rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-03-15
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-15
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 418/17
KIO 418/17
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 15 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę M. P. Sp. z o.o., ul.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne W., Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, ul. (…)
odwoławczego w dniu 15 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę M. P. Sp. z o.o., ul.
(…) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne W., Zarząd Miejskich
Inwestycji Drogowych, ul. (…)
postanawia:
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz M. P.
Sp. z o.o., ul. (...) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 418/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego pn.: „Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego oraz uzyskanie
decyzji o pozwoleniu na budowę dla zadania pn. „Przebudowa wiaduktów w ciągu Trasy Ł.
przy A.” - nr referencyjny postępowania: ZP/7/PO/1/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w
Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
146-264861 z 30.07.2016 r., przez Miasto Stołeczne W., Zarząd Miejskich Inwestycji
Drogowych, ul. (…) zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 24.02.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o częściowym
odtajnieniu treści wyjaśnień M. P. Sp. z o.o., ul. (…) zwanej dalej: „M. P. Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” dotyczących ceny rażąco niskiej.
W dniu 06.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M. P. Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 24.02.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
06.03.2017 r. (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P. Z. ujawniony w załączonym
wydruku KRS-u i umocowany do samodzielnej reprezentacji. Zamawiającemu zarzucił
naruszenie - art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej: "uznk", poprzez podjęcie przez Zamawiającego decyzji
o odtajnieniu informacji znajdujących się:
- w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r. od lit. a) - poczynając od słowa: „a) wewnętrzne...", do
lit. h) - kończąc na słowie: „…Informacji."
- w Zał. nr 2 do pisma z dnia 23 stycznia 2017r. na:
o str. 16 - 17 wszystkie tiret, tj. poczynając od słów „Wykonawca dysponuje:" na str. 16
i kończąc na słowach: „...w znanym środowisku." na str. 17
o str. 17 od słów „Posiadany przez wykonawcę know-how..." do końca 17 str., tj. do słów:
„...niniejszego postępowania cenami.", pomimo iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego, a Odwołujący zastrzegł je jako tajemnicę oraz wykazał
zasadność dokonanego zastrzeżenia. Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności decyzji o odtajnieniu informacji
zawartych:
- w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r. od lit. a) - poczynając od słowa: „a) wewnętrzne...", do
lit. h) - kończąc na słowie: „... Informacji."
- w Zał. nr 2 do pisma z 23.01.2017r. na:
o str. 16 - 17 wszystkie tiret, tj. poczynając od słów „Wykonawca dysponuje:" na str. 16
i kończąc na słowach: „...w znanym środowisku" na str. 17
o str. 17 od słów „Posiadany przez wykonawcę know-how..." do końca 17 str., tj. do słów:
„...niniejszego postępowania cenami.". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.
W dniu 24.02.2017r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo zawierające
informację o decyzji Zamawiającego o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z jego treścią Zamawiający
postanowił odtajnić informacje zawarte w Zał. nr 1 i 2 do pisma Odwołującego
z 23.01.2017r. zawierającego wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, w takiej
części, w jakiej nie zostały przez Zamawiającego zakreślone („zaczernione"). Załącznikiem
do pisma była treść Zał. nr 1 oraz nr 2 do pisma Odwołującego. Treść tych załączników
została „zaczerniona" w częściach uznanych przez Zamawiającego za zasadnie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa przez Odwołującego oraz „niezaczerniona" w częściach, co do
których Zamawiający podjął decyzję o ich odtajnieniu. Jako uzasadnienie swojej decyzji
Zamawiający wskazał m. in., iż informacje odtajnione zawierają:
„- ogólnie przywołania mechanizmów ochrony informacji poufnych, bez szczegółowych
informacji i zasad ich funkcjonowania (...)
- ogólnikowe stwierdzenia np. powołanie się na fakt posiadania doświadczenia czy
wyspecjalizowanej kadry oraz sprzętu i oprogramowania niezbędnego do wykonania
przedmiotu zamówienia, który jest wspólny dla wszystkich wykonawców, którzy przeszli do
kolejnego etapu niniejszego postępowania...". Z powyższym Odwołujący zasadniczo się nie
zgodził i podnosił, iż informacje zawarte w:
- w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r. od lit. a) - poczynając od słowa: „a) wewnętrzne...", do
lit. h) - kończąc na słowie: „... Informacji."
- w Zał. nr 2 do pisma z 23.01.2017r. na:
o str. 16 - 17 wszystkie tiret, tj. poczynając od słów „Wykonawca dysponuje:" na str. 16
i kończąc na słowach: „...w znanym środowisku" na str. 17
o str. 17 od słów „Posiadany przez wykonawcę know-how..." do końca 17 str., tj. do słów:
„...niniejszego postępowania cenami.", spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust.
4 uznk, a ponadto zostały uznane za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez KIO w wyroku
z 21.12. 2016r. o sygn. akt: KIO 2322/16.
Wyrok KIO o sygn. akt 2322/16. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że
zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w Zał. nr 1 i 2 do pisma
z 23.01.2017r., których dotyczy odwołanie, była przedmiotem rozpoznania przez KIO
w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania na decyzję o Ich odtajnieniu przez
innego Zamawiającego. W wyniku powyższego KIO, wyrokiem z 21.12.2017r. o sygn. akt:
KIO 2322/16, uwzględniła odwołanie w części dotyczącej przedmiotowych informacji
uznając, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i Odwołujący miał prawo do
ich zastrzeżenia. Izba uznała, że stanowią one informacje organizacyjne, tj. wiadomości
przydatne do prowadzenia firmy oraz wiedzę o potencjale przedsiębiorstwa, których to
informacji nie mają inni wykonawcy oraz że podlegają ochronie i wobec wyraźnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego nie mogą być udostępnianie.
Odwołujący przedstawił: - rzeczone pismo w wersji z „zaczerniona" treścią, co do której KIO
uznało zasadność zastrzeżenia - w celu dołączenia treści pisma do kopii odwołania
przekazywanej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu – Zał. nr 6 - oraz przedstawia
rzeczone pismo w wersji bez „zaczernień" dla celów dowodowych - wyłącznie do wiadomości
KIO oraz Zamawiającego – Zał. nr 1, zastrzegając jednocześnie, iż wersja pisma zawarta
w Zał. nr 7 nie może być udostępniona żadnemu podmiotowi trzeciemu, w tym innym
wykonawcom w postępowaniu. Tym samym na mocy powyższego wyroku, przedmiotowe
informacje nie zostały odtajnione i pozostają chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Spełnianie przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż
informacje, których dotyczy odwołanie spełniają wszystkie przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Informacje, których dotyczy
odwołanie niewątpliwie mają charakter organizacyjny. albowiem dotyczą:
1) wdrożonych wewnętrznie i stosowanych przez Odwołującego mechanizmów, mających na
celu zapobieżenie ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego;
2) posiadanych przez Odwołującego zasobów materialnych oraz dobór intelektualnych, które
pozawalają na optymalizację wykonania zamówienia, a tym samym na zaoferowanie
konkurencyjnej ceny;
3) określonych zasobów Odwołującego oraz oszacowanej przez Odwołującego wartości
oszczędności jakie, w jego ocenie, przynosi ich zastosowanie przy realizacji zamówienia.
Wszystkie te informacje niosą za sobą istotną dla Odwołującego wartość
gospodarczą, gdyż stanowią o przewadze biznesowej Odwołującego. Przekazanie tych
informacji innym podmiotom mogłoby w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić
wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Jednocześnie informacje te nie są znane
podmiotom trzecim (wykonawca nie podaje ich do wiadomości publicznej), a co więcej
stosuje on szereg środków, których celem jest uniknięcie ujawnienia tych informacji
w przyszłości. Tym samym spełniają one ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, co
wyklucza możliwość ich ujawnienia przez zamawiającego.
Odniesienie do twierdzeń Zamawiającego. W decyzji o odtajnieniu Zamawiający
wskazuje, że przedmiotowe informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
są to: „- ogólnie przywołania mechanizmów ochrony informacji poufnych, bez szczegółowych
informacji i zasad ich funkcjonowania (...) - ogólnikowe stwierdzenia np. powołanie się na
fakt posiadania doświadczenia czy wyspecjalizowanej kadry oraz sprzętu i oprogramowania
niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który jest wspólny dla wszystkich
wykonawców, którzy przeszli do kolejnego etapu niniejszego postępowania...". Zadaniem
Odwołującego, ww. twierdzenia Zamawiającego są błędne i nie mogą świadczyć o braku
prawa Odwołującego do zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że informacje, których dotyczy odwołanie, zawarte
w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r., stanowią wiedzę o stosowanych przez Odwołującego
metodach natury administracyjnej i organizacyjnej w celu zachowania poufności informacji,
dotyczą strategii funkcjonowania przedsiębiorstwa oraz aktów regulacji wewnętrznych.
Odwołujący podkreśla, że nie tylko szczegółowe dane i zasady funkcjonowania takich metod
i zasad mogą stanowić informacje chronione, ale - co należy podkreślić - tajemnicą
przedsiębiorstwa może być także sama wiedza o tym, że przedsiębiorca stosuje pewne
metody i strategie organizacyjne i administracyjne. Odwołujący ma prawo do ochrony
informacji o stosowanych przez siebie metodach i strategii. Ponadto, Odwołujący podnosił, iż
Informacje, których dotyczy odwołanie, zawarte w Zał. nr 2 do pisma z 23.01.2017r. na str.
16 i 17, są elementem kalkulacji ceny, która - co nie ulega wątpliwości w świetle licznego
orzecznictwa sądów oraz KIO - stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i ma walor wartości
gospodarczej. Podkreślić należy, iż informacje te po pierwsze przedstawiają potencjał
Odwołującego, dostępne mu czynniki i zasoby materialne oraz intelektualne, a po drugie
wskazują na sposób i wartość wyceny przez Odwołującego wybranych czynników i zasobów,
co jest informacją istotną dla konkurencji, gdyż daje wiedzę o tym w jaki sposób Odwołujący
buduje ofertę i kalkuluje cenę, jakie elementy i na jakim poziomie wartościowym przy tym
uwzględnia.
Z punktu widzenia Odwołującego szczególne groźna jest sytuacja ujawnienia
informacji o posiadanych przez Odwołującego zasobach wraz z informacjami o wycenie
wszystkich lub części z nich. Konkurencja uzyskuje wówczas bowiem pełny obraz
o zasobach dostępnych Odwołującemu oraz tym, które z ich są wyceniane (szacowane)
przez Odwołującego w przy kalkulacji ceny i w jaki sposób (jako koszt czy jako
oszczędność). Powyższemu nie uchybia, iż Zamawiający zdecydował o nieujawnianiu
samych wartości oszacowanych przez Odwołującego, albowiem nie tylko wartość, ale sam
fakt posiadania określonych zasobów oraz wzięcia ich pod uwagę przy szacowaniu
oszczędności (albo właśnie - nie wzięcia pod uwagę) stanowi wiedzę, która może być
wykorzystywana przez konkurencję. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że
„powołanie się na fakt posiadania doświadczenia czy wyspecjalizowanej kadry oraz sprzętu
i oprogramowania niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który jest wspólny dla
wszystkich wykonawców; którzy przeszli do kolejnego etapu niniejszego postępowania"świadczy o braku charakteru poufnego tych informacji. Przede wszystkim powołał się na
stanowisko doktryny, zgodnie z którym dla uznania jakiejś informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa bez znaczenia jest kwestia, czy posiadana informacja cechuje się nowością
lub oryginalnością (E.N., M. D. V. Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Warszawa 2001, str. 89). Ponadto podniósł, że ze względu na niepowtarzalność
cech przedsiębiorców i różnorakich zagrożeń, wynikających z lokalizacji danego podmiotu,
specyfiki jego działalności, dotychczasowej strategii prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresie budowania przewagi konkurencyjnej jak również współpracy z innymi
podmiotami, itp., nie można wskazać uniwersalnego wykazu rodzajów informacji
stanowiących bądź nie tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma więc podstaw twierdzenie, że
pewien zespół cech (zasobów, stosowanych metod organizacji), nawet jeżeli jest
charakterystyczny dla określonej kategorii przedsiębiorców, nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wręcz przeciwnie - zauważył, że na rynku o wysokiej konkurencji (a z taką
niewątpliwie mamy do czynienia w tym wypadku) każda, nawet niewielka, odmienność
w organizacji przedsiębiorcy, może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej. Przy czym
odmienność ta może się wyrażać zarówno w posiadaniu określonego zasobu (typowego
bądź nietypowego dla danej grupy przedsiębiorców) jak i braku takiego zasobu. Wiedza
o takiej odmienności stanowi „towar" poszukiwany na rynku, zarówno w celu uniknięcia przez
konkurencję własnych kosztów, jak i w celu wykorzystania „słabych" punktów rywali do walki
o rynek.
Zamawiający w dniu 07.03.2017 r. (faxu) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1
Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.
W dniu 15.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnia w całości odwołanie. Kopia została
przekazana Odwołującemu. Niniejsza odpowiedz została podpisana przez p.o. Zastępcy
Dyrektora D. M. osoba umocowana zgodnie z informacjami wynikającymi z
dokumentacji postępowania przesłanej w kopi do Prezesa KIO. Stwierdził, że po powzięciu
wiadomości, iż informacje których dotyczy odwołanie, tj.:
1) zawarte w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r. od lit. a) - poczynając od słowa: „a)
wewnętrzne...", do lit. h) - kończąc na słowie: „... Informacji."
2) zawarte w Zał. nr 2 do pisma z 23.01.2017r. na:
o str. 16 - 17 wszystkie tiret, tj. poczynając od słów „Wykonawca dysponuje:" na str. 16
i kończąc na słowach: „...w znanym środowisku" na str. 17
o str. 17 od słów „Posiadany przez wykonawcę know-how..." do końca 17 str., tj. do słów:
„...niniejszego postępowania cenami.", były przedmiotem rozpoznania przez KIO
w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 2322/16 z 21.12.2016 r. i zostały uznane za
podlegające ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający uwzględnia odwołanie
w całości i wnosi o umorzenie postępowania.
W dniu 15.03.2017 r. w związku z postanowieniem Izby z 10.03.2017 r. odbyło się
posiedzenie niejawne z udziałem stron. Nikt się nie stawił. Strony prawidłowo powiadomione.
Dowody w aktach postępowania.
Uwzględniając przywołane powyżej uwzględnienie w całości odwołania, Izba uznała,że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 418/17 na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron. Nikt się nie stawił.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1. umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz M. P.
Sp. z o.o., ul. (...) kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 418/17
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego pn.: „Opracowanie projektu budowlanego i wykonawczego oraz uzyskanie
decyzji o pozwoleniu na budowę dla zadania pn. „Przebudowa wiaduktów w ciągu Trasy Ł.
przy A.” - nr referencyjny postępowania: ZP/7/PO/1/16, zostało wszczęte ogłoszeniem w
Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2016/S
146-264861 z 30.07.2016 r., przez Miasto Stołeczne W., Zarząd Miejskich Inwestycji
Drogowych, ul. (…) zwane dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 24.02.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o częściowym
odtajnieniu treści wyjaśnień M. P. Sp. z o.o., ul. (…) zwanej dalej: „M. P. Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” dotyczących ceny rażąco niskiej.
W dniu 06.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) M. P. Sp. z o.o. wniosło
odwołanie na w/w czynność z 24.02.2017 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu
06.03.2017 r. (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez P. Z. ujawniony w załączonym
wydruku KRS-u i umocowany do samodzielnej reprezentacji. Zamawiającemu zarzucił
naruszenie - art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej: "uznk", poprzez podjęcie przez Zamawiającego decyzji
o odtajnieniu informacji znajdujących się:
- w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r. od lit. a) - poczynając od słowa: „a) wewnętrzne...", do
lit. h) - kończąc na słowie: „…Informacji."
- w Zał. nr 2 do pisma z dnia 23 stycznia 2017r. na:
o str. 16 - 17 wszystkie tiret, tj. poczynając od słów „Wykonawca dysponuje:" na str. 16
i kończąc na słowach: „...w znanym środowisku." na str. 17
o str. 17 od słów „Posiadany przez wykonawcę know-how..." do końca 17 str., tj. do słów:
„...niniejszego postępowania cenami.", pomimo iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego, a Odwołujący zastrzegł je jako tajemnicę oraz wykazał
zasadność dokonanego zastrzeżenia. Wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania
poprzez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności decyzji o odtajnieniu informacji
zawartych:
- w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r. od lit. a) - poczynając od słowa: „a) wewnętrzne...", do
lit. h) - kończąc na słowie: „... Informacji."
- w Zał. nr 2 do pisma z 23.01.2017r. na:
o str. 16 - 17 wszystkie tiret, tj. poczynając od słów „Wykonawca dysponuje:" na str. 16
i kończąc na słowach: „...w znanym środowisku" na str. 17
o str. 17 od słów „Posiadany przez wykonawcę know-how..." do końca 17 str., tj. do słów:
„...niniejszego postępowania cenami.". Ponadto Odwołujący wnosił o zasądzenie od
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego.
W dniu 24.02.2017r. Zamawiający przesłał Odwołującemu pismo zawierające
informację o decyzji Zamawiającego o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z jego treścią Zamawiający
postanowił odtajnić informacje zawarte w Zał. nr 1 i 2 do pisma Odwołującego
z 23.01.2017r. zawierającego wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty, w takiej
części, w jakiej nie zostały przez Zamawiającego zakreślone („zaczernione"). Załącznikiem
do pisma była treść Zał. nr 1 oraz nr 2 do pisma Odwołującego. Treść tych załączników
została „zaczerniona" w częściach uznanych przez Zamawiającego za zasadnie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa przez Odwołującego oraz „niezaczerniona" w częściach, co do
których Zamawiający podjął decyzję o ich odtajnieniu. Jako uzasadnienie swojej decyzji
Zamawiający wskazał m. in., iż informacje odtajnione zawierają:
„- ogólnie przywołania mechanizmów ochrony informacji poufnych, bez szczegółowych
informacji i zasad ich funkcjonowania (...)
- ogólnikowe stwierdzenia np. powołanie się na fakt posiadania doświadczenia czy
wyspecjalizowanej kadry oraz sprzętu i oprogramowania niezbędnego do wykonania
przedmiotu zamówienia, który jest wspólny dla wszystkich wykonawców, którzy przeszli do
kolejnego etapu niniejszego postępowania...". Z powyższym Odwołujący zasadniczo się nie
zgodził i podnosił, iż informacje zawarte w:
- w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r. od lit. a) - poczynając od słowa: „a) wewnętrzne...", do
lit. h) - kończąc na słowie: „... Informacji."
- w Zał. nr 2 do pisma z 23.01.2017r. na:
o str. 16 - 17 wszystkie tiret, tj. poczynając od słów „Wykonawca dysponuje:" na str. 16
i kończąc na słowach: „...w znanym środowisku" na str. 17
o str. 17 od słów „Posiadany przez wykonawcę know-how..." do końca 17 str., tj. do słów:
„...niniejszego postępowania cenami.", spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust.
4 uznk, a ponadto zostały uznane za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa przez KIO w wyroku
z 21.12. 2016r. o sygn. akt: KIO 2322/16.
Wyrok KIO o sygn. akt 2322/16. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że
zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji zawartych w Zał. nr 1 i 2 do pisma
z 23.01.2017r., których dotyczy odwołanie, była przedmiotem rozpoznania przez KIO
w wyniku wniesienia przez Odwołującego odwołania na decyzję o Ich odtajnieniu przez
innego Zamawiającego. W wyniku powyższego KIO, wyrokiem z 21.12.2017r. o sygn. akt:
KIO 2322/16, uwzględniła odwołanie w części dotyczącej przedmiotowych informacji
uznając, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i Odwołujący miał prawo do
ich zastrzeżenia. Izba uznała, że stanowią one informacje organizacyjne, tj. wiadomości
przydatne do prowadzenia firmy oraz wiedzę o potencjale przedsiębiorstwa, których to
informacji nie mają inni wykonawcy oraz że podlegają ochronie i wobec wyraźnego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Odwołującego nie mogą być udostępnianie.
Odwołujący przedstawił: - rzeczone pismo w wersji z „zaczerniona" treścią, co do której KIO
uznało zasadność zastrzeżenia - w celu dołączenia treści pisma do kopii odwołania
przekazywanej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu – Zał. nr 6 - oraz przedstawia
rzeczone pismo w wersji bez „zaczernień" dla celów dowodowych - wyłącznie do wiadomości
KIO oraz Zamawiającego – Zał. nr 1, zastrzegając jednocześnie, iż wersja pisma zawarta
w Zał. nr 7 nie może być udostępniona żadnemu podmiotowi trzeciemu, w tym innym
wykonawcom w postępowaniu. Tym samym na mocy powyższego wyroku, przedmiotowe
informacje nie zostały odtajnione i pozostają chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Spełnianie przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, iż
informacje, których dotyczy odwołanie spełniają wszystkie przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Informacje, których dotyczy
odwołanie niewątpliwie mają charakter organizacyjny. albowiem dotyczą:
1) wdrożonych wewnętrznie i stosowanych przez Odwołującego mechanizmów, mających na
celu zapobieżenie ujawnieniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
Odwołującego;
2) posiadanych przez Odwołującego zasobów materialnych oraz dobór intelektualnych, które
pozawalają na optymalizację wykonania zamówienia, a tym samym na zaoferowanie
konkurencyjnej ceny;
3) określonych zasobów Odwołującego oraz oszacowanej przez Odwołującego wartości
oszczędności jakie, w jego ocenie, przynosi ich zastosowanie przy realizacji zamówienia.
Wszystkie te informacje niosą za sobą istotną dla Odwołującego wartość
gospodarczą, gdyż stanowią o przewadze biznesowej Odwołującego. Przekazanie tych
informacji innym podmiotom mogłoby w przyszłości utrudnić lub nawet uniemożliwić
wykonawcy przedkładanie porównywalnych ofert. Jednocześnie informacje te nie są znane
podmiotom trzecim (wykonawca nie podaje ich do wiadomości publicznej), a co więcej
stosuje on szereg środków, których celem jest uniknięcie ujawnienia tych informacji
w przyszłości. Tym samym spełniają one ustawową definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, co
wyklucza możliwość ich ujawnienia przez zamawiającego.
Odniesienie do twierdzeń Zamawiającego. W decyzji o odtajnieniu Zamawiający
wskazuje, że przedmiotowe informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
są to: „- ogólnie przywołania mechanizmów ochrony informacji poufnych, bez szczegółowych
informacji i zasad ich funkcjonowania (...) - ogólnikowe stwierdzenia np. powołanie się na
fakt posiadania doświadczenia czy wyspecjalizowanej kadry oraz sprzętu i oprogramowania
niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który jest wspólny dla wszystkich
wykonawców, którzy przeszli do kolejnego etapu niniejszego postępowania...". Zadaniem
Odwołującego, ww. twierdzenia Zamawiającego są błędne i nie mogą świadczyć o braku
prawa Odwołującego do zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że informacje, których dotyczy odwołanie, zawarte
w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r., stanowią wiedzę o stosowanych przez Odwołującego
metodach natury administracyjnej i organizacyjnej w celu zachowania poufności informacji,
dotyczą strategii funkcjonowania przedsiębiorstwa oraz aktów regulacji wewnętrznych.
Odwołujący podkreśla, że nie tylko szczegółowe dane i zasady funkcjonowania takich metod
i zasad mogą stanowić informacje chronione, ale - co należy podkreślić - tajemnicą
przedsiębiorstwa może być także sama wiedza o tym, że przedsiębiorca stosuje pewne
metody i strategie organizacyjne i administracyjne. Odwołujący ma prawo do ochrony
informacji o stosowanych przez siebie metodach i strategii. Ponadto, Odwołujący podnosił, iż
Informacje, których dotyczy odwołanie, zawarte w Zał. nr 2 do pisma z 23.01.2017r. na str.
16 i 17, są elementem kalkulacji ceny, która - co nie ulega wątpliwości w świetle licznego
orzecznictwa sądów oraz KIO - stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i ma walor wartości
gospodarczej. Podkreślić należy, iż informacje te po pierwsze przedstawiają potencjał
Odwołującego, dostępne mu czynniki i zasoby materialne oraz intelektualne, a po drugie
wskazują na sposób i wartość wyceny przez Odwołującego wybranych czynników i zasobów,
co jest informacją istotną dla konkurencji, gdyż daje wiedzę o tym w jaki sposób Odwołujący
buduje ofertę i kalkuluje cenę, jakie elementy i na jakim poziomie wartościowym przy tym
uwzględnia.
Z punktu widzenia Odwołującego szczególne groźna jest sytuacja ujawnienia
informacji o posiadanych przez Odwołującego zasobach wraz z informacjami o wycenie
wszystkich lub części z nich. Konkurencja uzyskuje wówczas bowiem pełny obraz
o zasobach dostępnych Odwołującemu oraz tym, które z ich są wyceniane (szacowane)
przez Odwołującego w przy kalkulacji ceny i w jaki sposób (jako koszt czy jako
oszczędność). Powyższemu nie uchybia, iż Zamawiający zdecydował o nieujawnianiu
samych wartości oszacowanych przez Odwołującego, albowiem nie tylko wartość, ale sam
fakt posiadania określonych zasobów oraz wzięcia ich pod uwagę przy szacowaniu
oszczędności (albo właśnie - nie wzięcia pod uwagę) stanowi wiedzę, która może być
wykorzystywana przez konkurencję. Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że
„powołanie się na fakt posiadania doświadczenia czy wyspecjalizowanej kadry oraz sprzętu
i oprogramowania niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, który jest wspólny dla
wszystkich wykonawców; którzy przeszli do kolejnego etapu niniejszego postępowania"świadczy o braku charakteru poufnego tych informacji. Przede wszystkim powołał się na
stanowisko doktryny, zgodnie z którym dla uznania jakiejś informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa bez znaczenia jest kwestia, czy posiadana informacja cechuje się nowością
lub oryginalnością (E.N., M. D. V. Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Warszawa 2001, str. 89). Ponadto podniósł, że ze względu na niepowtarzalność
cech przedsiębiorców i różnorakich zagrożeń, wynikających z lokalizacji danego podmiotu,
specyfiki jego działalności, dotychczasowej strategii prowadzenia działalności gospodarczej
w zakresie budowania przewagi konkurencyjnej jak również współpracy z innymi
podmiotami, itp., nie można wskazać uniwersalnego wykazu rodzajów informacji
stanowiących bądź nie tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ma więc podstaw twierdzenie, że
pewien zespół cech (zasobów, stosowanych metod organizacji), nawet jeżeli jest
charakterystyczny dla określonej kategorii przedsiębiorców, nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wręcz przeciwnie - zauważył, że na rynku o wysokiej konkurencji (a z taką
niewątpliwie mamy do czynienia w tym wypadku) każda, nawet niewielka, odmienność
w organizacji przedsiębiorcy, może stanowić o jego przewadze konkurencyjnej. Przy czym
odmienność ta może się wyrażać zarówno w posiadaniu określonego zasobu (typowego
bądź nietypowego dla danej grupy przedsiębiorców) jak i braku takiego zasobu. Wiedza
o takiej odmienności stanowi „towar" poszukiwany na rynku, zarówno w celu uniknięcia przez
konkurencję własnych kosztów, jak i w celu wykorzystania „słabych" punktów rywali do walki
o rynek.
Zamawiający w dniu 07.03.2017 r. (faxu) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1
Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne zgłoszenia przystąpień nie miały miejsca.
W dniu 15.03.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp,
odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnia w całości odwołanie. Kopia została
przekazana Odwołującemu. Niniejsza odpowiedz została podpisana przez p.o. Zastępcy
Dyrektora D. M. osoba umocowana zgodnie z informacjami wynikającymi z
dokumentacji postępowania przesłanej w kopi do Prezesa KIO. Stwierdził, że po powzięciu
wiadomości, iż informacje których dotyczy odwołanie, tj.:
1) zawarte w Zał. nr 1 do pisma z 23.01.2017r. od lit. a) - poczynając od słowa: „a)
wewnętrzne...", do lit. h) - kończąc na słowie: „... Informacji."
2) zawarte w Zał. nr 2 do pisma z 23.01.2017r. na:
o str. 16 - 17 wszystkie tiret, tj. poczynając od słów „Wykonawca dysponuje:" na str. 16
i kończąc na słowach: „...w znanym środowisku" na str. 17
o str. 17 od słów „Posiadany przez wykonawcę know-how..." do końca 17 str., tj. do słów:
„...niniejszego postępowania cenami.", były przedmiotem rozpoznania przez KIO
w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt: KIO 2322/16 z 21.12.2016 r. i zostały uznane za
podlegające ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający uwzględnia odwołanie
w całości i wnosi o umorzenie postępowania.
W dniu 15.03.2017 r. w związku z postanowieniem Izby z 10.03.2017 r. odbyło się
posiedzenie niejawne z udziałem stron. Nikt się nie stawił. Strony prawidłowo powiadomione.
Dowody w aktach postępowania.
Uwzględniając przywołane powyżej uwzględnienie w całości odwołania, Izba uznała,że istniała podstawa do przyjęcia, iż postępowanie odwoławcze – stosownie do dyspozycji
art. 186 ust. 2 Pzp - należało umorzyć.
Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
zgodnie z żądaniem Odwołującego, a po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca, Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 oraz art. 192 ust. 1 zd. 2 Pzp –
umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt: KIO 418/17 na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron. Nikt się nie stawił.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż z mocy art.
186 ust. 6 pkt 1 Pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie nakazując dokonanie
zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Zgodnie
z § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz.
964 oraz Dz. U. z 2017 r., poz.14) - postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań, ogłoszenie postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu niejawnym następuje
przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń w siedzibie Krajowej Izby
Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom i uczestnikom
postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 416/17 z dnia 2017-03-23
- Sygn. akt KIO 411/17 z dnia 2017-03-21
