rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-13
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 385/17
KIO 385/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
S. S.A.S. w N., (…) oraz B. sp. z o. o. w
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez
P. P. L. K. S.A. w (…)
przy udziale wykonawcy
E. P. sp. z o.o. w (…), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
S. S.A.S. w N., (…) oraz B. sp. z o. o. w
(…)
w postępowaniu prowadzonym przez
P. P. L. K. S.A. w (…)
przy udziale wykonawcy
E. P. sp. z o.o. w (…), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawcę E .P. sp. z o.o. w
(…),
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania w części ¼ obciąża
P. P. L. K. S.A. w (…), zaś wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
S. S.A.S. w N., (…) oraz B. sp. z o.
o. w (…) w części ¾ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3.600 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
250
zł 20 gr poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na rozprawę
oraz kwotę
3.600 zł 00 gr poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od
P. P. L. K. S.A. w (…) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
S. S.A.S. w N., F. oraz B. sp. z o. o. w (…) kwotę
2.012,55 zł (słownie: dwóch tysięcy dwunastu złotych pięćdziesięciu pięciu
groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 385/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – P. P. L. K .S.A. w (…) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu <Poprawa dostępu
kolejowego do portów morskich w S. i Ś.>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 września 2016 r., nr 2016/S 169-304351.
17 lutego 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…) oraz B. sp. z o. o. w (…), zwanych dalej
„odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę E.
Poland sp. z o.o. w (…), zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiadała
SIWZ i która zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób przystępującego i
wyjaśnieniach przystępującego odnoszących się do elementów oferty mających wpływ
na obliczenie ceny,
odwołujący wniósł 27 lutego 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 89 ust. 1 pkt
4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 Pzp, art. 11 ust. 4 u.z.n.k w zw. z art 8 ust. 2 oraz 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert
i:
1)
odrzucenia oferty przystępującego,
2)
odtajnienia w całości oferty złożonej przez przystępującego w zakresie wykazu osób
oraz treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
3)
dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący dokonał utajnienia
części swojej oferty w zakresie wykazu osób oraz utajnił wyjaśniania w zakresie rażąco
niskiej ceny. Odwołującemu została jedynie przekazana treść wezwania skierowanego przez
zamawiającego do przystępującego, bez treści udzielonej przez ten podmiot odpowiedzi na
wezwania. Wywiódł, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w
przypadkach określonych ustawą. Wprawdzie art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje ograniczenie
zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak
należy mieć na uwadze, że przepis ten jest wyjątkiem od zasady. Przywołał definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wywiódł, że treść art. 8 ust. 3 Pzp jest jasna i wynika z niej, iż wykonawca chcący zastrzec
jawność informacji stanowiących dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest
zastrzec, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i
wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko
wskazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również prawidłowe wykazanie tego
faktu nie później niż w dniu składania ofert.
W ocenie odwołującego - w zakresie wykazu osób - do informacji nie podlegających
zastrzeżeniu mogą należeć w szczególności informacje dotyczące kwalifikacji i
doświadczenia osób (wymóg zawarty w specyfikacji), zajmowanych przez nich stanowisk i
ilości „zaoferowanych” osób na poszczególne stanowiska. Każdorazowo badaniu powinna
też podlegać zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania
daną osobą, bowiem mogą występować okoliczności, w których fakt dysponowania daną
osobą przez wykonawcę został ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia
ustawowych przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania
wykazu osób w jawnych umowach o zamówienie publiczne zawartych przez danego
wykonawcę. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w powyższym zakresie zawarte w ofercie
przystępującego, sprowadza się wyłącznie do przywołania treści przepisu art. 11 ust. 4
u.z.n.k. oraz przywołania treści orzecznictwa. Takie uzasadnienie uznać należy za
niewystarczające. Nie wykazuje ono bowiem m.in. faktu aby informacje te miały wartość
gospodarczą. Co więcej w ślad za złożonymi twierdzeniami przystępujący nie złożył żadnych
dowodów na podnoszone przez niego okoliczności. Z tego względu uznać należy, iż nie
wykazał on tej okoliczności, a w konsekwencji zastrzeżenie tajemnicy jest niezasadne.
Również co do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami brak jest podstaw do objęcia ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa
wszystkich Informacji zawartych w tego typu wyjaśnieniach. Zwłaszcza dotyczy to tak
ogólnych kwestii, jak np. porównanie cen złożonych ofert, odniesienie do treści wezwania
czy też stanowiących przytoczenie stanowisk doktryny i orzecznictwa, także samego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy (jeśli takie istniało). Nie sposób również uznać za
zasadne zastrzeżenia informacji o charakterze uniwersalnym - właściwym wszystkim
podmiotom działającym na określonym rynku. W ocenie odwołującego, wykonawca nie miał
prawa zastrzec informacji tam zawartych oraz uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji.
Przystępujący nie wykazał a nawet nie podjął próby wskazania, że oferty czy to stawki
zatrudnienia osób, czy to koszty utrzymania np. środków transportu, w tym kosztów paliwa
odbiegają od stawek funkcjonujących na rynku i w związku z tym podlegają ochronie w
uzasadnionym interesie wykonawcy. W związku z tym nie wykazał, że zarówno informacje
zawarte w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny jak i przedstawione kalkulacje kosztów
odnoszą się do jakichś wiadomości specjalnych, czy nieznanych reguł kalkulacji kosztów czy
innych okoliczności uprawniających do przedstawienia wynagrodzenia podanego w ofercie.
Nie było jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych do zastrzegania przez
przystępującego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a czynność tego zastrzeżenia
została dokonana tylko w celu uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji
złożonej oferty.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest
sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ. Zgodnie z pkt 23.1 tom I SIWZ - IDW, wykonawca
zamierzający powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zobowiązany był
do wskazania tych części w Jednolitym Dokumencie (JEDZ) oraz do podania nazw firm tych
podwykonawców. W pkt 23.2 Tom I SIWZ - IDW, zamawiający zastrzegł, że brak wskazania
części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom będzie
rozumiany przez zamawiającego jako zgoda wykonawcy na wykonanie całego przedmiotu
zamówienia samodzielnie, bez powierzenia części zamówienia podwykonawcom.
Z kolei, zgodnie z wymaganiami zamawiającego - pkt 5,2.3. Tom III SIWZ - OPZ (str.
27-28), wykonawca zobowiązany jest zlecić notyfikowanej jednostce certyfikującej ocenę
zgodności każdego podsystemu na etapie projektu zgodnie z zapisami ustawy z dnia 28
marca 2003 r. o transporcie kolejowym. Wykonawca poniesie wszystkie koszty związane z
realizacją procesu oceny zgodności, w tym koszty wynagrodzenia jednostki notyfikowanej
(pkt 5.2.3.Tom III SIWZ - OPZ (str. 27-28). Wskazywał, że jednostka notyfikowana jest to
jednostka oceniająca zgodność, zgłoszona do Komisji Europejskiej i umieszczona w wykazie
jednostek notyfikowanych do konkretnych dyrektyw. Jednostka taka ma nadany
niepowtarzalny numer identyfikacyjny. Jednostka notyfikowana jest uprawniona do
prowadzenia oceny zgodności i wydawania certyfikatów (świadectw) zgodności typu. W
konsekwencji, jeśli sam wykonawca nie jest jednostką notyfikowaną posiadającą akredytację
na każde z wymaganych badań, to wykonanie tego zakresu zamówienia należało powierzyć
innemu podmiotowi lub podmiotom zdolnym do wykonania tej części zamówienia w sposób
zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie z wiedzą odwołującego, przystępujący nie
dysponuje odpowiednimi akredytacjami dla wszystkich rodzajów wymaganych badań. W
związku z powyższym, wykonawca ten powinien wskazać w ofercie - w części II sekcja D
formularza JEDZ - powierzenie wykonania tych zadań podwykonawcom oraz podać ich
nazwy. Przystępujący co prawda zaznaczył, iż zamierza powierzyć podwykonawstwo części
zamówienia, natomiast wbrew jednoznacznym wymaganiom pkt 23 IDW - nie określił części,
które zamierza powierzyć oraz nie wskazał pełnych nazw firm podwykonawców, przez co nie
ma
możliwości
jednoznacznego
zidentyfikowania
tych
podwykonawców.
Oferta
przystępującego jest zatem niezgodna z wymaganiami SIWZ, gdyż albo wykonawca ten nie
wypełnił obowiązku wynikającego z pkt 23.1 IDW, tj. określenia części zamówienia i nazw
podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia albo też
złożona przez niego oferta zakłada realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami pkt
5.2.3 Tom III SIWZ - OPZ. W każdym wypadku, nieprawidłowość w ofercie przystępującego
podlega kwalifikacji jako niezgodność z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący argumentował, że deklaracja co do sposobu wykonania zamówienia w zakresie
korzystania lub nie z usług podwykonawców stanowi treść oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy co do oferowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji (niezależnie od tego, w jakim dokumencie oświadczenie to zostało zawarte, co
stanowi kwestię nie wpływającą na jego kwalifikację jako treści oferty). Treść oferty w tym
zakresie ma ponadto charakter istotny, o czym przesądzają poglądy wyrażone w
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Świadczą o tym również
restrykcyjne wymagania w zakresie korzystania z usług podwykonawców przewidziane w
warunkach umowy. Wobec powyższego, wskazane niezgodności z SIWZ nie kwalifikują się
jako inne omyłki, których poprawienie byłoby możliwe w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezgodność dotyczy bowiem istotnego elementu oferty, jak również trudno wykazać, aby
zaistniała w sposób omyłkowy. Brak również możliwości dokonania przez zamawiającego
samodzielnego poprawienia oferty przystępującego, bez konieczności przeprowadzenia z
nim niedopuszczalnych negocjacji co do treści złożonej oferty.
Zdaniem odwołującego o istotności powyższej niezgodności przesądza również fakt,
iż skorzystanie z usług jednostki notyfikowanej stanowi istotny koszt realizacji zamówienia.
Wykonawca już na etapie przygotowywania i wyceny oferty powinien dokonać
odpowiedniego rozpoznania rynku w tym zakresie i uzyskać informację, co do tego, które
laboratoria posiadają akredytację na wymagany zakres badań i jakie są koszty ich
przeprowadzenia. Wymagane przez zamawiającego akredytacje nie są powszechne i
przeprowadzenie niektórych badań możliwe jest wyłącznie w ograniczonej liczbie
notyfikowanych jednostek na terenie kraju.
Według odwołującego, w szczególności uwzględnienie w cenie oferty kosztów
wykonania zamówienia w sposób zgodny z zadeklarowanym kryterium oceny ofert, powinno
stanowić jeden z elementów podlegających wykazaniu w składanych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Koszt ten jest istotny dla
oferowanego przez wykonawcę świadczenia i jego podanie oraz podanie nazwy laboratorium
jest konieczne w celu umożliwienia zamawiającemu weryfikacji adekwatności zaoferowanej
ceny do wartości przedmiotu zamówienia i oceny zgodności treści oferty z SIWZ.
Zamawiający był zatem zobowiązany do weryfikacji wyjaśnień składanych przez
wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp również pod kątem tego, czy koszty wykonania
badań kontrolnych zostały przewidziane i w wysokości adekwatnej do rynkowej ceny tego
typu usług. W powyższym zakresie, wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego mogą
ponadto stanowić dowód potwierdzający niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia
z wymaganiami SIWZ, co ujawniać się będzie przez brak uwzględnienia kosztów wykonania
badań lub też niewykazanie uwzględnienia ich na odpowiednio wysokim poziomie, bądź też
założenie, że badania te będą wykonywane przez laboratorium, które nie posiada akredytacji
na wszystkie z wymaganych badań. Wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast zarówno zamawiający, jak Izba mają
możliwość weryfikacji czy przystępujący uwzględnił koszty wynikające z pkt 5.2.3. OPZ oraz
wykazał, na jakiej podstawie dokonał oszacowania tych kosztów na deklarowanym poziomie,
jak również czy wskazał nazwy jednostek, którym zostanie powierzone wykonanie badań.
Zaniechanie powyższego kwalifikuje się jako złożenie wyjaśnień niewystarczających,
czy wręcz potwierdzających rażąco niską cenę złożonej oferty i stanowi podstawę jej
odrzucenia zgodnie z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednocześnie, nie
zachodzi w tym zakresie podstawa do powtórnego wezwania wykonawców do udzielenia
wyjaśnień, gdyż instytucja ta służy wyłącznie wyjaśnieniu elementów złożonych wyjaśnień,
które są niejasne lub niezrozumiałe dla zamawiającego, natomiast w żadnym wypadku nie
może służyć uzupełnieniu okoliczności czy też pozycji kosztowych, które nie zostały w nich w
ogóle uwzględnione lub udowodnione - w takiej sytuacji aktualizuje się bowiem konieczność
zastosowania sankcji z art. 90 ust. 3 Pzp. Dlatego też pomimo zastrzeżenia tajemnicy,
złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wydają się niewystarczające.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca E. P. sp. z o.o. w (…). Złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia wykazu
osób i o oddalenie odwołania w pozostałej części. W piśmie, jak również w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną
przez przystępującego, wezwanie zamawiającego z 17 października 2016 r. skierowane
do przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia przystępującego z 31
października 2016 r., wniosek odwołującego z 21 grudnia 2016 r. o udostępnienie
protokołu z załącznikami, odpowiedź zamawiającego na ten wniosek z 22 grudnia 2016
r., wezwanie zamawiającego z 17 stycznia 2017 r. skierowane do przystępującego w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia przystępującego z 23 stycznia 2017 r., wezwanie
zamawiającego z 27 stycznia 2017 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26
ust. 1 Pzp, odpowiedź przystępującego na to wezwanie z 2 lutego 2017 r., wezwanie
zamawiającego skierowane do przystępującego 8 lutego 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 i
4 Pzp, odpowiedź przystępującego na to wezwanie z 9 lutego 2017 r., wniosek
odwołującego o udostępnienie oferty przystępującego z 8 lutego 2017 r., odpowiedź
zamawiającego na ww. wniosek z 15 lutego 2017 r., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia,
pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska przystępującego, wyrażonego w jego piśmie procesowym,
jakoby zarzut odwołującego, odnoszący się do zaniechania przez zamawiającego odtajnienia
wykazu osób złożonego przez przystępującego, był zarzutem spóźnionym. Przystępujący
wywiódł, że skoro zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty są jawne od chwili ich otwarcia, to
odwołujący wiedzę o zastrzeżeniu przez przystępującego informacji z wykazu osób jako
tajemnicy przedsiębiorstwa mógł powziąć już w październiku 2016 r., gdyż data otwarcia
ofert przypadała 13 października 2016 r. W trakcie rozprawy alternatywnie argumentował, że
odwołanie należało wnieść najpóźniej w terminie wynikającym z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
liczonym od dnia, w którym zamawiający miał odmówić odwołującemu udostępnienia oferty
przystępującego. Wywodził, że odmowa taka miała miejsce w grudniu 2016 r. i w lutym 2017
r.
Stanowisko przystępującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 96 ust.
3 Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia …”.
Uszło uwadze przystępującego, że wykaz osób, którego odtajnienia domagał się odwołujący,
został złożony przez przystępującego dopiero w dacie 2 lutego 2017 r. Nastąpiło to w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia takiego dokumentu skierowane do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w dniu 27 stycznia 2017 r. Wykaz ten nie został
zatem złożony wraz z ofertą i nie stanowił jej części. Wykaz ten należało kwalifikować – z pkt
widzenia art. 96 ust. 3 Pzp – jako, inny niż oferta, załącznik do protokołu. W konsekwencji
podlegał on udostępnieniu dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopiero z
tym momentem można było mówić o „zaniechaniu” przez zamawiającego wykonania jego
obowiązku udostępnienia takiego załącznika. Wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano w
dniu 17 lutego 2017 r., zaś odwołanie wniesiono w dniu 27 lutego 2017 r., a zatem z
zachowaniem 10-dniowego terminu, wynikającego z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołanie w
omawianej części nie mogło zatem zostać odrzucone jako spóźnione.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został sklasyfikowany na
drugim miejscu, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp zaniechał odrzucenia oferty wybranej skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części dotyczącej zarzutu zaniechania
odtajnienia przez zamawiającego informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym
przez przystępującego. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się chybione.
W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów odwołującego dotyczących
zaniechania odtajnienia przez zamawiającego wykazu osób i wyjaśnień przystępującego
dotyczących ceny rażąco niskiej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl art. 8 ust. 2 Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Wreszcie, stosowanie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Dostrzec
należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób, a także uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Stwierdzono, że
uzasadnienie utajnienia wykazu osób sporządzone przez przystępującego jest nad wyraz
ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o
udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie
nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.
W odniesieniu do wykazu osób przystępujący – w zakresie wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji - w swym uzasadnieniu wskazał jedynie, że informacje o
kwalifikacjach, jak również o potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie
gospodarcze. Wywiódł, że dla podmiotów świadczących usługi na rynku inżynierskim, o sile
firmy przesądza przede wszystkim kapitał ludzki. Argumentował, że na rynku poszukiwani i
cenieni są wysokiej klasy specjaliści, zaś ich wiedza fachowa stanowi wartość gospodarczą.
Przystępujący wskazał też, że walka o pracowników w branży inżynierskiej bardzo się
zaostrzyła w ostatnim czasie.
Ponadto oświadczył, że podjął działania celem zachowania poufności i wskazał na te
działania. Wreszcie oświadczył, że informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej.
Po analizie tak sporządzonego uzasadnienia Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący
gdy twierdzi, że przystępujący nie wykazał, iż zastrzegane informacje mają dla
przystępującego jakąkolwiek wartość gospodarczą. Odnosząc się do przytoczonego
uzasadnienia należało stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób
obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry mogą potencjalnie przedstawiać dla
wykonawcy pewną wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, to jednak
przystępujący nie wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku.
Dostrzeżenia wymagało, że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić
ograniczoną ilość informacji. Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku
osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez
wykonawcę daną osobą, posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na
kontrakcie. W szczególności w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie
całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia w zakresie
koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 8.5.2. SIWZ). Ponadto
wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym
dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony.
W ocenie Izby argumentacja przystępującego odnośnie wartości gospodarczej
informacji okazała się ogólna, wręcz szczątkowa. Jak wynikało z powyższego, wykonawca
powoływał się jedynie lakonicznie na sytuację na rynku i znaczenie wiedzy fachowej osób.
Wspomniał także jednym zdaniem o zaostrzeniu walki o pracowników. Nie wiadomo, czy jak
jeżeli tak to kiedy, przystępujący zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby
osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono też
zamawiającemu żadnego dowodu. Przystępujący nie wykazał również, aby wymagane w
SIWZ
doświadczenie
miało
charakter
wyjątkowo
specjalistyczny,
unikalny,
usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka agresywnego
pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile z doświadczeniem zawodowym
wymaganym przez zamawiającego jest dostępnych na rynku.
Okoliczność, że również inni wykonawcy zastrzegli w swych ofertach informacje o
osobach, które zamierzają skierować do realizacji zamówienia, sama przez się nie dowodziła
prawidłowości zastrzeżenia w ofercie przystępującego. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, w
analizowanej sprawie ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia prawidłowości zastrzeżenia
wykazu osób sporządzonego przez przystępującego.
Przy wyrokowaniu pomięto natomiast dalszą argumentację przystępującego, który w
trakcie rozprawy starał się wskazywać kolejne powody, dla których zastrzegane informacje
posiadają wartość gospodarczą. Wywodził, że samo zdobycie informacji o tym, że dana
osoba posiada konkretne doświadczenie, ma wartość gospodarczą. Podnosił, że
poszukiwanie odpowiedniej osoby to proces trwający w czasie i czasami angażuje się do
niego firmę rekrutującą.
Przedstawienie tej argumentacji dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
należało uznać za spóźnione. Z art. 8 ust. 3 Pzp wynika obowiązek wykazania skuteczności
zastrzeżenia w postępowaniu przed zamawiającym, a nie w toku postępowania
odwoławczego przez Izbą. Zadaniem Izby jest jedynie ocena, czy wykonawca sprostał
obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia w ustawowym terminie.
Wobec powyższego nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w
wykazie osób złożonym przez przystępującego.
Za chybiony uznano zarzut dotyczy niezasadnego zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ustalono, że w odpowiedzi na wezwania zamawiającego do wyjaśnienia elementów
kalkulacyjnych, kierowane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, przystępujący złożył zamawiającemu
wyjaśnienia w dniu 31 października 2016 r. i dodatkowe wyjaśniania w dniu 23 stycznia 2017
r. Ustalono również, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępujący zawarł w końcowej części swych wyjaśnień z 31 października 2016 r. Na to
uzasadnienie powołał się także w piśmie z 23 stycznia 2017 r. Dostrzeżenia wymagało przy
tym, że wykonawca zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa także owo
uzasadnienie, dlatego jego treść nie zostanie w tym miejscu przytoczona.
Izba po dokonaniu analizy uzasadnienia, a także konfrontując to uzasadnienie z
zastrzeżonymi informacjami, stwierdziła, że przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania
skuteczności zastrzeżenia.
Wzięto pod uwagę szczegółowość zastrzeganych informacji, ich ilość, a także treść
dowodów załączonych do obu wyjaśnień. Obejmowały one szczegółową kalkulację ceny,
założenia do ofertowania, oferty podwykonawców i kooperantów, stawki cenowe oferowane
przystępującemu, marże, rabaty. Ponadto zawierały umowy dotyczące zatrudnienia
personelu, ujawniające de facto wszystkie postanowienia, łącznie z warunkami zatrudnienia
osób, stawkami wynagrodzenia, wymiarem czasu zatrudnienia, stosowanymi klauzulami
umownymi itd. Wyjaśnienia zawierały także dowody co do sprzętu posiadanego przez
przystępującego, a także ujawniały treść umów odnośnie niektórych nieruchomości.
W tej sytuacji udostępnienie tych danych konkurującym wykonawcom umożliwiłoby
poznanie szczegółowych warunków zatrudnienia personelu, doprowadziłoby do ujawnienia
marż i rabatów oferowanych przez podwykonawców i kooperantów, polityki cenowej,
posiadanego sprzętu i potencjału technicznego. Nie można było również utrzymywać, że są
to informacje o charakterze uniwersalnym - właściwe wszystkim podmiotom działającym na
określonym rynku, jak podnosił odwołujący. Stwierdzono zatem, że twierdzenia
przystępującego co do zawartości i wartości gospodarczej zastrzeganych informacji znalazły
potwierdzenie w treści i szczegółowości tych danych.
Rzeczywiście przystępujący zastrzegł także jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa i
te fragmenty wyjaśnień, w których odwoływał się do poglądów doktryny czy orzecznictwa.
Informacje takie nie posiadały waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniając żadnej z
elementów definicji legalnej z art. 11 ust. 4 uznk i powinny podlegać odtajnieniu. Wzięto
jednak przy tym pod uwagę, że celem odwołującego była chęć zapoznania się z
merytoryczną treścią wyjaśnień przystępującego. Zaniechanie odtajnienia poglądów doktryny
czy orzecznictwa nie może mieć także jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji
odwołanie w rozpatrywanej części podlegało oddaleniu.
Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, której
treść miała być niezgodna z postanowieniem pkt 23.1 tomu I SIWZ i pkt 5.2.3 tomu II SIWZ.
Ustalono, że zamawiający w pkt 5.2.3 tomu II SIWZ przewidział, co następuje:
Wykonawca ma obowiązek przewidzieć w dokumentacji projektowej takie materiały –
elementy podsystemów, zaliczane do składników interoperacyjności, które posiadają już
stosowne certyfikaty WE zgodności lub przydatności do stosowania, wydane przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą, dla których zostały wydane deklaracje zgodności WE.
Wykonawca jest zobowiązany zlecić notyfikowanej jednostce certyfikującej ocenę
zgodności każdego podsystemu na etapie projektu zgodnie z zapisami Ustawy z dnia 28
marca 2003 r. o transporcie kolejowym (z późn. zm.), która wdraża regulacje Dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej oraz Decyzji Komisji Europejskiej. W wyniku
przeprowadzonej przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą oceny zgodności i uzyskanych
wszystkich niezbędnych pośrednich certyfikatów weryfikacji WE podsystemów. Wykonawca
ma obowiązek przedstawienia pośrednich deklaracji weryfikacji WE podsystemów.
Wykonawca dostarczy Zamawiającemu dla każdego z podsystemów pośrednią
deklarację weryfikacji WE oraz całość dokumentacji przebiegu oceny zgodności wraz z
certyfikatami pośrednimi weryfikacji WE wydanymi przez jednostkę notyfikowaną.
Wykonawca poniesie wszystkie koszty związane z realizacją procesu oceny
zgodności, w tym koszty wynagrodzenia jednostki notyfikowanej.
Z kolei w pkt 23 tomu I SIWZ zamawiający wskazał, co następuje:
1. Zamawiający dopuszcza powierzenie całości zamówienia podwykonawcom. Wykonawca
zobowiązany jest wskazać w Jednolitym Dokumencie, części Zamówienia, których
wykonanie
zamierza
powierzyć
podwykonawcom
oraz
podać
firmy
tych
podwykonawców.
2. Brak wskazania części zamówienia, które Wykonawca zamierza powierzyć
Podwykonawcom będzie rozumiany przez Zamawiającego jako zgoda Wykonawcy na
wykonanie całego przedmiotu zamówienia samodzielnie, bez powierzenia części
zamówienia podwykonawcom.
Ustalono także, że zamawiający w pkt 9.1. tomu I SIWZ zamawiający przewidział, że w
celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania oraz na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców złoży Jednolity
Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 8 do IDW.
Z kolei we wzorze Jednolitego Dokumentu (załącznik nr 8 do SIWZ), w części II sekcji
4, zamawiający zobowiązał wykonawców do podania następujących informacji:
Podwykonawstwo:
Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia?
Odpowiedź:
[] Tak [] Nie
Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:
[…]
Ustalono również, że przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony Jednolity
Dokument. W części II sekcji D przystępujący zaznaczył odpowiedź „tak”, a ponadto podał
proponowanych podwykonawców: J.-G. oraz G.. Pełne dane dotyczące tych podmiotów
znalazły się w Jednolitych Dokumentach odnoszących się do tych podwykonawców, które
również złożono wraz z ofertą.
Z wyjaśnień przystępującego co do ceny rażąco niskiej 23 stycznia 2017 r. wynikało,że skalkulował w cenie swej oferty koszty certyfikacji, o której mowa w pkt 5.2.3 OPZ. Ujawnił
w której pozycji ujęto ten koszt. Ponadto załączono do wyjaśnień ofertę jednostki
notyfikowanej, w której ujawniono precyzyjnie wysokość tych kosztów. Jednostka
notyfikowana nie została wpisana w Jednolitym Dokumencie jako podwykonawca.
Nie było sporne, że przystępujący ani wskazani przez niego podwykonawcy nie są
jednostkami notyfikowanymi, które zgodnie z odrębnymi przepisami są uprawione do
wydania wymaganych przez zamawiającego
certyfikatów weryfikacji WE podsystemów.
W tej sytuacji istota sporu pomiędzy stronami polegała na tym, czy uzyskanie przez
wykonawcę certyfikatów pochodzących od jednostki notyfikowanej, o których mowa w pkt
5.2.3. tomu II SIWZ, musi być kwalifikowane jako „podwykonawstwo” i czy w związku z tym
podmiot taki powinien zostać ujawniony w Jednolitym Dokumencie w części II w sekcji D.
Stosownie do art. 2 pkt 9b Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy
lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym
przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą) (…).
W ocenie Izby z przywołanych postanowień pkt 5.2.3. tomu II SIWZ wynikał jedynie
obowiązek wykonawcy do dostarczenia odpowiednich dokumentów zawierających ocenę
zgodności z właściwymi systemami odniesienia. Ponieważ zgodnie z odrębnymi przepisami,
dokumenty takie może sporządzić i wydać jedynie jednostka notyfikowana, zamawiający
wymagał, aby wykonawca dostarczył mu takie certyfikaty i poniósł związane z tym koszty, w
tym dotyczące wynagrodzenia jednostki. Jak wynikało z powyższego, zamawiający nie
wymagał, aby to wykonawca – w ramach swoich obowiązków – wykonał certyfikację.
Ponadto, jak słusznie podnosili zamawiający i przystępujący, uprawienia do prowadzenia
certyfikacji, sposób jej prowadzenia, jej zakres określały właściwe przepisy. Jednostka
notyfikowana zaś – w zakresie certyfikacji - niejako działa z ramienia szeroko rozumianej
władzy państwowej, która upoważniła ją do takich czynności. Powyższe przesądza, że
jednostka taka nie musiała być przez wykonawców kwalifikowana jako podwykonawca w
rozumieniu art. 2 pkt 9b Pzp. Nie jest to bowiem usługa, stanowiąca część zamówienia
publicznego.
Za chybione uznano także stanowisko odwołującego, że przystępujący nie podał w
dokumencie JEDZ pełnych nazw podwykonawców. Uszło uwadze odwołującego, że
informacje takie wynikały z dokumentów JEDZ odnoszących się do tych podmiotów.
Odnośnie zaś braku wskazania części zamówienia, za które mieli odpowiadać
podwykonawcy Izba stwierdziła, że istniała wewnętrzna sprzeczność pomiędzy pkt 23. 1
tomu I SIWZ, a wzorem formularza JEDZ (zał. nr 8 do SIWZ). Z jednej strony zamawiający
nałożył wprawdzie na wykonawców obowiązek podania takiej informacji i to w dokumencie
JEDZ. Jednocześnie jednak ze wzoru dokumentu JEDZ (załącznik nr 8 do SIWZ) z części II
sekcja D, wynikał jedynie obowiązek podania nazw podwykonawców i to tylko wtedy, gdy są
oni znani. Nie było zatem obowiązku podania części zamówienia zlecanej podwykonawcom.
W ocenie Izby sprzeczne postanowienia SIWZ nie mogą skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla wykonawcy. Odwołanie w omawianej części musiało zatem zostać
oddalone.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący w pierwszej kolejności wywiódł, że zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty przystępującego, który w swej cenie ofertowej miał nie skalkulować kosztów
certyfikacji, o której mowa w pkt 5.2.3 tomu II SIWZ, przytoczonym powyżej.
Po dokonaniu analizy oferty przystępującego, a także wyjaśnień składanych przez
przystępującego w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, Izba stwierdziła, że stanowisko
odwołującego nie jest zgodne z rzeczywistością. W szczególności w omawianym zakresie
rozstrzygająca okazała się treść pkt 4 wyjaśnień przystępującego z 23 stycznia 2017 r. oraz
załączona do nich oferta jednostki notyfikowanej. Ponieważ obydwa dokumenty zostały
objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, ich szczegółowa treść nie
została przytoczona. Wykonawca ujawnił w tych dokumentach nazwę jednostki
notyfikowanej, przedstawił jej szczegółową ofertę, odnoszącą się do tego konkretnego
zamówienia. Co istotne, koszt tej oferty został uwzględniony w cenie ofertowej w elemencie
rozbicia ceny wskazanym przez przystępującego.
Gołosłownym pozostał zarzut, że ww. laboratorium nie posiada akredytacji na
wszystkie wymagane badania. Nie zostało również udowodnione, jakoby koszt badań został
zaniżony. Odwołujący na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił bowiem żadnych
dowodów.
Odwołanie w omawianej części musiało zatem zostać oddalone.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
8 ust. 1-3 Pzp polegające na zaniechaniu uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób przystępującego
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ustalenie, że
zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa prowadziło do nakazania zamawiającemu
dokonania tej czynności. Powyższe umożliwi wykonawcom skuteczne skorzystanie ześrodków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim nie mogli z nich korzystać z uwagi na
nieudostępnienie im dokumentów złożonych przez przystępującego. W konsekwencji może
to doprowadzić do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, co oznaczać
będzie zmianę wyniku postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w
wykazie osób złożonym przez przystępującego, w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” J. J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazały się 1 zarzut, zaś za
niezasadne należało uznać 3 zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku
25% (1/4), zaś niezasadne w stosunku 75% (3/4). Kosztami postępowania w wysokości 75%
obciążono zatem odwołującego, zaś kosztami w wysokości 25% - zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego
w wysokości 250,20 zł, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało kwotę 22.450,20 zł. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.850 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu,
250,20 zł tytułem kosztów dojazdu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 16.837,65 zł (22.450,20 zł x 75%).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
2.012,55 zł (18.850,00 – 16.837,65), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawcę E .P. sp. z o.o. w
(…),
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3. kosztami postępowania w części ¼ obciąża
P. P. L. K. S.A. w (…), zaś wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
S. S.A.S. w N., (…) oraz B. sp. z o.
o. w (…) w części ¾ i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15.000 zł 00 gr
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę
3.600 zł 00 gr
poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę
250
zł 20 gr poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu na rozprawę
oraz kwotę
3.600 zł 00 gr poniesioną przez zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika,
3.2.
zasądza od
P. P. L. K. S.A. w (…) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia
S. S.A.S. w N., F. oraz B. sp. z o. o. w (…) kwotę
2.012,55 zł (słownie: dwóch tysięcy dwunastu złotych pięćdziesięciu pięciu
groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 385/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – P. P. L. K .S.A. w (…) – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji
projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu <Poprawa dostępu
kolejowego do portów morskich w S. i Ś.>”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2 września 2016 r., nr 2016/S 169-304351.
17 lutego 2017 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia S. S.A.S. w N., (…) oraz B. sp. z o. o. w (…), zwanych dalej
„odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę E.
Poland sp. z o.o. w (…), zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiadała
SIWZ i która zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) zaniechania czynności uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób przystępującego i
wyjaśnieniach przystępującego odnoszących się do elementów oferty mających wpływ
na obliczenie ceny,
odwołujący wniósł 27 lutego 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 89 ust. 1 pkt
4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp, art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 Pzp, art. 11 ust. 4 u.z.n.k w zw. z art 8 ust. 2 oraz 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert
i:
1)
odrzucenia oferty przystępującego,
2)
odtajnienia w całości oferty złożonej przez przystępującego w zakresie wykazu osób
oraz treści wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
3)
dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący dokonał utajnienia
części swojej oferty w zakresie wykazu osób oraz utajnił wyjaśniania w zakresie rażąco
niskiej ceny. Odwołującemu została jedynie przekazana treść wezwania skierowanego przez
zamawiającego do przystępującego, bez treści udzielonej przez ten podmiot odpowiedzi na
wezwania. Wywiódł, że zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, jedną z podstawowych zasad prawa
zamówień publicznych jest jawność tego postępowania, która może być ograniczona tylko w
przypadkach określonych ustawą. Wprawdzie art. 8 ust. 3 Pzp przewiduje ograniczenie
zasady jawności, dopuszczając zastrzeżenie poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jednak
należy mieć na uwadze, że przepis ten jest wyjątkiem od zasady. Przywołał definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wywiódł, że treść art. 8 ust. 3 Pzp jest jasna i wynika z niej, iż wykonawca chcący zastrzec
jawność informacji stanowiących dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest
zastrzec, nie później niż w terminie składania ofert, że nie mogą być one udostępniane i
wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest zatem nie tylko
wskazanie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale również prawidłowe wykazanie tego
faktu nie później niż w dniu składania ofert.
W ocenie odwołującego - w zakresie wykazu osób - do informacji nie podlegających
zastrzeżeniu mogą należeć w szczególności informacje dotyczące kwalifikacji i
doświadczenia osób (wymóg zawarty w specyfikacji), zajmowanych przez nich stanowisk i
ilości „zaoferowanych” osób na poszczególne stanowiska. Każdorazowo badaniu powinna
też podlegać zasadność zastrzeżenia imion i nazwisk, jak również podstaw dysponowania
daną osobą, bowiem mogą występować okoliczności, w których fakt dysponowania daną
osobą przez wykonawcę został ujawniony do publicznej wiadomości (a zatem nie spełnia
ustawowych przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa), np. w sytuacji wskazania
wykazu osób w jawnych umowach o zamówienie publiczne zawartych przez danego
wykonawcę. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w powyższym zakresie zawarte w ofercie
przystępującego, sprowadza się wyłącznie do przywołania treści przepisu art. 11 ust. 4
u.z.n.k. oraz przywołania treści orzecznictwa. Takie uzasadnienie uznać należy za
niewystarczające. Nie wykazuje ono bowiem m.in. faktu aby informacje te miały wartość
gospodarczą. Co więcej w ślad za złożonymi twierdzeniami przystępujący nie złożył żadnych
dowodów na podnoszone przez niego okoliczności. Z tego względu uznać należy, iż nie
wykazał on tej okoliczności, a w konsekwencji zastrzeżenie tajemnicy jest niezasadne.
Również co do informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami brak jest podstaw do objęcia ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa
wszystkich Informacji zawartych w tego typu wyjaśnieniach. Zwłaszcza dotyczy to tak
ogólnych kwestii, jak np. porównanie cen złożonych ofert, odniesienie do treści wezwania
czy też stanowiących przytoczenie stanowisk doktryny i orzecznictwa, także samego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy (jeśli takie istniało). Nie sposób również uznać za
zasadne zastrzeżenia informacji o charakterze uniwersalnym - właściwym wszystkim
podmiotom działającym na określonym rynku. W ocenie odwołującego, wykonawca nie miał
prawa zastrzec informacji tam zawartych oraz uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji.
Przystępujący nie wykazał a nawet nie podjął próby wskazania, że oferty czy to stawki
zatrudnienia osób, czy to koszty utrzymania np. środków transportu, w tym kosztów paliwa
odbiegają od stawek funkcjonujących na rynku i w związku z tym podlegają ochronie w
uzasadnionym interesie wykonawcy. W związku z tym nie wykazał, że zarówno informacje
zawarte w wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny jak i przedstawione kalkulacje kosztów
odnoszą się do jakichś wiadomości specjalnych, czy nieznanych reguł kalkulacji kosztów czy
innych okoliczności uprawniających do przedstawienia wynagrodzenia podanego w ofercie.
Nie było jakichkolwiek podstaw prawnych i faktycznych do zastrzegania przez
przystępującego informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a czynność tego zastrzeżenia
została dokonana tylko w celu uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom weryfikacji
złożonej oferty.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że oferta przystępującego jest
sprzeczna w swej treści z treścią SIWZ. Zgodnie z pkt 23.1 tom I SIWZ - IDW, wykonawca
zamierzający powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, zobowiązany był
do wskazania tych części w Jednolitym Dokumencie (JEDZ) oraz do podania nazw firm tych
podwykonawców. W pkt 23.2 Tom I SIWZ - IDW, zamawiający zastrzegł, że brak wskazania
części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom będzie
rozumiany przez zamawiającego jako zgoda wykonawcy na wykonanie całego przedmiotu
zamówienia samodzielnie, bez powierzenia części zamówienia podwykonawcom.
Z kolei, zgodnie z wymaganiami zamawiającego - pkt 5,2.3. Tom III SIWZ - OPZ (str.
27-28), wykonawca zobowiązany jest zlecić notyfikowanej jednostce certyfikującej ocenę
zgodności każdego podsystemu na etapie projektu zgodnie z zapisami ustawy z dnia 28
marca 2003 r. o transporcie kolejowym. Wykonawca poniesie wszystkie koszty związane z
realizacją procesu oceny zgodności, w tym koszty wynagrodzenia jednostki notyfikowanej
(pkt 5.2.3.Tom III SIWZ - OPZ (str. 27-28). Wskazywał, że jednostka notyfikowana jest to
jednostka oceniająca zgodność, zgłoszona do Komisji Europejskiej i umieszczona w wykazie
jednostek notyfikowanych do konkretnych dyrektyw. Jednostka taka ma nadany
niepowtarzalny numer identyfikacyjny. Jednostka notyfikowana jest uprawniona do
prowadzenia oceny zgodności i wydawania certyfikatów (świadectw) zgodności typu. W
konsekwencji, jeśli sam wykonawca nie jest jednostką notyfikowaną posiadającą akredytację
na każde z wymaganych badań, to wykonanie tego zakresu zamówienia należało powierzyć
innemu podmiotowi lub podmiotom zdolnym do wykonania tej części zamówienia w sposób
zgodny z wymaganiami zamawiającego. Zgodnie z wiedzą odwołującego, przystępujący nie
dysponuje odpowiednimi akredytacjami dla wszystkich rodzajów wymaganych badań. W
związku z powyższym, wykonawca ten powinien wskazać w ofercie - w części II sekcja D
formularza JEDZ - powierzenie wykonania tych zadań podwykonawcom oraz podać ich
nazwy. Przystępujący co prawda zaznaczył, iż zamierza powierzyć podwykonawstwo części
zamówienia, natomiast wbrew jednoznacznym wymaganiom pkt 23 IDW - nie określił części,
które zamierza powierzyć oraz nie wskazał pełnych nazw firm podwykonawców, przez co nie
ma
możliwości
jednoznacznego
zidentyfikowania
tych
podwykonawców.
Oferta
przystępującego jest zatem niezgodna z wymaganiami SIWZ, gdyż albo wykonawca ten nie
wypełnił obowiązku wynikającego z pkt 23.1 IDW, tj. określenia części zamówienia i nazw
podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia albo też
złożona przez niego oferta zakłada realizację zamówienia niezgodnie z wymaganiami pkt
5.2.3 Tom III SIWZ - OPZ. W każdym wypadku, nieprawidłowość w ofercie przystępującego
podlega kwalifikacji jako niezgodność z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący argumentował, że deklaracja co do sposobu wykonania zamówienia w zakresie
korzystania lub nie z usług podwykonawców stanowi treść oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wykonawcy co do oferowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego
realizacji (niezależnie od tego, w jakim dokumencie oświadczenie to zostało zawarte, co
stanowi kwestię nie wpływającą na jego kwalifikację jako treści oferty). Treść oferty w tym
zakresie ma ponadto charakter istotny, o czym przesądzają poglądy wyrażone w
orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Świadczą o tym również
restrykcyjne wymagania w zakresie korzystania z usług podwykonawców przewidziane w
warunkach umowy. Wobec powyższego, wskazane niezgodności z SIWZ nie kwalifikują się
jako inne omyłki, których poprawienie byłoby możliwe w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezgodność dotyczy bowiem istotnego elementu oferty, jak również trudno wykazać, aby
zaistniała w sposób omyłkowy. Brak również możliwości dokonania przez zamawiającego
samodzielnego poprawienia oferty przystępującego, bez konieczności przeprowadzenia z
nim niedopuszczalnych negocjacji co do treści złożonej oferty.
Zdaniem odwołującego o istotności powyższej niezgodności przesądza również fakt,
iż skorzystanie z usług jednostki notyfikowanej stanowi istotny koszt realizacji zamówienia.
Wykonawca już na etapie przygotowywania i wyceny oferty powinien dokonać
odpowiedniego rozpoznania rynku w tym zakresie i uzyskać informację, co do tego, które
laboratoria posiadają akredytację na wymagany zakres badań i jakie są koszty ich
przeprowadzenia. Wymagane przez zamawiającego akredytacje nie są powszechne i
przeprowadzenie niektórych badań możliwe jest wyłącznie w ograniczonej liczbie
notyfikowanych jednostek na terenie kraju.
Według odwołującego, w szczególności uwzględnienie w cenie oferty kosztów
wykonania zamówienia w sposób zgodny z zadeklarowanym kryterium oceny ofert, powinno
stanowić jeden z elementów podlegających wykazaniu w składanych w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Koszt ten jest istotny dla
oferowanego przez wykonawcę świadczenia i jego podanie oraz podanie nazwy laboratorium
jest konieczne w celu umożliwienia zamawiającemu weryfikacji adekwatności zaoferowanej
ceny do wartości przedmiotu zamówienia i oceny zgodności treści oferty z SIWZ.
Zamawiający był zatem zobowiązany do weryfikacji wyjaśnień składanych przez
wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 Pzp również pod kątem tego, czy koszty wykonania
badań kontrolnych zostały przewidziane i w wysokości adekwatnej do rynkowej ceny tego
typu usług. W powyższym zakresie, wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego mogą
ponadto stanowić dowód potwierdzający niezgodność oferowanego przedmiotu zamówienia
z wymaganiami SIWZ, co ujawniać się będzie przez brak uwzględnienia kosztów wykonania
badań lub też niewykazanie uwzględnienia ich na odpowiednio wysokim poziomie, bądź też
założenie, że badania te będą wykonywane przez laboratorium, które nie posiada akredytacji
na wszystkie z wymaganych badań. Wyjaśnienia ceny złożone przez przystępującego
zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast zarówno zamawiający, jak Izba mają
możliwość weryfikacji czy przystępujący uwzględnił koszty wynikające z pkt 5.2.3. OPZ oraz
wykazał, na jakiej podstawie dokonał oszacowania tych kosztów na deklarowanym poziomie,
jak również czy wskazał nazwy jednostek, którym zostanie powierzone wykonanie badań.
Zaniechanie powyższego kwalifikuje się jako złożenie wyjaśnień niewystarczających,
czy wręcz potwierdzających rażąco niską cenę złożonej oferty i stanowi podstawę jej
odrzucenia zgodnie z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jednocześnie, nie
zachodzi w tym zakresie podstawa do powtórnego wezwania wykonawców do udzielenia
wyjaśnień, gdyż instytucja ta służy wyłącznie wyjaśnieniu elementów złożonych wyjaśnień,
które są niejasne lub niezrozumiałe dla zamawiającego, natomiast w żadnym wypadku nie
może służyć uzupełnieniu okoliczności czy też pozycji kosztowych, które nie zostały w nich w
ogóle uwzględnione lub udowodnione - w takiej sytuacji aktualizuje się bowiem konieczność
zastosowania sankcji z art. 90 ust. 3 Pzp. Dlatego też pomimo zastrzeżenia tajemnicy,
złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny wydają się niewystarczające.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca E. P. sp. z o.o. w (…). Złożył pismo procesowe, w którym
wniósł o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu zaniechania odtajnienia wykazu
osób i o oddalenie odwołania w pozostałej części. W piśmie, jak również w trakcie rozprawy
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje SIWZ, odpowiedzi
zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ, ofertę złożoną
przez przystępującego, wezwanie zamawiającego z 17 października 2016 r. skierowane
do przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia przystępującego z 31
października 2016 r., wniosek odwołującego z 21 grudnia 2016 r. o udostępnienie
protokołu z załącznikami, odpowiedź zamawiającego na ten wniosek z 22 grudnia 2016
r., wezwanie zamawiającego z 17 stycznia 2017 r. skierowane do przystępującego w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia przystępującego z 23 stycznia 2017 r., wezwanie
zamawiającego z 27 stycznia 2017 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26
ust. 1 Pzp, odpowiedź przystępującego na to wezwanie z 2 lutego 2017 r., wezwanie
zamawiającego skierowane do przystępującego 8 lutego 2017 r. w trybie art. 26 ust. 3 i
4 Pzp, odpowiedź przystępującego na to wezwanie z 9 lutego 2017 r., wniosek
odwołującego o udostępnienie oferty przystępującego z 8 lutego 2017 r., odpowiedź
zamawiającego na ww. wniosek z 15 lutego 2017 r., zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, odwołanie, odpowiedź na odwołanie, zgłoszenie przystąpienia,
pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Nie podzielono stanowiska przystępującego, wyrażonego w jego piśmie procesowym,
jakoby zarzut odwołującego, odnoszący się do zaniechania przez zamawiającego odtajnienia
wykazu osób złożonego przez przystępującego, był zarzutem spóźnionym. Przystępujący
wywiódł, że skoro zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty są jawne od chwili ich otwarcia, to
odwołujący wiedzę o zastrzeżeniu przez przystępującego informacji z wykazu osób jako
tajemnicy przedsiębiorstwa mógł powziąć już w październiku 2016 r., gdyż data otwarcia
ofert przypadała 13 października 2016 r. W trakcie rozprawy alternatywnie argumentował, że
odwołanie należało wnieść najpóźniej w terminie wynikającym z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp
liczonym od dnia, w którym zamawiający miał odmówić odwołującemu udostępnienia oferty
przystępującego. Wywodził, że odmowa taka miała miejsce w grudniu 2016 r. i w lutym 2017
r.
Stanowisko przystępującego nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 96 ust.
3 Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia …”.
Uszło uwadze przystępującego, że wykaz osób, którego odtajnienia domagał się odwołujący,
został złożony przez przystępującego dopiero w dacie 2 lutego 2017 r. Nastąpiło to w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia takiego dokumentu skierowane do
przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp w dniu 27 stycznia 2017 r. Wykaz ten nie został
zatem złożony wraz z ofertą i nie stanowił jej części. Wykaz ten należało kwalifikować – z pkt
widzenia art. 96 ust. 3 Pzp – jako, inny niż oferta, załącznik do protokołu. W konsekwencji
podlegał on udostępnieniu dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Dopiero z
tym momentem można było mówić o „zaniechaniu” przez zamawiającego wykonania jego
obowiązku udostępnienia takiego załącznika. Wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano w
dniu 17 lutego 2017 r., zaś odwołanie wniesiono w dniu 27 lutego 2017 r., a zatem z
zachowaniem 10-dniowego terminu, wynikającego z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołanie w
omawianej części nie mogło zatem zostać odrzucone jako spóźnione.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący został sklasyfikowany na
drugim miejscu, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp zaniechał odrzucenia oferty wybranej skutkowałoby koniecznością nakazania
zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być wybór oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części dotyczącej zarzutu zaniechania
odtajnienia przez zamawiającego informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym
przez przystępującego. W pozostałym zakresie odwołanie okazało się chybione.
W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów odwołującego dotyczących
zaniechania odtajnienia przez zamawiającego wykazu osób i wyjaśnień przystępującego
dotyczących ceny rażąco niskiej.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W
myśl art. 8 ust. 2 Pzp, zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Wreszcie, stosowanie do art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przypomnienia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu
do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić
wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp.
Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Dostrzec
należy, że w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na
obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W
uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: „Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności
postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej
wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez
negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom
ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede
wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego przepisu na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert/wniosków jest ustalenie, czy
wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie
(uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już z pewnością za
wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do
przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, przystępujący zobowiązany był
wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób, a także uzasadnienia
zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego w przedmiocie ceny rażąco niskiej. Stwierdzono, że
uzasadnienie utajnienia wykazu osób sporządzone przez przystępującego jest nad wyraz
ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o
udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Ponadto tak sporządzone uzasadnienie
nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.
W odniesieniu do wykazu osób przystępujący – w zakresie wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji - w swym uzasadnieniu wskazał jedynie, że informacje o
kwalifikacjach, jak również o potencjale kadrowym wykonawców, mają znaczenie
gospodarcze. Wywiódł, że dla podmiotów świadczących usługi na rynku inżynierskim, o sile
firmy przesądza przede wszystkim kapitał ludzki. Argumentował, że na rynku poszukiwani i
cenieni są wysokiej klasy specjaliści, zaś ich wiedza fachowa stanowi wartość gospodarczą.
Przystępujący wskazał też, że walka o pracowników w branży inżynierskiej bardzo się
zaostrzyła w ostatnim czasie.
Ponadto oświadczył, że podjął działania celem zachowania poufności i wskazał na te
działania. Wreszcie oświadczył, że informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej.
Po analizie tak sporządzonego uzasadnienia Izba stwierdziła, że rację ma odwołujący
gdy twierdzi, że przystępujący nie wykazał, iż zastrzegane informacje mają dla
przystępującego jakąkolwiek wartość gospodarczą. Odnosząc się do przytoczonego
uzasadnienia należało stwierdzić, że o ile rzeczywiście informacje z wykazu osób
obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry mogą potencjalnie przedstawiać dla
wykonawcy pewną wartość gospodarczą w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, to jednak
przystępujący nie wykazał, iż taka sytuacja wystąpiła również w tym przypadku.
Dostrzeżenia wymagało, że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić
ograniczoną ilość informacji. Znajdowały się tam tylko dane odnośnie imienia i nazwiska kilku
osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez
wykonawcę daną osobą, posiadane przez nią uprawnienia i proponowane stanowisko na
kontrakcie. W szczególności w analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie
całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia w zakresie
koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu (pkt 8.5.2. SIWZ). Ponadto
wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym
dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony.
W ocenie Izby argumentacja przystępującego odnośnie wartości gospodarczej
informacji okazała się ogólna, wręcz szczątkowa. Jak wynikało z powyższego, wykonawca
powoływał się jedynie lakonicznie na sytuację na rynku i znaczenie wiedzy fachowej osób.
Wspomniał także jednym zdaniem o zaostrzeniu walki o pracowników. Nie wiadomo, czy jak
jeżeli tak to kiedy, przystępujący zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby
osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono też
zamawiającemu żadnego dowodu. Przystępujący nie wykazał również, aby wymagane w
SIWZ
doświadczenie
miało
charakter
wyjątkowo
specjalistyczny,
unikalny,
usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka agresywnego
pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile z doświadczeniem zawodowym
wymaganym przez zamawiającego jest dostępnych na rynku.
Okoliczność, że również inni wykonawcy zastrzegli w swych ofertach informacje o
osobach, które zamierzają skierować do realizacji zamówienia, sama przez się nie dowodziła
prawidłowości zastrzeżenia w ofercie przystępującego. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, w
analizowanej sprawie ocenie Izby podlegała wyłącznie kwestia prawidłowości zastrzeżenia
wykazu osób sporządzonego przez przystępującego.
Przy wyrokowaniu pomięto natomiast dalszą argumentację przystępującego, który w
trakcie rozprawy starał się wskazywać kolejne powody, dla których zastrzegane informacje
posiadają wartość gospodarczą. Wywodził, że samo zdobycie informacji o tym, że dana
osoba posiada konkretne doświadczenie, ma wartość gospodarczą. Podnosił, że
poszukiwanie odpowiedniej osoby to proces trwający w czasie i czasami angażuje się do
niego firmę rekrutującą.
Przedstawienie tej argumentacji dopiero w trakcie postępowania odwoławczego
należało uznać za spóźnione. Z art. 8 ust. 3 Pzp wynika obowiązek wykazania skuteczności
zastrzeżenia w postępowaniu przed zamawiającym, a nie w toku postępowania
odwoławczego przez Izbą. Zadaniem Izby jest jedynie ocena, czy wykonawca sprostał
obowiązkowi wykazania skuteczności zastrzeżenia w ustawowym terminie.
Wobec powyższego nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w
wykazie osób złożonym przez przystępującego.
Za chybiony uznano zarzut dotyczy niezasadnego zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, informacji zawartych w wyjaśnieniach przystępującego co do elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Ustalono, że w odpowiedzi na wezwania zamawiającego do wyjaśnienia elementów
kalkulacyjnych, kierowane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, przystępujący złożył zamawiającemu
wyjaśnienia w dniu 31 października 2016 r. i dodatkowe wyjaśniania w dniu 23 stycznia 2017
r. Ustalono również, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
przystępujący zawarł w końcowej części swych wyjaśnień z 31 października 2016 r. Na to
uzasadnienie powołał się także w piśmie z 23 stycznia 2017 r. Dostrzeżenia wymagało przy
tym, że wykonawca zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa także owo
uzasadnienie, dlatego jego treść nie zostanie w tym miejscu przytoczona.
Izba po dokonaniu analizy uzasadnienia, a także konfrontując to uzasadnienie z
zastrzeżonymi informacjami, stwierdziła, że przystępujący sprostał obowiązkowi wykazania
skuteczności zastrzeżenia.
Wzięto pod uwagę szczegółowość zastrzeganych informacji, ich ilość, a także treść
dowodów załączonych do obu wyjaśnień. Obejmowały one szczegółową kalkulację ceny,
założenia do ofertowania, oferty podwykonawców i kooperantów, stawki cenowe oferowane
przystępującemu, marże, rabaty. Ponadto zawierały umowy dotyczące zatrudnienia
personelu, ujawniające de facto wszystkie postanowienia, łącznie z warunkami zatrudnienia
osób, stawkami wynagrodzenia, wymiarem czasu zatrudnienia, stosowanymi klauzulami
umownymi itd. Wyjaśnienia zawierały także dowody co do sprzętu posiadanego przez
przystępującego, a także ujawniały treść umów odnośnie niektórych nieruchomości.
W tej sytuacji udostępnienie tych danych konkurującym wykonawcom umożliwiłoby
poznanie szczegółowych warunków zatrudnienia personelu, doprowadziłoby do ujawnienia
marż i rabatów oferowanych przez podwykonawców i kooperantów, polityki cenowej,
posiadanego sprzętu i potencjału technicznego. Nie można było również utrzymywać, że są
to informacje o charakterze uniwersalnym - właściwe wszystkim podmiotom działającym na
określonym rynku, jak podnosił odwołujący. Stwierdzono zatem, że twierdzenia
przystępującego co do zawartości i wartości gospodarczej zastrzeganych informacji znalazły
potwierdzenie w treści i szczegółowości tych danych.
Rzeczywiście przystępujący zastrzegł także jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa i
te fragmenty wyjaśnień, w których odwoływał się do poglądów doktryny czy orzecznictwa.
Informacje takie nie posiadały waloru tajemnicy przedsiębiorstwa nie spełniając żadnej z
elementów definicji legalnej z art. 11 ust. 4 uznk i powinny podlegać odtajnieniu. Wzięto
jednak przy tym pod uwagę, że celem odwołującego była chęć zapoznania się z
merytoryczną treścią wyjaśnień przystępującego. Zaniechanie odtajnienia poglądów doktryny
czy orzecznictwa nie może mieć także jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji
odwołanie w rozpatrywanej części podlegało oddaleniu.
Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, której
treść miała być niezgodna z postanowieniem pkt 23.1 tomu I SIWZ i pkt 5.2.3 tomu II SIWZ.
Ustalono, że zamawiający w pkt 5.2.3 tomu II SIWZ przewidział, co następuje:
Wykonawca ma obowiązek przewidzieć w dokumentacji projektowej takie materiały –
elementy podsystemów, zaliczane do składników interoperacyjności, które posiadają już
stosowne certyfikaty WE zgodności lub przydatności do stosowania, wydane przez
notyfikowaną jednostkę certyfikującą, dla których zostały wydane deklaracje zgodności WE.
Wykonawca jest zobowiązany zlecić notyfikowanej jednostce certyfikującej ocenę
zgodności każdego podsystemu na etapie projektu zgodnie z zapisami Ustawy z dnia 28
marca 2003 r. o transporcie kolejowym (z późn. zm.), która wdraża regulacje Dyrektyw
Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej oraz Decyzji Komisji Europejskiej. W wyniku
przeprowadzonej przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą oceny zgodności i uzyskanych
wszystkich niezbędnych pośrednich certyfikatów weryfikacji WE podsystemów. Wykonawca
ma obowiązek przedstawienia pośrednich deklaracji weryfikacji WE podsystemów.
Wykonawca dostarczy Zamawiającemu dla każdego z podsystemów pośrednią
deklarację weryfikacji WE oraz całość dokumentacji przebiegu oceny zgodności wraz z
certyfikatami pośrednimi weryfikacji WE wydanymi przez jednostkę notyfikowaną.
Wykonawca poniesie wszystkie koszty związane z realizacją procesu oceny
zgodności, w tym koszty wynagrodzenia jednostki notyfikowanej.
Z kolei w pkt 23 tomu I SIWZ zamawiający wskazał, co następuje:
1. Zamawiający dopuszcza powierzenie całości zamówienia podwykonawcom. Wykonawca
zobowiązany jest wskazać w Jednolitym Dokumencie, części Zamówienia, których
wykonanie
zamierza
powierzyć
podwykonawcom
oraz
podać
firmy
tych
podwykonawców.
2. Brak wskazania części zamówienia, które Wykonawca zamierza powierzyć
Podwykonawcom będzie rozumiany przez Zamawiającego jako zgoda Wykonawcy na
wykonanie całego przedmiotu zamówienia samodzielnie, bez powierzenia części
zamówienia podwykonawcom.
Ustalono także, że zamawiający w pkt 9.1. tomu I SIWZ zamawiający przewidział, że w
celu wykazania, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania oraz na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, każdy z Wykonawców złoży Jednolity
Dokument, którego wzór stanowi Załącznik nr 8 do IDW.
Z kolei we wzorze Jednolitego Dokumentu (załącznik nr 8 do SIWZ), w części II sekcji
4, zamawiający zobowiązał wykonawców do podania następujących informacji:
Podwykonawstwo:
Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia?
Odpowiedź:
[] Tak [] Nie
Jeżeli tak i o ile jest to wiadome, proszę podać wykaz proponowanych podwykonawców:
[…]
Ustalono również, że przystępujący złożył wraz z ofertą wypełniony Jednolity
Dokument. W części II sekcji D przystępujący zaznaczył odpowiedź „tak”, a ponadto podał
proponowanych podwykonawców: J.-G. oraz G.. Pełne dane dotyczące tych podmiotów
znalazły się w Jednolitych Dokumentach odnoszących się do tych podwykonawców, które
również złożono wraz z ofertą.
Z wyjaśnień przystępującego co do ceny rażąco niskiej 23 stycznia 2017 r. wynikało,że skalkulował w cenie swej oferty koszty certyfikacji, o której mowa w pkt 5.2.3 OPZ. Ujawnił
w której pozycji ujęto ten koszt. Ponadto załączono do wyjaśnień ofertę jednostki
notyfikowanej, w której ujawniono precyzyjnie wysokość tych kosztów. Jednostka
notyfikowana nie została wpisana w Jednolitym Dokumencie jako podwykonawca.
Nie było sporne, że przystępujący ani wskazani przez niego podwykonawcy nie są
jednostkami notyfikowanymi, które zgodnie z odrębnymi przepisami są uprawione do
wydania wymaganych przez zamawiającego
certyfikatów weryfikacji WE podsystemów.
W tej sytuacji istota sporu pomiędzy stronami polegała na tym, czy uzyskanie przez
wykonawcę certyfikatów pochodzących od jednostki notyfikowanej, o których mowa w pkt
5.2.3. tomu II SIWZ, musi być kwalifikowane jako „podwykonawstwo” i czy w związku z tym
podmiot taki powinien zostać ujawniony w Jednolitym Dokumencie w części II w sekcji D.
Stosownie do art. 2 pkt 9b Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć
umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy
lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym
przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą) (…).
W ocenie Izby z przywołanych postanowień pkt 5.2.3. tomu II SIWZ wynikał jedynie
obowiązek wykonawcy do dostarczenia odpowiednich dokumentów zawierających ocenę
zgodności z właściwymi systemami odniesienia. Ponieważ zgodnie z odrębnymi przepisami,
dokumenty takie może sporządzić i wydać jedynie jednostka notyfikowana, zamawiający
wymagał, aby wykonawca dostarczył mu takie certyfikaty i poniósł związane z tym koszty, w
tym dotyczące wynagrodzenia jednostki. Jak wynikało z powyższego, zamawiający nie
wymagał, aby to wykonawca – w ramach swoich obowiązków – wykonał certyfikację.
Ponadto, jak słusznie podnosili zamawiający i przystępujący, uprawienia do prowadzenia
certyfikacji, sposób jej prowadzenia, jej zakres określały właściwe przepisy. Jednostka
notyfikowana zaś – w zakresie certyfikacji - niejako działa z ramienia szeroko rozumianej
władzy państwowej, która upoważniła ją do takich czynności. Powyższe przesądza, że
jednostka taka nie musiała być przez wykonawców kwalifikowana jako podwykonawca w
rozumieniu art. 2 pkt 9b Pzp. Nie jest to bowiem usługa, stanowiąca część zamówienia
publicznego.
Za chybione uznano także stanowisko odwołującego, że przystępujący nie podał w
dokumencie JEDZ pełnych nazw podwykonawców. Uszło uwadze odwołującego, że
informacje takie wynikały z dokumentów JEDZ odnoszących się do tych podmiotów.
Odnośnie zaś braku wskazania części zamówienia, za które mieli odpowiadać
podwykonawcy Izba stwierdziła, że istniała wewnętrzna sprzeczność pomiędzy pkt 23. 1
tomu I SIWZ, a wzorem formularza JEDZ (zał. nr 8 do SIWZ). Z jednej strony zamawiający
nałożył wprawdzie na wykonawców obowiązek podania takiej informacji i to w dokumencie
JEDZ. Jednocześnie jednak ze wzoru dokumentu JEDZ (załącznik nr 8 do SIWZ) z części II
sekcja D, wynikał jedynie obowiązek podania nazw podwykonawców i to tylko wtedy, gdy są
oni znani. Nie było zatem obowiązku podania części zamówienia zlecanej podwykonawcom.
W ocenie Izby sprzeczne postanowienia SIWZ nie mogą skutkować negatywnymi
konsekwencjami dla wykonawcy. Odwołanie w omawianej części musiało zatem zostać
oddalone.
Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odwołujący w pierwszej kolejności wywiódł, że zamawiający zaniechał odrzucenia
oferty przystępującego, który w swej cenie ofertowej miał nie skalkulować kosztów
certyfikacji, o której mowa w pkt 5.2.3 tomu II SIWZ, przytoczonym powyżej.
Po dokonaniu analizy oferty przystępującego, a także wyjaśnień składanych przez
przystępującego w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, Izba stwierdziła, że stanowisko
odwołującego nie jest zgodne z rzeczywistością. W szczególności w omawianym zakresie
rozstrzygająca okazała się treść pkt 4 wyjaśnień przystępującego z 23 stycznia 2017 r. oraz
załączona do nich oferta jednostki notyfikowanej. Ponieważ obydwa dokumenty zostały
objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, ich szczegółowa treść nie
została przytoczona. Wykonawca ujawnił w tych dokumentach nazwę jednostki
notyfikowanej, przedstawił jej szczegółową ofertę, odnoszącą się do tego konkretnego
zamówienia. Co istotne, koszt tej oferty został uwzględniony w cenie ofertowej w elemencie
rozbicia ceny wskazanym przez przystępującego.
Gołosłownym pozostał zarzut, że ww. laboratorium nie posiada akredytacji na
wszystkie wymagane badania. Nie zostało również udowodnione, jakoby koszt badań został
zaniżony. Odwołujący na poparcie swych twierdzeń nie przedstawił bowiem żadnych
dowodów.
Odwołanie w omawianej części musiało zatem zostać oddalone.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie
Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało
przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. A contrario, stwierdzenie braku naruszenia
lub naruszenia niekwalifikowanego, musi skutkować oddaleniem odwołania. Naruszenie art.
8 ust. 1-3 Pzp polegające na zaniechaniu uznania za bezskuteczne zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób przystępującego
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Ustalenie, że
zamawiający wbrew przepisom ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa prowadziło do nakazania zamawiającemu
dokonania tej czynności. Powyższe umożliwi wykonawcom skuteczne skorzystanie ześrodków ochrony prawnej w takim zakresie, w jakim nie mogli z nich korzystać z uwagi na
nieudostępnienie im dokumentów złożonych przez przystępującego. W konsekwencji może
to doprowadzić do wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, co oznaczać
będzie zmianę wyniku postępowania.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i uznanie za
bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w
wykazie osób złożonym przez przystępującego, w sposób wskazany w pkt 1 sentencji.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” J. J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w:
Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2014, wydanie VI.
Zatem użyty w art. 192 ust. 10 ustawy Pzp zwrot stosownie do jego wyniku należy
rozumieć analogicznie jak w procesie cywilnym. Jak wynika z postanowienia SN z dnia 31
stycznia 1991 r. II CZ 255/90, LEX nr 5314 stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na
rozdzielenie kosztów między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości w
jakiej zostały poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich
całości co oznacza przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej
stosownie do zasad z art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam
wskazanych). Sumę tę dzieli się proporcjonalnie do stosunku w jakim strony utrzymały się ze
swymi roszczeniami lub obroną, otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w
całości kosztów. Jeżeli poniesione przez stronę koszty przewyższają obciążający ją udział
zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15 oraz w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13.
W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i
częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadny okazały się 1 zarzut, zaś za
niezasadne należało uznać 3 zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku
25% (1/4), zaś niezasadne w stosunku 75% (3/4). Kosztami postępowania w wysokości 75%
obciążono zatem odwołującego, zaś kosztami w wysokości 25% - zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości
15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
maksymalnie dopuszczalnej wysokości 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika odwołującego
w wysokości 250,20 zł, a także koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3.600,00 zł, co łącznie dawało kwotę 22.450,20 zł. Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.850 zł (15.000,00 zł tytułem wpisu,
250,20 zł tytułem kosztów dojazdu i 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika),
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 16.837,65 zł (22.450,20 zł x 75%).
Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
2.012,55 zł (18.850,00 – 16.837,65), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 384/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 382/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 367/17 z dnia 2017-03-20
- Sygn. akt KIO 375/17 z dnia 2017-03-14
