rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-21
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-21
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 463/17
KIO 463/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca br. przez wykonawcę
Track Tec
KolTram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna Centrala Centralne
Biuro Zamówień w Warszawie
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wykonawcy
Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe "Bieżanów" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca br. przez wykonawcę
Track Tec
KolTram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna Centrala Centralne
Biuro Zamówień w Warszawie
przy udziale przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wykonawcy
Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe "Bieżanów" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Track Tec KolTram spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Track Tec
KolTram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Track Tec KolTram spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe
spółka akcyjna Centrala Centralne Biuro Zamówień w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesionych z tytułu kosztów
reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 463/17
U z a s a d n i e n i e
I.
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna Centrala Centralne Biuro Zamówień
w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa 131 półzwrotnic z iglicami z kształtownika 60E1A6 ze
stali gatunku 350HT (to rozjazdów zwyczajnych RZ 60 E1(UIC60)-300-1:9 i RZ 60
E1(UIC60)-190-1:9 w celu dokonania wymiany w rozjazdach w drugiej połowie 2017 roku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
1 marca 2017 r., poz. 2017/S 042-077303. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10 marca 2017 r. wykonawca Track Tec KolTram spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
Publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwa
konkurencję
nierówne
traktowanie
wykonawców
oraz
niezgodnie
z
zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, poprzez wskazanie, że zgodnie z Rozdziałem II - Opis
Przedmiotu zamówienia pkt 1 i 2 (str. 3 SIWZ) i Załącznika NR 4 do SIWZ (pkt 1.2.1 a- str.5)
i (pkt 2.2.1. a i d- str.7), w treści wzoru umowy (załącznik nr 5 SIWZ) poprzez oznaczenie
przedmiotu zamówienia jako dostawę 131 półzwrotnic z iglicami z kształtownika 60E1A6 ze
stali gatunku 350HT.
Odwołujący tak postawiony zarzut uzasadniał następująco: zgodnie z dokumentem
normatywnym PKP Polskie Linie Kolejowe SA pn. Standardy Techniczne - Szczegółowe
warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax <
200km/h (dla taboru konwencjonalnego), 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem) Tom I
Droga Szynowa, Tablica nr 19-23 „Odmiany konstrukcyjne rozjazdów na liniach typu P80
oraz M80", Odmiany konstrukcyjne rozjazdów na liniach typu P120", dopuszczona do
stosowania jest w rozjazdach i podzespołach kształtownik 60E1A6 w gat. R350HT lub R260
z obróbką cieplną Na dziś dzień krąg dostawców dostarczających kształtownik 60E1A6
w gat. R350HT jest mocno ograniczony i wskazuje na możliwość jednego potencjalnego
dostawcy grupę Voestalpine.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z wymaganiami nowych Standardów Technicznych
Tom I - Załącznik ST-T1-A9 Rozjazdy PKP PLK S.A. w przyszłości (które maja obowiązywać
od dnia 1 czerwca 2018 r.), podstawowym materiałem stosowanym do produkcji rozjazdów
kolejowych jest gatunek R350 HT - zapewniający własności wytrzymałościowe opisane
w normach: PN-EN 13674-1 i 2. Jednakże po pierwsze standardy te obecnie nie obowiązują
i celowo Zamawiający przesunął termin ich wprowadzenia w życie, aby przygotować
dostawców do nowych wymagań. Dlatego ograniczanie w obecnym przetargu do dostawy
półzwrotnic z iglicami z kształtownika 60E1A6 ze stali gatunku 350HT narusza uczciwa
konkurencję, równe traktowanie wykonawców oraz jest niezgodne z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości oraz – co zdaniem Odwołującego najważniejsze - jest
nielojalne wobec dostawców, którym de facto odroczono stosowanie półzwrotnic z iglicami
z kształtownika 60E1A6 ze stali gatunku 350HT do 1 czerwca 2018 r.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił
wykonawca Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe "Bieżanów" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie (dalej: Przystępujący).
Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca
Vossloh Cofiger Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy nie
przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego, ponieważ przesłał zgłoszenie
przystąpienia zwykłą pocztą elektroniczną. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. drugie Prawa
zamówień publicznych,
zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W konsekwencji, wykonawca ten
nie stał się, zgodnie z art. 185 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Co do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wskazywał na brak
uzasadnienia faktycznego tak sformułowanego zarzutu, ponieważ wymogi SIWZ
odpowiadają kwestionowanemu przepisowi, są jasne i jednoznaczne. Odwołujący nie
wykazał też, zdaniem Zamawiającego, naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ nie udowodnił naruszenia uczciwej konkurencji czy nierównego
traktowania wykonawców. Jego twierdzenia o tym, kto nie może dostarczać kształtowników
ze stali R350HT są niekonsekwentne, ponieważ czasem twierdził, że Odwołujący nie może
być dostawcą, a czasem, że nikt nie może. Skoro jak twierdzi Odwołujący, nikt nie może
produkować kształtowników ze stali R350HT, to Zamawiający nikogo nie preferuje.
Zamawiający wymaga przedmiotu zamówienia odpowiadającego jego potrzebom.
Stal R350HT jest wysokiej jakości, a Odwołujący nie podjął próby udowodnienia, że stal ta
jest gorsza lub równoważna stali R260.
Zamawiający od 2009 r. przewiduje przejście na lepszy rodzaj stali. Rzeczywiście odłożył
moment bezwzględnego wymogu w czasie, jednak moment ten musi w końcu nadejść.
Faktycznie jest to pierwsze postępowanie, w którym wymaga kształtowników ze stali
R350HT, jako wyłącznego produktu, jest to niejako prezakup na stosunkowo niewielką ilość
kształtowników w porównaniu do rzeczywistego zapotrzebowania, które ziści się po
1 czerwca 2018 r. i jest to zabieg celowy, aby dać sygnał producentom do podjęcia
przygotowań produkcyjnych. Zaznacza, że produkcja ma być zrealizowana w 2 połowie roku,
na obecnym etapie nie wymaga żadnych dokumentów dotyczących dostaw.
Przywoływane przez Odwołującego standardy dotyczą przebudowy i modernizacji,
natomiast obecne zamówienie jest przeznaczone na potrzeby bieżącego utrzymania, a więc
standardy, na które powołuje się Odwołujący, nie dotyczą tego postępowania.
Zamawiający na rozprawie złożył następujące dowody:
1. Zestawienie odmian konstrukcyjnych rozjazdów na liniach wszystkich typów – w tabeli
w kolumnie nr 6 wskazano gatunek stali na poszczególnych typów linii i opatrzono go
odnośnikiem, iż gatunek stali ma być doprecyzowany przy zamawianiu u producenta
konsultacji z zarządcą infrastruktury, zatem nie można Zamawiającemu czynić zarzutu, że
robi użytek ze swojego prawa. Podkreślał, że sam Odwołujący nie twierdzi, że są to
zobowiązania równoważne.
2. Zasadność wprowadzenia stali R350HT w rozjazdach kolejowych – wyjaśnia, że jest to
streszczenie dokumentacji opracowanej przez KE, która rekomenduje zastosowanie stali
R350HT dla promienia 300 i mniejszego, czyli takiego, jak w niniejszym postępowaniu,
tj. przy ciasnych łukach, gdzie następuje najszybsze zużycie.
3. Dowody od 3 do 6 – korespondencja z hutami i poszczególnymi wykonawcami dotycząca
postulowanych przez Zamawiającego standardów co do stali oraz wyrażenie gotowości
przez hutę ArcelorMittal (dowód nr 4) do produkcji kształtowników ze stali R350HT oraz
analogiczny dokument – deklaracja huty Voestalpine (dowód nr 6).
Zamawiający przyznawał, że na obecnym etapie kształtownik nie został jeszcze
wyprodukowany, ale gotowość podjęcia produkcji wynika z korespondencji. Gotowość taką
wyraziły 2 huty, jest to rynek wąski, ponieważ obecnie również tylko 2 huty ArcelorMittal
i Trzciniec produkowały kształtowniki (ze stali R260).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba ustaliła, na podstawie dokumentacji postępowania, dowodów złożonych przez
Zamawiający na rozprawie (Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów) oraz oświadczeń
Stron, co następuje:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwa konkurencję, nierówne traktowanie wykonawców oraz niezgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a mianowicie przez wymaganie dostawy
półzwrotnic z iglicami z kształtownika, wykonanego ze stali R350HT.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 131 półzwrotnic z iglicami z kształtownika
60E1A6 ze stali gatunku R350HT do rozjazdów zwyczajnych (zgodnie z Rozdziałem II -Opis
Przedmiotu zamówienia pkt 1 i 2 (str. 3 SIWZ) i Załącznika NR 4 do SIWZ (pkt 1.2.1 a- str.5)
i (pkt 2.2.1. a i d- str.7), w treści wzoru umowy (załącznik nr 5 SIWZ)). Do tej pory
Zamawiający dopuszczał wykonanie półzwrotnic z kształtownika ze stali gatunku R350HT
(jak w przedmiocie niniejszego zamówienia), ale również – ze stali R260 z obróbką cieplną
(postulowaną przez Odwołującego w odwołaniu). Nie było sporne, że kształtowniki ze stali
gatunku R350HT będą jako jedyne dopuszczalne w niedalekiej przyszłości – i Odwołujący
nie kwestionował tego faktu ani w odowłaniu ani na rozprawie. Jedynie twierdził, że obecne
działanie Zamawiającego jest ,,nielojalnością wobec wykonawców”, ponieważ Zamawiający
powinien do czasu wejścia w życie nowych standardów technicznych (mających
obowiązywać od 1 czerwca 2018 r.), akceptować kształtowniki z obu rodzajów stali. Przy
czym Odwołujący nie wykazywał (nie podjął w tym kierunku żadnych prób dowodowych), że
postulowana przez niego stal R260 z obróbką cieplną jest rozwiązaniem co najmniej
równoważnym w stosunku do stali R350HT.
Do tej pory kształtowniki ze stali R350HT nie były produkowane. Dwie huty
produkowały kształtowniki ze stali R260 z obróbką cieplną. Zamawiający przeprowadził
rozeznanie rynku i wynika z niego, że dwie huty deklarują gotowość produkcji kształtowników
ze stali R350HT (zgodnie z korespondencją z hutami złożona na rozprawie).
Odwołujący na rozprawie stwierdzał, że mimo deklaracji dwóch hut do podjęcia
produkcji kształtowników ze stali oczekiwanej przez Zamawiającego, nie chodzi o samą
możliwość produkcji, ale dostępność do kształtowników w taki sposób, aby mógł zaoferować
je Zamawiającemu. Obecnie Odwołujący ma zawarte umowy, które gwarantują dostawę
kształtowników R260, a nie jest w stanie przewidzieć, czy będzie miał takie umowy na
kształtowniki z innej stali, które nie są jeszcze produkowane i nie wiadomo obecnie, kto
będzie ich producentem. Odwołujący oświadczał, że w takich okolicznościach nie ma
możliwości złożenia oferty, ponieważ nie potrafi przewidzieć, czy może zaoferować
przedmiot zamówienia, a nie będzie mógł przedstawić przedmiotu dostawy, który posiada.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba i zważyła, co następuje:
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego i stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Rację miał Zamawiający, że w odwołaniu nie podawanożadnego naruszenia tego przepisu; przeciwnie, treść odwołania wskazuje na to, że
wymagania SIWZ zostały sformułowane jasno i wyraźnie, a Odwołujący polemizuje z jasno
określonymi wymaganiami Zamawiającego. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia
art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; zgodnie z art. 7
ust. 1 i 2,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Aby rozstrzygnąć, czy doszło do naruszenia powyższych przepisów, należało ustalić,
czy wymóg Zamawiającego ograniczający przedmiot zamówienia do kształtowników
z określonej stali (jednego gatunku – R350HT) utrudnia uczciwą konkurencję, powoduje
nierówne traktowanie wykonawców, i zostało określone bez zachowania bezstronności
i obiektywizmu. Na podstawie ustaleń przedstawionych wyżej, Izba uznała, że nie doszło to
takich naruszeń.
Odwołujący nie wykazał, że postulowane przez niego rozwiązanie (kształtowniki
z dotychczas stosowanej stali R260 z obróbką cieplną) są co najmniej nie gorsze, niż
oczekiwane przez Zamawiającego (kształtowniki ze stali R350HT). Sam przyznawał, że
rozwiązanie oczekiwane przez Zamawiający w tym postępowaniu będzie jedynym
dopuszczalnym w przyszłości. Odwołujący zdaje się akceptować ten fakt, jedynie dąży do
przesunięcia w czasie obowiązywania nowego standardu, ponieważ – jak oświadczył na
rozprawie - ma zawarte umowy, które gwarantują dostawę kształtowników ze stali R260,
a nie jest w stanie przewidzieć, czy będzie miał takie umowy na kształtowniki z innej stali,
które nie są jeszcze produkowane i nie wiadomo obecnie, kto będzie ich producentem.
Powyższa argumentacja nie wskazuje na obiektywne naruszenie przepisów prawa
zamówień publicznych (utrudnianie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie
wykonawców), a na ewentualny uszczerbek w interesie gospodarczym Odwołującego, który
być może w przyszłości nie będzie pośrednikiem pomiędzy hutą a Zamawiającym, a jest
takim pośrednikiem obecnie. Prawo zamówień publicznych nie służy ochronie
indywidualnych interesów gospodarczych wykonawców w ten sposób, że gwarantuje
obecnym dostawcom, że będą dostawcami także w przyszłości.
Zamawiający ma prawo określić szczególne wymagania, jeżeli są uzasadnione jego
zobiektywizowanymi potrzebami. W takich okolicznościach oczekiwania Zamawiającego
sformułowane nawet na bardzo wysokim poziomie (co zwykle prowadzi do zawężenia kręgu
wykonawców) nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest produkt nowy,
obecnie nieprodukowany, ale będący – zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego nie
zakwestionowanymi skutecznie przez Odwołującego – rozwiązaniem lepszym, które jako
jedyne będzie stosowane w przyszłości. Gdyby akceptować wywody Odwołującego, nie
można byłoby w postępowaniu o zamówienie publiczne nigdy zastosować rozwiązań
nowych, a jedynie takie, którymi dysponują obecni dostawcy. W konsekwencji Izba oddaliła
zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów wskazywanych w odowłaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę
Track Tec KolTram spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Track Tec
KolTram spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy
Track Tec KolTram spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe
spółka akcyjna Centrala Centralne Biuro Zamówień w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesionych z tytułu kosztów
reprezentacji przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 463/17
U z a s a d n i e n i e
I.
PKP Polskie Linie Kolejowe spółka akcyjna Centrala Centralne Biuro Zamówień
w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Dostawa 131 półzwrotnic z iglicami z kształtownika 60E1A6 ze
stali gatunku 350HT (to rozjazdów zwyczajnych RZ 60 E1(UIC60)-300-1:9 i RZ 60
E1(UIC60)-190-1:9 w celu dokonania wymiany w rozjazdach w drugiej połowie 2017 roku".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
1 marca 2017 r., poz. 2017/S 042-077303. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 10 marca 2017 r. wykonawca Track Tec KolTram spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
Publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwa
konkurencję
nierówne
traktowanie
wykonawców
oraz
niezgodnie
z
zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, poprzez wskazanie, że zgodnie z Rozdziałem II - Opis
Przedmiotu zamówienia pkt 1 i 2 (str. 3 SIWZ) i Załącznika NR 4 do SIWZ (pkt 1.2.1 a- str.5)
i (pkt 2.2.1. a i d- str.7), w treści wzoru umowy (załącznik nr 5 SIWZ) poprzez oznaczenie
przedmiotu zamówienia jako dostawę 131 półzwrotnic z iglicami z kształtownika 60E1A6 ze
stali gatunku 350HT.
Odwołujący tak postawiony zarzut uzasadniał następująco: zgodnie z dokumentem
normatywnym PKP Polskie Linie Kolejowe SA pn. Standardy Techniczne - Szczegółowe
warunki techniczne dla modernizacji lub budowy linii kolejowych do prędkości Vmax <
200km/h (dla taboru konwencjonalnego), 250 km/h (dla taboru z wychylnym pudłem) Tom I
Droga Szynowa, Tablica nr 19-23 „Odmiany konstrukcyjne rozjazdów na liniach typu P80
oraz M80", Odmiany konstrukcyjne rozjazdów na liniach typu P120", dopuszczona do
stosowania jest w rozjazdach i podzespołach kształtownik 60E1A6 w gat. R350HT lub R260
z obróbką cieplną Na dziś dzień krąg dostawców dostarczających kształtownik 60E1A6
w gat. R350HT jest mocno ograniczony i wskazuje na możliwość jednego potencjalnego
dostawcy grupę Voestalpine.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z wymaganiami nowych Standardów Technicznych
Tom I - Załącznik ST-T1-A9 Rozjazdy PKP PLK S.A. w przyszłości (które maja obowiązywać
od dnia 1 czerwca 2018 r.), podstawowym materiałem stosowanym do produkcji rozjazdów
kolejowych jest gatunek R350 HT - zapewniający własności wytrzymałościowe opisane
w normach: PN-EN 13674-1 i 2. Jednakże po pierwsze standardy te obecnie nie obowiązują
i celowo Zamawiający przesunął termin ich wprowadzenia w życie, aby przygotować
dostawców do nowych wymagań. Dlatego ograniczanie w obecnym przetargu do dostawy
półzwrotnic z iglicami z kształtownika 60E1A6 ze stali gatunku 350HT narusza uczciwa
konkurencję, równe traktowanie wykonawców oraz jest niezgodne z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości oraz – co zdaniem Odwołującego najważniejsze - jest
nielojalne wobec dostawców, którym de facto odroczono stosowanie półzwrotnic z iglicami
z kształtownika 60E1A6 ze stali gatunku 350HT do 1 czerwca 2018 r.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpił
wykonawca Kolejowe Zakłady Nawierzchniowe "Bieżanów" spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie (dalej: Przystępujący).
Izba stwierdziła, że zgłaszający przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca
Vossloh Cofiger Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy nie
przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego, ponieważ przesłał zgłoszenie
przystąpienia zwykłą pocztą elektroniczną. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. drugie Prawa
zamówień publicznych,
zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie
pisemnej
albo
elektronicznej
opatrzonej
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W konsekwencji, wykonawca ten
nie stał się, zgodnie z art. 185 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania.
Co do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wskazywał na brak
uzasadnienia faktycznego tak sformułowanego zarzutu, ponieważ wymogi SIWZ
odpowiadają kwestionowanemu przepisowi, są jasne i jednoznaczne. Odwołujący nie
wykazał też, zdaniem Zamawiającego, naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ nie udowodnił naruszenia uczciwej konkurencji czy nierównego
traktowania wykonawców. Jego twierdzenia o tym, kto nie może dostarczać kształtowników
ze stali R350HT są niekonsekwentne, ponieważ czasem twierdził, że Odwołujący nie może
być dostawcą, a czasem, że nikt nie może. Skoro jak twierdzi Odwołujący, nikt nie może
produkować kształtowników ze stali R350HT, to Zamawiający nikogo nie preferuje.
Zamawiający wymaga przedmiotu zamówienia odpowiadającego jego potrzebom.
Stal R350HT jest wysokiej jakości, a Odwołujący nie podjął próby udowodnienia, że stal ta
jest gorsza lub równoważna stali R260.
Zamawiający od 2009 r. przewiduje przejście na lepszy rodzaj stali. Rzeczywiście odłożył
moment bezwzględnego wymogu w czasie, jednak moment ten musi w końcu nadejść.
Faktycznie jest to pierwsze postępowanie, w którym wymaga kształtowników ze stali
R350HT, jako wyłącznego produktu, jest to niejako prezakup na stosunkowo niewielką ilość
kształtowników w porównaniu do rzeczywistego zapotrzebowania, które ziści się po
1 czerwca 2018 r. i jest to zabieg celowy, aby dać sygnał producentom do podjęcia
przygotowań produkcyjnych. Zaznacza, że produkcja ma być zrealizowana w 2 połowie roku,
na obecnym etapie nie wymaga żadnych dokumentów dotyczących dostaw.
Przywoływane przez Odwołującego standardy dotyczą przebudowy i modernizacji,
natomiast obecne zamówienie jest przeznaczone na potrzeby bieżącego utrzymania, a więc
standardy, na które powołuje się Odwołujący, nie dotyczą tego postępowania.
Zamawiający na rozprawie złożył następujące dowody:
1. Zestawienie odmian konstrukcyjnych rozjazdów na liniach wszystkich typów – w tabeli
w kolumnie nr 6 wskazano gatunek stali na poszczególnych typów linii i opatrzono go
odnośnikiem, iż gatunek stali ma być doprecyzowany przy zamawianiu u producenta
konsultacji z zarządcą infrastruktury, zatem nie można Zamawiającemu czynić zarzutu, że
robi użytek ze swojego prawa. Podkreślał, że sam Odwołujący nie twierdzi, że są to
zobowiązania równoważne.
2. Zasadność wprowadzenia stali R350HT w rozjazdach kolejowych – wyjaśnia, że jest to
streszczenie dokumentacji opracowanej przez KE, która rekomenduje zastosowanie stali
R350HT dla promienia 300 i mniejszego, czyli takiego, jak w niniejszym postępowaniu,
tj. przy ciasnych łukach, gdzie następuje najszybsze zużycie.
3. Dowody od 3 do 6 – korespondencja z hutami i poszczególnymi wykonawcami dotycząca
postulowanych przez Zamawiającego standardów co do stali oraz wyrażenie gotowości
przez hutę ArcelorMittal (dowód nr 4) do produkcji kształtowników ze stali R350HT oraz
analogiczny dokument – deklaracja huty Voestalpine (dowód nr 6).
Zamawiający przyznawał, że na obecnym etapie kształtownik nie został jeszcze
wyprodukowany, ale gotowość podjęcia produkcji wynika z korespondencji. Gotowość taką
wyraziły 2 huty, jest to rynek wąski, ponieważ obecnie również tylko 2 huty ArcelorMittal
i Trzciniec produkowały kształtowniki (ze stali R260).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołania nie można uwzględnić.
Izba ustaliła, na podstawie dokumentacji postępowania, dowodów złożonych przez
Zamawiający na rozprawie (Odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów) oraz oświadczeń
Stron, co następuje:
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1
i 2 ustawy Prawo zamówień Publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwa konkurencję, nierówne traktowanie wykonawców oraz niezgodnie
z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a mianowicie przez wymaganie dostawy
półzwrotnic z iglicami z kształtownika, wykonanego ze stali R350HT.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa 131 półzwrotnic z iglicami z kształtownika
60E1A6 ze stali gatunku R350HT do rozjazdów zwyczajnych (zgodnie z Rozdziałem II -Opis
Przedmiotu zamówienia pkt 1 i 2 (str. 3 SIWZ) i Załącznika NR 4 do SIWZ (pkt 1.2.1 a- str.5)
i (pkt 2.2.1. a i d- str.7), w treści wzoru umowy (załącznik nr 5 SIWZ)). Do tej pory
Zamawiający dopuszczał wykonanie półzwrotnic z kształtownika ze stali gatunku R350HT
(jak w przedmiocie niniejszego zamówienia), ale również – ze stali R260 z obróbką cieplną
(postulowaną przez Odwołującego w odwołaniu). Nie było sporne, że kształtowniki ze stali
gatunku R350HT będą jako jedyne dopuszczalne w niedalekiej przyszłości – i Odwołujący
nie kwestionował tego faktu ani w odowłaniu ani na rozprawie. Jedynie twierdził, że obecne
działanie Zamawiającego jest ,,nielojalnością wobec wykonawców”, ponieważ Zamawiający
powinien do czasu wejścia w życie nowych standardów technicznych (mających
obowiązywać od 1 czerwca 2018 r.), akceptować kształtowniki z obu rodzajów stali. Przy
czym Odwołujący nie wykazywał (nie podjął w tym kierunku żadnych prób dowodowych), że
postulowana przez niego stal R260 z obróbką cieplną jest rozwiązaniem co najmniej
równoważnym w stosunku do stali R350HT.
Do tej pory kształtowniki ze stali R350HT nie były produkowane. Dwie huty
produkowały kształtowniki ze stali R260 z obróbką cieplną. Zamawiający przeprowadził
rozeznanie rynku i wynika z niego, że dwie huty deklarują gotowość produkcji kształtowników
ze stali R350HT (zgodnie z korespondencją z hutami złożona na rozprawie).
Odwołujący na rozprawie stwierdzał, że mimo deklaracji dwóch hut do podjęcia
produkcji kształtowników ze stali oczekiwanej przez Zamawiającego, nie chodzi o samą
możliwość produkcji, ale dostępność do kształtowników w taki sposób, aby mógł zaoferować
je Zamawiającemu. Obecnie Odwołujący ma zawarte umowy, które gwarantują dostawę
kształtowników R260, a nie jest w stanie przewidzieć, czy będzie miał takie umowy na
kształtowniki z innej stali, które nie są jeszcze produkowane i nie wiadomo obecnie, kto
będzie ich producentem. Odwołujący oświadczał, że w takich okolicznościach nie ma
możliwości złożenia oferty, ponieważ nie potrafi przewidzieć, czy może zaoferować
przedmiot zamówienia, a nie będzie mógł przedstawić przedmiotu dostawy, który posiada.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba i zważyła, co następuje:
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego i stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, przedmiot zamówienia opisuje
się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Rację miał Zamawiający, że w odwołaniu nie podawanożadnego naruszenia tego przepisu; przeciwnie, treść odwołania wskazuje na to, że
wymagania SIWZ zostały sformułowane jasno i wyraźnie, a Odwołujący polemizuje z jasno
określonymi wymaganiami Zamawiającego. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia
art. 29 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję; zgodnie z art. 7
ust. 1 i 2,
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a czynności związane z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Aby rozstrzygnąć, czy doszło do naruszenia powyższych przepisów, należało ustalić,
czy wymóg Zamawiającego ograniczający przedmiot zamówienia do kształtowników
z określonej stali (jednego gatunku – R350HT) utrudnia uczciwą konkurencję, powoduje
nierówne traktowanie wykonawców, i zostało określone bez zachowania bezstronności
i obiektywizmu. Na podstawie ustaleń przedstawionych wyżej, Izba uznała, że nie doszło to
takich naruszeń.
Odwołujący nie wykazał, że postulowane przez niego rozwiązanie (kształtowniki
z dotychczas stosowanej stali R260 z obróbką cieplną) są co najmniej nie gorsze, niż
oczekiwane przez Zamawiającego (kształtowniki ze stali R350HT). Sam przyznawał, że
rozwiązanie oczekiwane przez Zamawiający w tym postępowaniu będzie jedynym
dopuszczalnym w przyszłości. Odwołujący zdaje się akceptować ten fakt, jedynie dąży do
przesunięcia w czasie obowiązywania nowego standardu, ponieważ – jak oświadczył na
rozprawie - ma zawarte umowy, które gwarantują dostawę kształtowników ze stali R260,
a nie jest w stanie przewidzieć, czy będzie miał takie umowy na kształtowniki z innej stali,
które nie są jeszcze produkowane i nie wiadomo obecnie, kto będzie ich producentem.
Powyższa argumentacja nie wskazuje na obiektywne naruszenie przepisów prawa
zamówień publicznych (utrudnianie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie
wykonawców), a na ewentualny uszczerbek w interesie gospodarczym Odwołującego, który
być może w przyszłości nie będzie pośrednikiem pomiędzy hutą a Zamawiającym, a jest
takim pośrednikiem obecnie. Prawo zamówień publicznych nie służy ochronie
indywidualnych interesów gospodarczych wykonawców w ten sposób, że gwarantuje
obecnym dostawcom, że będą dostawcami także w przyszłości.
Zamawiający ma prawo określić szczególne wymagania, jeżeli są uzasadnione jego
zobiektywizowanymi potrzebami. W takich okolicznościach oczekiwania Zamawiającego
sformułowane nawet na bardzo wysokim poziomie (co zwykle prowadzi do zawężenia kręgu
wykonawców) nie stanowią naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W niniejszym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest produkt nowy,
obecnie nieprodukowany, ale będący – zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego nie
zakwestionowanymi skutecznie przez Odwołującego – rozwiązaniem lepszym, które jako
jedyne będzie stosowane w przyszłości. Gdyby akceptować wywody Odwołującego, nie
można byłoby w postępowaniu o zamówienie publiczne nigdy zastosować rozwiązań
nowych, a jedynie takie, którymi dysponują obecni dostawcy. W konsekwencji Izba oddaliła
zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń
przepisów wskazywanych w odowłaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 387/17 z dnia 2017-03-27
- Sygn. akt KIO 455/17 z dnia 2017-03-24
- Sygn. akt KIO 461/17 z dnia 2017-03-23
