rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 441/17
KIO 441/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę
: U.E. Sp.
z o.o., (...) W.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza
Logistyczna, (...) W.
przy udziale wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. G.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.S.H.H.P., (...) K.
2. „T.” Z.P.C. Sp. z o.o., (...) D.
– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
3. S.N. „S.M.”, (...) P.
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawcę
: U.E. Sp.
z o.o., (...) W.
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza
Logistyczna, (...) W.
przy udziale wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. G.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.S.H.H.P., (...) K.
2. „T.” Z.P.C. Sp. z o.o., (...) D.
– zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
3. S.N. „S.M.”, (...) P.
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: U.E. Sp. z o.o., (...) W., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: U.E. Sp. z
o.o., (...) W. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: U.E. Sp. z o.o., (...) W. na rzecz zamawiającego: Skarb
Państwa
–
2
Regionalna
Baza
Logistyczna,
(...) W.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
W.-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 441/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą
w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawaprzedmiotów umundurowania
i wyekwipowania w latach 2017-2019 (bielizna zimowa, bielizna letnia, skarpety letnie) nr
postępowania D/30/2017, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym od 28 lipca 2016 r., zwanej dalej „ustawa Pzp”,
„Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 038-068496; przekazane do
publikacji w dniu 21 lutego 2017 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na
stronie
internetowej
zamawiającego:
http://zamowienia.2rblog.wp.mil.pl/plik/file/D-30-
2017/siwzz.pdf od dnia 23 lutego 2017 r.
Odwołujący – U.E. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
wniósł odwołanie wobec
ustalonego:
1. w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja IV pkt 2.7) oraz w SIWZ (rozdział XII pkt 1) terminu
składania ofert na dzień 4 kwietnia 2017 r., godz. 8.00, który jest zbyt krótki w kontekście
zawartego w Sekcji III pkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VII pkt 2.5
wymogu przedłożenia wraz z ofertą dokumentu, potwierdzającego, że oferowane dostawy
odpowiadają określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym, w postaci
aktualnego zaświadczenia (z datą późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez
Komendanta WOBWSM) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości
(Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi - „WOBWSM”),
a tym samym uniemożliwia wykonawcom złożenie oferty;
2. w załączniku nr 6a do SIWZ (str. 18) terminu realizacji zamówienia w zakresie dostaw
w 2017 r., który jest zbyt krótki, w kontekście czasu wymaganego do przeprowadzenia
procesu produkcji ekwipunku stanowiącego przedmiot zamówienia, a tym samym
uniemożliwia wykonawcom złożenie oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 43 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 przez ustalenie w treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz w treści SIWZ terminu składania ofert na tyle krótkiego, że
niemożliwym jest złożenie oferty z uwzględnieniem wymogu przedłożenia wraz z ofertą
dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez
zamawiającego specyfikacjom technicznym, tj. aktualnego zaświadczenia (z datą
późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta WOBWSM) wydanego przez
podmiot uprawniony do kontroli jakości - Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy
Służby Mundurowej w Łodzi;
2. art. 7 ust. 1 przez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w SIWZ wymogów
dotyczących oferowanych przez wykonawców dostaw oraz terminu składania ofert
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp
dokonania zmiany:
1. treści ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja IV pkt 3.4) oraz SIWZ (rozdział XII pkt 1)
w zakresie ustalonego terminu składania ofert przez jego przedłużenie o czas nie krótszy
niż 4 tygodnie, tj. do dnia 2 maja 2017 r. zaś, w razie upływu terminu składania ofert przed
wydaniem wyroku przez Izbę - unieważnienie postępowania;
2. załącznika nr 6a do SIWZ w zakresie „planu dostaw przedmiotów umundurowania
i wyekwipowania w 2017 r.” przez przedłużenie terminu realizacji dostaw do 160 dni od
daty zawarcia umowy, do 31 grudnia 2017 r. zaś, w razie upływu terminu składania ofert
przed wydaniem wyroku przez Izbę - unieważnienie postępowania.
Ponadto, odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
1. Interes w uzyskaniu zamówienia:
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą
zdolnym do wykonania zamówienia, spełniającym warunki udziału w postępowaniu.
Zamierza złożyć ofertę, niemniej zbyt krótki termin składania ofert, jaki zamawiający ustalił
w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ uniemożliwia odwołującemu
dołączenie do oferty wszystkich wymaganych dokumentów, a tym samym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Żaden potencjalny wykonawca, w tym U.E. Sp. z
o.o., nie byłby w stanie uzyskać i przedłożyć wraz z ofertą wymaganego aktualnego
zaświadczenia wydanego przez WOBWSM z datą późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT
przez Komendanta WOBWSM - w ciągu 40 dni (tj. mniej niż półtora miesiąca od ukazania się
ogłoszenia o zamówieniu).
Orzecznictwo KIO (wyroki): z 27 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1138/13; z dnia 4
października 2010 r., sygn. akt KIO 2036/10.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Czynności
zamawiającego pozbawiają go możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda jaką
może ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może uzyskać w razie uzyskania
zamówienia i pozostaje w związku z zarzucanymi naruszeniami Pzp. Wyczerpuje to
materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, określoną w art. 179 ust. 1 Pzp.
2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 43 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp przez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ zbyt
krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego potencjalnemu wykonawcy złożenie
oferty z uwzględnieniem wymogu przedłożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego,że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez zamawiającego specyfikacjom
technicznym, tj. oferty obejmującej aktualne zaświadczenie (z datą późniejszą od daty
zatwierdzenia WDTT przez Komendanta WOBWSM), wydanego przez podmiot uprawniony
do kontroli jakości - WOBWSM. Działanie Zamawiającego w tym zakresie narusza również
art. 7 ust. 1 Pzp i wynikającą z tego przepisu zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał: zgodnie z art. 43 ust. 1 Pzp zamawiający wyznacza termin
składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.
Przepis ten powinien być odczytywany jako ogólna zasada ustalania przez zamawiających
takiego terminu składania ofert, który realnie umożliwi im przygotowanie i złożenie oferty.
Minimalny termin składania ofert w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp określa
art. 43 ust. 2 Pzp. Termin ten wynosi co do zasady 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zaś w sytuacjach określonych w art. 37
ust. 5 i 6 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niemniej, nie ulega
wątpliwości, że w świetle zasady wynikającej z art. 43 ust. 1 Pzp, termin ten powinien być
odpowiednio wydłużony, jeśli zamawiający wymaga przedłożenia dokumentów, których
uzyskanie nie następuje niezwłocznie, w normalnym toku czynności. Zamawiający,
zastrzegając w SIWZ (lub ogłoszeniu o zamówieniu) wymóg złożenia stosownych
dokumentów powinien każdorazowo zweryfikować, czy wykonawca może nimi dysponować
w momencie opublikowania SIWZ (ogłoszenia o zamówieniu), czy będzie musiał je uzyskać
po zapoznaniu się z SIWZ lub ogłoszeniem (gdyż prawo nie wymaga od wykonawcy stałego
dysponowania tymi dokumentami, np. poprzez przechowywanie ich w siedzibie wykonawcy)
oraz jaki czas potrzebny jest na uzyskanie danego rodzaju dokumentów (w jakim czasie,
zgodnie z przepisami, wydaje się dany dokument, ewentualnie, jakie czynności należy
podjąć i ile - w praktyce - one trwają, np. w przypadku konieczności przeprowadzenia badań
laboratoryjnych). Wyrok z 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 469/15.
W odniesieniu do uzyskania specyficznych dokumentów, których przedłożenia żąda
zamawiający wraz z ofertą, zaś ich uzyskanie nie jest możliwe w toku normalnych czynności,
Regionalna Komisja Orzekająca w sprawie orzekania o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych wydała orzeczenie RKO z 22 maja 2009 r., sygn. RIO-IV-
0021-05-09, Biul. NDFP 2009/3/6.
Zgodnie z informacjami zawartymi w Sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
w rozdziale VII pkt 2.5 SIWZ, w oparciu o art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający wymaga od
wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że oferowane
dostawy odpowiadają określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym
(Wojskowym Dokumentacjom Techniczno-Technologicznym - „WDTT“), w postaci
aktualnego zaświadczenia (z datą późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez
Komendanta WOBWSM) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości, tj.
Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi. Według wiedzy
i doświadczenia odwołującego, podmiotu profesjonalnie zajmującego się dostawami
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania wojskowego, w tym dla Jednostki Wojskowej
nr 4226 oraz armii szwedzkiej, uzyskanie tego rodzaju zaświadczenia w przypadku
przedmiotowego zamówienia wynosi nie mniej niż 2 miesiące. W tym czasie wykonawca
musi przygotować i wykonać sam wzór - przędzę (wymagana przędza nie jest standardowa
wobec czego konieczne jest jej przygotowanie [skręcenie] od podstaw - ok 4 dni), materiał
(dzianie, farbowanie, relaksacja dzianiny - prawie 2 tygodnie), oraz zlecić wykonanie badań
(ok. 1 miesiąc) i wnieść o zatwierdzenie wzoru przez WOBWSM (ok. 16 dni). Jedną
z procedur badania jest test odporności tkaniny na światło. Sama procedura
przeprowadzenia testu światła trwa minimum 3 tygodnie. Do tego dochodzi procedura oceny
wzoru przez WOBWSM, która zgodnie z Instrukcją WOBWSM oceny i potwierdzenia
zgodności zakładowych wzorów z zatwierdzonymi wojskowymi dokumentacjami oraz
wojskowymi wzorami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania trwa 16 dni roboczych
(powyższe potwierdza pismo zamawiającego: wyjaśnienie treści SIWZ z 23 lutego 2017 r.).
U.E. Sp. z o.o. w 2015 r. uczestniczyła w przetargu w przedmiocie podobnego
zamówienia dla armii szwedzkiej, w którym, określony przez zamawiającego czas na
złożenie ofert wynosił 4 miesiące. Zamawiający również wymagał przedłożenia
zatwierdzonego wzoru oraz wyników badań dotyczących materiału, z którego wykonany jest
przedmiot zamówienia, w celu weryfikacji, czy dany wykonawca jest w stanie wykonać
zamówienie. Tak określony czas na złożenie oferty uwzględniał okoliczności, na które
powołuje się Odwołujący w niniejszej sprawie. Regionalna Baza Logistyczna mającświadomość działań, jakie musi podjąć wykonawca, który zamierza złożyć ofertę, w celu
uzyskania zaświadczenia WOBWSM powinna określić co najmniej 3 miesięczny, jeśli nie 4
miesięczny, jak armia szwedzka, termin składania ofert.
Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin
składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przedmiotowe zamówienie przekracza
te kwoty. Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji w dniu 21 lutego 2017 r. Termin
składania ofert został przez Zamawiającego ustalony na dzień 4 kwietnia 2017 r. Tym
samym, wskazany przez Zamawiającego termin składania ofert obejmuje minimalny czas
zagwarantowany w przepisach prawa. Niemniej, zamawiający określając termin na złożenie
ofert nie uwzględnił czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Wyznaczenie
minimalnego terminu wskazanego w art. 43 ust. 2 Pzp nie zadośćuczyniło wymogom Pzp.
Zamawiający wskazał minimalny czas na przygotowanie oferty, który jest niewystarczający
na terminowe złożenie oferty w siedzibie zamawiającego - z uwagi na zastrzeżenie
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wymogu przedłożenia wraz z ofertą dokumentu
potwierdzającego zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, tj. ww. zaświadczenia WOBWSM.
W świetle powyższego, w wyznaczonym terminie potencjalny wykonawca nie ma
możliwości uzyskania wymaganego zaświadczenia, a w konsekwencji nie ma możliwości
złożenia oferty w postępowaniu. Należy podkreślić, że w zakresie każdego zamówienia
dotyczącego umundurowania i wyekwipowania wojskowego obowiązują każdorazowo
określone przez zamawiającego wymogi, sprecyzowane w podlegającym zatwierdzeniu
przez Komendanta WOBWSM WDTT. Tym samym, potencjalny wykonawca nie jest w stanie
- bez zapoznania się z zatwierdzonym WDTT - podjąć działań zmierzających do wykonania
wzoru i jego zatwierdzenia. Sam Zamawiający w SIWZ zastrzegł, że data wydanego
zaświadczenia musi być późniejsza niż data zatwierdzenia WDTT przez Komendanta
WOBWSM.
W dowód czasu trwania samych badań stanowiących jeden z etapów procesu
zmierzającego do uzyskania zaświadczenia z WOBWSM, wykonawca przedłożył
zaświadczenie z Instytutu M., z którego wynika, że będą trwały one około 14 dni.
Ustalony
przez
zamawiającego
termin
składania
ofert
jest
okresem
niewystarczającym na skompletowanie oferty, co nie pozostaje bez znaczenia dla
poszanowania zasady konkurencyjności i równego traktowania podmiotów. Termin składania
ofert w przypadku Zamówienia powinien być ustalony minimum na dzień 2 maja 2017 r.
Niewątpliwie, wyznaczając 43-dniowy termin składania ofert, zamawiający nie uwzględnił
czasu na przygotowanie i wykonanie wzoru oraz wykonanie badań i zatwierdzenie wzoru
przez WOBWSM, Z powyższego wynika, że aby wykonawca mógł złożyć ofertę zgodną
z treścią SIWZ, w tym wykazać spełnienie warunków przedmiotowych określonych w rozdz.
VII ust. 2.5 SIWZ, musiałby mieć dostęp do zatwierdzonego WDTT i SIWZ znacznie
wcześniej. Jak wynika z dokumentacji postępowania, WDTT dla ubrań stanowiących
przedmiot zamówienia została zatwierdzona przez Komendanta WOBWSM w dniach 2 oraz
6 lutego 2017 r. Niemniej ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane prawie miesiąc
później, tj. 23 lutego 2017 r.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający w świetle art. 7 ust. 1 Pzp, ma obowiązek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższe powoduje
istotną wątpliwość odwołującego w zakresie przestrzegania przez zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji w realizacji zamówienia. Termin wskazany w treści ogłoszenia oraz
SIWZ pozwala domniemywać, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia
przebiegać będzie z pominięciem zasady bezstronności i obiektywizmu mającego wpływ na
równe traktowanie podmiotów. Może być bowiem możliwe, że istnieje wykonawca, któremu
wcześniej umożliwiono pozyskanie wiedzy na temat planowanych warunków zamówienia
i który rozpoczął działania zmierzające do uzyskania zaświadczenia z WOBWSM -
z wyprzedzeniem umożliwiającym dochowanie terminu składania ofert. W innym wypadku,
w ocenie odwołującego, co potwierdzają załączone do odwołania dokumenty, nie byłoby
możliwe, by jakikolwiek wykonawca złożył ofertę wraz z wymaganym zaświadczeniem
w terminie ustalonym pierwotnie przez zamawiającego (do dnia 4 kwietnia 2017 r.).
Wyrok NSA w Warszawie z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12; wyrok
Izby z 12 listopada 2014 r., sygn. KIO akt 2167/14.
Działanie Zamawiającego stoi w oczywistej sprzeczności z unormowaniami art. 7 ust.
1 Pzp i powoduje, że potencjalni wykonawcy, którzy zapoznali się z treścią ogłoszenia
o zamówieniu oraz treścią SIWZ w najwcześniejszym możliwym terminie, tj. w terminie ich
publikacji - pozostają z góry wykluczeni z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu,
pomimo zdolności do realizacji zamówienia.
O naruszeniu wskazanego przepisu stanowi również określony przez zamawiającego
w „planie dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 r.” termin realizacji
zamówienia w tym zakresie. We wskazanym planie stanowiącym załącznik nr 6a do SIWZ
wskazano, że realizacja zmówienia w 2017 r. ma nastąpić w ciągu odpowiednio 45 lub 90 dni
od daty zawarcia umowy z wykonawcą (do 31 października 2017 r.). Wskazane terminy są
jednak nie wystarczające. Ich dotrzymanie możliwe jest jedynie przez osoby, którym
wcześniej umożliwiono pozyskanie wiedzy na temat planowanych warunków zamówienia
i które rozpoczęły działania zmierzające do jego realizacji jeszcze przed udzieleniem (?)
zamówienia. Wskazać należy, że na proces realizacji przedmiotu zamówienia, którego czas
ma wynosić 45 dni (bielizna zimowa) składa się pozyskanie przędzy, rozpoczęcie dziania po
pozyskaniu pierwszej partii przędzy, farbowanie, relaksacja, szycie, odbiór prób przez RPW,
testowanie materiału, odbiór wojskowy i dostarczenie do magazynu wojskowego, a całość
wskazanych działań wiąże się z nakładem czasowym rzędu 51 dni. Wykonanie zamówienia
w czasie przewidzianym w terminie określonym w planie dostaw wskazanym powyżej jest
zatem niemożliwe o ile wykonawca nie posiadał wcześniej informacji na temat warunków
zamówienia.
Ponadto postanowienia SIWZ są nierzetelne i nie pozwalają na precyzyjne określenie
wymagań co do zamówienia. Z treści opisu znajdującego się w pkt 6 załącznika nr 1 do
SIWZ postępowania D/30/2017 nie określono czy przy wykonaniu zamówienia mogą zostać
wykorzystane materiały zasadnicze wykonane w 2016 r., na co wskazywał Odwołujący
w piśmie z dnia 3 marca 2017 r.
Odwołujący uznał, że podniesione w odwołaniu zarzuty są w pełni uzasadnione.
Wniósł jak na wstępie.
Załączniki (merytoryczne): Wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, numer postępowania: D/31/2017 z 02.03.2017 r.; Pismo odwołującego do
zamawiającego z dnia 03.03.2017 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, uznając zarzuty za bezzasadne, wniósł
o oddalenie odwołania.
1. W uzasadnieniu pisma wskazał.
Zgodnie z brzmieniem art. 43 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin
składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (zgodnie z treścią art. 18 pkt 5a ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz.1020), do dnia 18 października 2018 r. obowiązuje termin
40 dniowy). W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia przekracza kwoty
wynikające z wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest
obowiązek przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2015 r. (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263), a okoliczności opisane w art. 37 ust. 5 i 6 ustawy Pzp nie występują.
Zamawiający realizując obowiązki ustawowe przekazał w dniu 21 lutego 2017 r. ogłoszenie
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W opublikowanych w dniu 23 lutego
2017 r. na stronach internetowych postanowieniach SIWZ określił natomiast termin składania
ofert na 4 kwietnia 2017 r., co oznacza, że ustalając ten termin (43 dni) dochował wymogów
w tym zakresie.
Dowód: materiały z przebiegu postępowania o zamówienie publiczne nr D/30/2017,
opublikowane na strome internetowej: http:www.2rblog.wp.mil.pl
Ustalony przez zamawiającego termin 43-dniowy jest okresem w pełni wystarczającym do
złożenia oferty. W rozpatrywanej sprawie – z uwagi na wartość zamówienia
przekraczającego progi unijne – nie ma zastosowania przepis art. 43 ust. 1 Pzp. Jak wynika
z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 20 stycznia 2016 r. sygn. akt 16/16, „zamawiający
w postępowaniu o wartości przewyższającej tzw. progi unijne nie jest zobowiązany
uwzględniać czasu niezbędnego na przygotowanie oferty”, choć „ustalony przez
zamawiającego termin składania ofert może podlegać kontroli pod względem zachowania
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w tym
wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.” Przytoczona w uzasadnieniu odwołania teza zawarta w orzeczeniu Regionalnej
Komisji Orzekającej w sprawie orzekania o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych z 22 maja 2009 r. (sygn. RIO IV-0021-05-09, Biul. NDFP 2009/3/6),
jako odnosząca się do sytuacji przewidzianej w art. 43 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie
może mieć zastosowania.
Zamawiający dopełnił wszelkich obowiązków w zakresie zachowania zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Żądanie zawarte w Sekcji III pkt 1 i 3
ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VII pkt 2.5 SIWZ, a dotyczące przedłożenia przez
Wykonawcę wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają
określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym jest oparte o przepis art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp i nie jest przez odwołującego kwestionowane. Uważa on natomiast, że
uzyskanie zaświadczenia potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają określonym
przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym, tj. aktualnego zaświadczenia (z datą
późniejszą od zatwierdzenia WDTT przez Komendanta WOBWSM) wydanego przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości tj. Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby
Mundurowej w Łodzi w terminie 43 dni jest niemożliwe, ponieważ uzyskanie tego rodzaju
zaświadczenia w przypadku przedmiotowego zamówienia wynosi nie mniej niż 2 miesiące.
Według Odwołującego Wykonawca musi przygotować i sam wykonać wzór -przędzę,
materiał (dzianie, farbowanie, relaksacja dzianiny - prawie dwa tygodnie), oraz zlecić
wykonanie badań - ok. 1 miesiąca i wnieść o zatwierdzenie wzoru zakładowego przez
WOBWSM (ok. 16 dni roboczych). Podkreślił też, że jedną z procedur tego badania jest test
odporności wybarwień na światło, który to test ma trwać minimum 3 tygodnie.
Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja w tym zakresie nie przekonuje
Zamawiającego. Większość Wojskowych Dokumentacji Techniczno-Technologicznych
(WDTT) Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania (PUiW) wzór 538/MON (skarpety
letnie), 529/MON (spodenki letnie koloru khaki), 518/MON (koszulka letnia koloru khaki),
stanowiących przedmiot zamówienia od wielu lat nie podlegała zmianom. Wojskowy Ośrodek
Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi (Ośrodek lub WOBWSM) dokonuje
zatwierdzenia zakładowego wzoru PUiW na wniosek złożony w dowolnym terminie, nie tylko
po ukazaniu się ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący w marcu 2013 r. złożył wniosek
o zatwierdzenie zakładowych wzorów PUiW wzór 529/MON i 518/MON i tylko z powodu
nieprawidłowego przygotowania PUiW Ośrodek odmówił wydania zaświadczenia. Informacja
o prowadzeniu przez WOBWSM w Łodzi prac rozwojowych w zakresie m.in. PUiW wzór
507T/MON (bielizna zimowa) oraz 507TM/MON była ogólnie dostępna na stronach
internetowych Ośrodka, w zakładce „Prace rozwojowe” (http:www.wobwsm.wp.mil.p.pl/22.
Informacja zawierała też planowany termin zakończenia prac rozwojowych. WDTT PUiW
wzór 507T/MON oraz 507TM/MON zostały zaktualizowane w dniu 06.02.2017 r.
i wprowadziły tylko częściowe zmiany w zakresie rozwiązań materiałowo-konstrukcyjnych
PUiW, natomiast podstawowe wymagania dla dzianiny zasadniczej nie uległy zmianie.
A zatem z trzech PUiW objętych postępowaniem o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
tylko jeden wzór 507T/MON uległ modernizacji i to w niewielkim zakresie (chodzi
o zastosowanie ściągaczy w bluzie i kalesonach). Pozostałe wzory PUiW 518/MON,
529/MON, 538/MON nie uległy od kilku lat zmianie.
Dowód: pismo WOBWSM w Łodzi z dnia 10.03.2017 r. Nr 314/17.
Należy podnieść, że do chwili obecnej dwóch potencjalnych Wykonawców bielizny zimowej
złożyło w kancelarii WOBWSM wnioski dotyczące oceny i potwierdzenia zgodności
zakładowych wzorów bielizny zimowej. W dniu 10 marca 2017 r. wpłynęły do WOBWSM 2
wnioski pochodzące od dwóch różnych Wykonawców o dokonanie oceny i potwierdzenia
zgodności wzoru zakładowego PUiW. Jest wysoce prawdopodobne, że podmioty te uzyskają
zaświadczenie do końca terminu składania ofert. Wskazuje to na możliwość
przeprowadzenia pełnej procedury przygotowania oferty w terminie wskazanym w SIWZ.
Dowód: pismo WOBWSM w Łodzi z dnia 10.03.2017 r. Nr 314/17.
Terminy dostaw przedmiotów objętych zamówieniem wynikają z pilnej potrzeby wyposażeniażołnierzy w należne PUiW poszczególnych grup użytkowników, takich jak żołnierze rezerwy
powoływani na ćwiczenia wojskowe, oraz powoływani do służby w formowanych jednostkach
Wojsk Obrony Terytorialnej. Konieczność wyposażenia w przedmioty PUiW wynika z norm
należności określonych w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 lutego 2016 r.
w sprawie umundurowania i wyekwipowania żołnierzy w czynnej służbie wojskowej (Dz. U.
z 2016 r. poz. 310) i w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 31 października
2014 r. w sprawie umundurowania i wyekwipowania żołnierzy zawodowych i żołnierzy
pełniących służbę kandydacką (Dz. U. z 2014 r. poz. 1615).
Wyposażenie w 2017 r. w należne PUiW żołnierzy nowoformowanych Polskich Kontygentów
Wojskowych w ramach wypełniania zobowiązań podjętych na szczycie NATO w 2016 r.
w Warszawie.
Dowód: pismo Szefa Służb Materiałowych Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia
10.03.2017 r. nr 9557/17.
Zamawiający wypełnił więc wszystkie spoczywające na nim obowiązki i nie naruszył zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Ewentualna zmiana terminów
składania ofert w obecnej fazie i wydłużenie okresu dostaw realizacji umowy mogłaby
natomiast prowadzić do zaburzenia tych fundamentalnych zasad w postępowaniu
o zamówienie publiczne. W sytuacji bowiem, gdy dwaj potencjalni Wykonawcy, którzy podjęli
działania z najwyższą starannością i mogą złożyć oferty w przewidzianym w SIWZ terminie
do 4 kwietnia 2017 r. (chodzi o dwa podmioty, które złożyły wnioski o uzyskanie
zaświadczenia w WOBWSM w Łodzi) wydłużenie terminu składania ofert prowadziłoby do
naruszenia wymienionych zasad.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający wniósł jak na wstępie.
Załączniki: 1. pismo WOBWSM w Łodzi z dnia 10.03.2017 r. Nr 314/17; 2. pismo Szefa
Służb Materiałowych Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 10.03.2017 r. nr 9557/17.
2. Stanowisko Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej
(WOBWSM) z dnia 10.03.2017 r. Nr 314/17.
Zarzuty Odwołującego dotyczące zbyt krótkiego czasu na właściwe przygotowanie
oferty i załączenie do niej aktualnego „zaświadczenia” wydanego przez WOBWSM nie są
zgodne z prawdą.
Odwołujący określa czas minimalny potrzebny do wykonania przedmiotu na 55 dni
wynikający z wyliczenia: a) przygotowanie przędzy - 4 dni, b) wykonanie dzianiny - 14 dni,
c) badania laboratoryjne - 21 dni (wykonawca co prawda określa niezbędny czas na 1
miesiąc, ale podaje też czas na wykonanie najbardziej czasochłonnego badania, tj.
odporności wybarwień na światło - 3 tygodnie). Nadmienić należy, że przy wcześniejszym
potwierdzaniu innych zakładowych wzorów Odwołujący przedstawiał raporty z badań
laboratoryjnych, z których wynikało, że badania w zakresie odporności wybarwień na światło
trwały około 2 dni, d) potwierdzenie zgodności zakładowych wzorów z wzorem PUiW - 16
dni.
Większość Wojskowych Dokumentacji Techniczno-Technologicznych (WDTT) PUiW
wzór 538/MON, 529/MON, 518/MON stanowiących przedmiot zamówienia od wielu lat nie
podlegała zmianom. Zgodnie z obowiązującymi zasadami (zatwierdzenia zakładowego
wzoru PUiW) WOBWSM dokonuje na wniosek wykonawcy złożony w dowolnym terminie, nie
tylko po ogłoszeniu zamówienia przez Zamawiającego.
Nadmienić należy, że Odwołujący w marcu 2013 r. złożył wniosek o zatwierdzenie
zakładowych wzorów PUiW wzór 529/MON i 518/MON. Tylko z powodu nieprawidłowego
przygotowania PUiW WOBWSM odmówił wydania „zaświadczenia.”
Informacja o prowadzeniu przez WOBWSM prac rozwojowych w zakresie między
innymi PUiW wzór 507T/MON oraz 507TM/MON była ogólnie dostępna na stronach
internetowych WOBWSM, w zakładce Prace rozwojowe (http:/www.wobwsm.wp.mil.p./pl/22).
Informacja zawierała także planowany termin zakończenia prac rozwojowych.
WDTT PUiW wzór 507T/MON oraz 507TM/MON zostały zaktualizowane w dniu 06.02 2017
r. Od tego momentu potencjalni wykonawcy mieli możliwość przystąpienia do przygotowania
wzorów zakładowych. Licząc do daty 04.04 2017 r. (termin składania ofert) - 58 dni.
Zaktualizowane WDTT wprowadziły tylko częściowe zmiany w zakresie rozwiązań
materiałowo-konstrukcyjnych PUiW. Podstawowe wymagania dla dzianiny zasadniczej nie
uległy zmianie. Wymagania techniczno-użytkowe materiałów zasadniczych nie uległy
zmianie.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że dla doświadczonego oraz
posiadającego kompetentny personel i odpowiedni park maszynowy Wykonawcy nie
powinno stanowić problemu przygotowanie przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Dwóch potencjalnych dostawców /wykonawców bielizny zimowej złożyło w kancelarii
WOBWSM wnioski dotyczące oceny i potwierdzenia zgodności zakładowych wzorów bielizny
zimowej.
3. Stanowisko Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 10.03.2017 r. nr 9557/17.
Krótkie terminy dostaw, które stały się m.in. przedmiotem formułowanych zarzutów, wynikają
przede wszystkim z: -braku dostaw PUiW w 2016 r. w związku z unieważnieniem
postępowań na zakupy; -pilnej potrzeby wyposażenia w należne PUiW poszczególnych grup
użytkowników, takich jak: zwiększone ilości żołnierzy powoływanych na ćwiczenia wojskowe
oraz żołnierzy z formowanych jednostek Wojsk Obrony Terytorialnej; -ukompletowania
zwolnionych okresowo zapasów; -wyposażania w 2017 r. w należne PUiW
nowoformowanych PKW w ramach wypełniania zobowiązań podjętych na Szczycie NATO
w 2016 roku w Warszawie.
Wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego: 1. G.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.S.H.H.P. z siedzibą w Kielcach; 2. „T.”
Z.P.C.
Sp.
z o.o. z siedzibą w Dłutowie – po stronie odwołującego oraz 3. S.N. „S.M.” z siedzibą w
Poznaniu
–
po
stronie
zamawiającego,
wnieśli
w
zgłoszeniach
o rozstrzygnięcie na korzyść strony, do której przystąpili.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawców zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego (w obecności pełnomocników stron
i wykonawców: G.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.S.H.H.P. i Spółdzielni
Niewidomych „S.M.”), Izba uznała, że wykonawcy zgłaszający przystąpienia, w wyniku
skutecznych przystąpień, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2,
3 i 4 ustawy Pzp).
Wobec nie wystąpienia negatywnych przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp), odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Izba rozpoznała merytorycznie zarzuty odwołania, uznając, że szeroko rozumiane
przesłanki legitymacji czynnej wykonawców wnoszących odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uprawniają
odwołującego do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołanie
rozpoznane
w
granicach
zarzutów
zawartych
w
odwołaniu,
z uwzględnieniem obowiązku stron i uczestników postępowania odwoławczego
udowodnienia faktów, z których wywodzą skutki prawne, podlega oddaleniu (art. 190 ust. 1,
art. 192 ust. 1 i ust. 7 ustawy Pzp).
Nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie stanowi samodzielnej podstawy zarzutu,
został przywołany „w związku”. Przepis ten stanowi o uprawnieniu zamawiającego żądania
dokumentu przedmiotowego opisanego w rozdziale V pkt 6 SIWZ, potwierdzającego
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego, mianowicie – zgodności
przedmiotu dostawy ze wzorem wykonanym wg Wojskowej Dokumentacji Techniczno-
Technologicznej, znajdującym się w Wojskowym Ośrodku Badawczo-Wdrożeniowym Służby
Mundurowej w Łodzi - § 13 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126). Żądanie dokumentu
przez zamawiającego nie było kwestionowane.
Z uwagi na fakt, że przepis art. 43 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy,
nie ma zastosowania, w konsekwencji podstawę zarzutów odwołania stanowi naruszenie:
art. 43 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W kwestii naruszenia przepisów art. 43 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Izba orzekła we
wskazanym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wyroku z dnia 20 stycznia 2016 r.,
sygn. akt KIO 16/16, dotyczącym postępowania odwoławczego pomiędzy tymi samymi
stronami z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 43 ust. 1 i 2 Pzp przez wyznaczenie
zbyt krótkiego terminu składania ofert i wymogu złożenia wraz z ofertą dokumentu
potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez zamawiającego
specyfikacjom technicznym, w postaci aktualnego zaświadczenia (z datą późniejszą od daty
zatwierdzenia WDTT przez Komendanta WOBWSM) wydanego przez podmiot uprawniony
do kontroli jakości (Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej
w Łodzi), a tym samym uniemożliwienia wykonawcom złożenia oferty.
Izba, rozpoznając aktualne odwołanie w pełni podzieliła stanowisko przedstawione
w przywołanym wyroku wskazującym, że przepis art. 43 ust. 1 Pzp nie znajduje
zastosowania w sprawie, gdyż zastosowanie tego przepisu jest jednak ograniczone do
postępowań o wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Do postępowań o wartości większej odnosi się art. 43 ust. 2 Pzp
stanowiący, że termin składania ofert – wg aktualnego brzmienia przepisu, nie może być
krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (zgodnie z art. 18 pkt 5a ustawy nowelizującej – w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18
października 2018 r. (…) – termin, o którym mowa w art. 43 ust. 2 ustawy wynosi 40 dni).
„Różnica w brzmieniu art. 43 ust. 1 i art. 43 ust. 2 P.z.p. - wskazanie w pierwszym
z nich obowiązku uwzględnienia czasu niezbędnego na przygotowanie oferty - wynika
z bardzo krótkiego minimalnego terminu na złożenie ofert i daje możliwość zapewnienie
konkurencyjności postępowaniu o niższej wartości.”
Wyznaczony przez zamawiającego termin 4 kwietnia 2017 r. spełnia wymagania art.
43 ust. 2 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej 21 lutego 2017 r., zatem wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego
ponad 40 dni przesądza, że zamawiający nie dopuścił się zarzucanego naruszenia.
Wskazane w ust. 1 przepisu przesłanki „z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
przygotowania
i
złożenia
oferty”,
stanowiące
podstawę
zarzutu
odwołującego
w przedmiocie naruszenia art. 43 ust. 2 ustawy – odnoszą się wyłącznie do postępowania
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy. Postępowanie odwoławcze, podobnie jak postępowanie o udzielenie
zamówienia, jest sformalizowane, stąd zarzut niezgodnych z ustawą czynności
zamawiającego bądź zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, obok okoliczności faktycznych (faktycznej podstawy zarzutu) powinien
wskazywać właściwą podstawę prawną (przepis ustawy). Zatem, przesłanki warunkujące
ustalenie terminu składania ofert w postępowaniach o wartości mniejszej niż wartość
zamówienia w rozpoznawanym odwołaniu, do którego stosuje się przepisy dotyczące
wartości większej, nie mogą być skuteczne jako uzasadniające zarzut.
Izba podzieliła też stanowisko z przywołanego wyroku, co do niezasadnego
oczekiwania odwołującego o powinności zamawiającego uwzględnienia okresu niezbędnego
na przygotowanie dzianiny w celu wyprodukowania zamawianej bielizny. Podzieliła również
negatywną ocenę postulatu dotyczącego równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji jako oznaczającego obowiązek zamawiającego takiego przygotowania
postępowania, by mogli wziąć w nim udział wszyscy wykonawcy działający w danej branży
(wskazani w odwołaniu potencjalni wykonawcy). Brak możliwości wzięcia udziału
w postępowaniu przez odwołującego, nie oznacza, że doszło do złamania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
potwierdzili na rozprawie okoliczności złożenia przez dwóch wykonawców (dostawców)
wniosków dotyczących oceny i potwierdzenia zgodności zakładowych wzorów bielizny
zimowej, co wskazuje na możliwość złożenia ofert w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie wraz z wymaganymi zaświadczeniami.
Zasadne i istotne w ocenie zarzutów odwołania jest spostrzeżenie zamawiającego, że
zgodnie z odwróconą procedurą oceny spełniania warunków udziału wykonawców
w postępowaniu (rozdział VII pkt 2 SIWZ), opisane w pkt 1.1--1.1.5.2 tego rozdziału wstępne
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zostanie przedstawione
w formularzu JEDZ (oświadczenie). Wezwanie do złożenia w wyznaczonym terminie
aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy (a więc wskazanych w odwołaniu zaświadczeń) nastąpi przed
udzieleniem zamówienia (przed wyborem najkorzystniejszej oferty) i zostanie skierowane do
wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej (pkt 2 drugi akapit). W pkt 2.5
wskazano na obowiązek złożenia aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia późniejszą
od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-
Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli
jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, że ofertowany przedmiot zamówienia
odpowiada określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym. Wskazano, że
wydawanie zaświadczeń realizowane jest przez WOBWSM zgodnie z „Instrukcją oceny
i potwierdzania
zgodności zakładowych wzorów z zatwierdzonymi wojskowymi
dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania”, dostępną na
stronie internetowej ośrodka, w terminie
16 dni roboczych od dnia złożenia stosownego
wniosku.
Z powyższego wynika, że w postanowieniach SIWZ nie wskazano, że zaświadczenie
ma być złożone jednocześnie z ofertą [w rozdziale VII pkt 1 „Zamawiający wymaga
załączenia do oferty:(…)” w pkt 2 wskazano: aktualne na dzień ich złożenia oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
w zakresie wynikającym z treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, mają być złożone na
wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej;
z pkt 2.5 wynika obowiązek złożenia zaświadczenia – nie wraz z ofertą]. Zatem należy
uznać, że upływ terminu składania ofert nie oznacza niemożności złożenia zaświadczenia po
tym terminie, skoro zaświadczenie ma być złożone na wezwanie zamawiającego przed
dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i przez wykonawcę, którego oferta zostanie
oceniona najwyżej.
Odwołujący nie wykazał, również nie uprawdopodobnił niemożności złożenia oferty
w wyznaczonym terminie. Zakładając nawet zamiar złożenia zaświadczenia wraz z ofertą,
odwołujący nie przedstawił żadnej informacji o podjęciu jakichkolwiek czynności związanych
z ubieganiem się o wydanie zaświadczenia.
Załączniki merytoryczne do odwołania zostały wskazane wyżej w części końcowej
streszczonego uzasadnienia odwołania, nie zamieszczono w nich wymienionego w spisie
zaświadczenia z Instytutu M.. Zaświadczenia Instytutu Technologii Bezpieczeństwa M. z 8
marca 2017 r. dotyczące bielizny zimowej wzór 507T/MON, letniej wzór 505T/MON i bluzy
ocieplającej wzór 546T/MON, wydane na rzecz P.P.H.U. „B.” B.J.B., zostały złożone wraz z
odwołaniem
tego
wykonawcy
jako załączniki do odwołania wniesionego do Prezesa KIO w sprawie sygn. akt KIO 470/17.
Wniosek do zamawiającego z dnia 03.03.2017 r. o wyjaśnienie opisu
zamieszczonego w pkt 6 załącznika nr 1 do OPZ, wobec jednoznacznej treści tego opisu, nie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.
Złożone na rozprawie: 1. Zaświadczenie WOBWSM z dnia 16.02.2016 r.
o posiadaniu przez odwołującego wzoru potwierdzonego za zgodność z obowiązującą
WDTT z datą zatwierdzenia 16.02.2016 r.; 2. WDTT bielizna zimowa wzór 507T/MON,
potwierdzona za zgodność 12.06.2015 r.; 3. Umowa dostawy Nr 502/20/5/2015 r.
z załącznikami (zamówienie realizowane na rzecz zamawiającego)
– potwierdzają, że odwołujący posiada doświadczenie w zakresie ubiegania się
o tego rodzaju zamówienia i ma potencjalne możliwości złożenia oferty, szczególnie
w sytuacji, gdy WDTT PUiW wzór 507/MON oraz 507TM/MON zostały zaktualizowane
w dniu 6 lutego 2017 r. w niewielkim, jak wykazywano na rozprawie, zakresie dotyczącymściągaczy w bluzach i kalesonach. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania zestaw
pytań z dnia 16.03.2017 r. skierowanych do Komendanta WOBWSM jako jednostki
wskazanej do wydawania zaświadczeń, w sprawie informacji o procedurze aktualizacji
WDTT.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego co do obowiązku odwołującego
przestrzegania granic w dowodzeniu swoich racji, wobec wskazanych w odwołaniu
i podnoszonych na rozprawie kwestii związanych z czynnościami aktualizacji WDTT
przeprowadzanej przez WOBWSM.
Izba podzieliła również argumentację zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na
odwołanie, w załącznikach do tej odpowiedzi i potwierdzoną na rozprawie w formie
merytorycznych wyjaśnień pełnomocników, co do potrzeb zamawiającego w zakresie
szybkiego udzielenia zamówienia i realizacji dostawy w celu pilnego wyposażenia
poszczególnych grup użytkowników w należne PUiW.
W piśmie WOBWSM z dnia 13.03.2017 r. skierowanym do Szefa Szefostwa Służby
Mundurowej Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych została przedstawiona procedura
uzyskiwania zaświadczenia w określonym czasie. Wskazano, że uwzględniając
zaktualizowanie dwóch wskazanych wzorów w dniu 06.02.2017 r., czas na czynności
wykonawców liczony do 04.04.2017 r. (termin składania ofert) wynosi 58 dni. W piśmie
Inspektoratu Sił Zbrojnych z dnia 10.03.2017 r. skierowanym do Komendanta 2 Regionalnej
Bazy
Logistycznej
przedstawiono
przekonujące
uzasadnienie
terminów
dostaw
zaplanowanych w 2017 r. wynikających z SIWZ. Terminy pierwszych dostaw w 2017 r.
kwestionowane w odwołaniu – ustalone od daty zawarcia umowy do 90 i 45 dni w zależności
od rodzaju bielizny i numeru zadania – wynikają z potrzeb zamawiającego wiarygodnie
uzasadnionych w dokumentach załączonych do odpowiedzi na odwołanie i potwierdzonych
na rozprawie, jako pilnych.
Odnośnie do dowodu – „Wnioski z badania organoleptycznego dzianin wykonanego
w WOBWSM dnia 15.03.2017 r.” – wskazano na rozprawie, że wnioski z badań zostały
podpisane przez osobę, która nie uczestniczyła w badaniach. WDTT została opracowana
przez pracowników Ośrodka.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został naruszony, ogłoszenie o zamówieniu
i SIWZ zostały skierowane jako publiczne informacje do wszystkich zainteresowanych
wykonawców.
Uznając brak podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu
dokonania żądanych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach SIWZ, Izba
oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do
akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………..
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: U.E. Sp. z o.o., (...) W., i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: U.E. Sp. z
o.o., (...) W. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: U.E. Sp. z o.o., (...) W. na rzecz zamawiającego: Skarb
Państwa
–
2
Regionalna
Baza
Logistyczna,
(...) W.
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego
W.-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
Sygn. akt KIO 441/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą
w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawaprzedmiotów umundurowania
i wyekwipowania w latach 2017-2019 (bielizna zimowa, bielizna letnia, skarpety letnie) nr
postępowania D/30/2017, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym od 28 lipca 2016 r., zwanej dalej „ustawa Pzp”,
„Pzp” lub „ustawa”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 23 lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 038-068496; przekazane do
publikacji w dniu 21 lutego 2017 r.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona na
stronie
internetowej
zamawiającego:
http://zamowienia.2rblog.wp.mil.pl/plik/file/D-30-
2017/siwzz.pdf od dnia 23 lutego 2017 r.
Odwołujący – U.E. Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –
wniósł odwołanie wobec
ustalonego:
1. w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja IV pkt 2.7) oraz w SIWZ (rozdział XII pkt 1) terminu
składania ofert na dzień 4 kwietnia 2017 r., godz. 8.00, który jest zbyt krótki w kontekście
zawartego w Sekcji III pkt 13 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VII pkt 2.5
wymogu przedłożenia wraz z ofertą dokumentu, potwierdzającego, że oferowane dostawy
odpowiadają określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym, w postaci
aktualnego zaświadczenia (z datą późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez
Komendanta WOBWSM) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości
(Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi - „WOBWSM”),
a tym samym uniemożliwia wykonawcom złożenie oferty;
2. w załączniku nr 6a do SIWZ (str. 18) terminu realizacji zamówienia w zakresie dostaw
w 2017 r., który jest zbyt krótki, w kontekście czasu wymaganego do przeprowadzenia
procesu produkcji ekwipunku stanowiącego przedmiot zamówienia, a tym samym
uniemożliwia wykonawcom złożenie oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 43 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 przez ustalenie w treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz w treści SIWZ terminu składania ofert na tyle krótkiego, że
niemożliwym jest złożenie oferty z uwzględnieniem wymogu przedłożenia wraz z ofertą
dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez
zamawiającego specyfikacjom technicznym, tj. aktualnego zaświadczenia (z datą
późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta WOBWSM) wydanego przez
podmiot uprawniony do kontroli jakości - Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy
Służby Mundurowej w Łodzi;
2. art. 7 ust. 1 przez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w SIWZ wymogów
dotyczących oferowanych przez wykonawców dostaw oraz terminu składania ofert
z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp
dokonania zmiany:
1. treści ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja IV pkt 3.4) oraz SIWZ (rozdział XII pkt 1)
w zakresie ustalonego terminu składania ofert przez jego przedłużenie o czas nie krótszy
niż 4 tygodnie, tj. do dnia 2 maja 2017 r. zaś, w razie upływu terminu składania ofert przed
wydaniem wyroku przez Izbę - unieważnienie postępowania;
2. załącznika nr 6a do SIWZ w zakresie „planu dostaw przedmiotów umundurowania
i wyekwipowania w 2017 r.” przez przedłużenie terminu realizacji dostaw do 160 dni od
daty zawarcia umowy, do 31 grudnia 2017 r. zaś, w razie upływu terminu składania ofert
przed wydaniem wyroku przez Izbę - unieważnienie postępowania.
Ponadto, odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
1. Interes w uzyskaniu zamówienia:
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą
zdolnym do wykonania zamówienia, spełniającym warunki udziału w postępowaniu.
Zamierza złożyć ofertę, niemniej zbyt krótki termin składania ofert, jaki zamawiający ustalił
w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ uniemożliwia odwołującemu
dołączenie do oferty wszystkich wymaganych dokumentów, a tym samym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Żaden potencjalny wykonawca, w tym U.E. Sp. z
o.o., nie byłby w stanie uzyskać i przedłożyć wraz z ofertą wymaganego aktualnego
zaświadczenia wydanego przez WOBWSM z datą późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT
przez Komendanta WOBWSM - w ciągu 40 dni (tj. mniej niż półtora miesiąca od ukazania się
ogłoszenia o zamówieniu).
Orzecznictwo KIO (wyroki): z 27 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1138/13; z dnia 4
października 2010 r., sygn. akt KIO 2036/10.
Odwołujący stwierdził, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Czynności
zamawiającego pozbawiają go możliwości uzyskania i realizacji zamówienia. Szkoda jaką
może ponieść wyraża się w utracie korzyści, jakie może uzyskać w razie uzyskania
zamówienia i pozostaje w związku z zarzucanymi naruszeniami Pzp. Wyczerpuje to
materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania, określoną w art. 179 ust. 1 Pzp.
2. Zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania:
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 43 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp przez ustalenie w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ zbyt
krótkiego terminu składania ofert, uniemożliwiającego potencjalnemu wykonawcy złożenie
oferty z uwzględnieniem wymogu przedłożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego,że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez zamawiającego specyfikacjom
technicznym, tj. oferty obejmującej aktualne zaświadczenie (z datą późniejszą od daty
zatwierdzenia WDTT przez Komendanta WOBWSM), wydanego przez podmiot uprawniony
do kontroli jakości - WOBWSM. Działanie Zamawiającego w tym zakresie narusza również
art. 7 ust. 1 Pzp i wynikającą z tego przepisu zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał: zgodnie z art. 43 ust. 1 Pzp zamawiający wyznacza termin
składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.
Przepis ten powinien być odczytywany jako ogólna zasada ustalania przez zamawiających
takiego terminu składania ofert, który realnie umożliwi im przygotowanie i złożenie oferty.
Minimalny termin składania ofert w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp określa
art. 43 ust. 2 Pzp. Termin ten wynosi co do zasady 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zaś w sytuacjach określonych w art. 37
ust. 5 i 6 Pzp, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Niemniej, nie ulega
wątpliwości, że w świetle zasady wynikającej z art. 43 ust. 1 Pzp, termin ten powinien być
odpowiednio wydłużony, jeśli zamawiający wymaga przedłożenia dokumentów, których
uzyskanie nie następuje niezwłocznie, w normalnym toku czynności. Zamawiający,
zastrzegając w SIWZ (lub ogłoszeniu o zamówieniu) wymóg złożenia stosownych
dokumentów powinien każdorazowo zweryfikować, czy wykonawca może nimi dysponować
w momencie opublikowania SIWZ (ogłoszenia o zamówieniu), czy będzie musiał je uzyskać
po zapoznaniu się z SIWZ lub ogłoszeniem (gdyż prawo nie wymaga od wykonawcy stałego
dysponowania tymi dokumentami, np. poprzez przechowywanie ich w siedzibie wykonawcy)
oraz jaki czas potrzebny jest na uzyskanie danego rodzaju dokumentów (w jakim czasie,
zgodnie z przepisami, wydaje się dany dokument, ewentualnie, jakie czynności należy
podjąć i ile - w praktyce - one trwają, np. w przypadku konieczności przeprowadzenia badań
laboratoryjnych). Wyrok z 24 marca 2015 r., sygn. akt KIO 469/15.
W odniesieniu do uzyskania specyficznych dokumentów, których przedłożenia żąda
zamawiający wraz z ofertą, zaś ich uzyskanie nie jest możliwe w toku normalnych czynności,
Regionalna Komisja Orzekająca w sprawie orzekania o odpowiedzialności za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych wydała orzeczenie RKO z 22 maja 2009 r., sygn. RIO-IV-
0021-05-09, Biul. NDFP 2009/3/6.
Zgodnie z informacjami zawartymi w Sekcji III pkt 1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz
w rozdziale VII pkt 2.5 SIWZ, w oparciu o art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający wymaga od
wykonawców przedłożenia wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że oferowane
dostawy odpowiadają określonym przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym
(Wojskowym Dokumentacjom Techniczno-Technologicznym - „WDTT“), w postaci
aktualnego zaświadczenia (z datą późniejszą od daty zatwierdzenia WDTT przez
Komendanta WOBWSM) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości, tj.
Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi. Według wiedzy
i doświadczenia odwołującego, podmiotu profesjonalnie zajmującego się dostawami
przedmiotów umundurowania i wyekwipowania wojskowego, w tym dla Jednostki Wojskowej
nr 4226 oraz armii szwedzkiej, uzyskanie tego rodzaju zaświadczenia w przypadku
przedmiotowego zamówienia wynosi nie mniej niż 2 miesiące. W tym czasie wykonawca
musi przygotować i wykonać sam wzór - przędzę (wymagana przędza nie jest standardowa
wobec czego konieczne jest jej przygotowanie [skręcenie] od podstaw - ok 4 dni), materiał
(dzianie, farbowanie, relaksacja dzianiny - prawie 2 tygodnie), oraz zlecić wykonanie badań
(ok. 1 miesiąc) i wnieść o zatwierdzenie wzoru przez WOBWSM (ok. 16 dni). Jedną
z procedur badania jest test odporności tkaniny na światło. Sama procedura
przeprowadzenia testu światła trwa minimum 3 tygodnie. Do tego dochodzi procedura oceny
wzoru przez WOBWSM, która zgodnie z Instrukcją WOBWSM oceny i potwierdzenia
zgodności zakładowych wzorów z zatwierdzonymi wojskowymi dokumentacjami oraz
wojskowymi wzorami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania trwa 16 dni roboczych
(powyższe potwierdza pismo zamawiającego: wyjaśnienie treści SIWZ z 23 lutego 2017 r.).
U.E. Sp. z o.o. w 2015 r. uczestniczyła w przetargu w przedmiocie podobnego
zamówienia dla armii szwedzkiej, w którym, określony przez zamawiającego czas na
złożenie ofert wynosił 4 miesiące. Zamawiający również wymagał przedłożenia
zatwierdzonego wzoru oraz wyników badań dotyczących materiału, z którego wykonany jest
przedmiot zamówienia, w celu weryfikacji, czy dany wykonawca jest w stanie wykonać
zamówienie. Tak określony czas na złożenie oferty uwzględniał okoliczności, na które
powołuje się Odwołujący w niniejszej sprawie. Regionalna Baza Logistyczna mającświadomość działań, jakie musi podjąć wykonawca, który zamierza złożyć ofertę, w celu
uzyskania zaświadczenia WOBWSM powinna określić co najmniej 3 miesięczny, jeśli nie 4
miesięczny, jak armia szwedzka, termin składania ofert.
Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, termin
składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Przedmiotowe zamówienie przekracza
te kwoty. Zamawiający przekazał ogłoszenie do publikacji w dniu 21 lutego 2017 r. Termin
składania ofert został przez Zamawiającego ustalony na dzień 4 kwietnia 2017 r. Tym
samym, wskazany przez Zamawiającego termin składania ofert obejmuje minimalny czas
zagwarantowany w przepisach prawa. Niemniej, zamawiający określając termin na złożenie
ofert nie uwzględnił czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty. Wyznaczenie
minimalnego terminu wskazanego w art. 43 ust. 2 Pzp nie zadośćuczyniło wymogom Pzp.
Zamawiający wskazał minimalny czas na przygotowanie oferty, który jest niewystarczający
na terminowe złożenie oferty w siedzibie zamawiającego - z uwagi na zastrzeżenie
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wymogu przedłożenia wraz z ofertą dokumentu
potwierdzającego zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego, tj. ww. zaświadczenia WOBWSM.
W świetle powyższego, w wyznaczonym terminie potencjalny wykonawca nie ma
możliwości uzyskania wymaganego zaświadczenia, a w konsekwencji nie ma możliwości
złożenia oferty w postępowaniu. Należy podkreślić, że w zakresie każdego zamówienia
dotyczącego umundurowania i wyekwipowania wojskowego obowiązują każdorazowo
określone przez zamawiającego wymogi, sprecyzowane w podlegającym zatwierdzeniu
przez Komendanta WOBWSM WDTT. Tym samym, potencjalny wykonawca nie jest w stanie
- bez zapoznania się z zatwierdzonym WDTT - podjąć działań zmierzających do wykonania
wzoru i jego zatwierdzenia. Sam Zamawiający w SIWZ zastrzegł, że data wydanego
zaświadczenia musi być późniejsza niż data zatwierdzenia WDTT przez Komendanta
WOBWSM.
W dowód czasu trwania samych badań stanowiących jeden z etapów procesu
zmierzającego do uzyskania zaświadczenia z WOBWSM, wykonawca przedłożył
zaświadczenie z Instytutu M., z którego wynika, że będą trwały one około 14 dni.
Ustalony
przez
zamawiającego
termin
składania
ofert
jest
okresem
niewystarczającym na skompletowanie oferty, co nie pozostaje bez znaczenia dla
poszanowania zasady konkurencyjności i równego traktowania podmiotów. Termin składania
ofert w przypadku Zamówienia powinien być ustalony minimum na dzień 2 maja 2017 r.
Niewątpliwie, wyznaczając 43-dniowy termin składania ofert, zamawiający nie uwzględnił
czasu na przygotowanie i wykonanie wzoru oraz wykonanie badań i zatwierdzenie wzoru
przez WOBWSM, Z powyższego wynika, że aby wykonawca mógł złożyć ofertę zgodną
z treścią SIWZ, w tym wykazać spełnienie warunków przedmiotowych określonych w rozdz.
VII ust. 2.5 SIWZ, musiałby mieć dostęp do zatwierdzonego WDTT i SIWZ znacznie
wcześniej. Jak wynika z dokumentacji postępowania, WDTT dla ubrań stanowiących
przedmiot zamówienia została zatwierdzona przez Komendanta WOBWSM w dniach 2 oraz
6 lutego 2017 r. Niemniej ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane prawie miesiąc
później, tj. 23 lutego 2017 r.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający w świetle art. 7 ust. 1 Pzp, ma obowiązek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Powyższe powoduje
istotną wątpliwość odwołującego w zakresie przestrzegania przez zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji w realizacji zamówienia. Termin wskazany w treści ogłoszenia oraz
SIWZ pozwala domniemywać, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia
przebiegać będzie z pominięciem zasady bezstronności i obiektywizmu mającego wpływ na
równe traktowanie podmiotów. Może być bowiem możliwe, że istnieje wykonawca, któremu
wcześniej umożliwiono pozyskanie wiedzy na temat planowanych warunków zamówienia
i który rozpoczął działania zmierzające do uzyskania zaświadczenia z WOBWSM -
z wyprzedzeniem umożliwiającym dochowanie terminu składania ofert. W innym wypadku,
w ocenie odwołującego, co potwierdzają załączone do odwołania dokumenty, nie byłoby
możliwe, by jakikolwiek wykonawca złożył ofertę wraz z wymaganym zaświadczeniem
w terminie ustalonym pierwotnie przez zamawiającego (do dnia 4 kwietnia 2017 r.).
Wyrok NSA w Warszawie z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12; wyrok
Izby z 12 listopada 2014 r., sygn. KIO akt 2167/14.
Działanie Zamawiającego stoi w oczywistej sprzeczności z unormowaniami art. 7 ust.
1 Pzp i powoduje, że potencjalni wykonawcy, którzy zapoznali się z treścią ogłoszenia
o zamówieniu oraz treścią SIWZ w najwcześniejszym możliwym terminie, tj. w terminie ich
publikacji - pozostają z góry wykluczeni z możliwości wzięcia udziału w postępowaniu,
pomimo zdolności do realizacji zamówienia.
O naruszeniu wskazanego przepisu stanowi również określony przez zamawiającego
w „planie dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w 2017 r.” termin realizacji
zamówienia w tym zakresie. We wskazanym planie stanowiącym załącznik nr 6a do SIWZ
wskazano, że realizacja zmówienia w 2017 r. ma nastąpić w ciągu odpowiednio 45 lub 90 dni
od daty zawarcia umowy z wykonawcą (do 31 października 2017 r.). Wskazane terminy są
jednak nie wystarczające. Ich dotrzymanie możliwe jest jedynie przez osoby, którym
wcześniej umożliwiono pozyskanie wiedzy na temat planowanych warunków zamówienia
i które rozpoczęły działania zmierzające do jego realizacji jeszcze przed udzieleniem (?)
zamówienia. Wskazać należy, że na proces realizacji przedmiotu zamówienia, którego czas
ma wynosić 45 dni (bielizna zimowa) składa się pozyskanie przędzy, rozpoczęcie dziania po
pozyskaniu pierwszej partii przędzy, farbowanie, relaksacja, szycie, odbiór prób przez RPW,
testowanie materiału, odbiór wojskowy i dostarczenie do magazynu wojskowego, a całość
wskazanych działań wiąże się z nakładem czasowym rzędu 51 dni. Wykonanie zamówienia
w czasie przewidzianym w terminie określonym w planie dostaw wskazanym powyżej jest
zatem niemożliwe o ile wykonawca nie posiadał wcześniej informacji na temat warunków
zamówienia.
Ponadto postanowienia SIWZ są nierzetelne i nie pozwalają na precyzyjne określenie
wymagań co do zamówienia. Z treści opisu znajdującego się w pkt 6 załącznika nr 1 do
SIWZ postępowania D/30/2017 nie określono czy przy wykonaniu zamówienia mogą zostać
wykorzystane materiały zasadnicze wykonane w 2016 r., na co wskazywał Odwołujący
w piśmie z dnia 3 marca 2017 r.
Odwołujący uznał, że podniesione w odwołaniu zarzuty są w pełni uzasadnione.
Wniósł jak na wstępie.
Załączniki (merytoryczne): Wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, numer postępowania: D/31/2017 z 02.03.2017 r.; Pismo odwołującego do
zamawiającego z dnia 03.03.2017 r.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, uznając zarzuty za bezzasadne, wniósł
o oddalenie odwołania.
1. W uzasadnieniu pisma wskazał.
Zgodnie z brzmieniem art. 43 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin
składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (zgodnie z treścią art. 18 pkt 5a ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz.1020), do dnia 18 października 2018 r. obowiązuje termin
40 dniowy). W przedmiotowym postępowaniu wartość zamówienia przekracza kwoty
wynikające z wydanego na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest
obowiązek przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 28 grudnia 2015 r. (Dz.
U. z 2015 r. poz. 2263), a okoliczności opisane w art. 37 ust. 5 i 6 ustawy Pzp nie występują.
Zamawiający realizując obowiązki ustawowe przekazał w dniu 21 lutego 2017 r. ogłoszenie
o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W opublikowanych w dniu 23 lutego
2017 r. na stronach internetowych postanowieniach SIWZ określił natomiast termin składania
ofert na 4 kwietnia 2017 r., co oznacza, że ustalając ten termin (43 dni) dochował wymogów
w tym zakresie.
Dowód: materiały z przebiegu postępowania o zamówienie publiczne nr D/30/2017,
opublikowane na strome internetowej: http:www.2rblog.wp.mil.pl
Ustalony przez zamawiającego termin 43-dniowy jest okresem w pełni wystarczającym do
złożenia oferty. W rozpatrywanej sprawie – z uwagi na wartość zamówienia
przekraczającego progi unijne – nie ma zastosowania przepis art. 43 ust. 1 Pzp. Jak wynika
z uzasadnienia wyroku KIO z dnia 20 stycznia 2016 r. sygn. akt 16/16, „zamawiający
w postępowaniu o wartości przewyższającej tzw. progi unijne nie jest zobowiązany
uwzględniać czasu niezbędnego na przygotowanie oferty”, choć „ustalony przez
zamawiającego termin składania ofert może podlegać kontroli pod względem zachowania
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w tym
wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.” Przytoczona w uzasadnieniu odwołania teza zawarta w orzeczeniu Regionalnej
Komisji Orzekającej w sprawie orzekania o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych z 22 maja 2009 r. (sygn. RIO IV-0021-05-09, Biul. NDFP 2009/3/6),
jako odnosząca się do sytuacji przewidzianej w art. 43 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie
może mieć zastosowania.
Zamawiający dopełnił wszelkich obowiązków w zakresie zachowania zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Żądanie zawarte w Sekcji III pkt 1 i 3
ogłoszenia o zamówieniu oraz w Rozdziale VII pkt 2.5 SIWZ, a dotyczące przedłożenia przez
Wykonawcę wraz z ofertą dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają
określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym jest oparte o przepis art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp i nie jest przez odwołującego kwestionowane. Uważa on natomiast, że
uzyskanie zaświadczenia potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają określonym
przez Zamawiającego specyfikacjom technicznym, tj. aktualnego zaświadczenia (z datą
późniejszą od zatwierdzenia WDTT przez Komendanta WOBWSM) wydanego przez podmiot
uprawniony do kontroli jakości tj. Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby
Mundurowej w Łodzi w terminie 43 dni jest niemożliwe, ponieważ uzyskanie tego rodzaju
zaświadczenia w przypadku przedmiotowego zamówienia wynosi nie mniej niż 2 miesiące.
Według Odwołującego Wykonawca musi przygotować i sam wykonać wzór -przędzę,
materiał (dzianie, farbowanie, relaksacja dzianiny - prawie dwa tygodnie), oraz zlecić
wykonanie badań - ok. 1 miesiąca i wnieść o zatwierdzenie wzoru zakładowego przez
WOBWSM (ok. 16 dni roboczych). Podkreślił też, że jedną z procedur tego badania jest test
odporności wybarwień na światło, który to test ma trwać minimum 3 tygodnie.
Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja w tym zakresie nie przekonuje
Zamawiającego. Większość Wojskowych Dokumentacji Techniczno-Technologicznych
(WDTT) Przedmiotów Umundurowania i Wyekwipowania (PUiW) wzór 538/MON (skarpety
letnie), 529/MON (spodenki letnie koloru khaki), 518/MON (koszulka letnia koloru khaki),
stanowiących przedmiot zamówienia od wielu lat nie podlegała zmianom. Wojskowy Ośrodek
Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej w Łodzi (Ośrodek lub WOBWSM) dokonuje
zatwierdzenia zakładowego wzoru PUiW na wniosek złożony w dowolnym terminie, nie tylko
po ukazaniu się ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący w marcu 2013 r. złożył wniosek
o zatwierdzenie zakładowych wzorów PUiW wzór 529/MON i 518/MON i tylko z powodu
nieprawidłowego przygotowania PUiW Ośrodek odmówił wydania zaświadczenia. Informacja
o prowadzeniu przez WOBWSM w Łodzi prac rozwojowych w zakresie m.in. PUiW wzór
507T/MON (bielizna zimowa) oraz 507TM/MON była ogólnie dostępna na stronach
internetowych Ośrodka, w zakładce „Prace rozwojowe” (http:www.wobwsm.wp.mil.p.pl/22.
Informacja zawierała też planowany termin zakończenia prac rozwojowych. WDTT PUiW
wzór 507T/MON oraz 507TM/MON zostały zaktualizowane w dniu 06.02.2017 r.
i wprowadziły tylko częściowe zmiany w zakresie rozwiązań materiałowo-konstrukcyjnych
PUiW, natomiast podstawowe wymagania dla dzianiny zasadniczej nie uległy zmianie.
A zatem z trzech PUiW objętych postępowaniem o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
tylko jeden wzór 507T/MON uległ modernizacji i to w niewielkim zakresie (chodzi
o zastosowanie ściągaczy w bluzie i kalesonach). Pozostałe wzory PUiW 518/MON,
529/MON, 538/MON nie uległy od kilku lat zmianie.
Dowód: pismo WOBWSM w Łodzi z dnia 10.03.2017 r. Nr 314/17.
Należy podnieść, że do chwili obecnej dwóch potencjalnych Wykonawców bielizny zimowej
złożyło w kancelarii WOBWSM wnioski dotyczące oceny i potwierdzenia zgodności
zakładowych wzorów bielizny zimowej. W dniu 10 marca 2017 r. wpłynęły do WOBWSM 2
wnioski pochodzące od dwóch różnych Wykonawców o dokonanie oceny i potwierdzenia
zgodności wzoru zakładowego PUiW. Jest wysoce prawdopodobne, że podmioty te uzyskają
zaświadczenie do końca terminu składania ofert. Wskazuje to na możliwość
przeprowadzenia pełnej procedury przygotowania oferty w terminie wskazanym w SIWZ.
Dowód: pismo WOBWSM w Łodzi z dnia 10.03.2017 r. Nr 314/17.
Terminy dostaw przedmiotów objętych zamówieniem wynikają z pilnej potrzeby wyposażeniażołnierzy w należne PUiW poszczególnych grup użytkowników, takich jak żołnierze rezerwy
powoływani na ćwiczenia wojskowe, oraz powoływani do służby w formowanych jednostkach
Wojsk Obrony Terytorialnej. Konieczność wyposażenia w przedmioty PUiW wynika z norm
należności określonych w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 9 lutego 2016 r.
w sprawie umundurowania i wyekwipowania żołnierzy w czynnej służbie wojskowej (Dz. U.
z 2016 r. poz. 310) i w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 31 października
2014 r. w sprawie umundurowania i wyekwipowania żołnierzy zawodowych i żołnierzy
pełniących służbę kandydacką (Dz. U. z 2014 r. poz. 1615).
Wyposażenie w 2017 r. w należne PUiW żołnierzy nowoformowanych Polskich Kontygentów
Wojskowych w ramach wypełniania zobowiązań podjętych na szczycie NATO w 2016 r.
w Warszawie.
Dowód: pismo Szefa Służb Materiałowych Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia
10.03.2017 r. nr 9557/17.
Zamawiający wypełnił więc wszystkie spoczywające na nim obowiązki i nie naruszył zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Ewentualna zmiana terminów
składania ofert w obecnej fazie i wydłużenie okresu dostaw realizacji umowy mogłaby
natomiast prowadzić do zaburzenia tych fundamentalnych zasad w postępowaniu
o zamówienie publiczne. W sytuacji bowiem, gdy dwaj potencjalni Wykonawcy, którzy podjęli
działania z najwyższą starannością i mogą złożyć oferty w przewidzianym w SIWZ terminie
do 4 kwietnia 2017 r. (chodzi o dwa podmioty, które złożyły wnioski o uzyskanie
zaświadczenia w WOBWSM w Łodzi) wydłużenie terminu składania ofert prowadziłoby do
naruszenia wymienionych zasad.
W tym stanie rzeczy, Zamawiający wniósł jak na wstępie.
Załączniki: 1. pismo WOBWSM w Łodzi z dnia 10.03.2017 r. Nr 314/17; 2. pismo Szefa
Służb Materiałowych Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 10.03.2017 r. nr 9557/17.
2. Stanowisko Wojskowego Ośrodka Badawczo-Wdrożeniowego Służby Mundurowej
(WOBWSM) z dnia 10.03.2017 r. Nr 314/17.
Zarzuty Odwołującego dotyczące zbyt krótkiego czasu na właściwe przygotowanie
oferty i załączenie do niej aktualnego „zaświadczenia” wydanego przez WOBWSM nie są
zgodne z prawdą.
Odwołujący określa czas minimalny potrzebny do wykonania przedmiotu na 55 dni
wynikający z wyliczenia: a) przygotowanie przędzy - 4 dni, b) wykonanie dzianiny - 14 dni,
c) badania laboratoryjne - 21 dni (wykonawca co prawda określa niezbędny czas na 1
miesiąc, ale podaje też czas na wykonanie najbardziej czasochłonnego badania, tj.
odporności wybarwień na światło - 3 tygodnie). Nadmienić należy, że przy wcześniejszym
potwierdzaniu innych zakładowych wzorów Odwołujący przedstawiał raporty z badań
laboratoryjnych, z których wynikało, że badania w zakresie odporności wybarwień na światło
trwały około 2 dni, d) potwierdzenie zgodności zakładowych wzorów z wzorem PUiW - 16
dni.
Większość Wojskowych Dokumentacji Techniczno-Technologicznych (WDTT) PUiW
wzór 538/MON, 529/MON, 518/MON stanowiących przedmiot zamówienia od wielu lat nie
podlegała zmianom. Zgodnie z obowiązującymi zasadami (zatwierdzenia zakładowego
wzoru PUiW) WOBWSM dokonuje na wniosek wykonawcy złożony w dowolnym terminie, nie
tylko po ogłoszeniu zamówienia przez Zamawiającego.
Nadmienić należy, że Odwołujący w marcu 2013 r. złożył wniosek o zatwierdzenie
zakładowych wzorów PUiW wzór 529/MON i 518/MON. Tylko z powodu nieprawidłowego
przygotowania PUiW WOBWSM odmówił wydania „zaświadczenia.”
Informacja o prowadzeniu przez WOBWSM prac rozwojowych w zakresie między
innymi PUiW wzór 507T/MON oraz 507TM/MON była ogólnie dostępna na stronach
internetowych WOBWSM, w zakładce Prace rozwojowe (http:/www.wobwsm.wp.mil.p./pl/22).
Informacja zawierała także planowany termin zakończenia prac rozwojowych.
WDTT PUiW wzór 507T/MON oraz 507TM/MON zostały zaktualizowane w dniu 06.02 2017
r. Od tego momentu potencjalni wykonawcy mieli możliwość przystąpienia do przygotowania
wzorów zakładowych. Licząc do daty 04.04 2017 r. (termin składania ofert) - 58 dni.
Zaktualizowane WDTT wprowadziły tylko częściowe zmiany w zakresie rozwiązań
materiałowo-konstrukcyjnych PUiW. Podstawowe wymagania dla dzianiny zasadniczej nie
uległy zmianie. Wymagania techniczno-użytkowe materiałów zasadniczych nie uległy
zmianie.
Biorąc pod uwagę powyższe, należy uznać, że dla doświadczonego oraz
posiadającego kompetentny personel i odpowiedni park maszynowy Wykonawcy nie
powinno stanowić problemu przygotowanie przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
Dwóch potencjalnych dostawców /wykonawców bielizny zimowej złożyło w kancelarii
WOBWSM wnioski dotyczące oceny i potwierdzenia zgodności zakładowych wzorów bielizny
zimowej.
3. Stanowisko Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 10.03.2017 r. nr 9557/17.
Krótkie terminy dostaw, które stały się m.in. przedmiotem formułowanych zarzutów, wynikają
przede wszystkim z: -braku dostaw PUiW w 2016 r. w związku z unieważnieniem
postępowań na zakupy; -pilnej potrzeby wyposażenia w należne PUiW poszczególnych grup
użytkowników, takich jak: zwiększone ilości żołnierzy powoływanych na ćwiczenia wojskowe
oraz żołnierzy z formowanych jednostek Wojsk Obrony Terytorialnej; -ukompletowania
zwolnionych okresowo zapasów; -wyposażania w 2017 r. w należne PUiW
nowoformowanych PKW w ramach wypełniania zobowiązań podjętych na Szczycie NATO
w 2016 roku w Warszawie.
Wykonawcy zgłaszający przystąpienia do postępowania odwoławczego: 1. G.S.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.S.H.H.P. z siedzibą w Kielcach; 2. „T.”
Z.P.C.
Sp.
z o.o. z siedzibą w Dłutowie – po stronie odwołującego oraz 3. S.N. „S.M.” z siedzibą w
Poznaniu
–
po
stronie
zamawiającego,
wnieśli
w
zgłoszeniach
o rozstrzygnięcie na korzyść strony, do której przystąpili.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i wykonawców zgłaszających
przystąpienia do postępowania odwoławczego (w obecności pełnomocników stron
i wykonawców: G.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą G.S.H.H.P. i Spółdzielni
Niewidomych „S.M.”), Izba uznała, że wykonawcy zgłaszający przystąpienia, w wyniku
skutecznych przystąpień, stali się uczestnikami postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2,
3 i 4 ustawy Pzp).
Wobec nie wystąpienia negatywnych przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp), odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Izba rozpoznała merytorycznie zarzuty odwołania, uznając, że szeroko rozumiane
przesłanki legitymacji czynnej wykonawców wnoszących odwołania wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uprawniają
odwołującego do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy Pzp).
Odwołanie
rozpoznane
w
granicach
zarzutów
zawartych
w
odwołaniu,
z uwzględnieniem obowiązku stron i uczestników postępowania odwoławczego
udowodnienia faktów, z których wywodzą skutki prawne, podlega oddaleniu (art. 190 ust. 1,
art. 192 ust. 1 i ust. 7 ustawy Pzp).
Nie zostało wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie stanowi samodzielnej podstawy zarzutu,
został przywołany „w związku”. Przepis ten stanowi o uprawnieniu zamawiającego żądania
dokumentu przedmiotowego opisanego w rozdziale V pkt 6 SIWZ, potwierdzającego
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego, mianowicie – zgodności
przedmiotu dostawy ze wzorem wykonanym wg Wojskowej Dokumentacji Techniczno-
Technologicznej, znajdującym się w Wojskowym Ośrodku Badawczo-Wdrożeniowym Służby
Mundurowej w Łodzi - § 13 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126). Żądanie dokumentu
przez zamawiającego nie było kwestionowane.
Z uwagi na fakt, że przepis art. 43 ust. 1 ustawy Pzp dotyczący wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy,
nie ma zastosowania, w konsekwencji podstawę zarzutów odwołania stanowi naruszenie:
art. 43 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W kwestii naruszenia przepisów art. 43 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Izba orzekła we
wskazanym w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wyroku z dnia 20 stycznia 2016 r.,
sygn. akt KIO 16/16, dotyczącym postępowania odwoławczego pomiędzy tymi samymi
stronami z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 43 ust. 1 i 2 Pzp przez wyznaczenie
zbyt krótkiego terminu składania ofert i wymogu złożenia wraz z ofertą dokumentu
potwierdzającego, że oferowane dostawy odpowiadają określonym przez zamawiającego
specyfikacjom technicznym, w postaci aktualnego zaświadczenia (z datą późniejszą od daty
zatwierdzenia WDTT przez Komendanta WOBWSM) wydanego przez podmiot uprawniony
do kontroli jakości (Wojskowy Ośrodek Badawczo-Wdrożeniowy Służby Mundurowej
w Łodzi), a tym samym uniemożliwienia wykonawcom złożenia oferty.
Izba, rozpoznając aktualne odwołanie w pełni podzieliła stanowisko przedstawione
w przywołanym wyroku wskazującym, że przepis art. 43 ust. 1 Pzp nie znajduje
zastosowania w sprawie, gdyż zastosowanie tego przepisu jest jednak ograniczone do
postępowań o wartości mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp. Do postępowań o wartości większej odnosi się art. 43 ust. 2 Pzp
stanowiący, że termin składania ofert – wg aktualnego brzmienia przepisu, nie może być
krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (zgodnie z art. 18 pkt 5a ustawy nowelizującej – w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18
października 2018 r. (…) – termin, o którym mowa w art. 43 ust. 2 ustawy wynosi 40 dni).
„Różnica w brzmieniu art. 43 ust. 1 i art. 43 ust. 2 P.z.p. - wskazanie w pierwszym
z nich obowiązku uwzględnienia czasu niezbędnego na przygotowanie oferty - wynika
z bardzo krótkiego minimalnego terminu na złożenie ofert i daje możliwość zapewnienie
konkurencyjności postępowaniu o niższej wartości.”
Wyznaczony przez zamawiającego termin 4 kwietnia 2017 r. spełnia wymagania art.
43 ust. 2 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej 21 lutego 2017 r., zatem wyznaczenie terminu składania ofert wynoszącego
ponad 40 dni przesądza, że zamawiający nie dopuścił się zarzucanego naruszenia.
Wskazane w ust. 1 przepisu przesłanki „z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
przygotowania
i
złożenia
oferty”,
stanowiące
podstawę
zarzutu
odwołującego
w przedmiocie naruszenia art. 43 ust. 2 ustawy – odnoszą się wyłącznie do postępowania
o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy. Postępowanie odwoławcze, podobnie jak postępowanie o udzielenie
zamówienia, jest sformalizowane, stąd zarzut niezgodnych z ustawą czynności
zamawiającego bądź zaniechania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, obok okoliczności faktycznych (faktycznej podstawy zarzutu) powinien
wskazywać właściwą podstawę prawną (przepis ustawy). Zatem, przesłanki warunkujące
ustalenie terminu składania ofert w postępowaniach o wartości mniejszej niż wartość
zamówienia w rozpoznawanym odwołaniu, do którego stosuje się przepisy dotyczące
wartości większej, nie mogą być skuteczne jako uzasadniające zarzut.
Izba podzieliła też stanowisko z przywołanego wyroku, co do niezasadnego
oczekiwania odwołującego o powinności zamawiającego uwzględnienia okresu niezbędnego
na przygotowanie dzianiny w celu wyprodukowania zamawianej bielizny. Podzieliła również
negatywną ocenę postulatu dotyczącego równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji jako oznaczającego obowiązek zamawiającego takiego przygotowania
postępowania, by mogli wziąć w nim udział wszyscy wykonawcy działający w danej branży
(wskazani w odwołaniu potencjalni wykonawcy). Brak możliwości wzięcia udziału
w postępowaniu przez odwołującego, nie oznacza, że doszło do złamania zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
potwierdzili na rozprawie okoliczności złożenia przez dwóch wykonawców (dostawców)
wniosków dotyczących oceny i potwierdzenia zgodności zakładowych wzorów bielizny
zimowej, co wskazuje na możliwość złożenia ofert w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie wraz z wymaganymi zaświadczeniami.
Zasadne i istotne w ocenie zarzutów odwołania jest spostrzeżenie zamawiającego, że
zgodnie z odwróconą procedurą oceny spełniania warunków udziału wykonawców
w postępowaniu (rozdział VII pkt 2 SIWZ), opisane w pkt 1.1--1.1.5.2 tego rozdziału wstępne
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zostanie przedstawione
w formularzu JEDZ (oświadczenie). Wezwanie do złożenia w wyznaczonym terminie
aktualnych na dzień złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy (a więc wskazanych w odwołaniu zaświadczeń) nastąpi przed
udzieleniem zamówienia (przed wyborem najkorzystniejszej oferty) i zostanie skierowane do
wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej (pkt 2 drugi akapit). W pkt 2.5
wskazano na obowiązek złożenia aktualnego zaświadczenia (z datą wystawienia późniejszą
od daty zatwierdzenia WDTT przez Komendanta Wojskowego Ośrodka Badawczo-
Wdrożeniowego Służby Mundurowej) wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli
jakości (WOBWSM w Łodzi) potwierdzającego, że ofertowany przedmiot zamówienia
odpowiada określonym przez zamawiającego specyfikacjom technicznym. Wskazano, że
wydawanie zaświadczeń realizowane jest przez WOBWSM zgodnie z „Instrukcją oceny
i potwierdzania
zgodności zakładowych wzorów z zatwierdzonymi wojskowymi
dokumentacjami oraz wzorami przedmiotów umundurowania i wyekwipowania”, dostępną na
stronie internetowej ośrodka, w terminie
16 dni roboczych od dnia złożenia stosownego
wniosku.
Z powyższego wynika, że w postanowieniach SIWZ nie wskazano, że zaświadczenie
ma być złożone jednocześnie z ofertą [w rozdziale VII pkt 1 „Zamawiający wymaga
załączenia do oferty:(…)” w pkt 2 wskazano: aktualne na dzień ich złożenia oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
w zakresie wynikającym z treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, mają być złożone na
wezwanie zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej;
z pkt 2.5 wynika obowiązek złożenia zaświadczenia – nie wraz z ofertą]. Zatem należy
uznać, że upływ terminu składania ofert nie oznacza niemożności złożenia zaświadczenia po
tym terminie, skoro zaświadczenie ma być złożone na wezwanie zamawiającego przed
dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i przez wykonawcę, którego oferta zostanie
oceniona najwyżej.
Odwołujący nie wykazał, również nie uprawdopodobnił niemożności złożenia oferty
w wyznaczonym terminie. Zakładając nawet zamiar złożenia zaświadczenia wraz z ofertą,
odwołujący nie przedstawił żadnej informacji o podjęciu jakichkolwiek czynności związanych
z ubieganiem się o wydanie zaświadczenia.
Załączniki merytoryczne do odwołania zostały wskazane wyżej w części końcowej
streszczonego uzasadnienia odwołania, nie zamieszczono w nich wymienionego w spisie
zaświadczenia z Instytutu M.. Zaświadczenia Instytutu Technologii Bezpieczeństwa M. z 8
marca 2017 r. dotyczące bielizny zimowej wzór 507T/MON, letniej wzór 505T/MON i bluzy
ocieplającej wzór 546T/MON, wydane na rzecz P.P.H.U. „B.” B.J.B., zostały złożone wraz z
odwołaniem
tego
wykonawcy
jako załączniki do odwołania wniesionego do Prezesa KIO w sprawie sygn. akt KIO 470/17.
Wniosek do zamawiającego z dnia 03.03.2017 r. o wyjaśnienie opisu
zamieszczonego w pkt 6 załącznika nr 1 do OPZ, wobec jednoznacznej treści tego opisu, nie
ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania.
Złożone na rozprawie: 1. Zaświadczenie WOBWSM z dnia 16.02.2016 r.
o posiadaniu przez odwołującego wzoru potwierdzonego za zgodność z obowiązującą
WDTT z datą zatwierdzenia 16.02.2016 r.; 2. WDTT bielizna zimowa wzór 507T/MON,
potwierdzona za zgodność 12.06.2015 r.; 3. Umowa dostawy Nr 502/20/5/2015 r.
z załącznikami (zamówienie realizowane na rzecz zamawiającego)
– potwierdzają, że odwołujący posiada doświadczenie w zakresie ubiegania się
o tego rodzaju zamówienia i ma potencjalne możliwości złożenia oferty, szczególnie
w sytuacji, gdy WDTT PUiW wzór 507/MON oraz 507TM/MON zostały zaktualizowane
w dniu 6 lutego 2017 r. w niewielkim, jak wykazywano na rozprawie, zakresie dotyczącymściągaczy w bluzach i kalesonach. Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania zestaw
pytań z dnia 16.03.2017 r. skierowanych do Komendanta WOBWSM jako jednostki
wskazanej do wydawania zaświadczeń, w sprawie informacji o procedurze aktualizacji
WDTT.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego co do obowiązku odwołującego
przestrzegania granic w dowodzeniu swoich racji, wobec wskazanych w odwołaniu
i podnoszonych na rozprawie kwestii związanych z czynnościami aktualizacji WDTT
przeprowadzanej przez WOBWSM.
Izba podzieliła również argumentację zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na
odwołanie, w załącznikach do tej odpowiedzi i potwierdzoną na rozprawie w formie
merytorycznych wyjaśnień pełnomocników, co do potrzeb zamawiającego w zakresie
szybkiego udzielenia zamówienia i realizacji dostawy w celu pilnego wyposażenia
poszczególnych grup użytkowników w należne PUiW.
W piśmie WOBWSM z dnia 13.03.2017 r. skierowanym do Szefa Szefostwa Służby
Mundurowej Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych została przedstawiona procedura
uzyskiwania zaświadczenia w określonym czasie. Wskazano, że uwzględniając
zaktualizowanie dwóch wskazanych wzorów w dniu 06.02.2017 r., czas na czynności
wykonawców liczony do 04.04.2017 r. (termin składania ofert) wynosi 58 dni. W piśmie
Inspektoratu Sił Zbrojnych z dnia 10.03.2017 r. skierowanym do Komendanta 2 Regionalnej
Bazy
Logistycznej
przedstawiono
przekonujące
uzasadnienie
terminów
dostaw
zaplanowanych w 2017 r. wynikających z SIWZ. Terminy pierwszych dostaw w 2017 r.
kwestionowane w odwołaniu – ustalone od daty zawarcia umowy do 90 i 45 dni w zależności
od rodzaju bielizny i numeru zadania – wynikają z potrzeb zamawiającego wiarygodnie
uzasadnionych w dokumentach załączonych do odpowiedzi na odwołanie i potwierdzonych
na rozprawie, jako pilnych.
Odnośnie do dowodu – „Wnioski z badania organoleptycznego dzianin wykonanego
w WOBWSM dnia 15.03.2017 r.” – wskazano na rozprawie, że wnioski z badań zostały
podpisane przez osobę, która nie uczestniczyła w badaniach. WDTT została opracowana
przez pracowników Ośrodka.
Przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został naruszony, ogłoszenie o zamówieniu
i SIWZ zostały skierowane jako publiczne informacje do wszystkich zainteresowanych
wykonawców.
Uznając brak podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu
dokonania żądanych zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowieniach SIWZ, Izba
oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z późn. zm.). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego wpis w kwocie 15 000 zł uiszczony przez odwołującego oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do
akt sprawy.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 431/17 z dnia 2017-03-23
- Sygn. akt KIO 422/17 z dnia 2017-03-23
