował 4 procesory 24-rdzeniowe), natomiast drugie odrzucenie oferty,
liczby zaoferowanych licencji. Licencje te co prawda oferowane były w systemie „per core”,
jednak odnosiły się do zwiększonej liczby rdzeni zaoferowanych przez Odwołującego.
(Notabene – gdyby zaoferowane rozwiązanie równoważne wymagało od Zamawiającego
uruchomienia większej liczby rdzeni, niż zakładał, to oczywiste jest, że wykonawca w ramach
tego rozwiązania równoważnego powinien był zaoferować taką liczbę licencji, która
pozwalałaby na legalne użytkowanie tych rdzeni; gdyby bowiem Zamawiający musiał we
własnym zakresie dokupić dodatkowe licencje, rozwiązanie to nie byłoby porównywalne.
Jednak, jak wyjaśnił Zamawiający, w zakupowanym sprzęcie nie musiałby uruchomić
wszystkich rdzeni, dlatego sytuacja taka w niniejszym postępowaniu nie zaistniała).
Jak wskazuje sama nazwa: „powtórne badanie oferty”, czy „czynność ponownego badania
i oceny ofert” – zamawiający w ramach tej czynności ponownie bada ofertę i ewentualnie ją
ocenia według kryteriów oceny ofert. Tym samym uzyskuje wynik tego badania
i w zależności od okoliczności może być on taki sam jak uprzednio albo odmienny/częściowo
odmienny, przy czym wynik odmienny może wynikać z okoliczności, które były wcześniej
wskazywane, np. w odwołaniu albo z okoliczności, które zamawiający dopiero zauważył lub
wskazał.
Nie ma więc podstaw formalnych twierdzenie Odwołującego, że ponowne badanie ofert –
poza zakres wynikający z wcześniejszego odwołania – i otrzymanie ponownego,
odmiennego wyniku badania ofert jest niedopuszczalne. Tym bardziej, że celem
postępowania przetargowego jest otrzymanie jego prawidłowego wyniku, czyli m.in.
akceptacja ofert prawidłowych i odrzucenie ofert podlegających odrzuceniu, zatem
zamawiający nie powinni pomijać zauważonego w trakcie postępowania błędu.
Oczywiście, zamawiający z założenia wszystkie istniejące wady ofert i podstawy ich
odrzucenia powinien zauważyć przy pierwszym badaniu i wskazać je wykonawcom – co
pozwala na koncentrację czynności w postępowaniu, jak i na pełne rozeznanie się
wykonawcom w ich sytuacji (np. czy celowe jest wniesienie odwołania). Jednak praktyka
uczy, iż nie zawsze jest to możliwe i nie zawsze tak się dzieje, w szczególności przy
obszernych i skomplikowanych ofertach.
Izba uznała również, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez jego wadliwe zastosowanie oraz odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego, przewidział on zakup licencji dla oprogramowania
replikacyjnego do obsługi 56 rdzeni: 48 (44+4) dla dwóch posiadanych zewnętrznych baz
danych oraz 8 dla nowo tworzonej Zintegrowanej Platformy Bazodanowej. W specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający podał konkretną nazwę oprogramowania:
O.G.G. (dopuszczając rozwiązanie równoważne), wskazując na zakup 44 licencji O.G.G..
Podczas rozprawy Zamawiający wyjaśnił, skąd w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pojawiła się rozbieżność pomiędzy 56 rdzeniami a 44 licencjami – wytłumaczył
to posiadaną umową licencyjną z firmą O. ze wskaźnikiem licencjonowania licencji O. 0,75
(Odwołujący wskazywał, że ogólne zasady licencjonowania przyjmują ten wskaźnik dla IBM
Power 7 i IBM Power 8 na poziomie 1).
Zamawiający co prawda nie przedstawił bezpośredniego dowodu na tę okoliczność, poza
kserokopią pisma firmy O. P. Sp. z o.o., w którym firma ta wyraża akceptację metody
obliczenia liczby licencji, nie wskazując jednak, o jakie konkretne obliczenia chodzi. Jednak
zdaniem Izby wskazanie takiej właśnie liczby w specyfikacji istotnych warunków zamówieniaświadczy o tym, że takie były założenia Zamawiającego (Izba przyjmuje, że Zamawiający
prawidłowo
tę
liczbę
obliczył
na
etapie
przygotowywania
postępowania,
a nawet gdyby obliczenia były nieprawidłowe pod względem zobowiązań wobec firmy O., to
w każdym razie jest to liczba poprawna z punktu widzenia założeń specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, czyli zamówiona).
Jednak liczba ta (44) dotyczy wyłącznie licencji O.G.G. i tylko do licencji O.G.G.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnosił tę liczbę.
Należy zwrócić uwagę, że w sporządzonych dokumentach (np. poz. 8 tabeli zał. nr 1 do
SIWZ „Parametry oferowanego przedmiotu zamówienia”, czy § 1 wzoru umowy)
Zamawiający wskazywał na 44 sztuki licencji O.G.G., a nie na 44 sztuki licencji „O.G.G. lub
równoważnych” – w tym przypadku wykonawca rzeczywiście mógłby założyć, że ma
zaoferować 44 licencje niezależnie od tego które (jeśli pominąć wymóg wskazujący na
konieczność zaoferowania takiej liczby licencji równoważnych, która byłaby właściwa i
legalna dla oferowanego rozwiązania).
Zamawiający, niestety, nie wytłumaczył wykonawcom w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia sposobu obliczenia takiej właśnie liczby licencji i nie podał własnego wskaźnika
licencjonowania licencji O., co byłoby wskazane. Jednak w ocenie Izby nie jest to wada
powodująca konieczność unieważnienia postępowania na podstawie dyspozycji art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po pierwsze bowiem Zamawiający rzeczywiście
– jak podnosił podczas rozprawy – wskazał liczbę rdzeni (ww. 44 + 4 + 8), która to liczba
powinna była zastanowić wykonawców pod względem rozbieżności z liczbą licencji. Opis ten
został zawarty m.in. w punkcie III „Opis przedmiotu zamówienia” ppkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia dotyczącym rozwiązań równoważnych (w szczególności ostatnie
zdanie): „Ponadto ilość licencji dostarczonych przez Wykonawcę na Zintegrowaną Platformę
Bazodanową musi spełniać wymogi zasad licencjonowania firmy O.. Posiadane przez
Zamawiającego licencje przeznaczone na Zintegrowaną Platformę Bazodanową: O. D.E.E. 3
sztuki, O.R.A.C. 3 sztuki i O.P. 3 sztuki. Licencje O.G.G. będą obejmowały Zintegrowaną
Platformę Bazodanową i dwie bazy zewnętrzne pracujące odpowiednio na 4 i 44 rdzeniach
IBM Power 7”. Po drugie – co nie było sporne – oferta Odwołującego, nawet gdyby nie
została odrzucona, nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą bez eliminacji z postępowania
ofert B. S.A. i S. S.A.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B. S.A. jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”) nie ma tu zastosowania, dotyczy
bowiem złożenia oferty przez wykonawcę niezaproszonego w procedurach, w których
wykonawcy dostają indywidualne, imienne zaproszenia do składania ofert (np. zapytanie
o cenę, przetarg ograniczony, negocjacje bez ogłoszenia) i w których takiego zaproszenia
nie otrzymują m.in. wykonawcy, których wcześniej wykluczono z udziału w postępowaniu
(np. przetarg ograniczony). Natomiast w przetargu nieograniczonym zaproszenie takie jest
kierowane publicznie do nieograniczonej liczby zainteresowanych, a ewentualne wykluczenie
z postępowania następuje dopiero po złożeniu oferty. Podobnie zresztą wskazany art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych w swojej dyspozycji w jednym ciągu
kumuluje sytuacje występujące w różnych trybach postępowania.
Pewnym odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych co do
skutku jest art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych („Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą”), mający zastosowanie również w przetargu
nieograniczonym, z tą różnicą, że nie wymaga on dokonywania przez zamawiającego
czynności odrzucenia oferty.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Zarzut ten dotyczy niespełnienia wymogu wykazania, że wykonawca w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, należycie wykonuje/wykonał dostawę/dostawy serwerów wraz z
macierzami dyskowymi o łącznej wartości nie mniejszej niż 3.000.000 PLN, z zastrzeżeniem,że łączna wartość dostawy serwerów wraz z macierzami dyskowymi została dostarczona w
ramach maksymalnie dwóch umów/zleceń/zamówień.
W ocenie Odwołującego usługa wskazana w części IV sekcji C JEDZ, wykonywana na rzecz
P.U.W., nie spełnia wymagań Zamawiającego dotyczących wartości usługi, gdyż w części
dotyczącej dostawy serwerów i macierzy opiewa na kwotę 2.274.714,40 zł brutto, co jest
kwotą
niższą
niż
wymagana
przez
Zamawiającego
wartość
3 mln zł. Kwota 29.337.700 zł wskazana w JEDZ odnosi się do całości kontraktu zawartego
przez wykonawcę.
Podczas rozprawy nie było już sporne, że ww. usługa jest jedną z dwóch usług wskazanych
przez B. S.A., dozwolonych warunkiem, a ich suma, podana przez tego wykonawcę,
przekracza wymagane 3.000.000 zł.
Odwołujący zakwestionował wysokość kwoty 2.274.714,40 zł brutto podanej przez B. S.A.
Spółka B. oświadczyła podczas rozprawy, że kwota ta dotyczy wyłącznie wartości serwerów i
macierzy dostarczonych w ramach przedmiotowego kontraktu i została obliczona na
podstawie wykazu przekazanego P.U.W. w celach obliczenia wartości środków trwałych.
Izba nie znalazła podstaw, by kwestionować prawdziwość tego oświadczenia
Przystępującego B. S.A. Jest ono o tyle wiarygodne, że wartość całego kontraktu to ponad
29 mln złotych, zatem zadeklarowana kwota wartości serwerów i macierzy to niecałe 10% tej
kwoty. Zresztą również Odwołujący nie zmierzał w kierunku czy to zarzutu, czy tym bardziej
udowodnienia, że jest to nieprawdziwa informacja. (Na marginesie – kwota ta została
potwierdzona dokumentem, który przedłożył Odwołujący, wystawionym przez P.U.W..
Dokument ten nie został przedstawiony przed zamknięciem rozprawy, zatem nie mógł
stanowić dowodu w sprawie i nie był brany pod uwagę przy rozstrzygnięciu, dlatego Izba
wskazuje na niego jedynie w ramach uwagi „na marginesie”).
Co do kwestii, kiedy konkretnie została dokonana dostawa serwerów i macierzy, to Izba
wskazuje przede wszystkim, że kwestia ta nie była objęta zakresem zarzutu, który dotyczył
jedynie wartości dostawy, zatem, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie może orzec co do tego zarzutu („Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.”). Wskazuje więc jedynie na marginesie (m.in.
ze względu na wniosek Odwołującego o ponowne otwarcie rozprawy), że stanowisko
Zamawiającego i Przystępującego B. S.A. jest prawidłowe – w dotychczasowej wieloletniej,
ustalonej i jednolitej praktyce przyjęta jest zasada, iż termin 3-letni, o którym mowa w ww.
warunku, liczy się od momentu zakończenia realizacji umowy, a nie wykonywania w jej
ramach poszczególnych czynności, ponieważ dopiero w tym momencie zobowiązanie jest
zrealizowane. Poza tym przemawiają za tym względy praktyczne związane zarówno
z ujednoliceniem sposobu obliczania tego terminu (sprzyja to przejrzystości postępowania
i pewności wykonawców i zamawiających, jak liczyć termin) oraz z łatwiejszym ustaleniem
i udowodnieniem daty zakończenia kontraktu niż danych czynności, które nie muszą być
osobno dokumentowane, mogą następować w różnych terminach albo częściowo itd. Nie
jest oczywiście wykluczone, jak przy każdej zasadzie, że w różnych okolicznościach różnych
spraw, zwłaszcza brzmienia warunku udziału w postępowaniu, mogą nastąpić odstępstwa od
tej zasady, ale ta sytuacja nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu.
Po zamknięciu rozprawy Odwołujący złożył wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej
rozprawy
powołując
się
na
uzyskanie
do
P.U.W.
pisma
z danymi dotyczącymi realizacji przez B. S.A. kwestionowanego kontraktu. Zgodnie z art.
191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę,
jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba
jednak, z wyżej wskazanych powodów, takich okoliczności nie stwierdziła, a ww. pismo nie
ujawniło okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
Co do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezasadne uznanie przez Zamawiającego za skuteczne zastrzeżenie informacji,
dokumentów i oświadczeń złożonych przez B. S.A. dotyczących spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut jest słuszny i Zamawiający postąpił
nieprawidłowo uznając zastrzeżenie dokonane przez B. S.A. za poprawne.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Jedną z kluczowych zasad zamówień publicznych jest ich jawność, która stanowi jedno
z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej konkurencji, jak i jego
przejrzystości, a tym samym narzędzie budowania zaufania do systemu zamówień
publicznych, jaki i działania państwa. Znalazła ona swój wyraz w przepisach art. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Art. 8 ust. 1 i 2 stanowią bowiem, że postępowanie
o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w ustawie (nowo dodany ust. 2a jest tu nieistotny). Ustęp 3. art. 8 wskazuje w dalszej
kolejności, iż „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4.” Pomimo braku takiego wskazania w ww. przepisie te same zasady
per analogiam stosuje się także do innych niż oferta i wniosek o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, dokumentów składanych przez wykonawców.
To, czy dane informacje można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo
indywidualnemu badaniu i ocenie; zależy to od ich treści i znaczenia, a także, z przyczyn
formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i czy została zastrzeżona prawidłowo.
Ustawodawca, chcąc ukrócić nadmierne i nieuzasadnione zastrzeganie przez wykonawców
wszelkich informacji, które nie mają przymiotu tajemnicy, wskazał w ww. przepisie, że samo
zastrzeżenie udostępniania informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo
musi uzasadnić – i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” – iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że Przystępujący B. S.A. nie wykazał, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a przedstawione uzasadnienie zawarte
w załączonym do oferty piśmie z 29 listopada 2016 r., na które powołał się Zamawiający,
w ocenie Izby nie wykazuje istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zawiera jedynie
ogólnikowe i sztampowe stwierdzenia, którymi posługuje się ogół wykonawców w takich
przypadkach, a których nie można uznać za „wykazanie” wystąpienia tajemnicy
przedsiębiorstwa w badanym obecnie przypadku. Z doświadczenia Izby wynika, że
wykonawcy tego typu informacje utajniają, ujawniają, omawiają itd. kiedy jest to wygodne dla
ich sytuacji w postępowaniu przetargowym czy też postępowaniu odwoławczym. Oznacza to,że, pomimo dokonanych zastrzeżeń, przedmiotowe informacje nie mają charakteru tajemnicy
przedsiębiorstwa, która powinna mieć jednak wymiar bardziej obiektywny.
Argumentem uzasadniającym istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być jedynie
wskazanie, że dany przedsiębiorca jest podmiotem prywatnym w związku z tym „życzy
sobie” zastrzec pewne informacje. Każdy podmiot – decydując się na występowanie w sferze
publicznej – musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem
informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym.
Należy zauważyć i podkreślić, że JEDZ to formularz urzędowy, dokument przygotowany
przez ustawodawcę, do którego wypełnienia i złożenia zobowiązani są wszyscy wykonawcy,
zawierający wymagane przez ustawodawcę informacje dotyczące wykonawców, ich
podwykonawców i podmiotów, na których potencjał się powołują. Należy zatem przyjąć, że
z założenia zawiera on informacje, które powinny być zdaniem ustawodawcy jawne
i dostępne w postępowaniu (a w każdym razie nie są niejawne) – racjonalny ustawodawca
bowiem nie zakładałby sporządzania tego typu dokumentu z informacjami o charakterze
tajemnicy przedsiębiorstwa czy innej informacji prawnie chronionej.
Jednak, pomimo że zarzut ten potwierdził się, Izba, biorąc pod uwagę dyspozycję art. 192
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.”), nie uwzględniła odwołania, ponieważ w stanie
faktycznym niniejszej sprawy nie stwierdziła potencjalnego, istotnego wpływu tego
uchybienia na wynik postępowania. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż obecnie nie ma już
proceduralnych przeszkód do podpisania przez Zamawiającego umowy z wybranym
wykonawcą, a jego ofercie nie zarzucono konkretnych wad, do których odnosiłyby się te
nieujawnione dotąd dokumenty. Z kolei sama możliwość wystąpienia sytuacji, w której
konkurujący wykonawca być może doszuka się w ujawnionych dokumentach błędów, a błędy
te będą tak poważne, że spowodują wykluczenia wykonawcy lub odrzucenie jego oferty, jest
zbyt abstrakcyjna (np. inna jest sytuacja, w której ofercie stawia się konkretny
i uprawdopodobniony zarzut wystąpienia rażąco niskiej ceny, lecz do jego ostatecznego
sformułowania konieczny jest wgląd do wyjaśnień wykonawcy co do poziomu ceny po ich
ujawnieniu).
Izba zwraca też uwagę, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają
informacje, a nie dokumenty, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli
niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może
w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem
powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne,
pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 367/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 375/17 z dnia 2017-03-14
- Sygn. akt KIO 373/17 z dnia 2017-03-14
- Sygn. akt KIO 371/17 z dnia 2017-03-14
