rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-23
rok: 2017

sygnatury akt.:

KIO 416/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska, Klaudia, Robert Skrzeszewski, Szczytowska - Maziarz Protokolant: Sylwia Muniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2017 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez
S.
Spółkę Akcyjną w W. w postępowaniu prowadzonym przez P. P. L. K. Spółka Akcyjna w
W.
przy udziale wykonawcy
S. Ł., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu -
P. P. L. K. Spółka Akcyjna w W.
- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy S.
Ł. i dokonanie ponownej oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie żądania odwołania oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża
P. P. L. K. Spółkę Akcyjną w W. i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
S. Spółka
Akcyjna w W. tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od
P. P. L. K. Spółki Akcyjnej w W. na rzecz S. Spółki Akcyjnej w W.
kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w
Warszawie.

…………………………..
......................................
......................................

Sygn. akt: KIO 416/17
Uzasadnienie

Zamawiający – P. P. L. K. S.A. w W. – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej stacji D. G. S. w
ramach projektu inwestycyjnego pn, „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku
Tunel-B.-S. P.".

Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.),
zwanej dalej ustawą P.z.p.
W dniu 6 marca 2017 roku S. SA w W. (dalej: odwołujący) wniosła odwołanie wobec
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego dnia 24.02.2017 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E.
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego S. Ł. (zwanego dalej E., która zawiera rażąco niską
cenę;
2.
art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E. w związku z
niezłożeniem przez tego wykonawcę wyjaśnień i niewskazaniem dowodów dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość oferowanej ceny.
3.
art. 90 ust 1 i art. 90 ust 3 ustawy P.zp. poprzez wielokrotne wzywanie przez
zamawiającego wykonawcę E. do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej;
4.
art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 22a ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty E. jako oferty, która nie jest zgodna z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie
zrealizuje roboty budowlanej polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń
srk pomimo, że E. polegał na zdolnościach W. sp. z o.o. sp. k. w odniesieniu do warunku
doświadczenia na roboty budowlane polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych
urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8 rozjazdach);
5.
art. 22a ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez błędne uznanie
przez zamawiającego, iż podmioty, na których E. polega w odniesieniu do warunków
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, będą realizować roboty budowlane i usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane;

6.
art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty E. jako oferty, która nie jest zgodna z ustawą pomimo, że
E. przewidując wykonanie zamówienia przez podwykonawców nie wskazał w Jednolitym
Dokumencie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
7.
art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust. 3, art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz § 5 ust. 1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) poprzez zaniechanie wykluczenia przez zamawiającego
wykonawcy E. z powodu niezłożenia przez wykonawcę dokumentów wymienionych w pkt.
9.1.4 ppkt. 1 SIWZ w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego zasobach technicznych
lub zawodowych polega E. - P. E. S.A. nieaktualnych informacji z Krajowego Rejestru
Karnego.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 24
lutego 2017 r.
2.
dokonanie powtórnej oceny ofert.
3.
odrzucenie oferty E. jako oferty zawierającej rażąco niską ceną.
4.
odrzucenie oferty E. jako oferty niezgodnej z ustawą.
5.
w przypadku uwzględnienia zarzutu 7 wykluczenia E.
6.
wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że jego interes prawny został naruszony przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, ponieważ złożona przez odwołującego prawidłowa oferta
powinna być uznana za najkorzystniejszą według określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert,
a tylko wskutek naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów odwołujący nie może
uzyskać zamówienia. Szkoda, którą poniesie odwołujący polega na utraceniu korzyści, jakie
mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 24 lutego 2017 r.
zamawiający dokonał czynności wyboru oferty E. Odwołujący nie zgodził się z taką decyzją
zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p.
odwołujący wskazał, że z uwagi na ryczałtowe wynagrodzenie za wykonanie zamówienia
zgodnie z:
-
pkt 13.1 SIWZ, podana w ofercie cena musi obejmować wszystkie koszty
bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego
wykonania całości przedmiotu zamówienia;
-
pkt. 13.3 SIWZ, cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz
czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych
robót.
W niniejszym postępowaniu złożono 10 ofert. Wysokość zaoferowanej ceny oferty E.
wskazywała na konieczność zastosowania przez Zamawiającej normy wynikającej z art. 90
ust. 1 bowiem jest niższa o ponad 30 % od wartości szacunkowej zamówienia. Cena oferty
E. jest niższa od średniej ceny pozostałych ofert. W ocenie odwołującego, cena oferty E., co
wynika z jej treści oraz z udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, nie obejmuje istotnej
części przedmiotu zamówienia a mianowicie:
1)
prac w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych;
2)
robót budowlanych, w tym robót budowlanych wymagających zastosowania:
-
pociągu montażowego,
-
pociągu sieciowego.
3)
robót torowych i podtorowych, wymagających zastosowania następujących maszyn:
-
podbijarki samoniwelującej tor,
-
podbijarki rozjazdów,
-
koparki dwudrogowej z osprzętem do profilowania ław torowiska i z osprzętem do
profilowania skarb,
-
profilarki tłucznia lub zgarniarki tłucznia,
-
oczyszczarki tłucznia,
-
wagonów do odbioru odsiewek,

-
dynamicznego stabilizatora toru lub podbijarki toru z modułem do dynamicznej
stabilizacji toru.
4)
kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń SRK.
Odwołujący podniósł, że E. w załączonym do oferty Rozbiciu Cenowym Oferty
(zwanym dalej RCO) wskazał w poszczególnych punktach RCO zaniżone kwoty
wynagrodzenia ryczałtowego, które nie obejmują swoim zakresem wszystkich kosztów
pośrednich, jak i bezpośrednich. E. nie uwzględnił wszystkich kosztów m.in. w pozycji
2.3.1.2. oraz 2.3.1.1 RCO dotyczącego dostawy, montażu wewnętrznych i zewnętrznych
urządzeń srk. Zgodnie z wyjaśnieniami E. z dnia 7 lutego 2017 r. P. S. a.s. zaoferował
dostawę i uruchomienie urządzenia srk M.-G. temu wykonawcy za cenę 1 515 000 zł.
Bezsprzecznie zatem cena oferty E. jest ceną rażąco niską a wręcz dumpingową, ponieważ
jest niższa od uzyskanej ceny oferty podwykonawczej, tj. wynosi 1 365 567,15 zł.
Odwołujący wskazał, że wobec ujawnionej przez E. w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej
wysokości ceny oferty podwykonawczej, stanowisko o prowadzeniu negocjacji cenowych
pomiędzy E. a P. S. a.s. nie znajduje potwierdzenia w przedłożonym materiale dowodowym.
W tym stanie rzeczy argumentacja w zakresie rzekomych negocjacji musi być traktowana
jako nieskuteczna próba wykazania przez tego wykonawcę nieistnienia w ofercie E. ceny
rażąco niskiej.
Odwołujący stwierdził, że – ponadto – oprócz kosztów dostawy i uruchomienia
urządzenia srk M.-G., w pozycji 2.3.1.2 RCO należało uwzględnić koszty montażu tego
urządzenia. Koszt ten, tj. koszt montażu nie został wykazany ani w ofercie, ani jako ujęty w
ofercie P. S. a.s., ani w cenie ofertowej E. Przystępujący wskazał, iż oferta P. S. a.s. nie
obejmuje wszystkich prac niezbędnych do wykonania w ramach pozycji 2.3.1.2.
Odwołujący podniósł, że cena oferty E. nie uwzględnia kosztów pośrednich jakimi są
koszty związane z wykorzystaniem zasobów podmiotów trzecich realizujących zamówienie
jako podwykonawcy. Wskazał, iż zgodnie z pkt. 10 Formularza Oferty, wykonawca E.
oświadczył, iż polegać będzie na zasobach następujących podmiotów:
1) S sp. z o.o. - zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 2 do IDW -
Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia poprzez wykorzystanie do realizacji robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia następującego potencjału technicznego:
-
co najmniej 1 szt. podbijarki samo niwelującej tor,
-
co najmniej 1 szt. podbijarki rozjazdów,

-
co najmniej 1 szt. koparki dwudrogowej z osprzętem do profilowania ław torowiska i z
osprzętem do profilowania skarb,
-
co najmniej 1 szt. profilarki tłucznia lub zgarniarki tłucznia,
-
co najmniej 1 szt. oczyszczarki tłucznia,
-
co najmniej 10 szt. wagonów do odbioru odstewek,
-
co najmniej 1 szt. dynamicznego stabilizatora toru lub podbijarki toru z modułem do
dynamicznej stabilizacji toru,
2)
P. T. - zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 2 do IDW - Zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia poprzez udział w realizacji przedmiotowego zamówienia przy
wykonywaniu robót polegającej na korzystaniu z oczyszczarki tłucznia;
3)
P. E. S.A. - zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 2 do IDW -zobowiązanie
podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia poprzez wykorzystanie przy realizacji prac w zakresie sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych objętych zamówieniem jako kierownika
robót sieciowych A. R. oraz poprzez wykorzystanie do realizacji robót budowlanych objętych
przedmiotem zamówienia następującego potencjału technicznego:
-
1 szt. pociągu montażowego;
-
1 szt. pociągu sieciowego.
4)
W. sp. z o.o. sp. k. zgodnie z informacją zawartą w załączniku nr 2 do IDW -
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia poprzez udział w realizacji zamówienia
przedmiotowego zamówienia przy wykonywaniu robót w ramach kompleksowej przebudowy
stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8
rozjazdach) oraz poprzez wykorzystanie przy realizacji prac jako kierownika robót srk J. Ś.
Odwołujący stwierdził, że zgodnie z treścią udzielonych przez E. wyjaśnień z 7 lutego 2017 r.
wykonawca ten nie ujawnił wysokości kosztów oferty jaki musi ponieść przy realizacji
niniejszego zamówienia w związku z korzystaniem z podwykonawców powołując się na
tajemnice przedsiębiorstwa. Działanie takie, wobec treści art. 90 ust. 1 tj. konieczności
wykazania że zaoferowana cena nie jest rażąco niska oraz przedstawienia na tą okoliczność
dowodów, należy uznać za niezgodne z prawem. Na pewno w tej sytuacji brak jest bowiem
wyjaśnień mających wskazywać na realność zaoferowanej ceny.

W ocenie odwołującego, nie można również uznać za wiarygodne wyjaśnienie E. na
ujęcie kosztów za realizację 2.1.1 i 2.1.4 RCO w innych pozycja RCO. Przede wszystkim na
nierealność tych wyjaśnień wskazuje bardzo niska cena pozostałych pozycji.

W zakresie zarzutu dotyczącego powtórnego wzywanie przez zamawiającego
wykonawcy E. odnośnie złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej, odwołujący stwierdził, że
pismem z dnia 27 stycznia 2017 r. zamawiający wezwał E. do udzielenia wyjaśnień oraz
złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu
ustalenia, czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wezwanie zamawiającego było podyktowane faktem, iż cena zaoferowana
przez E. jest niższa o więcej niż 30 % od wartości szacunkowej zamówienia podstawowego
powiększonej o należny podatek VAT.
Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., obowiązkiem
wykonawcy wezwanego, tak jak powyżej, jest złożenie przekonujących wyjaśnień, że
zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny. W przypadku natomiast, gdy
przedłożone wyjaśnienia pozostawiają wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę zaoferowaną w ofercie będzie możliwe, a tym samym potwierdzają
istnienie ceny rażąco niskiej w danej ofercie, zamawiający obligatoryjnie, na podstawie art.
90 ust. ustawy 3 ustawy P.z.p., odrzuca tę ofertę.
W ocenie odwołującego, pismo z dnia 02 lutego 2017 r., ujawnione odwołującemu,
złożone przez E. jako wyjaśnienie ceny rażąco niskiej, nie zawiera żadnych elementów
wyjaśnień. Przedstawienie wyjaśnień, które pozostawiają wątpliwości co do sposobu
wyliczenia ceny, nie może być uznane za złożenie merytorycznych wyjaśnień. Takie
działanie wykonawcy powinno zostać zakwalifikowane jako złożenie wyjaśnień, które jedynie
pozornie stanowią jakiekolwiek wyjaśnienie oferowanych cen czy też ceny oferty, co winno
skutkować odrzuceniem oferty na ww. podstawie prawnej (odwołujący powołał się m.in. na
wyrok KIO z dnia 20 maja 2010 r. sygn. KIO 730/10 oraz na wyrok KIO z dnia 13
października 2014 r., sygn. KIO 2031/14) ,
Odwołujący podniósł, że z prowadzonej korespondencji pomiędzy zamawiającym a E.
wynika, że złożone, na wezwanie z dnia 27 stycznia 2017 r. wyjaśnienia E. z dnia 2 lutego
2017 r. są niedostateczne. W szczególności tezę tę potwierdza pismo z dnia 3 lutego 2017
r., zawierające prośbę o dodatkowe wyjaśnienia w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W ocenie odwołującego należy uznać,
iż zamawiający był przekonany, że E. nie wskazał wymaganych wyjaśnień oraz nie

przedstawił wymaganych dowodów na tę okoliczność. Wobec braku złożonych wyjaśnień
oferta E. powinna być odrzucona (tak m.in. KIO 1099/15)
Odwołujący wskazał, że pismo z dnia 02.02.2017 r. będące odpowiedzią E. na
wezwanie zamawiającego do wyjaśnień ceny rażąco niskiej w sposób oczywisty wobec jego
treści powinno być zakwalifikowane jako nieudzielanie wyjaśnień ceny rażąco niskiej, co
winno skutkować odrzuceniem oferty E. na podstawie art. 90 ust 3 ustawy P.z.p. Kolejne
natomiast pismo kierowane w tej kwestii (z dnia 07.02.2017 r.) pomimo, że jedynie
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, jest bez znaczenia dla oceny, czy
wykonawca zaoferował cenę rażąco niską w kontekście ziszczenia się podstaw do
odrzucenia oferty w oparciu o pismo z dnia 02.02.2017 r. na podstawie art. 90 ust 3 ustawy
P.z.p.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty E. jako oferty, która nie jest zgodna
z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie zrealizuje roboty budowlanej polegającej
na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk, odwołujący stwierdził, że
zamawiający w pkt. 8 8.6. 1 c SIWZ ustalił, że w zakresie warunku zdolności technicznej lub
zawodowej wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali
roboty budowlane (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), polegające na kompleksowej
przebudowie stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o
min 8 rozjazdach). Zgodnie zatem z powyższym warunkiem udziału w postępowaniu,
należało wykazać się doświadczeniem w przebudowie stacyjnych urządzeń srk (zabudowa
nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min 8 rozjazdach).
W celu spełnienia ww. warunku E. posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego tj.
W. sp. z o.o. sp. k.
W ocenie odwołującego, podwykonawca miał obowiązek udziału w całości
przebudowy stacyjnych urządzeń srk. Oświadczenia podwykonawcy W. sp. z o.o. oraz E. w
ofercie, po pierwsze stoją w sprzeczności względem siebie, a po drugie wskazują, iż
podwykonawca W. sp. z o.o. zamierza zrealizować inny niż wymagany treścią art. 22a ust. 4
zakres. E. w pkt. 10.2 oferty oświadczył bowiem, iż W. sp. z o.o. sp. k. zrealizuje roboty
budowlane objęte niniejszym zamówieniem, do realizacji których zdolności te zdolności są
wymagane.
W Załączniku nr 2 do IDW - Zobowiązaniu podmiotu trzeciego do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia złożonym
przez W. sp. z o.o. sp. k. znajduje się oświadczenie o udostępnieniu E. zasobu w zakresie

kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych
dla stacji o min 8 rozjazdach), a zakres udziału W. sp. z o.o. sp. k. przy wykonywaniu
zamówienia polegał będzie na udziale w realizacji przedmiotowego zamówienia przy
wykonywaniu nieokreślonych robót.
Odwołujący stwierdził, że ponadto z pism E. nr WBD-29/GM/2017 i EBD-
29a/GM/2017 z dnia 07.02.2017 r. wynika, że kwoty ryczałtowe za wykonanie robót
w zakresie branży automatyki i telekomunikacji (pkt. 2.3) które dotyczą kompleksowej
przebudowy stacyjnych urządzeń srk (pkt. 2.3.1.1., 2.3.1.2, 2.3.1.4), zostały ustalone przez
podwykonawców E. sp. z o.o. oraz P. S. a.s..
Odwołujący podniósł, że - jak wynika z powyższych oświadczeń – są one sprzeczne
w swej treści co do zakresu podwykonawstwa, a W. sp. z o.o. powierzono do realizacji inny
zakres przedmiotu zamówienia niż wynikający z art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p., ponieważ W.
sp. z o.o. sp. k. zobowiązał się jedynie do udziału w realizacji zamówienia do nieokreślonych
robót, a nie do realizacji kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk. Dodatkowo,
tezę tę potwierdzają wyjaśnia E., która przyznaje, że koszty robót związanych z
kompleksową przebudową stacyjnych urządzeń srk określone w RCO w pkt. 2.3.1.1, 2.3.1.2,
2.3.1.4 oparł na ofertach E. sp. z o.o. oraz P. S. a.s.. Należy więc uznać, iż E. chce aby
roboty kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk zrealizowały inne podmioty niż
W. sp. z o.o. sp. k. co jest sprzeczne z przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że powyżej wskazane działanie E. tj. posłużenie się
nieprecyzyjnym określeniem informującym o zakresie udziału W. sp. z o.o. sp. k. w realizacji
przedmiotowego zamówienia, a także złożenie sprzecznych ze sobą oświadczeń W. sp. z
o.o. sp. k., E. sp. z o.o. oraz P. S. a.s. stanowi znamiona wprowadzenia zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że E. spełnia warunki udziału w postępowaniu, co
skutkuje naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp. Ponadto E. wprowadził
Zamawiającego w błąd posługując się sprzecznymi ze sobą dokumentami dotyczącymi
spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz zakresu wykonywania przedmiotu
zamówienia przez podmioty trzecie. Powyżej opisane działanie E. bezsprzecznie mają wpływ
na decyzję podejmowane przez zamawiającego, gdyż wpłynęły na ocenę spełnienia przez E.
warunków udziału w postępowaniu, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu błędnego uznania przez zamawiającego, iż podmioty, na których
E. polega w odniesieniu do warunków kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, będą
realizować roboty budowlane i usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane,
odwołujący podniósł, że przepis art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. stanowi, iż w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,

wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 10 Formularza Oferty, wykonawca E.
oświadczył, iż polegać będzie w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia na zasobach podmiotu W. sp. z o.o. sp. k. polegając na jej
doświadczeniu. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego, oddającego do dyspozycji wykonawcy
niezbędne zasoby na potrzeby wykonywania zamówienia W. sp. z o.o. sp. k. oświadczył, że
będzie brać udział w realizacji zamówienia przy wykonywaniu robót na podstawie umowy
podwykonawczej. Powyższe nie oznacza zrealizowania robót dla realizacji których
zamawiający wymagał zdolności w zakresie przebudowy stacyjnych urządzeń srk (zabudowa
nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min 8 rozjazdach).
W zakresie zaniechania odrzucenia oferty E.jako oferty niezgodnej z ustawą P.z.p., z
art. 36b ust. 1, odwołujący podniósł, że przepis art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p. wskazuje, iż
zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie
zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawcom.
Zamawiający zgodnie z pkt. 23.1 SIWZ zobowiązał wykonawców do wskazania w
Jednolitym Dokumencie, części Zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom oraz podać firmy tych podwykonawców. Wykonawca E. nie sprostał ww.
wymaganiom. W części II lit D JEDZ E. wskazał jako podwykonawcę Firmę P. „T." bez
podania informacji, którą część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcom, co
stanowi naruszenie art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy E.,
odwołujący stwierdził, że zgodnie z pkt. 9.14 SIWZ, zamawiający żąda od wykonawcy, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a
ustawy P.z.p. przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w pkt. 9.1.4 ppkt. 1-8 SIWZ.
Zgodnie z 9.1.1 SIWZ, informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 14 (z wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt.
13d) i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 5 i 6 ustawy, wystawioną
nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
E. złożyła informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące P. E. S.A. dla każdej
wymaganej zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 14 i 21 ustawy P.z.p. osoby z dnia 18.08.2016 r. oraz
z dnia 16.02.2017 r.

Informacje z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 18.08.2016 r. są aktualne na dzień
składania ofert tj. 23.01.2017 r. ale nie są aktualne na dzień ich złożenia tj. na dzień
20.02.2017 w wyniku wezwania z dnia 10.02.2017 r. przez zamawiającego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, o których mowa w punkcie 9.1.4 Tomu I SIWZ - IDW
obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast Informacje z Krajowego Rejestru
Karnego z dnia 16.02.2017 r. są wystawione po dniu składania ofert tj. 23.01.2017 r.
pomimo, że są aktualne na dzień ich złożenia w wyniku wezwania z dnia 10.02.2017 r. przez
zamawiającego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o których mowa w punkcie 9.1.4
Tomu I SIWZ - IDW obowiązującej w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 marca 2017 roku wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
dopuszczenie dowodów powołanych w treści odpowiedzi na odwołanie,
3.
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa
procesowego zgodnie z przedłożonym rachunkiem
Zamawiający stwierdził, że kwestia zaoferowania przez E. ceny, która nie ma
charakteru rażąco niskiej została w sposób wyczerpujący wyjaśniona w toku postępowania
prowadzonego przez zamawiającego w oparciu o przepis art. 90 ust. 1 a w zw. z art. 90 ust 1
ustawy P.z.p. Wskazał, że trudno mu odnieść się w tym zakresie do argumentacji
podniesionej w odwołaniu, gdyż w treści odwołania odwołujący ograniczył się
praktycznie do stwierdzenia, że cena przystępującego jest rażąco niska, nie
uprawdopodobniając nawet swojej tezy. Podkreślił, że wszczął procedurę wyjaśniania ceny
zaoferowanej przez firmę E. pod kątem ewentualnego zaoferowania ceny rażąco niskiej
ponieważ jest ona niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o 33,89% ( tj. o
691.203,67 zł poniżej 70% średniej ofert) i niższa od wartości szacunkowej powiększonej o
podatek VAT o 30,47% (tj. o 78.829,37 zł poniżej 70% wartości szacunkowej z VAT),
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 pkt 1 P.z.p, rozbieżności pomiędzy
zaoferowaną ceną a zasadami obligującymi zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej mają charakter marginalny i wynoszą 0,47%, zamawiający pismem z dnia 27
stycznia 2017 roku zobowiązał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny, zamawiający przyznał, że wezwanie miało charakter ogólny i
polegało na ogólnym przytoczeniu treści art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.
W odpowiedzi przystępujący oświadczył, że zaoferowana przez niego cena nie ma
charakteru ceny rażąco niskiej i obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia

określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wskazał na okoliczności
dotyczące lokalizacji bazy, która zlokalizowana jest w pobliżu placu budowy, co pozwala
obniżyć cenę oferty o 133.120 zł, oraz oszczędności związane z zatrudnieniem miejscowych
pracowników i posiadaniem zaplecza noclegowego pozwalające na obniżenie ceny oferty o
877.500 zł. Uwzględnienie tych dwóch kwot w cenie oferty powoduje, że przesłanki
określone w art. 90 ust 1a pkt 1 ustawy P.z.p. nie mają zastosowania, tym bardziej, ze
zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Ryczałtowy charakter wynagrodzenia sprawia, że zamawiający może nie wchodzić w
szczegóły każdego elementu ceny, lecz w zasadzie winien żądać wyjaśnień dotyczących
czynników składających sic na tę cenę. W przypadku postępowań, w których zamawiający
przewidział cenę ryczałtową, istnieje duże prawdopodobieństwo przedstawienia w formularzu
ofertowym jedynie tej ceny, ewentualnie z rozbiciem na poszczególne elementy, Nie zmienia
to jednak faktu, iż jest to jedynie ogólne, sumaryczne rozbicie zaoferowanej ceny.
Zamawiający przywołał wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 654/12) oraz
Sądu Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z dnia z 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt
V Ga 122/10).
Zamawiający po przeprowadzeniu szczegółowej analizy elementów kalkulacji ceny
wynikających z wyjaśnień złożonych w dniu 2 lutego 2017 roku pismem z dnia 3 lutego 2017
roku skierował kolejne wezwanie o wyjaśnienie wyceny kilku pozycji Rozbicia Ceny
Ofertowej, których wycena była najniższa spośród złożonych ofert.
Tym samym zamawiający nie zgodził się z zarzutem odwołującego dotyczącym
naruszenia art. 90 ust.1 i art. 90 ust.3 ustawy P.z.p., które w ocenie odwołującego miały
zostać naruszone poprzez wielokrotne wezwanie przez zamawiającego Wykonawcy do
złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej.
Zamawiający wskazał, iż kwestia możliwości kilkukrotnego wzywania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie
KIO oraz sądów powszechnych i doktryny. Stanowisko to podziela również Urząd Zamówień
Publicznych w swojej opinii dotyczącej zagadnienia rażąco niskiej ceny.
W ocenie zamawiającego, po analizie całokształtu dokumentów i wyjaśnień
złożonych przez przystępującego, zamawiający uznał, iż przystępujący wykazał, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisu art. 90 ust.
1 ustawy P.z.p. Przystępując wyjaśnił niską w stosunku do innych ofert wycenę
poszczególnych elementów rozbicia ceny ofertowej w ten sposób, że koszty dotyczące tych
elementów zostały ujęte w innych pozycjach. Przedstawił również oferty podwykonawców, z
tym, że w odniesieniu do elementów dotyczących wewnętrznych urządzeń srk przedstawiona

została oferta firmy P. S. z ceną za urządzenie M. w wysokości 1.515.000 zł H- VAT,
jednocześnie przystępujący oświadczył, że cena w wyniku negocjacji została obniżona.
Zamawiający uznał przedstawione wyjaśnienia i dowody za wiarygodne oraz uznał, iż
wyliczenia przystępującego pozwolą na uznanie, iż jest on w stanie zrealizować zamówienie
za cenę zaoferowaną w swojej ofercie.
W ocenie zamawiającego podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p, art. 22a ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty E. jako oferty, która nie jest zgodna z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie
zrealizuje roboty budowlanej polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń
srk pomimo, że E. polegał na zdolnościach W. sp. z o,o, sp. k. w odniesieniu do warunku
doświadczenia na. roboty budowlane polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych
urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8 rozjazdach) oraz
art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez uznanie
przez zamawiającego, iż podmioty, na których E. polega w odniesieniu do warunków
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia, będą realizować roboty budowlane i usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane; jest chybiony i niezasadny.
Przystępujący, wykazując spełnienie warunku w zakresie doświadczenia w części
dotyczącej wykazania się doświadczeniem w zakresie robót budowlanych polegającej na
kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk dla stacji o min. 8 rozjazdach i
kwalifikacji zawodowych dla kierownika robót srk, posłużył się doświadczeniem podmiotu
trzeciego: W. sp. z, o.o. sp. k. Do oferty dołączył oświadczenie podmiotu trzeciego, iż W. sp.
z o.o. sp,k, zrealizuje roboty, do których te zdolności są wymagane.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z przepisem art. 22a ust. 2 ustawy p.z.p,
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Za dowód tego typu,
w świetle brzmienia komentowanego przepisu, w szczególności należy uznać zobowiązanie
podmiotu trzeciego o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów (np. doświadczenia) na
potrzeby realizacji zamówienia - przykładowe wskazanie tego typu środka dowodowego
jednoznacznie przesądza, że jest to dowód dopuszczalny i uznawany przez ustawę za
wystarczający. Co ciekawe w nowelizacji z 22. 06.2016 r. zniesiono literalnie wymóg, by ww.
zobowiązanie musiało przybrać formę pisemną.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, dołączone przez
przystępującego oświadczenie podmiotu trzeciego nic budzi wątpliwości, a w świetle jego
literalnego brzmienia oczywistym jest, iż podmiot trzeci W. sp. z o,o. sp.k, skoro udostępnia
nie tylko doświadczenie, lecz również potencjał zawodowy w osobie kierownika robót srk
będzie realizować roboty objęte udostępnionym doświadczeniem.
Zamawiający wskazał, iż w świetle art. 22a ust. 6 ustawy P.z.p., niewykazanie
powyższych okoliczności nie skutkuje automatycznym odrzuceniem oferty, lecz wyłącznie
obliguje wykonawcę do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub wykazaniem się
własnym doświadczeniem technicznym lub zawodowym. Jednocześnie zamawiający nie
widzi sprzeczności pomiędzy oświadczeniem wykonawcy ułożonym w ofercie dotyczącym
zlecenia robót w zakresie sterowania ruchem kolejowym podwykonawcy W. sp. z o.o. sp.k. i
oświadczeniem zawartym w piśmie z dnia 7 lutego 2017 roku nr HBD-29/GM/2017
dotyczącym zakupu urządzenia M. od firmy P. S. Urządzenie to jest jednym z elementów
systemu sterowania ruchem kolejowym. Zamawiający nie postawił w SIWZ warunku, aby
roboty budowlane zlecone podwykonawcom były wykonywane z materiałów własnych
podwykonawców. Nadto, postawienie takiego wymagania stanowiłoby ograniczenie
konkurencji, gdyż nie wszystkie podmioty produkujące urządzenia srk są jednocześnie
wykonawcami robot budowlanych polegającymi na zabudowie tych urządzeń i odwrotnie.
Zamawiający nie widzi sprzeczności pomiędzy tym, aby urządzenia dostarczał inny podmiot
niż ten, który je zabudowywał. Jednocześnie w świetle brzmienia przepisu art. 36b ust. 2
ustawy wykonawca, w przypadku podjęcia decyzji o tym, iż to P. S. miałoby realizować
roboty objęte udostępnionym przez podmiot trzeci doświadczeniem, będzie do tego
uprawniony na każdym etapie realizacji zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, iż P. S.
spełnia samodzielnie warunki, które spełnia W. sp. z o.o, sp.k,, w stopniu nie mniejszym niż
podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy P.z.p. i art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty przystępującego, jako oferty która nie jest zgodna z ustawą. W ocenie
zamawiającego, powyższy zarzut nie znajduje uzasadnienia, gdyż w pkt.23.1 3DW
zamawiający zobowiązuje wykonawcę do wskazania w Jednolitym Dokumencie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podać firmy
tych podwykonawców. Przystępujący zrealizował ten obowiązek zgodnie z instrukcją
wypełniania JEDZ, w której wskazano, iż w JEDZ należy wskazać jedynie procentową
wartość prac zlecanych podwykonawcy.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., art. 22a ust. 3
ustawy P,z,p., art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz § 5 ust. i rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016r, w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia poprzez zaniechanie wykluczenia
przez zamawiającego przystępującego z powodu złożenia przez niego dokumentów
wymienionych w pkt, 9.3.4 ppkt 1 SIWZ w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego
zasobach technicznych lub zawodowych polega wykonawca, a mianowicie P. E. S.A., a
mianowicie nieaktualnych informacji z Krajowego Rejestru Karnego, zarzut nie nie znajduje
uzasadnienia w niniejszej sprawie.
Zgodnie z powołanym przepisem oraz pk9 9.1.4 ppkt 1 Tomu 1 SIWZ --Instrukcji dla
wykonawców, aktualność dokumentów określona w SIWZ jest zgodna z treścią
rozporządzenia i została ustalona na 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Mając na uwadze powyższe Informacje z Krajowego Rejestru Sądowego dla P. E.
S.A. odpowiadały dyspozycji przepisu art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. w związku z § 5
rozporządzenia.
Przystępujący do postępowania wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na rażąco
niską cenę wskazał, że twierdzenia sformułowane w odwołaniu w tym punkcie są całkowicie
gołosłowne i niczym nie potwierdzone. Oferta złożona przez przystępującego jest kompletna,
co zostało potwierdzone przez zamawiającego poprzez dokonanie wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej. Cena oferty przystępującego zawiera wszystkie
koszty dotyczące wykonawstwa poszczególnych branż, w tym prace w zakresie sieci,
instalacji, urządzeń elektrycznych, robót budowlanych, podtorowych, kompleksowej
przebudowy urządzeń SRK. Wszystkie okoliczności mające wpływ na cenę zaproponowaną
przez przystępującego zostały wskazane przez przystępującego w odpowiedziach na
wezwania zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny zaproponowanej przez
przystępującego.
Przystępujący wyjaśnia, iż na łączną wysokość zaoferowanej ceny decydujący wpływ
miały dwa czynniki:
1) lokalizacja placu budowy, który jest położony w D. G. w odległości 3 km od
Oddziału Przystępującego w D. G., przy ul. (…). W Oddziale przystępującego w D. G.
zlokalizowana jest baza przystępującego, na terenie której przystępujący dysponuje
powierzchnią, na której przechowywane będą maszyny oraz materiały niezbędne do
realizacji przedmiotu zamówienia, co pozwoli ograniczyć cenę oferty o powyższe kwoty jak

również o koszty transportu. Ponadto przystępujący dysponuje zapleczem noclegowym w D.
G., dzięki czemu nie będzie ponosił kosztów noclegu personelu, przy użyciu którego
realizowany będzie przedmiot zamówienia. Dodatkowo wszyscy pracownicy średniego i
wyższego szczebla przystępującego, którzy będą zaangażowani w realizację przedmiotu
zamówienia, posiadają miejsce zamieszkania w D. G. oraz w okolicznych miejscowościach,
co pozwoli przystępującemu uwolnić się od kosztów związanych z uiszczaniem należności z
tytułu podróży służbowych w rozumieniu rozporządzenia Ministra z 29 stycznia 2013 r., w
sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub
samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej. Do kalkulacji oferty
przystępujący przyjął, iż na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia zatrudnionych będzie
30 pracowników przystępującego (z wyłączeniem pracowników podwykonawców), przez
łączny okres 13 miesięcy w trakcie okresu, w którym będą realizowane roboty. Wskazani
powyżej pracownicy zamieszkują w D. G. oraz w okolicznych miejscowościach, co pozwoli
uniknąć kosztów noclegów i diet, a w konsekwencji pozwoliło na ograniczenie kwoty oferty o
877.500,00 zł netto.
Wszystkie osoby, za pomocą których przystępujący będzie realizował zamówienie, są
pracownikami przystępującego. Aktualne, ze względu na koniec okresu zimowego
(powodujące trudności w realizacji robót budowlanych) zatrudnienie przystępującego waha
się w okolicach 90 osób (z tendencją zwyżkową docelowo zatrudnionych będzie ok. 150
osób ). Wobec powyższego przystępujący posiada odpowiedni potencjał do ewentualnego
zwiększenia zaangażowania personelu w realizację zamówienie, jeżeli pojawi się taka
konieczność.
Przystępujący dysponuje własnym, ogrodzonym i chronionym placem zlokalizowanym
niedaleko terenu budowy (ul.(…)), co pozwoliło dodatkowo zmniejszyć kwotę oferty o kwotę
133.120, 00 zł. netto
Powyższe pozwoliło przystępującemu na „zaoszczędzanie" kwoty 1.010.620,00 zł.
netto wynikającej z dogodnej lokalizacji inwestycji w stosunku do siedziby Oddziału
przystępującego.
2) Przystępujący będzie we własnym zakresie wykonywał m.in całość robót branży
torowej. Powyższe powoduje, iż przystępujący ze względu na swój potencjał mógł w tym
zakresie zaproponować korzystną cenę ofertową. Wykonawca posiada bowiem własny
sprzęt niezbędny do realizacji robót, min.: suwnicę PTH, 5 koparek dwudrogowych, 5 wozideł
kolejowych, samochody ciężarowe, oraz niezbędny sprzęt dla pracowników torowych (np.
zakrętarki, piły do cięcia szyn, wiertarki do szyn, wiertarki do podkładów, płyty wibracyjne,
układarki do szyn, układarki toru, samochody ciężarowe, itp. zgodnie z załącznikiem), dzięki

czemu nie było koniecznym doliczanie do ceny ofertowej kosztów wynajmu powyższych
maszyn na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia.
Przystępujący uznała, że odwołujący całkowicie błędnie zinterpretował jego pismo z
dnia 02.02.2017 r. W przedmiotowym piśmie wskazany został sprzęt, który przystępujący
posiada na stanie (jest jego właścicielem), wobec czego nie jest koniecznym wynajem tego
sprzętu i ponoszenie kosztów z tym związanych. Powyższe w żadnym wypadku nie oznacza,
iż oferta przystępującego nie obejmuje swą treścią sprzętu wskazanego w pkt 1
uzasadnienia odwołania. Sprzętem tym przystępujący będzie dysponował na podstawie
umów z podmiotami trzecimi, a koszty tych umów zostały skalkulowane w ofercie.
Przystępujący wskazał, iż w załączonym do oferty Rozbiciu Ceny Ofertowej
uwzględnił wszystkie koszty dotyczące dostawy, montażu zewnętrznych i wewnętrznych
urządzeń SRK. Przystępujący, sugerując się odpowiedzią na pytanie nr 82 udzieloną przez
zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia (pismo Zamawiającego nr
(…)z dnia 12.01.2017 r.), przyjął do wyceny pozycji nr 2.3.1.2 RCO sposób zabudowy
wewnętrznych urządzeń srk dopuszczony przez zamawiającego, a polegający na
dostarczeniu komputerowych urządzeń dla stacji D. G. S. Powyższe pozwoliło na znaczne
obniżenie kosztów dotyczących montażu dostarczonych urządzeń. System komputerowy
pozwala w znacznym stopniu obniżyć koszty związane z montażem dostarczonych
urządzeń. Koszty te zostały wkalkulowane przez przystępującego do pozycji RCO 2.3.1.2
Przystępujący podniósł, że w zakresie pozycji 2.3.1.1 RCO - dostawa i montaż
zewnętrznych urządzeń SRK - cena ofertowa zaproponowana przez przystępującego jest
ceną wyższą niż cena zaoferowana przez odwołującego, wobec czego zarzut rażąco niskiej
ceny w tym zakresie jest co najmniej chybiony.
Przystępujący stwierdził, że w zakresie pozycji 2.3.1.2 RCO - dostawa i montaż
wewnętrznych urządzeń SRK - cena ofertowa przystępującego została skalkulowana na
podstawie otrzymanej oferty od P. S. a.s. oraz oferty spółki W. Sp. z o.o. Sp.k. Po
przeprowadzeniu dodatkowych negocjacji cenowych, firma W. SP. z o.o.. Sp. k. została
przedstawiona przez przystępującego jako podwykonawca, natomiast firma P. S. a.s.
przedstawiła swoją ofertę cenową w zakresie dostawy wewnętrznych urządzeń srk (M.) z
możliwością wykonania robót na etapie realizacji kontraktu jako dalszy podwykonawca.
Przystępujący, mając na uwadze otrzymane oferty cenowe, przedłożył w swojej ofercie
pozycje RCO dotyczące branży srk z założeniem, że w przypadku nieuzyskania
ostatecznego porozumienia z zaproponowanym podwykonawcą co do realizacji całości robót
branży srk, przystępujący przy udziale dalszych podwykonawców, od których oferty otrzymał,
jest w stanie samodzielnie zrealizować część zakresu branży srk, w szczególności dotyczący

wszelkich prac przygotowawczych (np. wykopy pod ułożenie ciągów kablowych, rozłożenie
nowego okablowania itp.).
Przystępujący stwierdził, że kwota 1.365.567, 15 zł. jest kwotą uzyskaną w ramach
negocjacji ustnych i nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tej kwoty.
Przystępujący wskazał, iż oferta przystępującego w całości uwzględnia koszty
pośrednie, o których mowa w tym punkcie. Niezwykle trudno jest przystępującemu stwierdzić
na jakiej podstawie Odwołujący wywodzi, iż „Cena oferty E. nie uwzględnia kosztów
pośrednich, jakimi są koszty związane z wykorzystaniem podmiotów trzecich realizujących
zamówienie jako podwykonawcy. Przystępujący wskazał, iż brak jest w RCO pozycji w
zakresie „kosztów pośrednich związanych z wykorzystaniem podmiotów trzecich". Biorąc
powyższe pod uwagę - ani dokumenty przetargowe ani też zamawiający nie wymagali od
przystępującego wykazywania kosztów „pośrednich", o których pisze odwołujący; koszty te
są uwzględniane w innych pozycjach RCO w zależności od rodzaju podmiotu. Przystępujący
dysponuje zobowiązaniami do udostępnienia sprzętu ze strony podmiotów, które będą
udostępniać sprzęt przystępującemu. Jednocześnie przystępujący podkreślił, iż zastrzeżenie
tajemnicy dotyczyło wyłącznie ofert w zakresie podwykonawstwa (prace i roboty budowlane)
a nie udostępniania sprzętu.
Przystępujący wskazał, że W. Sp. z o.o. S. k,. jako podwykonawca wskazany w treści
oferty, będzie wykonywać prace w zakresie przebudowy stacyjnych urządzeń srk (zabudowa
nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8 rozjazdach) przy wykorzystaniu kierownika
robót srk, Pana J. Ś.
Przystępujący stwierdził, że kwota z pozycji 2.1.1. RCO jak również z pozycji 2.1.4
RCO obejmuje jedynie wartość materiałów (bez narzutu). Pozostałe prace towarzyszące
zostały wkalkulowane w pozycje 2.1.3 ponieważ będzie ona w całości wykonywana siłami
własnymi co pozwoli na maksymalne ograniczenie kosztów związanych z tą pozycją.
Przystępujący uznał za chybiony zarzut powtórnego wzywania przez zamawiającego
E. odnośnie złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał na treść opinii
prawnej „Badanie oferty pod kątem rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia” (Informator UZP 2013, nr 11, s. 27-28), w której Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych stwierdził, iż: „Problematyka dotycząca możliwości wielokrotnego wzywania
przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę uregulowana jest, tak na gruncie prawa europejskiego jak i w
ustawie Pzp, w sposób jednoznaczny. Stosownie bowiem do treści art. 55 ust. 1 dyrektywy
klasycznej, zamawiający w przypadku, gdy oferty odnoszące się do świadczenia wydają się

rażąco niskie przed odrzuceniem tych ofert, zwraca się na piśmie do oferenta o podanie
szczegółów, dotyczących tych składowych elementów ofert, które uważa za istotne. Z kolei
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny. Dokonując wykładni powyższych przepisów należy wziąć również pod uwagę art. 55
ust. 2 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym przez konsultacje z oferentem instytucja
zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody.
Uwzględniając normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w szczególności użyty w niej
zwrot "konsultacje", uznać należy, iż działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia
"rażąco niskiej ceny" nie mogą się ograniczać się do jednorazowej czynności, tj.
jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności
przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego
usuwania powstałych wątpliwości. Podobnie na gruncie polskich regulacji wypowiedział się
Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 lipca 2007 r. (sygn. akt V Ca 2214/06), w
którym stwierdził, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające
złożenie
jakichkolwiek
wyjaśnień,
lecz
wyjaśnień
odpowiednio
umotywowanych przekonujących, że zaproponowana cena nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Tym samym, z literalnej wykładni powyższych przepisów wynika, iż zamawiający dla
rzeczywistej weryfikacji oferty wykonawcy w kontekście rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia nie może poprzestać na jednokrotnym wezwaniu wykonawcy w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli nadal ma wątpliwości w przedmiotowym zakresie,
pomimo złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień. Powyższe stanowisko znajduje swoje
potwierdzenie także w świetle celowościowej wykładni powyższych przepisów. Celem art. 90
ustawy P.z.p., jak i art. 55 dyrektywy klasycznej jest wyeliminowanie z postępowania ofert
tych wykonawców, którzy proponują realizację przedmiotu zamówienia na warunkach
niemożliwych do spełnienia, nierealnych, nierzeczywistych. Uwzględniając bowiem
konieczność ochrony szeroko definiowanego interesu publicznego, jak i ochrony naczelnej
zasady systemu zamówień publicznych - zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, niedopuszczalne jest powierzenie wykonania zamówienia wykonawcy, który
nie zrealizuje przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią złożonej oferty. Możliwość
kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p., została również potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z
dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt V Ga 122/10), jednoznacznie wskazał, iż brak jest
przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne
wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości zamawiającego związanych z "rażąco
niską ceną"" (zob. także wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2014 r., KIO 664/14, www.uzp.gov.rjl).
W uchwale z dnia 7 maja 2014 r., KIO/KU 40/14, www.uzp.gov.pl, Krajowa Izba Odwoławcza

za uzasadnione uznała natomiast zastrzeżenia zamawiającego do wyniku kontroli uprzedniej
co do zarzutu postawionego przez Prezesa UZP dotyczącego naruszenia przez
zamawiającego art. 90 ust. 1 poprzez zaniechanie ponownego wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny i odrzucenia ofert wykonawcy pomimo
wątpliwości, czy ceny jego ofert były rażąco niskie. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła
uwagę, że "Prezes UZP nie odniósł się do argumentu Zamawiającego, że literalne brzmienie
przepisu 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w szczególności użycie w tym
przepisie słowa "w terminie" w liczbie pojedynczej, wskazuje na możliwość jedynie
jednokrotnego wezwania przez Zamawiającego do wyjaśnień co do zaoferowanej ceny.
Powoływane przez Prezesa UZP przepisy dyrektywy sektorowej nie rozstrzygają nawet
pośrednio, czy Zamawiający powinien wzywać wykonawców do wyjaśnień wielokrotnie. Nie
można uprawnień czy obowiązków Zamawiającego traktować rozszerzająco. Przyjęcie za
prawidłową interpretację Prezesa UZP mogłoby prowadzić do powstania wątpliwości w
zakresie ilości wyjaśnień, jakich powinni udzielić wykonawcy i ustalenia, w którym momencie
wyjaśnienia te powinny zostać uznane przez Zamawiającego za wystarczające. W skrajnym
przypadku, przy znacznej ilości wyjaśnień składanych przez wykonawcę w stosunku do
Zamawiającego mógłby zostać postawiony zarzut prowadzenia niedopuszczalnych
negocjacji z wykonawcą jak również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców".
W zakresie zarzutu zaniechana odrzucenia oferty E. jako oferty, która nie jest
zgodna z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie zrealizuje roboty budowlanej
polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk" oraz błędnego uznanie
przez zamawiającego, iż podmioty na których E. polega w odniesieniu do warunków
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia będą realizować roboty budowlane i usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane, przystępujący stwierdził, że spełnił warunki
zamawiającego określone w SIWZ w pkt 8 ppkt 8.6 1) c) tomu I IDW polegające na
wykazaniu się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonanie
robót budowlanych (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) polegających na kompleksowej
przebudowie stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o
minimum 8 rozjazdach), korzystając przy tym z wiedzy i doświadczenia spółki W. SP. z o.o.
Sp. k., która stosownym zobowiązaniem „użyczyła" referencji przystępującemu na potrzeby
przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie spółka W. Sp. z o.o. Sp. k. zrealizuje prace w
zakresie sterowania ruchem kolejowym na podstawie systemów dostarczonych przez P. S.
a.s. oraz innych dostawców materiałów z branży srk (takich jak napędy, liczniki osi). W. Sp. z
o.o. Sp. k. będzie wykonywała prace przewidziane przez art. 22a ust.4 ustawy P.z.p. na
podstawie systemu, urządzeń i innych materiałów dostarczonych przez P. S. a.s. i inne
podmioty. Przystępujący w składanych wyjaśnieniach przedstawił ofertę P. S. a.s., ponieważ

elementy dostarczane przez P. S. a.s. mają największy wpływ cenotwórczy na ofertę
przystępującego (ze względu na wysokość kwoty oferty P. S. a.s.). Jednocześnie P. S. a.s.
jako dostawca urządzeń zostało przewidziane przez przystępującego jako dalszy
podwykonawca podmiotu, który będzie realizować właściwe prace i roboty.
Przystępujący wskazał, iż w piśmie z dnia 07.02.2017 r. nr EBD-29a/GM/2017
wyjaśnione zostało, iż materiały z pozycji RCO 2.3.1.7 zostaną dostarczone przez Spółkę
Przedsiębiorstwo P. P.-W. i U.-H. E. Sp. z o.o. Przystępujący wyjaśnił, iż P.P.-W. i U.-H. E.
SP. z o.o. będzie odpowiedzialne wyłącznie za dostawę wskazanych tam materiałów,
natomiast prace związane z tymi materiałami zostaną wykonane przez przystępującego przy
użyciu własnych zasobów. Powyższe wynika z konstrukcji RCO, które nie przewiduje
osobnych pozycji dla samej dostawy materiałów (pozycje RCO przewidują dostawę i
montaż). Podobnie jest odnośnie oferty złożonej przez E. Sp. z o.o.
Jednocześnie ostateczna oferta cenowa firmy P.P.-W. i U.-H. E. SP. z o.o.,
znajdująca odzwierciedlenie w pozycji 2.3.1.7 RCO jest kwotą uzyskaną w ramach negocjacji
ustnych.
Twierdzenia odwołującego, jakoby przystępujący na podstawie złożonych wyjaśnień
składanych w trakcie postępowania, nie zamierzał korzystać z prac spółki W. Sp. z o.o. Sp.
k. są bezzasadne i wynikają z niezrozumienia przez odwołującego oferty oraz treści
wyjaśnień składanych przez przystępującego.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty E. jako oferty niezgodnej z ustawą
Pzp. z art. 36b ust.1 ustawy P.z.p., przystępujący stwierdził, że zarzut jest całkowicie
niezrozumiały, w związku czymś niezwykle trudno polemizować z tym zarzutem.
Przystępujący wskazał, iż zgodnie z treścią części II lit D JEDZ należy wskazać: „Czy
wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części
zamówienia ? Tak O Nie O Jeżeli tak i o ile jest wiadome, proszę podać wykaz
proponowanych podwykonawców”. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nieżądał od wykonawców w części II lit. D JEDZ podania, którą część zamówienia wykonawca
zamierza powierzyć wykonawcom, wobec czego nie sposób czynić przystępującemu zarzutu
w powyższym zakresie.
W zakresie zaniechania wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy E.,
przystępujący wyjaśnił, iż zgodnie z żądaniem zamawiającego z pkt 9.1.4 ppkt 14 TOM I
SIWZ IDW przedstawienia w odniesieniu do podmiotów, na których przystępujący polega,
dokumentów wymienionych w pkt 9.1.4 ppkt 1-8 TOM I SIWZ, do oferty została załączona
informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ( z

wyłączeniem przesłanki zawartej w art. 24 ust. 1 pkt. 13d i 21 Ustawy oraz odnośnie
skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt. 5 i 6 ustawy dotycząca firmy P. E. SA
Oświadczenia oraz dokumenty, potwierdzające okoliczności o których mowa w art. 25
ust. 1 Ustawy, w tym przedmiotowe informacje z Krajowego Rejestru Karnego, zgodnie z art.
26 pkt 1 Ustawy powinny być złożone po pisemnym wezwaniu zamawiającego wykonawcy,
którego oferta została najwyżej oceniona, oraz aktualne na dzień złożenia. Przystępujący
otrzymał pismo od Zamawiającego 10.02.2017r., wzywające go do przedłożenia oświadczeń
oraz dokumentów w terminie do 20.02.2017r. Tym samym, Przystępujący przedłożył
informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące firmy P. E. S.A. aktualne na dzień ich
złożenia, tj. na dzień 20.02.2017r., bowiem zostały one wystawione 16.02.2017r. Ponadto
przystępujący załączył dodatkowo wcześniejszą informację z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczącą firmy P. E. SA, która była aktualna na dzień składania ofert, tj. 23.01.2017r.
Informacja ta, wystawiona 18.08.2017r. była aktualna do dnia 18.02.2017r., tym samym
przedstawienie zaktualizowanej informacji z dnia 16.02.2017r. potwierdza dodatkowo
ciągłość spełniania warunku, określonego przez zamawiającego w art. 25 ust. 1 ustawy w
zakresie niekaralności przez firmę P. E. S.A.
Przystępujący kierując się nie do końca precyzyjnym sformułowaniem w art. 26 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych „aktualne na dzień złożenia", z daleko idącej
ostrożności zadbał, aby wymagane dokumenty były aktualne zarówno na dzień składania
oferty jak i uzupełnienia oferty. Ponieważ zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczące podwykonawcy P. E. SA, którym przystępujący dysponował na dzień składania
oferty miało termin ważności przypadający na dzień pomiędzy datą składania ofert a
składania uzupełnień do ofert, Wykonawca dołączył drugie zaświadczenie z KRK,
zachowujące ważność na dzień składania uzupełnień do oferty. Przystępujący przedłożył
zatem na wezwanie zamawiającego aktualne informacje z Krajowego Rejestru Karnego
dotyczące firmy, na której zasoby się powołuje, tj. P. E. S.A.


Izba ustaliła, co następuje:
Cena oferty przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o
33,89% ( tj. o 691.203,67 zł poniżej 70% średniej ofert) i niższa od wartości szacunkowej
powiększonej o podatek VAT o 30,47% (tj. o 78.829,37 zł poniżej 70% wartości
szacunkowej z VAT),

Pismem z dnia 27 stycznia 2017 roku zamawiający wezwał przystępującego do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie określonym w art. 90 ust. 1 pkt. 1 - 5
Prawa zamówień publicznych tj.:
1.
Oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na
podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz.U. Nr 200, poz.1679, z późn. zm.);
2.
Pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
Wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
Wynikających z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Pismem z dnia 2 lutego 2017 roku przystępujący wyjaśnił, że zaoferowana cena nie
jest ceną rażąco niską, lecz jest wynikiem rzetelnej wyceny oraz świadomego działania.
Zaproponowana cena zawiera wszelkie koszty związane z realizacją całości zamówienia
oraz mieści się w granicach prawa, tj. nie jest skierowana przeciwko jakimkolwiek innym
podmiotom, nie jest ceną dumpingową i zawiera w sobie zrównoważony zysk.
Przystępujący poinformował, że przed wyceną robót szczegółowo zapoznał się z
przekazaną przez zamawiającego specyfikacją istotnych warunków zamówienia i na
podstawie dokumentów takich jak: opis przedmiotu zamówienia, program funkcjonalno-
użytkowy wraz z załącznikami, projekt umowy, rozbicie ceny ofertowej, obowiązujących
przepisów i norm oraz wizji w terenie, dokonana została wycena przedmiotowego zadania z
należytą starannością, uwzględniając wszystkie uwarunkowania mające wpływ na wysokość
ceny oferty, jak i na wysokość cen robót poszczególnych branż. Wyjaśnił, że wycena robót
ujmuje pełen zakres prac przewidzianych zamówieniem oraz zawiera wszystkie niezbędne
koszty, zarówno bezpośrednie jak i pośrednie, podatki oraz zrównoważony zysk wykonawcy.
Jest to cena rzetelnie skalkulowana i nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Przystępujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie UZP, wyrażonym m.in. w orzeczeniu z dnia 01.08.2014 r., sygn. akt KIO 1468/14,
składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez zamawiającego jest w

postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie
postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny.
Szczególnie może to być widoczne w szacowaniu przedmiotu zamówienia, które obejmuje
swoim zakresem usługi składające się z pracy ludzkiej, kosztów dojazdów, kosztów
zakwaterowania czy też kosztów związanych z posiadaniem odpowiednich maszyn
budowlanych i narzędzi. Wysokość tych kosztów jest pochodną indywidualnych możliwości
danego wykonawcy, posiadanego zaplecza technicznego, doświadczenia, posiadanych
kontaktów z odpowiednimi firmami i przebiegiem dotychczasowej współpracy. Koszt wyceny
takich elementów cechuje się wysokim stopniem subiektywizmu. Zamawiający nie zna
bowiem indywidualnych możliwości wykonawców i szacując wartość przedmiotu zamówienia
musi uwzględnić wszystkie koszty składające się na wykonanie usługi, mimo iż niektórzy
wykonawcy nie będą ich ponosić ze względu na swoje indywidualne możliwości.
Niezależnie od powyższych uwag, przystępujący wskazał, że podstawową
okolicznością pozwalającą mu na złożenie oferty w kwocie 9.563.011,08 zł netto jest fakt, iż
Oddział przystępującego znajduje się w D. G. przy ul. (…), tzn. w odległości około 2 km od
placu budowy. W Oddziale zlokalizowana jest baza z bezpośrednim dostępem do bocznicy
kolejowej. Na terenie bazy przewiduje się postój maszyn oraz składowanie materiałów
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, co pozwoli ograniczyć cenę oferty o
powyższe kwoty jak również o koszty transportu. Ponadto przystępujący dysponuje
zapleczem noclegowym na terenie ww. bazy, dzięki czemu nie będzie ponosił kosztów
noclegu personelu, przy użyciu którego realizowany będzie przedmiot zamówienia.
Dodatkowo wszyscy pracownicy średniego i wyższego szczebla przystępującego, którzy
będą zaangażowani w realizację przedmiotu zamówienia, posiadają miejsce zamieszkania w
D. G. oraz w okolicznych miejscowościach, co pozwoli Wykonawcy uwolnić się od kosztów
związanych z uiszczaniem należności z tytułu podróży służbowych w rozumieniu
rozporządzenia Ministra z 29 stycznia 2013 r., w sprawie należności przysługujących
pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z
tytułu podróży służbowej. Do kalkulacji oferty przystępujący przyjął, iż na potrzeby realizacji
przedmiotu zamówienia zatrudnionych będzie 30 pracowników Wykonawcy (z wyłączaniem
pracowników podwykonawców), przez łączny okres 13 miesięcy w trakcie okresu, w którym
będą realizowane roboty. Wskazani powyżej pracownicy zamieszkują w D. G. oraz w
okolicznych miejscowościach, co pozwoli uniknąć kosztów noclegów i diet, a w konsekwencji
pozwoliło na ograniczenie kwoty oferty o 877.500,00 zł netto. Z powyższego zestawienia
wynika, iż dzięki sprzyjającej Wykonawcy lokalizacji, w której realizowany będzie przedmiot
zamówienia, Wykonawca mógł pomniejszyć wartość złożonej oferty o kwotę 877.500,00 zł
netto,

Dodatkowo, dzięki lokalizacji placu budowy w odległości 2 km od siedziby Oddziału
Wykonawcy, Wykonawca mógł skorzystać z faktu znajomości lokalnego rynku i działających
tam dostawców oraz podwykonawców. Powyższe spowodowało, iż uzyskał korzystne oferty
w zakresie dostaw materiałów oraz realizacji robót podwykonawczych oraz pozostałych
usług związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wykonawca będzie we własnym zakresie wykonywał całość robót torowych, co
powoduje, iż całość kwoty oferty przypadającej na roboty torowe jest bezpośrednią kwotą
Wykonawcy. Powyższe powoduje, iż Wykonawca ze względu na swój potencjał mógł w tym
zakresie zaproponować korzystną cenę ofertową. Wykonawca posiada bowiem własny
sprzęt niezbędny do realizacji robót, min.; suwnicę PTH, 5 koparek dwudrogowych, 5 wozideł
kolejowych oraz niezbędny sprzęt dla pracowników torowych (np. zakrętarki, piły do cięcia
szyn, wiertarki do szyn, wiertarki do podkładów, płyty wibracyjne, układarki do szyn,
układarki toru, samochody ciężarowe, itp. ~ zgodnie z załącznikiem), dzięki czemu nie było
koniecznym doliczanie do ceny ofertowej kosztów wynajmu powyższych maszyn na potrzeby
realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Wykonawca dysponuje własnym, ogrodzonym
i chronionym placem zlokalizowanym niedaleko terenu budowy dzięki sprzyjającej
Wykonawcy lokalizacji, w której realizowany będzie przedmiot zamówienia. Wykonawca
mógł pomniejszyć wartość złożonej oferty o kwotę 133.120,00 zł netto.
Jednocześnie Wykonawca dysponując zapleczem zlokalizowanym w odległości 2 km
od terenu budowy będzie udostępniał zaplecze w razie potrzeby podwykonawcom, co
dodatkowo pozwoli ograniczyć ewentualne koszty dodatkowe. Wykonawca zwrócił uwagę, iż
złożone oferty potwierdzają wyliczenie ceny ofertowej wynikającej ze złożonej przez
Wykonawcę oferty, jak również potwierdzają fakt, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę
jest ceną rynkową, tzn. uwzględnia faktyczną wysokość cen materiałów oraz usług
podwykonawczych a nie jest ceną rażąco niską. Nie można bowiem uznać za rażąco niską
ceny Wykonawcy, która odzwierciedla ceny faktycznie oferowane przez podwykonawców i
dostawców materiałów. Wykonawca jako firma cały czas rozwijająca się czyni wszelkie
starania, aby należycie wykonywać roboty przy jednoczesnym obniżaniu kosztów własnej
działalności,
w
szczególności
poprzez
wprowadzanie
innowacyjnych
rozwiązań
technicznych, dzięki czemu jesteśmy konkurencyjni w stosunku do innych podmiotów
funkcjonujących na rynku.
W ocenie przystępującego, z przedłożonych powyżej wyjaśnień bezspornie wynika, iż
zaproponowana cena w pełni umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca działa w oparciu o rachunek
ekonomiczny w celu osiągnięcia zysku w prowadzonej działalności. Przedstawiona przez

niego cena oferty odpowiada rynkowym kosztem realizacji przedmiotu zamówienia.
Zapewniał, iż w pełni zrealizuje wymogi Zamawiającego w zakresie wykonania wszystkich
usług, zgodnie z wymogami wskazanymi w dokumentacji przetargowej.
Pismem z dnia 3 lutego 2017 roku zamawiający wezwał przystępującego o udzielenie
dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny, określonych w art. 90 ust. 1 ppkt 1 - 5, w szczególności w
odniesieniu do cen wskazanych następujących punktach RCO wskazanych poniżej:

Poz.
Opis
2.1.1
Zakup z wyładunkiem i ustawieniem szyn w torze
2.1.4
2 2 2""
2.2.5
Dostawa rozjazdów
Przebudowa oświetlenia zewnętrznego w stacji Dąbrowa Górnicza
Strzemieszyce

,
2.3.1.2
Dostawa, montaż wewnętrznych urządzeń srk
2.3.1.7
Dostawa, montaż urządzeń łączności radiowej (radiotelefony, anteny)
2.3.1.8
Budowa masztu radiowego

■

2.3.2.1
Przebudowa urządzeń związana z wyłączeniem toru szlakowego nr 1

\
2.5.1
Przebudowa peronu nr 2, zabudowa wiaty peronowej i dojścia do peronu
wraz z instalacją nagłośnieniową i oświetleniową

2.5.3
Zabudowa nastawni kontenerowej

Pismem z dnia 7 lutego 2017 roku przystępujący udzielił odpowiedzi, w której
wskazał, co następuje:
•
Kwota z pozycji 2.1.1. „Zakup z wyładunkiem i ustawieniem szyn w torze"
obejmuje jedynie wartość materiału bez narzutu. Pozostałe prace towarzyszące zostały
wkalkulowane w pozycję 2.1.3. „Montaż i układka torów".
•
Kwota z pozycji 2.1.4. „Dostawa rozjazdów" obejmuje wartość stali
rozjazdowej bez podrozjazdnic, których wartość wkalkulowana jest w pozycję 2.1.5.
„Rozbiórka starych i wbudowanie nowych rozjazdów".
•
Kwota z pozycji 2.2.5. „Przebudowa oświetlenia zewnętrznego w stacji
Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce" wynika z otrzymanej oferty od firmy E.

•
Kwota z pozycji 2.3.1.7 „Dostawa, montaż urządzeń łączności radiowej
(radiotelefony, anteny)" wynika z otrzymanej oferty od firmy E
•
Kwota z pozycji 2.3.1.8. „Budowa masztu radiowego" jest wynikiem przyjętej
technologii budowy masztu na dachu budynku bądź mocowanego do ściany budynku.
•
Kwota z pozycji 2.3.2.1. „Przebudowa urządzeń związana z wyłączeniem toru
szlakowego nr 1" wynika z przyjętej technologii prowadzenia robót oraz z maksymalnego
ograniczenia kosztów własnych związanych z lokalizacją prowadzonych prac bezpośrednio
przy siedzibie Oddziału Wykonawcy.
•
kwota z pozycji 2.5.1. „Przebudowa peronu nr 2, zabudowa wiaty
peronowej i dojścia do peronu wraz z instalacją nagłośnieniową i oświetleniową"
zawiera w większości cenę wykonania instalacji nagłośnieniowej i oświetleniowej
oraz materiału do wykonania peronu. Rogatki na dojściu do peronu wraz z systemem
sterowania ujęte są w pozycji 2.3.1.1. „Dostawa, montaż zewnętrznych urządzeń srk.
•
Pozostałe czynności tj. przebudowa peronu nr 2 zostaną wykonane
siłami własnymi na podstawie doświadczenia które posiadają nasze grupy robocze w
tym zakresie.
•
Kwota z pozycji 2.5.3. „Zabudowa nastawni kontenerowej" nie
jest najniższą spośród przedstawionych przez oferentów i wynika z dokładnej
analizy rynku.
Przystępujący przedstawił ofertę od firmy P. S. a.s., która zgodnie z pozycją 2.1.2
RCO (dostawa i montaż wewnętrznych urządzeń SRK) określa kwotę 1.515.000,00 zł. netto,
za jaką te prace zostaną wykonane.
Przystępujący wyjaśnił, że przedstawiona w jego ofercie kwota dla powyższej pozycji
w wysokości 1.365.567, 15 zł. jest kwotą ostateczną, uzyskaną po negocjacjach ustnych z P.
S. a.s. Biorąc pod uwagę, ceny przedstawione dla danej pozycji przez pozostałych oferentów,
tj. 8 (ośmiu) Wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, z wyliczenia matematycznego wynika średnia arytmetyczna danej pozycji w
kwocie 3.226.065,24 zł. netto. Z powyższego wynika, że w stosunku do oferty Wykonawcy,
oszczędności dla danej pozycji wynoszą 1.860.498,09 zł. Jednocześnie biorąc pod uwagę,
przedstawione w piśmie z dnia 02.02.2017 r. nr EBD-24/GM/2017 wyjaśnienia oraz dowody,
które pozwalają na zaoszczędzenie kwoty 1.010.620,00 zł. netto wynikającej z dogodnej
lokalizacji inwestycji w stosunku do siedziby Oddziału Wykonawcy, pozwala to po
podsumowaniu obniżyć koszty o kwotę wspólną dotyczącą oszczędności w branży SRK

związanej z zabudową urządzeń wewnętrznych oraz kosztów własnych w wysokości
2.871.118,09 zł.
Z powyższego wynika, że faktyczna różnica pomiędzy ofertą Wykonawcy a ofertą
złożoną przez Spółkę S. S.A. wynosi 1.012.431,81 zł. netto. Różnica ofert w tej skali jest
zjawiskiem powszechnie występującym na rynku i wynika z subiektywnych czynników
cenotwórczych stosowanych przez poszczególnych Wykonawców jak również z przyjętych
przez tych Wykonawców technologii prowadzenia robót budowlanych.
Biorąc jednocześnie pod uwagę treść pisma Zamawiającego z dnia 03.02.2017 r.
wzywającego do przedłożenia dowodów, w szczególności do cen wskazanych w punktach
RCO wskazanych w tym piśmie, Wykonawca wskazał, że oferty podwykonawców (poza
załączoną ofertą P. S. a.s.) w zakresie żądanym przez Zamawiającego stanowią tajemnicę
przedsiębiorcy poszczególnych podwykonawców w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. E. P. W. S. Ł. pomimo podejmowanych prób nie uzyskała zgody
poszczególnych podwykonawców na ich ujawnienie. Zważywszy na obiektywne przeszkody
prawne, Wykonawca nie ma możliwości przedstawienia Zamawiającemu tych ofert.
Zamawiający w pkt. 8 8.6. 1 c SIWZ ustalił, że w zakresie warunku zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawcy wykażą, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonali roboty budowlane (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane), polegające na
kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk (zabudowa nowych urządzeń
stacyjnych dla stacji o min 8 rozjazdach). Zgodnie zatem z powyższym warunkiem udziału w
postępowaniu, należało wykazać się doświadczeniem w przebudowie stacyjnych urządzeń
srk (zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min 8 rozjazdach).
W celu spełnienia ww. warunku E. posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego tj.
W. sp. z o.o. sp. k. Przystępujący złożył zobowiązanie podmiotu trzeciego (W. Sp. z o.o. Sp.
k.) do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania
zamówienia. Z treści zobowiązania wynika, że W. Sp. z o.o. Sp. k. udostępnia wykonawcy
zasoby w postaci zdolności zawodowej w następującym zakresie: kompleksowa przebudowa
infrastruktury kolejowej stacji D. G. S. w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na
liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel-B.-S. P.”. Sposób wykorzystania
udostępnionych zasobów będzie następujący: E. P.W. będzie korzystało z zasobów W. w
sposób bezpośredni przy realizacji przedmiotowego zamówienia. Charakter stosunku
łączącego W z E.: zawarcie umowy podwykonawczej. Zakres udziału W. przy wykonywaniu
zamówienia: udział w realizacji przedmiotowego zamówienia przy wykonywaniu robót. Okres
udziału W. przy wykonywaniu zamówienia: cały okres realizacji zamówienia.

Zamawiający zgodnie z pkt. 23.1 SIWZ zobowiązał wykonawców do wskazania w
Jednolitym Dokumencie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom oraz podać firmy tych podwykonawców. W części II lit D JEDZ E. wskazał
jako podwykonawcę Firmę P. „T." i podał procentową wartość prac zlecanych
podwykonawcy.
Przystępujący otrzymał pismo od zamawiającego z dnia 10.02.2017r., wzywające go
do przedłożenia oświadczeń oraz dokumentów w terminie do 20.02.2017r. Przystępujący
przedłożył informacje z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące firmy P. E. S.A. aktualne na
dzień ich złożenia, tj. na dzień 20.02.2017r., bowiem zostały one wystawione 16.02.2017r.
Ponadto przystępujący załączył dodatkowo wcześniejszą informację z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącą firmy P. E. SA, która była aktualna na dzień składania ofert, tj.
23.01.2017r. Informacja ta, wystawiona 18.08.2017r. była aktualna do dnia 18.02.2017r.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutów związanych z żądaniem odrzucenia
oferty przystępującego.
W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne.
Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony
prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016
r. poz. 1265);2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów;

2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
W myśl ust. 1a, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Izba wskazuje na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p., odnoszącego
cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona
różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy
bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc. Definicja tego typu została
wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.

Ponieważ cena oferty przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej
złożonych ofert o 33,89% i niższa od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT o
30,47%, czynność zamawiającego dotyczącą wezwania przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny należy uznać za uzasadnioną.

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym ciężar ten spoczywał na
przystępującym, który wszakże - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia
wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność
i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego
na mocy art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia bowiem
zgodność z prawem czynności zamawiającego, czyli - w rozpoznawanym przypadku -
trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, iż
wyjaśnienia z dnia 2 lutego 2017 roku są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do
uznania, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazał
okoliczności, które w jego ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. posiadanie oddziału
zlokalizowanego niedaleko placu budowy, co uzasadnia obniżenie kosztów o 877.500 zł z
tytułu oszczędności kosztów osobowych, oraz o 133.120,00 zł z tytułu oszczędności na
kosztach ochrony i wynajmu. Tylko te dwie okoliczności zostały poparte konkretnymi
kwotami, o jakie wykonawca – jak wskazywał – mógł obniżyć cenę. Wszystkie inne czynniki
są jedynie ogólnymi stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi konkretnymi kwotami.
Wyjaśnienia tego rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i
wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Przystępujący nie wykazał przy tym, iż wskazane wyżej okoliczności są wyjątkowe i
nie przysługują innym wykonawcom, biorącym udział w postępowaniu, którzy złożyli oferty z
wyższymi cenami. Odwołujący podnosił, iż przy tego rodzaju zamówieniach oczywistym jest,że zatrudnia się osoby mieszkające niedaleko miejsca wykonania zamówienia właśnie
dlatego, by obniżyć koszty osobowe. Izba podziela stanowisko odwołującego i podkreśla, że
– w jej ocenie – ewentualne oszczędności na kosztach osobowych nie uzasadniają tak
znacznej różnicy w cenie przystępującego i pozostałych wykonawców. Izby nie przekonało
przy tym stanowisko prezentowane w tym zakresie przez zamawiającego, który stwierdził, że
wykazane przez przystępującego oszczędności były dla niego wystarczającego, gdyż kwota

około 1.000.000,00 zł, jaka wynikała ze złożonych wyjaśnień, zmniejszała różnicę pomiędzy
ofertą przystępującego a szacunkową wartością zamówienia poniżej 30%, a zatem poniżej
wartości, która obliguje zamawiającego do wszczęcia postępowania wyjaśniającego
zaoferowaną cenę. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Analiza przytoczonego przepisu oraz przepisu zawartego w ust. 1 wskazuje, że celem
postępowania wyjaśniającego jest wyjaśnienie wszystkich budzących wątpliwości elementów
oferty i ustalenie na tej podstawie, czy zaoferowana cena jest czy nie jest rażąco niska, nie
zaś wyjaśnienie ceny jedynie w takim zakresie, który pozwoli na zniwelowanie różnicy
pomiędzy wyjaśnianą ceną a wartością szacunkową do poziomu niższego niż 30%.
Podkreślenia wymaga, że ustawa P.z.p. w art. 90 ust. 1a pkt 1 nie stwierdza, iż cena rażąco
niska to cena niższa od wartości szacunkowej zamówienia o 30%, lecz wskazuje jedynie, że
w takim przypadku zamawiający obowiązany jest wezwać wykonawcę do złożenia
wyjaśnień.
Argumentacja zamawiającego jest o tyle nieprzekonująca, iż wezwał on
przystępującego ponownie do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny, wskazując
obszary, które – w jego ocenie – wymagają wyjaśnienia. W wyjaśnieniach z dnia 7 lutego
2017 roku przystępujący ograniczył się jedynie do podania, w którym miejscu RCO
wkalkulował dostawy i roboty, o które pytał zamawiający. Wyjaśnienia również nie zostały
poparte żadnymi kwotami ani szczegółowymi kalkulacjami pozwalającymi na uzasadnienie
wysokości zaoferowanej ceny.
Przystępujący do wyjaśnień dołączył ofertę P S a.s. na dostawę i montaż
wewnętrznych urządzeń SRK na kwotę 1.515.000 zł netto. Przystępujący w odpowiedniej
pozycji RCO wycenił te prace na kwotę 1.365.567,15 zł. W wyjaśnieniach wskazał, że
przedstawiona kwota jest kwotą ostateczną, uzyskaną w wyniku ustnych negocjacji z P S.
a.s.
Wyjaśnienia przystępującego w tym zakresie nie mogą być uwzględnione. To na nim
bowiem spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności zaoferowanej ceny, a w tym
wypadku odwołujący nie złożył żadnego dowodu na wykazanie faktu prowadzenia negocjacji
i uzgodnienia niższej ceny niż wynikająca z oferty podwykonawcy. Wskazać należy, że
wykonawca – oprócz wyjaśnień – zobowiązany został do przedłożenia dowodów. W interesie

przystępującego leżało więc uzyskanie dowodu, choćby w postaci pisemnego potwierdzenia
innych warunków niż wynikające z oferty.
Krytycznie należy ocenić zawartą w wyjaśnieniach przystępującego informację, iż nie
jest on uprawniony do ujawnienia ofert pozostałych podwykonawców. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wykonawca obowiązany jest bowiem wykazać wszelkie
okoliczności mające wpływ na wysokość ceny oferty. Ustawa P.z.p. przewiduje przy tym
mechanizmy służące ochronie informacji, których wykonawca z pewnych uzasadnionych
względów nie chce lub nie może ujawnić, w tym zastrzeżenie informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący z mechanizmów tych nie skorzystał i
konsekwencje płynące z niewykazania danych zawartych w ofertach podwykonawców mogą
obciążać wyłącznie jego.
Wskazując na powyższe, Izba uznała, że przystępujący nie wykazał, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska, w związku z czym jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 i 3
ustawy P.z.p. poprzez wielokrotne wzywanie przez zamawiającego wykonawcę E. do
złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Jak wskazał Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 18 lutego 2016 roku sygn. akt KIO 150/16, powtórzenie wezwania do złożenia
wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających uszczegółowienie
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przyjąć
zatem należy, że uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1
P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych
przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób
ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często.

Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający, wzywając przystępującego po raz pierwszy do złożenia wyjaśnień w kwestii
zaoferowanej ceny, ograniczył się wyłącznie do przytoczenia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy
P.z.p. Nie wskazał przy tym konkretnych obszarów, których wyjaśnienia oczekiwał
szczególnie. W sytuacji, gdy cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na
przedmiot zamówienia, wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie prace
wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji
wynikających z braku precyzji i staranności po stronie zamawiającego.

Nieuwzględnienie wskazanego zarzutu nie ma wpływu na rozstrzygnięcie Izby.
Analiza wszystkich wyjaśnień złożonych przez przystępującego zarówno na pierwsze, jak i
kolejne wezwanie, wykazała, że przystępujący nie udowodnił zasadności zaoferowanej ceny.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1,
art. 22a ust. 1 i 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty E. jako oferty, która
nie jest zgodna z ustawą z uwagi na to, że W. sp. z o.o. sp. k. nie zrealizuje roboty
budowlanej polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk pomimo, że
E. polegał na zdolnościach W. sp. z o.o. sp. k. w odniesieniu do warunku doświadczenia na
roboty budowlane polegającej na kompleksowej przebudowie stacyjnych urządzeń srk
(zabudowa nowych urządzeń stacyjnych dla stacji o min. 8 rozjazdach);
W myśl art. 22a ust. 1 ustawy P.z.p., wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z ust. 2,
wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do ust. 4,
w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Z powyższego wynika, iż przystępujący, który zamierzał polegać na zasobach
wykonawcy W. w zakresie realizacji kompleksowej przebudowy stacyjnych urządzeń srk,
winien wykazać, że wykonawca W. zobowiązał się do realizacji wskazanego zakresu. Ze
złożonego przez W. oświadczenia tego rodzaju zobowiązanie nie wynika. Oświadczenie W.
cechuje się bowiem dużym stopniem ogólności i nieskonkretyzowaniem wymaganego
zakresu prac. Jednocześnie Izba wskazuje, że – wobec nakazania odrzucenia oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. – nakazanie wyjaśnienia lub
uzupełnienia wskazanej kwestii byłoby bezprzedmiotowe.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 22a ust. 4 w zw. z
art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy P.z.p. poprzez błędne uznanie przez zamawiającego, iż
podmioty, na których E. polega w odniesieniu do warunków kwalifikacji zawodowych i
doświadczenia, będą realizować roboty budowlane i usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że urządzenia będące

elementami systemu sterowania ruchem kolejowym zlecone podwykonawcom były
wykonywane z materiałów własnych podwykonawców.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i
art. 36b ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty E.
jako oferty, która nie jest zgodna z ustawą pomimo, że E., przewidując wykonanie
zamówienia przez podwykonawców, nie wskazał w Jednolitym Dokumencie części
zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę
części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania
przez wykonawcę firm podwykonawców. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że
pod pojęciem „części zamówienia” można rozumieć jedynie procentowy udział w realizacji
zamówienia. Art. 36a i nast. ustawy P.z.p., dotyczące możliwości powierzenia części
zamówienia podwykonawcom, poprzez część zamówienia rozumieją przede wszystkim
zakres i przedmiot tych części. Ustawodawca umożliwił zamawiającemu ingerencję w
decyzje wykonawców w zakresie powierzania prac podwykonawcom, np. wymóg wykonania
przez wykonawcę, któremu zlecono zamówienie, kluczowych części zamówienia (art. 36 ust.
2) czy też podanie szczegółowych informacji o podwykonawcy w przypadku zamówień na
roboty budowlane i usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym
bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego (art. 36b ust. 1a). Tym samym wskazanie
jedynie procentowego udziału zamówienia, który ma być powierzony podwykonawcy,
czyniłoby uprawnienie zamawiającego iluzorycznym i nieskutecznym.
W ocenie Izby, powyższa kwestia, co do zasady, mogłaby być wyjaśniona w drodze
wezwania wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, jednakże – wobec nakazania
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. –
nakazanie wyjaśnienia lub uzupełnienia wskazanej kwestii byłoby bezprzedmiotowe.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22a ust.
3, art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) poprzez zaniechanie
wykluczenia przez zamawiającego wykonawcy E. z powodu niezłożenia przez wykonawcę
dokumentów wymienionych w pkt. 9.1.4 ppkt. 1 SIWZ w odniesieniu do podmiotu trzeciego,
na którego zasobach technicznych lub zawodowych polega E. - P. E. S.A. nieaktualnych
informacji z Krajowego Rejestru Karnego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o
których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a. W myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016
r. poz. 1126), w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu zamawiający może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz, odnośnie skazania za
wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art.
24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Ponieważ zamawiający wezwał przystępującego do przedłożenia oświadczeń oraz
dokumentów w terminie do 20.02.2017r., a przystępujący przedłożył informacje z Krajowego
Rejestru Karnego dotyczące firmy P. E. S.A. wystawione w dniu 16.02.2017r., stosownie do
treści § 5 ust. 1 wskazanego wyżej rozporządzenia, informacje te należy uznać za aktualne.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w obydwu sprawach orzeczono na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………
………………………………………..
………………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
• Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
• Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
• Sygn. akt KIO 411/17 z dnia 2017-03-21
• Sygn. akt KIO 401/17 z dnia 2017-03-21