rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-17
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 409/17
KIO 409/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Miasto Zielona Góra, przy udziale wykonawcy WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2017 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Miasto Zielona Góra, przy udziale wykonawcy WASKO S.A.
z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w zakresie:
1.1. pkt 5.1.2 ppkt 4 lit. a SIWZ przez wykreślenie wymagania, zgodnie z którym
wykonawca zobowiązany jest legitymować się personelem posiadającym certyfikaty
obejmujące wszystkie komponenty systemu stanowiącego przedmiot zamówienia
i określenie głównych komponentów systemu, których wymóg ma dotyczyć,
1.2. pkt 18 ppkt 7 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr I.3 do SIWZ
– „SOPZ”) przez wykreślenie z jego treści sformułowań odnoszących się do
przedmiotu umowy i zastąpienie ich sformułowaniami odnoszącymi się do
uszkodzonego urządzenia,
1.3. pkt 20 ppkt 1 SOPZ przez wskazanie w jego treści, że obowiązek dostarczania
aktualizacji oprogramowania dotyczy tylko aktualizacji bezpłatnych udostępnianych
przez producenta systemu w ramach udzielonej licencji i rozciąga się tylko na okres
udzielonej przez wykonawcę gwarancji
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19.769,41 zł
(słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych 41/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze z,) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 409/17
Uzasadnienie
Miasto Zielona Góra (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa systemu monitoringu
Miasta dla poddbszaru A i D” (nr sprawy DO-ZP.271.5.5.2017), zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17 lutego 2017 r.
Dnia 21 lutego 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
Postanowienia
SIWZ
zostały
zaskarżone
odwołaniem
wniesionym
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) w dniu 3 marca 2017 r. przez wykonawcę
Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”), w którym Zamawiającemu
zarzucono naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp przez żądanie dysponowania
potencjałem technicznym nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia, a także
przez nieścisłe określenie wymagań,
2. art. 29 ust. 2 Pzp przez żądanie wykonania przedmiotu zamówienia w terminie
niemożliwym do wykonania,
3. art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 6 przez wskazanie w sposób
pośredni na konkretne modele urządzeń bez jednoczesnego wskazania
równoważnych wymagań funkcjonalnych,
4. art. 353
1
K.c. w zw. z art. 14 Pzp przez obarczenie wykonawcy nadmiernym
ryzykiem związanym z wykonywaniem umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany wymogu dysponowania osobami biorącymi udział w wykonaniu
zamówienia przez ich precyzyjne dookreślenie oraz odpowiadające zakresowi
realizowanej inwestycji,
2. wydłużenia terminu wykonania I etapu na 7 miesięcy od dnia podpisania umowy,
przy zapewnieniu odpowiedniego terminu na realizację II etapu.
3. zmodyfikowania SIWZ w zakresie wymogów technicznych odnośnie kamer
i systemu nadzoru na opis funkcjonalny i zachowujący uczciwą konkurencję,
4. zmiany postanowień projektu umowy („PU”):
4.1. § 13 ust. 1 i 2 przez wprowadzenie zapisów niepowodujących wzbogacenia
się Zamawiającego kosztem wykonawcy,
4.2. § 13 ust. 1 pkt 5, 8, 9, 10 przez znaczące zmniejszenie wysokości kar
umownych,
4.3. § 13 ust. 4 w zakresie wyeliminowania ryzyka odstąpienia od umowy
z błahego powodu,
5. zmiany Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr I.3 – „OPZ”):
5.1. w pkt 18 ppkt 7 w zakresie dostawy uszkodzonego urządzenia, a nie
przedmiotu umowy,
5.2. w pkt 20 ppkt 1 w zakresie aktualizacji oprogramowania w ograniczeniu co
najwyżej do okresu gwarancji lub w zakresie usuwającym usterki w czasie
wspierania produktów przez producenta,
5.3. w pkt 28 w zakresie przepustowości łącza do wielkości zapewniającej
sprawne działanie systemu.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
przez brak możliwości uzyskania zamówienia, gdyż od wielu lat prowadzi działalność
w obszarze budowy systemów monitoringu wizyjnego, w tym zwłaszcza miejskich. W wyniku
postanowień SIWZ niezgodnych z Pzp Odwołujący nie będzie miał możliwości złożenia
ważnej oferty, a więc nie będzie mógł pozyskać zamówienia i utraci korzyść związaną
z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadniając poszczególne zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził co następuje.
Zamawiający żąda wykazania zdolności zawodowej (w zakresie personelu)
w następujący sposób (pkt 5.1.2 ppkt 4 SIWZ)
„kwalifikacje dotyczące projektowania i wdrożenia rozległych systemów IT:
a) certyfikowani
inżynierowie
w
zakresie
implementacji
oferowanego
sprzętu
i oprogramowani, takich jak serwisy, storage, serwerowe systemy operacyjne (Windows,
Linux i inne), system, backup i archiwizacji, środowiska wirtualizacji (VMware, HiperV
i inne), sieci LAN/WAN/WLAN, urządzeń aktywnych i pasywnych sieci LAN/WAN/WLAN,
oraz, okablowania strukturalnego miedzianego i światłowodowego.
Uwaga: Dla spełnienia warunku pkt 5.1.2.4a) SIWZ Zamawiający dopuszcza wskazanie
przez Wykonawcę jednej, dwóch lub więcej osób posiadających łącznie (przez wszystkie
te osoby) wymaganych kwalifikacji.”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieprecyzyjny określił wymóg
posiadanej wiedzy inżynierów we wszystkich wymienionych zakresach, gdyż nie określił
w sposób
precyzyjny
o
jaki
sprzęt
i
oprogramowanie
chodzi.
Przykładowo,
sformułowanie „urządzenia pasywne sieci” może odnosić się do okablowania, puszki,
mufy i wielu innych elementów. Tak sformułowany wymóg pozostawia zupełną dowolność
w kształtowaniu tego wymagania na etapie wyboru oferty, bo praktycznie niemożliwym jest
jego spełnienie w odniesieniu do każdego elementu dostawy. Samo sformułowanie
„w zakresie
implementacji
oferowanego
sprzętu
i
oprogramowania”
w
sposób
niewystarczający ogranicza wymagania Zamawiającego w tym zakresie.
W pkt 4.1 SIWZ Zamawiający określił termin wykonania dokumentacji na dzień
30 września 2017 r., który to jest terminem całkowicie nierealnym biorąc pod uwagę zakres
prac koniecznych do wykonania tej dokumentacji. Termin składania ofert został określony na
dzień 5 kwietnia 2017 r. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający żąda, aby oferta była ważna
60 dni oznacza to, że Zamawiający mógłby wybrać ofertę 4 czerwca 2017 r., a więc na
realizację pierwszego etapu pozostałoby zaledwie 118 dni.
Odwołujący wyjaśnił, że na proces zaprojektowania systemu monitoringu składają się
następujące czynności:
1. pozyskanie map do celów, projektowych – zgodnie z obowiązującymi przepisami
do 6 tygodni (42 dni),
2. wykonanie projektów – 2 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali),
3. uzgodnienie projektu z Zamawiającym wymagane w SIWZ – 1 tydzień
(czas szacunkowy dla projektu tej skali),
4. uzgodnienia z gestorami, w tym z konserwatorem zabytków zgodnie
z wymaganiami SIWZ – 4 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali),
5. zgłoszenie prac (30 dni) lub pozwolenie na budowę w przypadku obiektu
wpisanego do rejestru zabytków – 65 dni,
6. uprawomocnienie pozwolenia na budowę – 14 dni,
7. zatwierdzenie projektów organizacji ruchu – 28 dni.
Łączny czas niezbędny na wykonanie powyższych prac wynosi 198 dni.
Terminy wydania
odpowiednich
dokumentów
i
pozwoleń
wynikające
wyłącznie
z obowiązujących przepisów wynoszą 149 dni. Ponadto, Zamawiający nie zawarł żadnych
informacji odnośnie posiadanych przez siebie uzgodnień dotyczących budowy przyłączy
energetycznych, które to wydawane są przez dostawcę przyłączy w terminie 6 miesięcy,
co dodatkowo może wpłynąć na wydłużenie terminu realizacji.
Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający bardzo szczegółowo opisał
w SIWZ, a w szczególności w załączniku I.5 (program funkcjonalno-użytkowy – „PFU”) do
SIWZ cechy systemu skupiając jednak przede wszystkim na parametrach technicznych
poszczególnych urządzeń. Tym samym odstąpił od możliwości określenia przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 30 ust. 1-3 Pzp i w tylko nieznacznym stopniu określił wymagania
funkcjonalne zgodnie z art. 30 ust. 6 Pzp.
Na podstawie analizy postanowień SIWZ Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
wskazał jako elementy do budowy systemu następujące produkty:
1. w pkt 1.6.1.3.1 oraz 1.6.1.3.2 kamerę HD Multisensor Dome firmy Avigilon,
2. w pkt 1.6.1.3.3 kamerę H4 HD firmy Avigilon,
3. w pkt 1.6.1.3.4 kamerę HD Pro firmy Avigilon,
4. w pkt 1.6.1.3.5 kamerę obrotową o specyficznych parametrach,
5. w pkt 1.6.2.2.1 do 1.6:2.2.16 szczegółową specyfikację systemu narządzania
Następnie Odwołujący wskazał, że w § 10 ust. 13 PU Zamawiający zawarł
postanowienie, zgodnie z którym:
„W przypadku, gdy Wykonawca nie wykona obowiązku wynikającego z ust. 9 niniejszego
paragrafu
1) Zamawiający ma prawo wypożyczyć na koszt Wykonawcy w dowolnej formie sprzęt
zastępczy, zachowując jednocześnie prawo do kary umownej i odszkodowania;
2) Zamawiający ma prawo zlecić dowolnemu podmiotowi naprawę Sprzętu, a kosztami
naprawy obciążyć Wykonawcę, zachowując jednocześnie prawo do kary umownej
i odszkodowania, nie tracąc gwarancji Wykonawcy.”.
W związku z powyższymi wykonawca narażony jest na podwójną karę związaną
z pokryciem kosztu wynajmu sprzętu a ponadto zapłacenia kary umownej i odszkodowania.
Zamawiający w tej sytuacji dysponując sprawnym systemem wzbogaci się o wysokość kary
i odszkodowania, co jest sprzeczne z samym charakterem kar, które powinny pokrywać
realną stratę wywołaną nieprawidłowo funkcjonującym systemem. Zamawiający w tej sytuacji
powinien zdecydować, który z tych środków w odniesieniu do pkt 1) i 2) chciałby zastosować,
ale nie może wymagać zastosowania obu jednocześnie.
W § 13 ust. 1 pkt 5 PU zawarto następujące postanowienie:
„za każdy dzień zwłoki w zapłacie wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy w stosunku do terminu o którym mowa w § 3 ust. 24, ustalonego w umowie
o podwykonawstwo; w wysokości 0,3% kwoty wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8
ust. 1”.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia się
Zamawiającego i to w skali absurdalnie wysokiej. Przykładowo, przy zwłoce w zapłacie
podwykonawcy 100.000,00 zł w okresie 14 dni, wysokość naliczonej kary prawie dwukrotnie
przewyższy kwotę samego zobowiązania (0,3% x 4.500.000,00 zł x 14 dni = 189.000,00 zł).
Kwota ta jest astronomicznie wysoka i w żadnym stopniu nie przystaje do obowiązujących
stawek odsetek karnych. W ogóle konstrukcja naliczania wysokości kary podwykonawcy od
wartości całej umowy jest całkowicie nielogiczna.
W § 13 ust. 1 pkt 9 PU znalazło się postanowienie:
„za każdy dzień zwłoki w stosunku do ustalonych w § 3 ust 22 i 26 terminów przekazania
kopii zawartych umów o podwykonawstwo oraz ich zmian, w wysokości 0,3 % kwoty
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust.1”.
Trudno zrozumieć motywację Zamawiającego, który sankcjonuje opóźnienie
w przekazaniu kopii umowy z podwykonawcą w wysokości 13.500,00 zł za każdy dzień.
Opłata ta natomiast doprowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego
w przypadku, powstania takiego zaniedbania. Analogiczne postanowienia widnieją w pkt
8 i 10.
Konieczne jest zatem wnioskowanie o ich obniżenie lub wykreślenie.
W §13 ust. 4 PU Zamawiający postanowił, że „W przypadku opóźnień w realizacji
prac, w stosunku do terminu realizacji inwestycji ustalonego w § 2 ust. 1 Zamawiający, po
pisemnym powiadomieniu, może odstąpić od umowy i powierzyć realizację prac innemu
Wykonawcy”.
W ocenie Odwołującego takie sformułowanie daje Zamawiającemu możliwość
odstąpienia od umowy w przypadku powstania nawet najdrobniejszego opóźnienia i to mima
ogromnie rozbudowanego systemu kar finansowych. Tak radykalny środek powinien
w szczególności wymagać precyzyjnego opisu sytuacji, w której może on zostać użyty.
W przeciwnym razie wykonawca nie będzie w stanie oszacować ryzyka związanego
z możliwością odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z winy wykonawcy. Ponadto,
przy tak uznaniowym podejściu może dochodzić do nierównego traktowania wykonawców,
gdyż w przypadku jednego z wykonawców Zamawiający nie sięgnąłby po ten środek,
podczas gdy w przypadku innego mógłby to zrobić. Co więcej, biorąc pod uwagę fakt,że inwestycja jest wspierana środkami unijnymi i to w znacznie szerszym zakresie,
Zamawiający w skrajnym przypadku mógłby celowo dążyć do rozwiązania umowy
w przypadku zagrożenia całej inwestycji i utraty dofinansowania, a następnie dochodzić
całości tej kwoty (także tej nie związanej z monitoringiem wizyjnym) od wykonawcy na
podstawie § 13 ust 8 PU.
Należy uznać, iż takie postanowienia PU są niezgodne z art. 353
1
K.c. w zw. art.14
Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących OPZ Odwołujący zawnioskował o ich zmianę
w następującym zakresie.
W pkt 18 ppkt 7 załącznika I.3 (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – „SOPZ”)
Zamawiający zawarł zapis postanowienie, że”
„Jeżeli w wyniku 3 napraw zgłoszonych wad przedmiot umowy nadal będzie wykazywał
wady Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia przedmiotu umowy wolnego od wad
w terminie 7 dni od daty zawiadomienia przez Zamawiającego, że przedmiot umowy
wykazuje wady Zamawiający wyśle zawiadomienie do Wykonawcy listem poleconym.”.
Na podstawie powyższego po czwartej wadzie (np. czwartym uszkodzeniu kamery)
Zamawiający może żądać wymiany przedmiotu umowy, a więc. w skrajnym przypadku
całości systemu (wszystkich kamer i pozostałego sprzętu i oprogramowania).
W związku z powyższym konieczne staje się zawężenie wymiany do urządzenia,
które uległo czwartej awarii.
W pkt 20 ppkt 7 SOPZ Zamawiający zawarł postanowienie, że:
„Licencja udzielona na podstawie niniejszej umowy obejmuje również dostarczone
aktualizacji oprogramowania narzędziowego, systemowego i bazodanowego.”.
Tak sformułowany zapis zobowiązuje wykonawcę do bezterminowego i bezpłatnego
dostarczania aktualizacji oprogramowania, co w większości przypadków nie jest, możliwe.
Otóż producenci oprogramowania dostarczając nowe wersje oprogramowania wzbogacają
ich funkcjonalność i co za tym idzie aktualizacja taka zazwyczaj nie jest bezpłatna.
Zatem konieczne staje się dookreślenie przez Zamawiającego jakie aktualizacje będą
bezpłatne i w jakim czasie. Jeżeli zatem Zamawiający miałby na myśli aktualizacje,
które usuwają błędy, to mogą one odbywać się bezterminowo, ale ze świadomością, że po
pewnym czasie aktualizacje takie już po prostu nie będą dostępne ze względu na pojawienie
się nowych wersji. Jeżeli jednak Zamawiający oczekiwałby dostarczania nowych wersji
oprogramowania, to nie mogą orle. być realizowane bezterminowo, a co za tym idzie
konieczne staje się ograniczenie tego okresu na przykład do okresu gwarancji. W każdym
jednak przypadku konieczne jest precyzyjne dookreślenie wymagań Zamawiającego,
gdyż w obecnym brzmieniu wykonawca nie może precyzyjnie wyliczyć kosztu takiej
aktualizacji.
W pkt 18 ppkt 7 SOPZ Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
„Wykonawca zagwarantuje, przez umowę na rzecz Miasta, dostęp do infrastruktury sieciowej
podmiotu trzeciego i realizację transmisji danych o nieograniczonej przepustowości przez
okres udzielonej gwarancji przed końcem odbioru robót Przed podpisaniem ww. umowy.
Wykonawca winien uzgodnić ją z Zamawiającym.”.
Odwołujący
podkreślił,że
nie
istnieje
możliwość
zapewnienia
„nieograniczonej przepustowości”, a co za tym idzie wymóg ten nie jest możliwy do
spełnienia. Z punktu widzenia zapewnienia interesów Zamawiającego w zupełności
wystarczającym byłby zapis gwarantujący przepustowość niezbędną do prawidłowego
działania systemu.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał przedstawioną powyżej argumentację,
wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączonych do odwołania,
sporządzonych w języku angielskim, wyciągów ze specyfikacji technicznych kamer marki
Avigilon zidentyfikowanych w odwołaniu, na okoliczność nieprawidłowości postanowień PFU.
Wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji
poczty elektronicznej z Zamawiającym, dotyczącej wyboru wykonawcy, który przygotował
PFU
do
Postępowania,
na
okoliczność
braku
doświadczenia
tego
podmiotu
w opracowywaniu dokumentacji obejmującej budowę miejskiego systemu monitoringu,
co przełożyło się na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia w zakresie kamer
i systemu monitoringu wizyjnego.
Uzasadniając zarzut naruszającego konkurencję opisu systemu zarządzania
systemem monitoringu wskazywał na nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego
funkcjonalności określone w pkt 1.6.2.2.1 (wypunktowanie pierwsze, czwarte i piąte) oraz
w pkt 1.6.2.2.2 (wypunktowanie drugie, trzecie i dwudzieste piąte) PFU.
Zamawiający przyznał podczas rozprawy zasadność zarzutów, z którymi związane
były żądania opisane w petium odwołania, tiret pierwsze i czwarte (lit. a i b) i zapowiedział
modyfikację postanowień SIWZ, których dotyczyły zarzuty i żądania odwołania.
Ponadto Zamawiający zmienił wymóg objęty zarzutem, z którym związane byłożądanie zmniejszenia przepustowości łącza (tiret piąte lit. c), tym niemniej Odwołujący
wskazywał, że zmiana nie jest wystarczająca.
Odnosząc się do zarzutu ustalenia nierealnego czasu przewidzianego na realizację
etapu I przedmiotowego zamówienia i żądania jego wydłużenia (tiret drugie żądań
odwołania) Zamawiający wyjaśnił, że wynika on z zawartej z Województwem Lubuskim
umowy o dofinansowanie 5 projektów, z których jednym jest to zamówienie.
Na
potwierdzenie
tej
okoliczności
Zamawiający
wniósł
o
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści wniosku o dofinansowanie i umowy zawartej
z Województwem Lubuskim wraz z aneksem.
Ponadto, w odniesieniu do tego zarzutu odwołania Zamawiający wyjaśnił, że w jego
ocenie część niezbędnych do wykonania I etapu zamówienia czynności opisanych na str. 4
odwołania może być wykonywana równolegle. Zamawiający odniósł to do kwestii pozyskania
map do celów projektowych (pkt 1 ww. wyliczenia), deklarując jednocześnie udostępnienie
wykonawcy map zasadniczych, wykonania projektów (pkt 2), prowadzenia z nim uzgodnień
koncepcji projektowych, czy uzgodnień z gestorami (pkt 3 i 4 – częściowo).
Podał w wątpliwość zasadność wliczania do czasu niezbędnego do wykonania I etapu
zamówienia okresu oczekiwania na uprawomocnienie się pozwolenia na budowę,
wskazując że w I etapie istotny jest dla niego sam fakt uzyskania decyzji administracyjnej,
nie zaś możliwość prowadzenia na jej podstawie robót budowlanych.
W odpowiedzi na zarzuty dotyczące postanowień PFU charakteryzujących parametry
kamer monitoringu Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą, jakoby dopuścił oferowanie
wyłącznie urządzeń marki Avigilon, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z treści wyciągów ze specyfikacji technicznych kamer innych producentów, które – w ocenie
Zamawiającego – również spełniają określone w PFU wymagania, sporządzone częściowo
w języku angielskim. Niezależnie od tego Zamawiający zadeklarował dokonanie zmiany
postanowień PFU w tym zakresie na opis funkcjonalny.
Co zaś dotyczy zawartego w PFU opisu systemu zarządzania systemem monitoringu
Zamawiający zaprzeczył jakoby wskazywał on na konkretny produkt stwierdzając,że oczekuje wyrobu o specyficznych funkcjonalnościach, dostosowanych stricte do jego
potrzeb, który – wedle jego wiedzy – nie jest aktualnie dostępny na rynku.
Podkreślił ponadto, że opis przedmiotowego systemu powstał po konsultacjach z podmiotami
zewnętrznymi i jest zbiorem elementów różnych aktualnie dostępnych rozwiązań.
Jednocześnie Zamawiający zadeklarował zmianę niektórych zawartych w opisie
parametrów brzegowych w celu – jak to określił – zwiększenia konkurencyjności
w Postępowaniu.
W kwestii zarzutów dotyczących postanowień PU Zamawiający stwierdził, że stojąc
na straży interesu publicznego ma prawo ukształtować treść przyszłego stosunku
obligacyjnego w taki sposób, żeby być w nim stroną dominującą.
Przyznał, że rozważy możliwość zmniejszenia kwestionowanych kar umownych
ujętych w § 13 ust. 1 PU, tym niemniej w dalszym ciągu podstawą ustalenia ich wysokości
będzie wynagrodzenie umowne, o którym mowa w § 8 PU.
W zakresie ukształtowanego prawa odstąpienia od umowy (§ 13 ust. 4 PU)
Zamawiający wyjaśnił, że kwestia ta zawsze podlega ocenie i wartościowaniu przez pryzmat
okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Stwierdził, że przyznanie mu możliwości
odstąpienia od umowy będzie działać na wykonawcę mobilizująco, a ponadto, w razie
skorzystania z tej instytucji, zapewni możliwość wybrania innego wykonawcy do realizacji
przedmiotowego zamówienia z zachowaniem szans na jego wykonanie w terminie.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący przepustowości łącza Zamawiający potwierdził,że dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia SOPZ, określając ten parametr na
poziomie 10 Gb/s. Wyjaśnił, że wartość ta jest mu niezbędna do ewentualnej rozbudowy
systemu monitoringu w przyszłości, a nadto że w ramach Postępowania udostępnia
wykonawcy infrastrukturę sieciową spełniającą kwestionowany parametr przepustowości,
natomiast nie chce ograniczać wykonawców w prawie do wybudowania własnej sieci,
bądź wydzierżawienia sieci od podmiotu trzeciego, o ile zostanie zachowany wymóg
przepustowości 10 Gb/s.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba, wobec spełniania przez WASKO S.A. wymogów, o których mowa w art. 185
ust. 2 Pzp, postanowiła dopuścić ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ wraz z załącznikami (SOPZ,
PFU, PU) oraz dokumentów złożonych do akt postępowania odwoławczego przez
Zamawiającego (częściowo) i Odwołującego na rozprawie uznając, że stan faktyczny sprawy
(brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ) nie jest sporny.
Oddalono jednocześnie wnioski stron o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z treści dokumentów, które nie zostały sporządzone w języku polskim. Zgodnie z brzmieniem
§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2010.48.280 ze zm.) strona,
która powołuje się na dokument sporządzony w języku obcym przedstawia jego tłumaczenie
na język polski, czego zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający zaniechali.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie.
Przechodząc do omówienia uwzględnionych zarzutów odwołania Izba wskazuje na
wstępie, że ich zasadność została przez Zamawiającego przyznana w toku rozprawy,
a przyznanie to nie budziło wątpliwości, wobec czego okoliczności dotyczące tych zarzutów
nie wymagały dowodzenia (zob. art. 190 ust. 5 Pzp). W konsekwencji konieczne stało się
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie, w jakim
uznał ją za zasadną, podzielając w istocie argumentację Odwołującego i postawione
w odwołaniu żądania, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Jedynie na marginesie, odnosząc się szerzej do stanowiska procesowego
Zamawiającego, skład orzekający wskazuje, że w sytuacji otrzymania odwołania powinien
był poddać jego zarzuty i żądania wnikliwej analizie jeszcze przed wdaniem się w spór co do
istoty sprawy. W sytuacji uznania części zarzutów i żądań odwołania za uzasadnione
Zamawiający – chcąc uniknąć z tego powodu przegranej w postępowaniu odwoławczym,
która, niezależnie od jej rozmiarów (liczby zarzutów uwzględnionych wyrokiem),
skutkuje obciążeniem strony przegrywającej całością kosztów postępowania odwoławczego
(przepisy Pzp, ani aktów wykonawczych nie przewidują bowiem możliwości stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego) – powinien był skorzystać z instytucji
uwzględnienia zarzutów odwołania w części, którą przewidziano w przepisie art. 186 Pzp.
W takim przypadku, biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie wycofał żadnego
z zarzutów, merytoryczne rozpoznanie sprawy ograniczone zostałoby de facto do zarzutów
nieuwzględnionych (argument z art. 186 ust. 4a Pzp), natomiast w pozostałym zakresie
(tj. w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych), zachodziłaby możliwość umorzenia
postępowania odwoławczego w części. Należy mieć jednak na względzie, że uwzględnienie
odwołania wymaga złożenia w tym zakresie niebudzącego wątpliwości oświadczenia,
które rodzi skutek w postaci konieczności realizacji żądań zawartych w odwołaniu
(zob. przepis art. 186 ust. 3a Pzp). Sytuacja, w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania
w wyżej opisany sposób, a jedynie w toku rozprawy przyznał zasadność części zarzutów,
deklarując zmianę zaskarżonych postanowień SIWZ, nie upoważniała Izby do częściowego
umorzenia postępowania odwoławczego i pominięcia takich zarzutów w rozstrzygnięciu
zawartym w wyroku. W konsekwencji odwołanie podlegało – jak wspomniano –
uwzględnieniu w opisanym w pkt 1 sentencji orzeczenia zakresie.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, wobec czego
odwołanie w tej części należało oddalić (pkt 2 sentencji wyroku).
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego odnośnie zarzutu
dotyczącego określenia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i złożonym na ich potwierdzenie
dowodom w postaci wniosku o dofinansowanie i umowy z instytucją zarządzającą wraz
z aneksem stwierdzając, że określenie terminu wykonania I etapu zamówienia na dzień
30 września 2017 r. podyktowane jest obiektywną potrzebą Zamawiającego. Jest nią
konieczność dochowania terminu przekazania instytucji zarządzającej dokumentacji
stanowiącej wykonanie m.in. I etapu zamówienia w ściśle określonym terminie (tj. do końca
października 2017 r.), czego Odwołujący nie kwestionował.
Skład orzekający zwrócił ponadto uwagę, że argumentacja Odwołującego oparta była
na częściowo nieudowodnionych podstawach. Wyliczając czynności niezbędne do realizacji
I etapu zamówienia i szacując właściwe im terminy (str. 4 odwołania) Odwołujący odniósł się
m.in. do skali projektu (zob. poz. 2-4). Nie przedstawił jednak szczegółowego uzasadnienia
dla takich szacunków, zestawiając przedmiotowe zamówienie z innymi podobnymi rodzajowo
kontraktami, na których wykonanie się powoływał. Izba uznała ponadto, że część
wymienionych w wyliczeniu Odwołującego czynności (np. uzgodnienia z Zamawiającym
i gestorami – poz. 3 i 4) może być w istocie wykonywana równolegle. Odwołujący nie
przedstawił Izbie argumentów przemawiających przeciwko takiej konkluzji.
Przechodząc do oddalonych zarzutów dotyczących postanowień PFU na wstępie
omówienia, w ocenie Izby, wymaga kwestia prawidłowości formułowania zarzutów i żądań
dotyczących brzmienia postanowień SIWZ, jako że rzutowała ona na treść rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
W nawiązaniu do powyższego Izba wyraża zapatrywanie, że w przypadku odwołania
dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony
prawnej dokonywana musi być z uwzględnieniem formułowanych w odwołaniu żądań co do
ich nowej treści. W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania,
których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp), nie będąc jednocześnie związanażądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił odwołujący lub nakazać
zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóle żądaniem odwołania.
Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty,
przy czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika z przepisów
obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienie,
czy odrzucenie oferty, bądź wykluczenie wykonawcy, etc.). Odmiennie, zdaniem składu
orzekającego, jest w przypadku treści postanowień SIWZ, których dalsza kreacja
poza żądaniem
wskazanym
w
odwołaniu
winna
doznawać
ograniczeń.
Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do sytuacji, w której odwołanie byłoby
tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które następnie byłyby dopracowywane,
czy konkretyzowane na rozprawie. Sformułowane w odwołaniu żądania muszą być na tyle
precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie zamawiającemu
dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych postanowień SIWZ.
Wyrok Izby nie powinien pozostawiać wątpliwości co do zakresu koniecznych w jej ocenie
zmian, a nadto nie powinien rodzić wątpliwości interpretacyjnych skutkujących dowolnością
w sposobie jego wykonania.
W związku z powyższym skład orzekający wyjaśnia, że potencjalnym skutkiem
nakazywania zamawiającemu dokonywania nieskonkretyzowanych zmian postanowień
SIWZ jest problem z ustaleniem, czy wyrok Izby nakładający taki obowiązek został
wykonany, a nadto – w razie wniesienia kolejnego odwołania obejmującego zmienione
postanowienia SIWZ – czy dotyczący ich środek ochrony prawnej nadaje się – w świetle
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp – do merytorycznego rozpoznania.
Omawianej problematyki nie wyczerpuje wyłącznie wskazanie na szczególną rolężądań odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, te bowiem są wyłącznie konsekwencją
sformułowanych zarzutów. Izba wyjaśnia, że zarzut odwołania powinien wskazywać na dwa
elementy, tj. na okoliczności faktyczne, rozumiane jako przytoczenie działań/zaniechań
zamawiającego na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z którymi
odwołujący się nie zgadza oraz przytoczenie przepisów prawa (wskazanie podstawy
prawnej), które kwestionowane działania/zaniechania naruszają.
Powracając na grunt rozważań dotyczących odwołania od postanowień SIWZ Izba
zauważa, że wskazywanie podstawy prawnej dla formułowanych zarzutów, co do zasady,
nie nastręcza odwołującym się wykonawcom trudności. Inaczej jest jednak w zakresie
formułowania podstawy faktycznej zarzutów, która niejednokrotnie przybiera postać
ogólnikowego sformułowania, że, przykładowo, określony fragment SIWZ, jak chociażby
opis przedmiotu zamówienia, nie odpowiada wymogom z art. 29 Pzp, bez szczegółowego
odniesienia się do zaskarżonej treści. W takiej sytuacji zarzut jest na tyle niedookreślony,że na podstawie odwołania nie jest możliwe do ustalenia, które z elementów
kwestionowanych ogólnie postanowień SIWZ są sprzeczne z prawem i powinny podlegać
zmianie.
Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę na zasadę związania Izby zarzutami
odwołania i wynikający z niej zakaz orzekania co do zarzutów, które nie zostały w odwołaniu
podniesione (zob. przepis art. 192 ust. 7 Pzp). Mając na względzie wyjaśnioną powyżej
kwestię konstrukcji zarzutu odwołania skład orzekający stoi na stanowisku, że poza treścią
samego odwołania nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez
wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Ergo, jeżeli wspomniane okoliczności
nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze
wskazywanie nie może być, w świetle art. 192 ust. 7 Pzp, brane przez Izbę pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej
zarzutu.
Podsumowując, skład orzekający jest zdania, że w przypadku kwestionowania
postanowień SIWZ podstawa faktyczna zarzutu musi obejmować skonkretyzowaną treść
(przykładowo – określony wymóg techniczny), w ślad za czym – zgodnie z zaprezentowanym
wcześniej poglądem – musi zostać sformułowane konkretne żądanie jej zmiany, przez co
należy rozumieć podanie przez odwołującego oczekiwanej treści zaskarżonego odwołaniem
postanowienia SIWZ.
Kierując się powyższymi zapatrywaniami Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 6 Pzp mającego polegać na pośrednim
wskazaniu na konkretne modele urządzeń (kamer i systemu nadzoru), bez jednoczesnego
wskazania równoważnych wymagań funkcjonalnych (pkt III zarzutów odwołania)
i związanego z nim żądania modyfikacji SIWZ na opis funkcjonalny zachowujący uczciwą
konkurencję (tiret trzecie żądań odwołania).
W odniesieniu do kwestionowanego opisu oczekiwanych przez Zamawiającego
parametrów kamer monitoringu, abstrahując od okoliczności, że dokonana przez
Odwołującego identyfikacja modeli konkretnych urządzeń określonego producenta (str. 5
odwołania) nie została uprawdopodobniona ze względu na załączenie do odwołania
dokumentów obcojęzycznych bez ich tłumaczenia, to Izba uznała, że ani sformułowany
w tym zakresie zarzut odwołania, ani towarzyszące mu żądanie nie spełniają omówionych
powyżej wymogów odnoszących się do ich skonkretyzowania i jednoznaczności.
Odwołujący nie wskazał oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów kamerświadczących o nieuzasadnionym preferowaniu urządzeń Avigilon, a formułując ogólneżądanie zmiany całej charakterystyki technicznej kamer na opis funkcjonalny i zachowujący
uczciwą konkurencję nie wziął pod uwagę nie tylko, że oczekiwany opis również może być
realizowany przez wskazanie na konkretne parametry techniczne, ale także, że tak
ogólnikowo sformułowane żądanie uniemożliwia Izbie ustalenie, które z parametrów kamer
powinny zostać wyeliminowane z opisu, aby mógł zostać uznany za nienaruszający uczciwej
konkurencji.
Podobnie Izba oceniła zarzut i żądanie dotyczące systemu nadzorowania,
w przypadku którego Odwołujący nie był nawet w stanie podać, które z dostępnych na rynku
rozwiązań zostało wyspecyfikowane w PFU, co tylko uprawdopodabnia stanowisko
Zamawiającego,że
oczekuje
produktu
specyficznego,
odpowiadającego
jego
zindywidualizowanym wymaganiom. Także w tym przypadku Odwołujący nie wskazał
w odwołaniu
na
konkretne
funkcjonalności
systemu,
któreświadczyć
miałyby
o nieuzasadnionych preferencjach Zamawiającego. W konsekwencji, wobec akcentowanej
przez Odwołującego złożoności PFU w zakresie opisu tego elementu zamówienia,
ogólnikowo sformułowany zarzut, połączony z żądaniem dokonania w istocie blankietowej
zmiany, nie mógł się ostać. Skład orzekający nie uwzględnił przy tym podawanych na
rozprawie przykładów postanowień naruszających uczciwą konkurencję nie tylko dlatego,że – jak na to wskazywał sam Odwołujący – były to jedynie przykłady nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim dlatego, że stanowiło to
nieuprawnione uzupełnienie zarzutu odwołania o konkretne podstawy faktyczne, na co nie
ma miejsca na tym etapie postępowania odwoławczego.
Jedynie na marginesie Izba zwraca Zamawiającemu uwagę, że oddalenie
powyższych zarzutów odwołania, skutkujące brakiem po jego stronie obowiązku
wprowadzania zmian do PFU, nie oznacza, że Zamawiający – zgodnie ze złożoną na
rozprawie deklaracją – nie powinien rozważyć takiej możliwości. Jak wspomniano,
rozstrzygnięcie Izby podyktowane było wadliwym sformułowaniem zarzutów i wniosków
odwołania, natomiast niektóre z podawanych przez Odwołującego na rozprawie przykładów
wymogów w zakresie systemu nadzoru rzeczywiście budzi wątpliwości co do ich zasadności.
Należy przypomnieć, że podstawowym celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonanie zamówienia,
do czego może nie dojść chociażby z uwagi na zbyt restrykcyjny opis przedmiotu
zamówienia, który spowoduje, że albo w takim postępowaniu nie zostaną w ogóle złożone
oferty, albo ceny ofert przekraczać będą budżet zamawiającego. Ergo, racjonalnie działający
zamawiający powinien, niezależnie od braku obowiązku wynikającego z konieczności
wykonania orzeczenia Izby, przeanalizować wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia
i poddać je racjonalizacji.
Rozstrzygając o tym zarzucie odwołania Izba uznała za zbędny dowód Odwołującego
mający potwierdzać brak kompetencji podmiotu będącego autorem PFU do przygotowania
takiego dokumentu.
Zarzuty dotyczące postanowień PU były chybione.
Tytułem wstępu do omawianej problematyki podkreślenia wymaga ugruntowany
w doktrynie i orzecznictwie, a zatem niewymagający szerszego omówienia, pogląd o braku
równości stron stosunku obligacyjnego jaki powstaje w następstwie zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Należy zresztą zauważyć, że już chociażby
z przywołanego przez Odwołującego w podstawie prawnej przedmiotowego zarzutu przepisu
art. 353
1
K.c., wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona
objęta ich zgodnym zamiarem. Stąd, powoływanie się li tylko na wspomnianą regulację,
poparte
twierdzeniem
o
nieprawidłowym,
nadmiernie
obciążającym
wykonawcę,
rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający wyjaśnia, że odpowiedzią na
jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne
uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować
zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające
wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji Izby
w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia
zamówienia publicznego.
Ubocznie wskazać należy, że także powołanie się na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie wydaje się w każdym przypadku
uzasadnione. Trzeba mieć na względzie, że postanowienia wzoru umowy są identyczne dla
każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O ile nie zostanie
wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców,
którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych,
zarzut naruszenia ww. przepisu nie zasługuje na pozytywną ocenę.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba oddaliła zarzuty skierowane do postanowień PU
uznając, poza powyższym, że stanowisko Odwołującego zmierzało do wynegocjowania
korzystniejszych dla niego warunków umowy, co nie może stanowić celu środka ochrony
prawnej.
Dodatkowo, odnosząc się do zastrzeżonych w § 10 ust. 13 pkt 1 i 2 PU uprawnień
Zamawiającego i kwestionowanych w odwołaniu kar umownych (§ 13 ust. 1 pkt 5, 8-10 PU)
Izba uznała, że stanowią one adekwatne instrumenty mobilizujące wykonawcę do należytego
wykonania zamówienia i dyscyplinujące wykonawcę w przypadkach uchybienia obowiązkom
kontraktowym.
W kwestii kar umownych, które Odwołujący kwestionował wyłącznie co do wysokości,
skład orzekający odmówił wiarygodności przedstawionym w odwołaniu wyliczeniom, jako że
nie odnosiły się do choćby prognozowanego wynagrodzenia wykonawcy (kwoty z § 8 ust. 1
PU). W tym zakresie zasygnalizować również należy, że ochrony przed obowiązkiem zapłaty
kary umownej w rażąco wygórowanej wysokości należy raczej poszukiwać po jej nałożeniu
przez Zamawiającego w postępowaniu przed sądem powszechnym, nie zaś zakładać na
obecnym etapie Postępowania konieczność ich zapłacenia i ogólnie domagać się ich
znaczącego zmniejszenia.
Izba nie znalazła również podstaw do zmiany treści § 13 ust. 4 PU, w którym
przewidziano uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie opóźnienia wykonawcy w jej
realizacji.
Stanowisko Odwołującego wyrażone na rozprawie doprowadziło skład orzekający do
przekonania, że dążył on w istocie do pogorszenia pozycji wykonawcy w razie zaistnienia
przesłanki odstąpienia od umowy. Odwołujący nie tyle kwestionował brak dookreślenia
przyczyn opóźnienia (pod którym to pojęciem mieści się cała gama różnych sytuacji,
których wspólną cechą jest to, że nie zostały wywołane z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy), czy też jego wielkości, ile wskazywał, że każde opóźnienie powinno rodzić po
stronie Zamawiającego obowiązek odstąpienia od umowy. Nie przekonały Izby teoretyczne
wywody Odwołującego, że kwestionowane postanowienie PU w aktualnie obowiązującym
brzmieniu może prowadzić do zróżnicowanego traktowania wykonawców. Skład orzekający
wskazuje, że jedną z podstawowych cech stosunku obligacyjnego nawiązywanego na
gruncie zamówień publicznych powinna być trwałość, rozumiana jako brak konieczności
niweczenia skutków umowy przed osiągnięciem przez każdą ze stron celów, które legły
u podstaw jej zawarcia. Oczekiwana przez Odwołującego zmiana stała w sprzeczności
z przedstawionym zapatrywaniem, wobec czego nie zasługiwała na wprowadzenie.
Skład orzekający nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego
pkt 28 SOPZ stwierdzając, że dokonana w tym zakresie przez Zamawiającego zmiana
polegająca na określeniu parametru przepustowości łącza na poziomie 10 Gb/s opowiada
jego usprawiedliwionym potrzebom. Izba uwzględniła w powyższym zakresie przedstawioną
przez Zamawiającego argumentację o konieczności zapewnienia mu możliwości rozbudowy
systemu monitoringu przez włączanie do niego nowych urządzeń, czy rozszerzania dostępu
do gromadzonych i przetwarzanych w nim danych na inne podmioty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze. zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w zakresie:
1.1. pkt 5.1.2 ppkt 4 lit. a SIWZ przez wykreślenie wymagania, zgodnie z którym
wykonawca zobowiązany jest legitymować się personelem posiadającym certyfikaty
obejmujące wszystkie komponenty systemu stanowiącego przedmiot zamówienia
i określenie głównych komponentów systemu, których wymóg ma dotyczyć,
1.2. pkt 18 ppkt 7 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr I.3 do SIWZ
– „SOPZ”) przez wykreślenie z jego treści sformułowań odnoszących się do
przedmiotu umowy i zastąpienie ich sformułowaniami odnoszącymi się do
uszkodzonego urządzenia,
1.3. pkt 20 ppkt 1 SOPZ przez wskazanie w jego treści, że obowiązek dostarczania
aktualizacji oprogramowania dotyczy tylko aktualizacji bezpłatnych udostępnianych
przez producenta systemu w ramach udzielonej licencji i rozciąga się tylko na okres
udzielonej przez wykonawcę gwarancji
2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 19.769,41 zł
(słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt dziewięć złotych 41/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze z,) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 409/17
Uzasadnienie
Miasto Zielona Góra (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa systemu monitoringu
Miasta dla poddbszaru A i D” (nr sprawy DO-ZP.271.5.5.2017), zwane dalej:
„Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 17 lutego 2017 r.
Dnia 21 lutego 2017 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
Postanowienia
SIWZ
zostały
zaskarżone
odwołaniem
wniesionym
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) w dniu 3 marca 2017 r. przez wykonawcę
Konwerga sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Odwołujący”), w którym Zamawiającemu
zarzucono naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp przez żądanie dysponowania
potencjałem technicznym nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia, a także
przez nieścisłe określenie wymagań,
2. art. 29 ust. 2 Pzp przez żądanie wykonania przedmiotu zamówienia w terminie
niemożliwym do wykonania,
3. art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 6 przez wskazanie w sposób
pośredni na konkretne modele urządzeń bez jednoczesnego wskazania
równoważnych wymagań funkcjonalnych,
4. art. 353
1
K.c. w zw. z art. 14 Pzp przez obarczenie wykonawcy nadmiernym
ryzykiem związanym z wykonywaniem umowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany wymogu dysponowania osobami biorącymi udział w wykonaniu
zamówienia przez ich precyzyjne dookreślenie oraz odpowiadające zakresowi
realizowanej inwestycji,
2. wydłużenia terminu wykonania I etapu na 7 miesięcy od dnia podpisania umowy,
przy zapewnieniu odpowiedniego terminu na realizację II etapu.
3. zmodyfikowania SIWZ w zakresie wymogów technicznych odnośnie kamer
i systemu nadzoru na opis funkcjonalny i zachowujący uczciwą konkurencję,
4. zmiany postanowień projektu umowy („PU”):
4.1. § 13 ust. 1 i 2 przez wprowadzenie zapisów niepowodujących wzbogacenia
się Zamawiającego kosztem wykonawcy,
4.2. § 13 ust. 1 pkt 5, 8, 9, 10 przez znaczące zmniejszenie wysokości kar
umownych,
4.3. § 13 ust. 4 w zakresie wyeliminowania ryzyka odstąpienia od umowy
z błahego powodu,
5. zmiany Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia (załącznik nr I.3 – „OPZ”):
5.1. w pkt 18 ppkt 7 w zakresie dostawy uszkodzonego urządzenia, a nie
przedmiotu umowy,
5.2. w pkt 20 ppkt 1 w zakresie aktualizacji oprogramowania w ograniczeniu co
najwyżej do okresu gwarancji lub w zakresie usuwającym usterki w czasie
wspierania produktów przez producenta,
5.3. w pkt 28 w zakresie przepustowości łącza do wielkości zapewniającej
sprawne działanie systemu.
Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
przez brak możliwości uzyskania zamówienia, gdyż od wielu lat prowadzi działalność
w obszarze budowy systemów monitoringu wizyjnego, w tym zwłaszcza miejskich. W wyniku
postanowień SIWZ niezgodnych z Pzp Odwołujący nie będzie miał możliwości złożenia
ważnej oferty, a więc nie będzie mógł pozyskać zamówienia i utraci korzyść związaną
z realizacją umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadniając poszczególne zarzuty odwołania Odwołujący stwierdził co następuje.
Zamawiający żąda wykazania zdolności zawodowej (w zakresie personelu)
w następujący sposób (pkt 5.1.2 ppkt 4 SIWZ)
„kwalifikacje dotyczące projektowania i wdrożenia rozległych systemów IT:
a) certyfikowani
inżynierowie
w
zakresie
implementacji
oferowanego
sprzętu
i oprogramowani, takich jak serwisy, storage, serwerowe systemy operacyjne (Windows,
Linux i inne), system, backup i archiwizacji, środowiska wirtualizacji (VMware, HiperV
i inne), sieci LAN/WAN/WLAN, urządzeń aktywnych i pasywnych sieci LAN/WAN/WLAN,
oraz, okablowania strukturalnego miedzianego i światłowodowego.
Uwaga: Dla spełnienia warunku pkt 5.1.2.4a) SIWZ Zamawiający dopuszcza wskazanie
przez Wykonawcę jednej, dwóch lub więcej osób posiadających łącznie (przez wszystkie
te osoby) wymaganych kwalifikacji.”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieprecyzyjny określił wymóg
posiadanej wiedzy inżynierów we wszystkich wymienionych zakresach, gdyż nie określił
w sposób
precyzyjny
o
jaki
sprzęt
i
oprogramowanie
chodzi.
Przykładowo,
sformułowanie „urządzenia pasywne sieci” może odnosić się do okablowania, puszki,
mufy i wielu innych elementów. Tak sformułowany wymóg pozostawia zupełną dowolność
w kształtowaniu tego wymagania na etapie wyboru oferty, bo praktycznie niemożliwym jest
jego spełnienie w odniesieniu do każdego elementu dostawy. Samo sformułowanie
„w zakresie
implementacji
oferowanego
sprzętu
i
oprogramowania”
w
sposób
niewystarczający ogranicza wymagania Zamawiającego w tym zakresie.
W pkt 4.1 SIWZ Zamawiający określił termin wykonania dokumentacji na dzień
30 września 2017 r., który to jest terminem całkowicie nierealnym biorąc pod uwagę zakres
prac koniecznych do wykonania tej dokumentacji. Termin składania ofert został określony na
dzień 5 kwietnia 2017 r. Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający żąda, aby oferta była ważna
60 dni oznacza to, że Zamawiający mógłby wybrać ofertę 4 czerwca 2017 r., a więc na
realizację pierwszego etapu pozostałoby zaledwie 118 dni.
Odwołujący wyjaśnił, że na proces zaprojektowania systemu monitoringu składają się
następujące czynności:
1. pozyskanie map do celów, projektowych – zgodnie z obowiązującymi przepisami
do 6 tygodni (42 dni),
2. wykonanie projektów – 2 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali),
3. uzgodnienie projektu z Zamawiającym wymagane w SIWZ – 1 tydzień
(czas szacunkowy dla projektu tej skali),
4. uzgodnienia z gestorami, w tym z konserwatorem zabytków zgodnie
z wymaganiami SIWZ – 4 tygodnie (czas szacunkowy dla projektu tej skali),
5. zgłoszenie prac (30 dni) lub pozwolenie na budowę w przypadku obiektu
wpisanego do rejestru zabytków – 65 dni,
6. uprawomocnienie pozwolenia na budowę – 14 dni,
7. zatwierdzenie projektów organizacji ruchu – 28 dni.
Łączny czas niezbędny na wykonanie powyższych prac wynosi 198 dni.
Terminy wydania
odpowiednich
dokumentów
i
pozwoleń
wynikające
wyłącznie
z obowiązujących przepisów wynoszą 149 dni. Ponadto, Zamawiający nie zawarł żadnych
informacji odnośnie posiadanych przez siebie uzgodnień dotyczących budowy przyłączy
energetycznych, które to wydawane są przez dostawcę przyłączy w terminie 6 miesięcy,
co dodatkowo może wpłynąć na wydłużenie terminu realizacji.
Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający bardzo szczegółowo opisał
w SIWZ, a w szczególności w załączniku I.5 (program funkcjonalno-użytkowy – „PFU”) do
SIWZ cechy systemu skupiając jednak przede wszystkim na parametrach technicznych
poszczególnych urządzeń. Tym samym odstąpił od możliwości określenia przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 30 ust. 1-3 Pzp i w tylko nieznacznym stopniu określił wymagania
funkcjonalne zgodnie z art. 30 ust. 6 Pzp.
Na podstawie analizy postanowień SIWZ Odwołujący stwierdził, że Zamawiający
wskazał jako elementy do budowy systemu następujące produkty:
1. w pkt 1.6.1.3.1 oraz 1.6.1.3.2 kamerę HD Multisensor Dome firmy Avigilon,
2. w pkt 1.6.1.3.3 kamerę H4 HD firmy Avigilon,
3. w pkt 1.6.1.3.4 kamerę HD Pro firmy Avigilon,
4. w pkt 1.6.1.3.5 kamerę obrotową o specyficznych parametrach,
5. w pkt 1.6.2.2.1 do 1.6:2.2.16 szczegółową specyfikację systemu narządzania
Następnie Odwołujący wskazał, że w § 10 ust. 13 PU Zamawiający zawarł
postanowienie, zgodnie z którym:
„W przypadku, gdy Wykonawca nie wykona obowiązku wynikającego z ust. 9 niniejszego
paragrafu
1) Zamawiający ma prawo wypożyczyć na koszt Wykonawcy w dowolnej formie sprzęt
zastępczy, zachowując jednocześnie prawo do kary umownej i odszkodowania;
2) Zamawiający ma prawo zlecić dowolnemu podmiotowi naprawę Sprzętu, a kosztami
naprawy obciążyć Wykonawcę, zachowując jednocześnie prawo do kary umownej
i odszkodowania, nie tracąc gwarancji Wykonawcy.”.
W związku z powyższymi wykonawca narażony jest na podwójną karę związaną
z pokryciem kosztu wynajmu sprzętu a ponadto zapłacenia kary umownej i odszkodowania.
Zamawiający w tej sytuacji dysponując sprawnym systemem wzbogaci się o wysokość kary
i odszkodowania, co jest sprzeczne z samym charakterem kar, które powinny pokrywać
realną stratę wywołaną nieprawidłowo funkcjonującym systemem. Zamawiający w tej sytuacji
powinien zdecydować, który z tych środków w odniesieniu do pkt 1) i 2) chciałby zastosować,
ale nie może wymagać zastosowania obu jednocześnie.
W § 13 ust. 1 pkt 5 PU zawarto następujące postanowienie:
„za każdy dzień zwłoki w zapłacie wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu
Podwykonawcy w stosunku do terminu o którym mowa w § 3 ust. 24, ustalonego w umowie
o podwykonawstwo; w wysokości 0,3% kwoty wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8
ust. 1”.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, prowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia się
Zamawiającego i to w skali absurdalnie wysokiej. Przykładowo, przy zwłoce w zapłacie
podwykonawcy 100.000,00 zł w okresie 14 dni, wysokość naliczonej kary prawie dwukrotnie
przewyższy kwotę samego zobowiązania (0,3% x 4.500.000,00 zł x 14 dni = 189.000,00 zł).
Kwota ta jest astronomicznie wysoka i w żadnym stopniu nie przystaje do obowiązujących
stawek odsetek karnych. W ogóle konstrukcja naliczania wysokości kary podwykonawcy od
wartości całej umowy jest całkowicie nielogiczna.
W § 13 ust. 1 pkt 9 PU znalazło się postanowienie:
„za każdy dzień zwłoki w stosunku do ustalonych w § 3 ust 22 i 26 terminów przekazania
kopii zawartych umów o podwykonawstwo oraz ich zmian, w wysokości 0,3 % kwoty
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 8 ust.1”.
Trudno zrozumieć motywację Zamawiającego, który sankcjonuje opóźnienie
w przekazaniu kopii umowy z podwykonawcą w wysokości 13.500,00 zł za każdy dzień.
Opłata ta natomiast doprowadzi do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego
w przypadku, powstania takiego zaniedbania. Analogiczne postanowienia widnieją w pkt
8 i 10.
Konieczne jest zatem wnioskowanie o ich obniżenie lub wykreślenie.
W §13 ust. 4 PU Zamawiający postanowił, że „W przypadku opóźnień w realizacji
prac, w stosunku do terminu realizacji inwestycji ustalonego w § 2 ust. 1 Zamawiający, po
pisemnym powiadomieniu, może odstąpić od umowy i powierzyć realizację prac innemu
Wykonawcy”.
W ocenie Odwołującego takie sformułowanie daje Zamawiającemu możliwość
odstąpienia od umowy w przypadku powstania nawet najdrobniejszego opóźnienia i to mima
ogromnie rozbudowanego systemu kar finansowych. Tak radykalny środek powinien
w szczególności wymagać precyzyjnego opisu sytuacji, w której może on zostać użyty.
W przeciwnym razie wykonawca nie będzie w stanie oszacować ryzyka związanego
z możliwością odstąpienia od umowy przez Zamawiającego z winy wykonawcy. Ponadto,
przy tak uznaniowym podejściu może dochodzić do nierównego traktowania wykonawców,
gdyż w przypadku jednego z wykonawców Zamawiający nie sięgnąłby po ten środek,
podczas gdy w przypadku innego mógłby to zrobić. Co więcej, biorąc pod uwagę fakt,że inwestycja jest wspierana środkami unijnymi i to w znacznie szerszym zakresie,
Zamawiający w skrajnym przypadku mógłby celowo dążyć do rozwiązania umowy
w przypadku zagrożenia całej inwestycji i utraty dofinansowania, a następnie dochodzić
całości tej kwoty (także tej nie związanej z monitoringiem wizyjnym) od wykonawcy na
podstawie § 13 ust 8 PU.
Należy uznać, iż takie postanowienia PU są niezgodne z art. 353
1
K.c. w zw. art.14
Pzp.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących OPZ Odwołujący zawnioskował o ich zmianę
w następującym zakresie.
W pkt 18 ppkt 7 załącznika I.3 (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – „SOPZ”)
Zamawiający zawarł zapis postanowienie, że”
„Jeżeli w wyniku 3 napraw zgłoszonych wad przedmiot umowy nadal będzie wykazywał
wady Wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia przedmiotu umowy wolnego od wad
w terminie 7 dni od daty zawiadomienia przez Zamawiającego, że przedmiot umowy
wykazuje wady Zamawiający wyśle zawiadomienie do Wykonawcy listem poleconym.”.
Na podstawie powyższego po czwartej wadzie (np. czwartym uszkodzeniu kamery)
Zamawiający może żądać wymiany przedmiotu umowy, a więc. w skrajnym przypadku
całości systemu (wszystkich kamer i pozostałego sprzętu i oprogramowania).
W związku z powyższym konieczne staje się zawężenie wymiany do urządzenia,
które uległo czwartej awarii.
W pkt 20 ppkt 7 SOPZ Zamawiający zawarł postanowienie, że:
„Licencja udzielona na podstawie niniejszej umowy obejmuje również dostarczone
aktualizacji oprogramowania narzędziowego, systemowego i bazodanowego.”.
Tak sformułowany zapis zobowiązuje wykonawcę do bezterminowego i bezpłatnego
dostarczania aktualizacji oprogramowania, co w większości przypadków nie jest, możliwe.
Otóż producenci oprogramowania dostarczając nowe wersje oprogramowania wzbogacają
ich funkcjonalność i co za tym idzie aktualizacja taka zazwyczaj nie jest bezpłatna.
Zatem konieczne staje się dookreślenie przez Zamawiającego jakie aktualizacje będą
bezpłatne i w jakim czasie. Jeżeli zatem Zamawiający miałby na myśli aktualizacje,
które usuwają błędy, to mogą one odbywać się bezterminowo, ale ze świadomością, że po
pewnym czasie aktualizacje takie już po prostu nie będą dostępne ze względu na pojawienie
się nowych wersji. Jeżeli jednak Zamawiający oczekiwałby dostarczania nowych wersji
oprogramowania, to nie mogą orle. być realizowane bezterminowo, a co za tym idzie
konieczne staje się ograniczenie tego okresu na przykład do okresu gwarancji. W każdym
jednak przypadku konieczne jest precyzyjne dookreślenie wymagań Zamawiającego,
gdyż w obecnym brzmieniu wykonawca nie może precyzyjnie wyliczyć kosztu takiej
aktualizacji.
W pkt 18 ppkt 7 SOPZ Zamawiający zawarł postanowienie, zgodnie z którym
„Wykonawca zagwarantuje, przez umowę na rzecz Miasta, dostęp do infrastruktury sieciowej
podmiotu trzeciego i realizację transmisji danych o nieograniczonej przepustowości przez
okres udzielonej gwarancji przed końcem odbioru robót Przed podpisaniem ww. umowy.
Wykonawca winien uzgodnić ją z Zamawiającym.”.
Odwołujący
podkreślił,że
nie
istnieje
możliwość
zapewnienia
„nieograniczonej przepustowości”, a co za tym idzie wymóg ten nie jest możliwy do
spełnienia. Z punktu widzenia zapewnienia interesów Zamawiającego w zupełności
wystarczającym byłby zapis gwarantujący przepustowość niezbędną do prawidłowego
działania systemu.
Na rozprawie Odwołujący podtrzymał przedstawioną powyżej argumentację,
wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści załączonych do odwołania,
sporządzonych w języku angielskim, wyciągów ze specyfikacji technicznych kamer marki
Avigilon zidentyfikowanych w odwołaniu, na okoliczność nieprawidłowości postanowień PFU.
Wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści korespondencji
poczty elektronicznej z Zamawiającym, dotyczącej wyboru wykonawcy, który przygotował
PFU
do
Postępowania,
na
okoliczność
braku
doświadczenia
tego
podmiotu
w opracowywaniu dokumentacji obejmującej budowę miejskiego systemu monitoringu,
co przełożyło się na wadliwość opisu przedmiotu zamówienia w zakresie kamer
i systemu monitoringu wizyjnego.
Uzasadniając zarzut naruszającego konkurencję opisu systemu zarządzania
systemem monitoringu wskazywał na nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego
funkcjonalności określone w pkt 1.6.2.2.1 (wypunktowanie pierwsze, czwarte i piąte) oraz
w pkt 1.6.2.2.2 (wypunktowanie drugie, trzecie i dwudzieste piąte) PFU.
Zamawiający przyznał podczas rozprawy zasadność zarzutów, z którymi związane
były żądania opisane w petium odwołania, tiret pierwsze i czwarte (lit. a i b) i zapowiedział
modyfikację postanowień SIWZ, których dotyczyły zarzuty i żądania odwołania.
Ponadto Zamawiający zmienił wymóg objęty zarzutem, z którym związane byłożądanie zmniejszenia przepustowości łącza (tiret piąte lit. c), tym niemniej Odwołujący
wskazywał, że zmiana nie jest wystarczająca.
Odnosząc się do zarzutu ustalenia nierealnego czasu przewidzianego na realizację
etapu I przedmiotowego zamówienia i żądania jego wydłużenia (tiret drugie żądań
odwołania) Zamawiający wyjaśnił, że wynika on z zawartej z Województwem Lubuskim
umowy o dofinansowanie 5 projektów, z których jednym jest to zamówienie.
Na
potwierdzenie
tej
okoliczności
Zamawiający
wniósł
o
dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z treści wniosku o dofinansowanie i umowy zawartej
z Województwem Lubuskim wraz z aneksem.
Ponadto, w odniesieniu do tego zarzutu odwołania Zamawiający wyjaśnił, że w jego
ocenie część niezbędnych do wykonania I etapu zamówienia czynności opisanych na str. 4
odwołania może być wykonywana równolegle. Zamawiający odniósł to do kwestii pozyskania
map do celów projektowych (pkt 1 ww. wyliczenia), deklarując jednocześnie udostępnienie
wykonawcy map zasadniczych, wykonania projektów (pkt 2), prowadzenia z nim uzgodnień
koncepcji projektowych, czy uzgodnień z gestorami (pkt 3 i 4 – częściowo).
Podał w wątpliwość zasadność wliczania do czasu niezbędnego do wykonania I etapu
zamówienia okresu oczekiwania na uprawomocnienie się pozwolenia na budowę,
wskazując że w I etapie istotny jest dla niego sam fakt uzyskania decyzji administracyjnej,
nie zaś możliwość prowadzenia na jej podstawie robót budowlanych.
W odpowiedzi na zarzuty dotyczące postanowień PFU charakteryzujących parametry
kamer monitoringu Zamawiający stwierdził, że nie jest prawdą, jakoby dopuścił oferowanie
wyłącznie urządzeń marki Avigilon, wnosząc o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z treści wyciągów ze specyfikacji technicznych kamer innych producentów, które – w ocenie
Zamawiającego – również spełniają określone w PFU wymagania, sporządzone częściowo
w języku angielskim. Niezależnie od tego Zamawiający zadeklarował dokonanie zmiany
postanowień PFU w tym zakresie na opis funkcjonalny.
Co zaś dotyczy zawartego w PFU opisu systemu zarządzania systemem monitoringu
Zamawiający zaprzeczył jakoby wskazywał on na konkretny produkt stwierdzając,że oczekuje wyrobu o specyficznych funkcjonalnościach, dostosowanych stricte do jego
potrzeb, który – wedle jego wiedzy – nie jest aktualnie dostępny na rynku.
Podkreślił ponadto, że opis przedmiotowego systemu powstał po konsultacjach z podmiotami
zewnętrznymi i jest zbiorem elementów różnych aktualnie dostępnych rozwiązań.
Jednocześnie Zamawiający zadeklarował zmianę niektórych zawartych w opisie
parametrów brzegowych w celu – jak to określił – zwiększenia konkurencyjności
w Postępowaniu.
W kwestii zarzutów dotyczących postanowień PU Zamawiający stwierdził, że stojąc
na straży interesu publicznego ma prawo ukształtować treść przyszłego stosunku
obligacyjnego w taki sposób, żeby być w nim stroną dominującą.
Przyznał, że rozważy możliwość zmniejszenia kwestionowanych kar umownych
ujętych w § 13 ust. 1 PU, tym niemniej w dalszym ciągu podstawą ustalenia ich wysokości
będzie wynagrodzenie umowne, o którym mowa w § 8 PU.
W zakresie ukształtowanego prawa odstąpienia od umowy (§ 13 ust. 4 PU)
Zamawiający wyjaśnił, że kwestia ta zawsze podlega ocenie i wartościowaniu przez pryzmat
okoliczności konkretnego stanu faktycznego. Stwierdził, że przyznanie mu możliwości
odstąpienia od umowy będzie działać na wykonawcę mobilizująco, a ponadto, w razie
skorzystania z tej instytucji, zapewni możliwość wybrania innego wykonawcy do realizacji
przedmiotowego zamówienia z zachowaniem szans na jego wykonanie w terminie.
W odpowiedzi na zarzut dotyczący przepustowości łącza Zamawiający potwierdził,że dokonał zmiany kwestionowanego postanowienia SOPZ, określając ten parametr na
poziomie 10 Gb/s. Wyjaśnił, że wartość ta jest mu niezbędna do ewentualnej rozbudowy
systemu monitoringu w przyszłości, a nadto że w ramach Postępowania udostępnia
wykonawcy infrastrukturę sieciową spełniającą kwestionowany parametr przepustowości,
natomiast nie chce ograniczać wykonawców w prawie do wybudowania własnej sieci,
bądź wydzierżawienia sieci od podmiotu trzeciego, o ile zostanie zachowany wymóg
przepustowości 10 Gb/s.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba, wobec spełniania przez WASKO S.A. wymogów, o których mowa w art. 185
ust. 2 Pzp, postanowiła dopuścić ww. do udziału w postępowaniu odwoławczym
w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ wraz z załącznikami (SOPZ,
PFU, PU) oraz dokumentów złożonych do akt postępowania odwoławczego przez
Zamawiającego (częściowo) i Odwołującego na rozprawie uznając, że stan faktyczny sprawy
(brzmienie kwestionowanych postanowień SIWZ) nie jest sporny.
Oddalono jednocześnie wnioski stron o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
z treści dokumentów, które nie zostały sporządzone w języku polskim. Zgodnie z brzmieniem
§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U.2010.48.280 ze zm.) strona,
która powołuje się na dokument sporządzony w języku obcym przedstawia jego tłumaczenie
na język polski, czego zarówno Odwołujący, jak i Zamawiający zaniechali.
W powyższych okolicznościach skład orzekający uznał, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie.
Przechodząc do omówienia uwzględnionych zarzutów odwołania Izba wskazuje na
wstępie, że ich zasadność została przez Zamawiającego przyznana w toku rozprawy,
a przyznanie to nie budziło wątpliwości, wobec czego okoliczności dotyczące tych zarzutów
nie wymagały dowodzenia (zob. art. 190 ust. 5 Pzp). W konsekwencji konieczne stało się
nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ w zakresie, w jakim
uznał ją za zasadną, podzielając w istocie argumentację Odwołującego i postawione
w odwołaniu żądania, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Jedynie na marginesie, odnosząc się szerzej do stanowiska procesowego
Zamawiającego, skład orzekający wskazuje, że w sytuacji otrzymania odwołania powinien
był poddać jego zarzuty i żądania wnikliwej analizie jeszcze przed wdaniem się w spór co do
istoty sprawy. W sytuacji uznania części zarzutów i żądań odwołania za uzasadnione
Zamawiający – chcąc uniknąć z tego powodu przegranej w postępowaniu odwoławczym,
która, niezależnie od jej rozmiarów (liczby zarzutów uwzględnionych wyrokiem),
skutkuje obciążeniem strony przegrywającej całością kosztów postępowania odwoławczego
(przepisy Pzp, ani aktów wykonawczych nie przewidują bowiem możliwości stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego) – powinien był skorzystać z instytucji
uwzględnienia zarzutów odwołania w części, którą przewidziano w przepisie art. 186 Pzp.
W takim przypadku, biorąc pod uwagę okoliczność, że Odwołujący nie wycofał żadnego
z zarzutów, merytoryczne rozpoznanie sprawy ograniczone zostałoby de facto do zarzutów
nieuwzględnionych (argument z art. 186 ust. 4a Pzp), natomiast w pozostałym zakresie
(tj. w odniesieniu do zarzutów uwzględnionych), zachodziłaby możliwość umorzenia
postępowania odwoławczego w części. Należy mieć jednak na względzie, że uwzględnienie
odwołania wymaga złożenia w tym zakresie niebudzącego wątpliwości oświadczenia,
które rodzi skutek w postaci konieczności realizacji żądań zawartych w odwołaniu
(zob. przepis art. 186 ust. 3a Pzp). Sytuacja, w której Zamawiający nie uwzględnił odwołania
w wyżej opisany sposób, a jedynie w toku rozprawy przyznał zasadność części zarzutów,
deklarując zmianę zaskarżonych postanowień SIWZ, nie upoważniała Izby do częściowego
umorzenia postępowania odwoławczego i pominięcia takich zarzutów w rozstrzygnięciu
zawartym w wyroku. W konsekwencji odwołanie podlegało – jak wspomniano –
uwzględnieniu w opisanym w pkt 1 sentencji orzeczenia zakresie.
Pozostałe zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie, wobec czego
odwołanie w tej części należało oddalić (pkt 2 sentencji wyroku).
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego odnośnie zarzutu
dotyczącego określenia niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego i złożonym na ich potwierdzenie
dowodom w postaci wniosku o dofinansowanie i umowy z instytucją zarządzającą wraz
z aneksem stwierdzając, że określenie terminu wykonania I etapu zamówienia na dzień
30 września 2017 r. podyktowane jest obiektywną potrzebą Zamawiającego. Jest nią
konieczność dochowania terminu przekazania instytucji zarządzającej dokumentacji
stanowiącej wykonanie m.in. I etapu zamówienia w ściśle określonym terminie (tj. do końca
października 2017 r.), czego Odwołujący nie kwestionował.
Skład orzekający zwrócił ponadto uwagę, że argumentacja Odwołującego oparta była
na częściowo nieudowodnionych podstawach. Wyliczając czynności niezbędne do realizacji
I etapu zamówienia i szacując właściwe im terminy (str. 4 odwołania) Odwołujący odniósł się
m.in. do skali projektu (zob. poz. 2-4). Nie przedstawił jednak szczegółowego uzasadnienia
dla takich szacunków, zestawiając przedmiotowe zamówienie z innymi podobnymi rodzajowo
kontraktami, na których wykonanie się powoływał. Izba uznała ponadto, że część
wymienionych w wyliczeniu Odwołującego czynności (np. uzgodnienia z Zamawiającym
i gestorami – poz. 3 i 4) może być w istocie wykonywana równolegle. Odwołujący nie
przedstawił Izbie argumentów przemawiających przeciwko takiej konkluzji.
Przechodząc do oddalonych zarzutów dotyczących postanowień PFU na wstępie
omówienia, w ocenie Izby, wymaga kwestia prawidłowości formułowania zarzutów i żądań
dotyczących brzmienia postanowień SIWZ, jako że rzutowała ona na treść rozstrzygnięcia
w przedmiotowej sprawie.
W nawiązaniu do powyższego Izba wyraża zapatrywanie, że w przypadku odwołania
dotyczącego postanowień SIWZ, ocena zarzutu podniesionego w ramach środka ochrony
prawnej dokonywana musi być z uwzględnieniem formułowanych w odwołaniu żądań co do
ich nowej treści. W pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania,
których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp), nie będąc jednocześnie związanażądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił odwołujący lub nakazać
zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w ogóle żądaniem odwołania.
Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty,
przy czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika z przepisów
obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do uzupełnienia, poprawienie,
czy odrzucenie oferty, bądź wykluczenie wykonawcy, etc.). Odmiennie, zdaniem składu
orzekającego, jest w przypadku treści postanowień SIWZ, których dalsza kreacja
poza żądaniem
wskazanym
w
odwołaniu
winna
doznawać
ograniczeń.
Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do sytuacji, w której odwołanie byłoby
tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które następnie byłyby dopracowywane,
czy konkretyzowane na rozprawie. Sformułowane w odwołaniu żądania muszą być na tyle
precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie zamawiającemu
dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych postanowień SIWZ.
Wyrok Izby nie powinien pozostawiać wątpliwości co do zakresu koniecznych w jej ocenie
zmian, a nadto nie powinien rodzić wątpliwości interpretacyjnych skutkujących dowolnością
w sposobie jego wykonania.
W związku z powyższym skład orzekający wyjaśnia, że potencjalnym skutkiem
nakazywania zamawiającemu dokonywania nieskonkretyzowanych zmian postanowień
SIWZ jest problem z ustaleniem, czy wyrok Izby nakładający taki obowiązek został
wykonany, a nadto – w razie wniesienia kolejnego odwołania obejmującego zmienione
postanowienia SIWZ – czy dotyczący ich środek ochrony prawnej nadaje się – w świetle
przepisu art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp – do merytorycznego rozpoznania.
Omawianej problematyki nie wyczerpuje wyłącznie wskazanie na szczególną rolężądań odwołania dotyczącego postanowień SIWZ, te bowiem są wyłącznie konsekwencją
sformułowanych zarzutów. Izba wyjaśnia, że zarzut odwołania powinien wskazywać na dwa
elementy, tj. na okoliczności faktyczne, rozumiane jako przytoczenie działań/zaniechań
zamawiającego na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z którymi
odwołujący się nie zgadza oraz przytoczenie przepisów prawa (wskazanie podstawy
prawnej), które kwestionowane działania/zaniechania naruszają.
Powracając na grunt rozważań dotyczących odwołania od postanowień SIWZ Izba
zauważa, że wskazywanie podstawy prawnej dla formułowanych zarzutów, co do zasady,
nie nastręcza odwołującym się wykonawcom trudności. Inaczej jest jednak w zakresie
formułowania podstawy faktycznej zarzutów, która niejednokrotnie przybiera postać
ogólnikowego sformułowania, że, przykładowo, określony fragment SIWZ, jak chociażby
opis przedmiotu zamówienia, nie odpowiada wymogom z art. 29 Pzp, bez szczegółowego
odniesienia się do zaskarżonej treści. W takiej sytuacji zarzut jest na tyle niedookreślony,że na podstawie odwołania nie jest możliwe do ustalenia, które z elementów
kwestionowanych ogólnie postanowień SIWZ są sprzeczne z prawem i powinny podlegać
zmianie.
Należy w tym miejscu zwrócić również uwagę na zasadę związania Izby zarzutami
odwołania i wynikający z niej zakaz orzekania co do zarzutów, które nie zostały w odwołaniu
podniesione (zob. przepis art. 192 ust. 7 Pzp). Mając na względzie wyjaśnioną powyżej
kwestię konstrukcji zarzutu odwołania skład orzekający stoi na stanowisku, że poza treścią
samego odwołania nie ma możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez
wskazywanie na właściwe im okoliczności faktyczne. Ergo, jeżeli wspomniane okoliczności
nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze
wskazywanie nie może być, w świetle art. 192 ust. 7 Pzp, brane przez Izbę pod uwagę,
choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej
zarzutu.
Podsumowując, skład orzekający jest zdania, że w przypadku kwestionowania
postanowień SIWZ podstawa faktyczna zarzutu musi obejmować skonkretyzowaną treść
(przykładowo – określony wymóg techniczny), w ślad za czym – zgodnie z zaprezentowanym
wcześniej poglądem – musi zostać sformułowane konkretne żądanie jej zmiany, przez co
należy rozumieć podanie przez odwołującego oczekiwanej treści zaskarżonego odwołaniem
postanowienia SIWZ.
Kierując się powyższymi zapatrywaniami Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia
art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 6 Pzp mającego polegać na pośrednim
wskazaniu na konkretne modele urządzeń (kamer i systemu nadzoru), bez jednoczesnego
wskazania równoważnych wymagań funkcjonalnych (pkt III zarzutów odwołania)
i związanego z nim żądania modyfikacji SIWZ na opis funkcjonalny zachowujący uczciwą
konkurencję (tiret trzecie żądań odwołania).
W odniesieniu do kwestionowanego opisu oczekiwanych przez Zamawiającego
parametrów kamer monitoringu, abstrahując od okoliczności, że dokonana przez
Odwołującego identyfikacja modeli konkretnych urządzeń określonego producenta (str. 5
odwołania) nie została uprawdopodobniona ze względu na załączenie do odwołania
dokumentów obcojęzycznych bez ich tłumaczenia, to Izba uznała, że ani sformułowany
w tym zakresie zarzut odwołania, ani towarzyszące mu żądanie nie spełniają omówionych
powyżej wymogów odnoszących się do ich skonkretyzowania i jednoznaczności.
Odwołujący nie wskazał oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów kamerświadczących o nieuzasadnionym preferowaniu urządzeń Avigilon, a formułując ogólneżądanie zmiany całej charakterystyki technicznej kamer na opis funkcjonalny i zachowujący
uczciwą konkurencję nie wziął pod uwagę nie tylko, że oczekiwany opis również może być
realizowany przez wskazanie na konkretne parametry techniczne, ale także, że tak
ogólnikowo sformułowane żądanie uniemożliwia Izbie ustalenie, które z parametrów kamer
powinny zostać wyeliminowane z opisu, aby mógł zostać uznany za nienaruszający uczciwej
konkurencji.
Podobnie Izba oceniła zarzut i żądanie dotyczące systemu nadzorowania,
w przypadku którego Odwołujący nie był nawet w stanie podać, które z dostępnych na rynku
rozwiązań zostało wyspecyfikowane w PFU, co tylko uprawdopodabnia stanowisko
Zamawiającego,że
oczekuje
produktu
specyficznego,
odpowiadającego
jego
zindywidualizowanym wymaganiom. Także w tym przypadku Odwołujący nie wskazał
w odwołaniu
na
konkretne
funkcjonalności
systemu,
któreświadczyć
miałyby
o nieuzasadnionych preferencjach Zamawiającego. W konsekwencji, wobec akcentowanej
przez Odwołującego złożoności PFU w zakresie opisu tego elementu zamówienia,
ogólnikowo sformułowany zarzut, połączony z żądaniem dokonania w istocie blankietowej
zmiany, nie mógł się ostać. Skład orzekający nie uwzględnił przy tym podawanych na
rozprawie przykładów postanowień naruszających uczciwą konkurencję nie tylko dlatego,że – jak na to wskazywał sam Odwołujący – były to jedynie przykłady nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia, ale przede wszystkim dlatego, że stanowiło to
nieuprawnione uzupełnienie zarzutu odwołania o konkretne podstawy faktyczne, na co nie
ma miejsca na tym etapie postępowania odwoławczego.
Jedynie na marginesie Izba zwraca Zamawiającemu uwagę, że oddalenie
powyższych zarzutów odwołania, skutkujące brakiem po jego stronie obowiązku
wprowadzania zmian do PFU, nie oznacza, że Zamawiający – zgodnie ze złożoną na
rozprawie deklaracją – nie powinien rozważyć takiej możliwości. Jak wspomniano,
rozstrzygnięcie Izby podyktowane było wadliwym sformułowaniem zarzutów i wniosków
odwołania, natomiast niektóre z podawanych przez Odwołującego na rozprawie przykładów
wymogów w zakresie systemu nadzoru rzeczywiście budzi wątpliwości co do ich zasadności.
Należy przypomnieć, że podstawowym celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonanie zamówienia,
do czego może nie dojść chociażby z uwagi na zbyt restrykcyjny opis przedmiotu
zamówienia, który spowoduje, że albo w takim postępowaniu nie zostaną w ogóle złożone
oferty, albo ceny ofert przekraczać będą budżet zamawiającego. Ergo, racjonalnie działający
zamawiający powinien, niezależnie od braku obowiązku wynikającego z konieczności
wykonania orzeczenia Izby, przeanalizować wymagania stawiane przedmiotowi zamówienia
i poddać je racjonalizacji.
Rozstrzygając o tym zarzucie odwołania Izba uznała za zbędny dowód Odwołującego
mający potwierdzać brak kompetencji podmiotu będącego autorem PFU do przygotowania
takiego dokumentu.
Zarzuty dotyczące postanowień PU były chybione.
Tytułem wstępu do omawianej problematyki podkreślenia wymaga ugruntowany
w doktrynie i orzecznictwie, a zatem niewymagający szerszego omówienia, pogląd o braku
równości stron stosunku obligacyjnego jaki powstaje w następstwie zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Należy zresztą zauważyć, że już chociażby
z przywołanego przez Odwołującego w podstawie prawnej przedmiotowego zarzutu przepisu
art. 353
1
K.c., wynika przyzwolenie na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona
objęta ich zgodnym zamiarem. Stąd, powoływanie się li tylko na wspomnianą regulację,
poparte
twierdzeniem
o
nieprawidłowym,
nadmiernie
obciążającym
wykonawcę,
rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające do ingerencji w treść przyszłej umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający wyjaśnia, że odpowiedzią na
jednostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne
uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować
zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające
wykonawcy skalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji Izby
w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia
zamówienia publicznego.
Ubocznie wskazać należy, że także powołanie się na naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców nie wydaje się w każdym przypadku
uzasadnione. Trzeba mieć na względzie, że postanowienia wzoru umowy są identyczne dla
każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. O ile nie zostanie
wykazane, że sposób ich ukształtowania niezasadnie preferuje tych spośród wykonawców,
którzy – przykładowo – są w stanie wziąć na siebie większe ryzyko kontraktowe, od innych,
zarzut naruszenia ww. przepisu nie zasługuje na pozytywną ocenę.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba oddaliła zarzuty skierowane do postanowień PU
uznając, poza powyższym, że stanowisko Odwołującego zmierzało do wynegocjowania
korzystniejszych dla niego warunków umowy, co nie może stanowić celu środka ochrony
prawnej.
Dodatkowo, odnosząc się do zastrzeżonych w § 10 ust. 13 pkt 1 i 2 PU uprawnień
Zamawiającego i kwestionowanych w odwołaniu kar umownych (§ 13 ust. 1 pkt 5, 8-10 PU)
Izba uznała, że stanowią one adekwatne instrumenty mobilizujące wykonawcę do należytego
wykonania zamówienia i dyscyplinujące wykonawcę w przypadkach uchybienia obowiązkom
kontraktowym.
W kwestii kar umownych, które Odwołujący kwestionował wyłącznie co do wysokości,
skład orzekający odmówił wiarygodności przedstawionym w odwołaniu wyliczeniom, jako że
nie odnosiły się do choćby prognozowanego wynagrodzenia wykonawcy (kwoty z § 8 ust. 1
PU). W tym zakresie zasygnalizować również należy, że ochrony przed obowiązkiem zapłaty
kary umownej w rażąco wygórowanej wysokości należy raczej poszukiwać po jej nałożeniu
przez Zamawiającego w postępowaniu przed sądem powszechnym, nie zaś zakładać na
obecnym etapie Postępowania konieczność ich zapłacenia i ogólnie domagać się ich
znaczącego zmniejszenia.
Izba nie znalazła również podstaw do zmiany treści § 13 ust. 4 PU, w którym
przewidziano uprawnienie do odstąpienia od umowy w razie opóźnienia wykonawcy w jej
realizacji.
Stanowisko Odwołującego wyrażone na rozprawie doprowadziło skład orzekający do
przekonania, że dążył on w istocie do pogorszenia pozycji wykonawcy w razie zaistnienia
przesłanki odstąpienia od umowy. Odwołujący nie tyle kwestionował brak dookreślenia
przyczyn opóźnienia (pod którym to pojęciem mieści się cała gama różnych sytuacji,
których wspólną cechą jest to, że nie zostały wywołane z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy), czy też jego wielkości, ile wskazywał, że każde opóźnienie powinno rodzić po
stronie Zamawiającego obowiązek odstąpienia od umowy. Nie przekonały Izby teoretyczne
wywody Odwołującego, że kwestionowane postanowienie PU w aktualnie obowiązującym
brzmieniu może prowadzić do zróżnicowanego traktowania wykonawców. Skład orzekający
wskazuje, że jedną z podstawowych cech stosunku obligacyjnego nawiązywanego na
gruncie zamówień publicznych powinna być trwałość, rozumiana jako brak konieczności
niweczenia skutków umowy przed osiągnięciem przez każdą ze stron celów, które legły
u podstaw jej zawarcia. Oczekiwana przez Odwołującego zmiana stała w sprzeczności
z przedstawionym zapatrywaniem, wobec czego nie zasługiwała na wprowadzenie.
Skład orzekający nie znalazł również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego
pkt 28 SOPZ stwierdzając, że dokonana w tym zakresie przez Zamawiającego zmiana
polegająca na określeniu parametru przepustowości łącza na poziomie 10 Gb/s opowiada
jego usprawiedliwionym potrzebom. Izba uwzględniła w powyższym zakresie przedstawioną
przez Zamawiającego argumentację o konieczności zapewnienia mu możliwości rozbudowy
systemu monitoringu przez włączanie do niego nowych urządzeń, czy rozszerzania dostępu
do gromadzonych i przetwarzanych w nim danych na inne podmioty.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238 ze. zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 401/17 z dnia 2017-03-21
- Sygn. akt KIO 392/17, KIO 394/17 z dnia 2017-03-21
