rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-03-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-03-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 479/17
KIO 479/17
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 marca 2017 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 roku przez
wykonawcę Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg
i Transportu Miejskiego w Szczecinie
przy udziale wykonawcy Swarco Traffic Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2017 roku przez
wykonawcę Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg
i Transportu Miejskiego w Szczecinie
przy udziale wykonawcy Swarco Traffic Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie „Konserwacja i bieżące utrzymanie sygnalizacjiświetlnych i nawigacyjnych oraz urządzeń zarządzania i sterowania ruchem
na terenie Miasta Szczecina w latach 2017-2019 " na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy z uwagi na brak możliwości oceny ofert złożonych
w postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Miasto Szczecin - Zarząd
Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu
Miejskiego w Szczecinie na rzecz wykonawcy Sprint spółka akcyjna z siedzibą
w Olsztynie kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt:
KIO 479/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego
w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Konserwacja i bieżące utrzymanie sygnalizacji świetlnych i nawigacyjnych oraz urządzeń zarządzania i sterowania ruchem na terenie
Miasta Szczecina w latach 2017-2019 "
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
26 października 2016 roku pod numerem 2016/S 207-375524.
13 marca 2017 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
a) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Swarco Traffic Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
„SWARCO") pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na zaoferowanie stawki za roboczogodzinę, której
wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265),
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SWARCO pomimo, że
oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie postanowień
zakazujących oferowania wykonania zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, w
tym po stawce za roboczogodzinę, której wartość jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265),
c) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SWARCO pomimo, że
złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w związku z zaoferowaniem wykonania zamówienia po stawce za
roboczogodzinę, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016 r. poz. 1265),
d) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SWARCO pomimo, że
oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki za
roboczogodzinę, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę {Dz.U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2.
Zarzut ewentualny - podnoszony na okoliczność nieuwzględnienia żadnego z zarzutów
opisanych w pkt 1:
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przez taką samą oceną ofert
Odwołującego oraz SWARCO w kryteriach: „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp"
oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz" pomimo, że zaoferowane przez
Odwołującego wskaźniki Kz i Kp tj. 0% są korzystniejsze od wskaźników zaoferowanych
przez SWARCO (Kp-15%, Kz-5%).
3.
Zarzut ewentualny - podnoszony na okoliczność nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2:
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy przez zaniechanie
unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
4.
Zarzut ewentualny - podnoszony na okoliczność nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3:
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania SWARCO do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu pomimo, że zaoferowana przez tego
wykonawcę stawka za roboczogodzinę jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016 r. poz. 1265).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) Odrzucenie oferty SWARCO;
3) Przyznanie ofercie Odwołującego 15 pkt w kryterium „wskaźnik narzutu kosztów
pośrednich Kp" oraz 5 pkt w kryterium „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów
Kz" (żądanie ewentualne podnoszone na okoliczność nieuwzględnienia żadnego z
zarzutów wskazanych w pkt 1 zarzutów odwołania);
4) Unieważnienie postępowania (żądanie ewentualne podnoszone na okoliczność
nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołania);
5) Wezwanie SWARCO do wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny (żądanie ewentualne
podnoszone na okoliczność nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 4
odwołania).
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy, bowiem w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza i jako jedyna nie podlega odrzuceniu. W tych okolicznościach, naruszenia
wskazane w treści odwołania wprost skutkują powstaniem szkody po stronie Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (informacja
o wyniku postępowania) powziął wiedzę w dniu 1 marca 2017 r., stąd odwołanie wnoszone
jest z zachowaniem ustawowego terminu.
Odwołujący następująco uzasadniał
Zarzut nr 1 a.
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający zobowiązany
jest przygotować i przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Realizacji tych zasad sprzeciwia się
przyjmowanie ofert, które przewidują wykonanie zamówienia poniżej minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) - dalej: „ustawa o minimalnym
wynagrodzeniu". Przyjęcie oferty niezgodnej z przepisami tej ustawy winno być uznane za
naruszające wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady udzielania zamówień publicznych.
Brak możliwości oferowania wykonania zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu wynika ponadto z treści art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdzie wprost
wskazano, że wartość kosztów pracy „[...] przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265)".
Jak wynika z treści oferty SWARCO, w kryterium oceny ofert „stawka roboczogodziny
podstawowej r-g" wykonawca ten zaoferował stawkę 12 zł. Tymczasem, stosownie do art. 8a
ust. 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu oraz Obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. z dnia 21 września 2016 r. (M.P.
z 2016 r. poz. 934), wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o
zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
poz. 1265), minimalna stawka godzinowa od dnia 1 stycznia 2017 r. wynosi 13 zł.
Uwzględnić należy również konieczność poniesienia przez pracodawcę dodatkowych
kosztów na rzecz pracownika (ubezpieczenia społeczne i zdrowotne). Zaoferowanie stawki
za roboczogodzinę w wysokości 12 zł oznacza zaoferowanie wykonania zamówienia poniżej
minimalnego wynagrodzenia na umowę o pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy
o minimalny wynagrodzeniu (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. -
Dz.U. z 2016 r. poz. 1456). Odwołujący podał, że w pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający sformułował wymóg zatrudnienia osób
wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. Koszty pracodawcy wynikające z
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę obejmują poza kwotą wynagrodzenia brutto
również konieczność poniesienia kosztów na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Nie
sposób przyjąć, aby stawka godzinowa w wysokości 12 zł pokrywała koszty wykonawcy
wynikające z zatrudnienia pracownika przy realizacji zamówienia.
Uwzględniając powyższe, konieczne i uzasadnione jest odrzucenie oferty SWARCO na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 2 ust. 5 oraz 7 ust. 2 i art. 8a ust.
1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Zarzut nr 1 b.
Odwołujący uznał, że w okolicznościach opisanych w odniesieniu do zarzutu nr 1 a
odwołania uzasadnione jest ponadto odrzucenie oferty SWARCO na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. Oczywistym bowiem jest w ocenie Odwołującego, że przyjmując kryterium
oceny ofert takie jak „stawka roboczogodziny podstawowej r-g", wymaganiem treści SIWZ
było zaoferowanie stawki zgodnej z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Oferta
SWARCO, w której zaoferowano stawką godzinową na poziomie 12 zł nie odpowiada zatem
treści SIWZ i na tej podstawie winna zostać odrzucona. Zgodnie z pkt 6 SIWZ sformułowano
wymaganie zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na
podstawie umowy o pracę. Jak wskazano powyżej zaoferowana stawka godzinowa
pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Zarzut nr 1 c.
Stosownie do art. 15 ust, 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wskazał, że jak wynika ze stanu faktycznego i prawnego opisanego w
odniesieniu do zarzutu nr 1 a odwołania wykonawca SWARCO zaoferował świadczenie
usług poniżej kosztów, jakie stosownie do przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu
zobowiązany jest ponieść na rzecz pracownika. Działanie to, z uwagi na okoliczność, w
której podanie ww. stawki stanowiło kryterium oceny ofert, winno być uznane za mające na
celu eliminację innych przedsiębiorców, w tym Odwołującego. Takie działanie narusza
interes innych przedsiębiorców, co oznacza, że stawi ono czyn nieuczciwej konkurencji nie
tylko w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1, ale również art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Uwzględniając powyższe w ocenie Odwołującego, konieczne i uzasadnione jest odrzucenie
oferty SWARCO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Zarzut 1 d.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzuceniu podlega oferta, która zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
Odwołujący argumentował, że w okolicznościach faktycznych i prawnych opisanych w
odniesieniu do zarzutu nr 1 a odwołania należy uznać, że zaoferowanie świadczenia usług
poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej
na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, winno być uznane za błąd w
obliczeniu ceny. Błędem Odwołującego w kalkulacji ceny oferty, w tym w zakresie stawki za
roboczogodzinę, było nieuwzględnienie obowiązujących w dniu składania ofert przepisów
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Uwzględniając powyższe w ocenie Odwołującego, konieczne i uzasadnione jest odrzucenie
oferty SWARCO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny).
Odwołujący podniósł, że poza kryterium najniższej ceny, w warunkach przetargu
Zamawiający zastosował również następujące kryteria kosztowe: „wskaźnik narzutu kosztów
pośrednich Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz". Stosownie do opisu
kryteriów zawartego w treści SIWZ, wykonawca, który zaoferował najniższe wskaźniki
narzutu winien był otrzymać maksymalną Ilość punktów tj. po 15 pkt.
Jak wynika z treści złożonych ofert, w ww. kryteriach Odwołujący zaoferował wskaźniki
narzutów na poziomie 0%, natomiast wykonawca SWARCO na poziomie 15% oraz 5%. Nie
ulega zatem żadnych wątpliwości, że oferta Odwołującego jest korzystniejsza w
przedmiotowych kryteriach.
Odwołujący wskazał w jaki sposób Zamawiający winien dokonać oceny jego oferty w
kryterium „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp" (waga 15%).
Definicje i oznaczenia:
Najniższy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich - jest to najniższa wartość zaproponowana
przez oferentów - przyjmujemy symbol K
P
minimalne
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich oferty ocenianej - wartość zaproponowanego
wskaźnika przez oferenta, którego oferta jest badana - przyjmujemy symbol K
P
badane
Sposób przyznania punktów zgodnie z SIWZ:
Najniższy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich
------------------------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich oferty ocenianej
Kp minimalne
---------------------------- x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Kp badane
W przypadku badania oferty, w której zaoferowano najniższy wskaźnik kosztów pośrednich
zachodzi oczywista zależność:
Kp minimalne = Kp badane, tak więc liczbę uzyskanych punktów należy zapisać wzorem:
Kp badane
------------------------- x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Kp badane
Po skróceniu pierwszego ułamka otrzymujemy:
1 x 100 pkt x znaczenie kryterium 15% = 15 pkt
W powyższych okolicznościach Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie zróżnicowania ofert Odwołującego oraz
SWARCO w ww. kryteriach i przyznanie ofercie Odwołującego w tych kryteriach 0 pkt.
Zastosowany przez Zamawiającego sposób przyznawania punktów w ww. kryterium tj.
najniższy wskaźnik narzutu/wskaźnik narzutu oferty ocenianej x 100 pkt x waga kryterium
nakazywał przyznanie ofercie z najniższym wskaźnikiem narzutu max ilości punktów ti. 15
pkt w kryterium „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp" oraz 5 pkt w kryterium „wskaźnik
narzutu kosztów zakupu materiałów Kz". Przyznanie ofercie Odwołującego 0 pkt stoi w
rażącej sprzeczności z zasadami oceny ofert przyjętymi w treści SIWZ.
Uwzględniając powyższe, konieczne i uzasadnione w ocenie Odwołującego jest powtórzenie
czynności oceny oferta w ww. kryteriach.
Zarzut nr 3 (zarzut ewentualny).
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że w okolicznościach uznania przez Izbę, że w świetle
przyjętych w SIWZ zasad przyznawania punktów w kryteriach oceny ofert „wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich. Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz" nie jest
możliwe przyznanie ofercie Odwołującego max ilości punktów (oddalenie zarzutu nr 2),
niezbędne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Uznanie przez Izbę, że w świetle treści SIWZ nie jest możliwe zróżnicowanie oceny ofert
Odwołującego i SWARCO, winno bowiem oznaczać, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu
umowy.
Nie
sposób
zaakceptować sytuacji, w której oferty przewidujące całkowicie odmienne koszty wykonania
zamówienia, są tak samo oceniane, gdy obiektywnie oferta Odwołującego jest
nieporównywalnie korzystniejsza od oferty SWARCO w kryteriach „wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz".
Odwołujący wyjaśnił, że podnoszone przez niego, jako zarzut ewentualny, zaniechanie
unieważnienia postępowania prowadzi do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia. Z uwagi na ewentualne stwierdzenie wady postępowania, w interesie
Odwołującego leży zatem zaniechanie udzielenia zamówienia firmie SWARCO i powtórzenie
postępowania, w którym Odwołujący będzie miał możliwość ponownego ubiegania się o
zamówienie.
Zarzut nr 4 (zarzut ewentualny).
Jak wynika z opisu stanu faktycznego wskazanego w odniesieniu do zarzutu nr 1
wykonawca SWARCO zaoferował wykonanie zamówienia po stawce za roboczogodzinę
obliczonej poniżej minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto, cena oferty SWARCO (6.276.136,50 zł) jest niższa o
ponad 28% od wartości zamówienia powiększonej o stawkę podatku VAT (10.125.272,50 zł).
Uwzględniając powyższe okoliczności Zamawiający winien był wezwać wykonawcę
SWARCO do wyjaśnienia ceny oferty oraz kosztu na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Wświetle treści tego przepisu niezbędne jest skierowanie do wykonawcy stosownego
wezwania, jeżeli zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że zaoferowany koszt (12 zł - stawka za roboczogodzinę) jest rażąco
niski, bowiem za tę cenę wykonawca nie jest w stanie zatrudnić pracowników do wykonania
zamówienia. W treści art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy wprost wskazano, iż wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu. Uwzględniając ponadto okoliczność, w której cena oferty SWARCO jest o
ponad 28% niższa od „budżetu" Zamawiającego nie sposób przyjąć, że zaoferowane przez
tego wykonawcę warunki cenowe wykonania zamówienia są rzetelne i umożliwiają
wykonania zamówienia w sposób należyty bez poniesienia straty.
W zaistniałych okolicznościach zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy w ocenie
Odwołującego jest uzasadniony.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 marca 2017 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Dla porządku Izba wskazuje, że termin na wniesienie odwołania wypadał na dzień 11 marca
2017 roku (sobota), zgodnie z art. 185 ust. 8 ustawy jeżeli termin do wykonania czynności
przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego
po dniu lub dniach wolnych od pracy - tym samym termin na wniesienie odwołania upływał
w dniu 13 marca 2017 roku (poniedziałek).
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zamawiający w dniu 14 marca 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego w dniu 16 marca 2016
roku przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj.
wykonawcę
Swarco
Traffic
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie, do protokołu.
Izba uwzględniła również stanowisko pisemne zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 21
marca 2017 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Odwołujący, w trakcie posiedzenia z udziałem Stron postępowania i uczestnika
postępowania odwoławczego wycofał zarzut nr 1 zawarty w lit. a, b, c i d.
Zamawiający w piśmie z dnia 21 marca 2017 roku Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie wskazał miedzy innymi, że wezwał w dniu 17 marca 2017 roku obu
wykonawców do złożenia wyjaśnień w kontekście wysokości zaoferowanej ceny zgodnie
z dyspozycją art. 26 ust. 2 f ustawy. Zamawiający podał również, że obaj wykonawcy udzielili
odpowiedzi, które są dla Zamawiającego wyczerpujące i przekonywujące, co w ocenie
Zamawiającego potwierdziło słuszność wyboru najkorzystniejszej oferty i brak podstaw do jej
odrzucenia.
II.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”):
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
- art. 90 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego
co
do
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających
warunków
wykonywania
zamówienia
dostępnych
dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
- art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
- art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli:
7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodgalającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
- art. 146 ust. 6 ustawy – Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
IV.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający ukształtował w Rozdziale XII Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia – wybór oferty najkorzystniejszej następujące kryteria oceny ofert:
1. Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów
oceny ofert:
1) Cena – 60%:
Sposób przyznania punktów w kryterium „cena”:
cena najniższa
------------------------------ x 100 pkt x znaczenie kryterium 60%
cena oferty ocenianej
2) Stawka roboczogodziny podstawowej r-g – 15 %
Sposób przyznania punktów w kryterium „Stawka roboczogodziny podstawowej r-g”:
Najniższa zaoferowana stawka roboczogodziny podstawowej
--------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Stawka roboczogodziny oferty ocenianej
3) Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp – 15 %
Sposób przyznania punktów w kryterium „Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp”:
Najniższy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich
----------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich oferty ocenianej
4) Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz – 5 %
Sposób przyznania punktów w kryterium „Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz”:
Najniższy wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów
----------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 5%
Wskaźnik narzutów kosztów zakupu materiałów oferty ocenianej
5) Wskaźnik narzutu zysku Z – 5 %
Sposób przyznania punktów w kryterium „Wskaźnik narzutu zysku Z”:
Najniższy wskaźnik narzutu zysku
----------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 5%
Wskaźnik narzutów zysku oferty ocenianej
Do oceny oferty w kryterium: Stawka roboczogodziny podstawowej r-g, Wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich Kp, Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz, Wskaźnik narzutu zysku
Z zostaną przyjęte wskaźniki jakie Wykonawca wpisze w pkt 2 oferty cenowej – załącznik nr
1 do SWIZ.
W załączniku nr 2 do SWIZ – Wzór umowy, Zamawiający uregulował:
§ 7
1.
Zamawiający za wykonany przedmiot umowy zapłaci wynagrodzenie, ustalone na
podstawie oferty Wykonawcy oraz sprawdzonych i potwierdzonych obmiarów wykonanych
prac. Wartość prac zgodnie z ofertą cenową nie przekroczy kwoty (łącznie z podatkiem
VAT)…… PLN (słownie złotych: …………………………………………………..).
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu umowy i nie może tej kwoty przekroczyć.
3.
Na wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 składa się:
1)
wynagrodzenie ryczałtowe wynikające z oferty w wysokości: 36 m-cy x ………. PLN
brutto …………………………… PLN brutto (słownie złotych……………………………).
2)
wynagrodzenie kosztorysowe – kwota do wysokości ………. PLN brutto (słownie
złotych: ……………….) - stanowiąca 45 % wynagrodzenia ryczałtowego za usuwanie awarii
sygnalizacji świetlnej, prace związane ze zmianami programów i inne działania związane ze
zmianami rozmieszczenia osprzętu sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją
drogową, konserwację i bieżące utrzymania nowo wybudowanych i przekazanych
sygnalizacji świetlnych.
3)
wynagrodzenie kosztorysowe – kwotę do wysokości ………. PLN brutto (słownie
złotych: ……………….) - stanowiące 15 % wynagrodzenia ryczałtowego za usuwanie awarii
Systemu Zarządzania Ruchem.
4. Wartość przedmiotu umowy, określona w ust. 1 może ulec obniżeniu w końcowym
rozliczeniu Umowy, nie upoważnia to Wykonawcy do wysuwania jakichkolwiek roszczeń w
stosunku do Zamawiającego.
5.
Wykonawca oświadcza, że jest czynnym podatnikiem podatku VAT.
§ 8
1.
Ustala się następujący sposób rozliczania prac:
1)
rozliczenie miesięczne za utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnej,
konserwację i utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem punktów poboru energii dla
imprez masowych, masztów typu fotoradar, sygnalizacji ostrzegawczej i nawigacyjnej na
mostach nastąpi w oparciu o iloczyn cen jednostkowych ryczałtowych (określonych w
Załączniku nr 1 do niniejszej Umowy) i ilości poszczególnych elementów wykonanych
konserwacji i bieżącego utrzymania po wykonaniu usług, na podstawie faktur wystawianych
przez wykonawcę jeden raz w miesiącu – ostatniego dnia każdego miesiąca,
2)
wysokość wynagrodzenia za utrzymanie i konserwację sygnalizacji nowo
wybudowanych, przekazanych przez Zamawiającego protokołem zdawczo-odbiorczym,
ustalana będzie w oparciu o ceny jednostkowe ryczałtowe określone w Załączniku nr 1
do niniejszej umowy, począwszy od dnia podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego,
3)
należność za usunięte awarie sygnalizacji, awarie Systemu Zarządzania Ruchem,
za prace związane ze zmianami programów sterowania sygnałami świetlnymi szaf
sterowniczych i inne działania związane ze zmianami rozmieszczenia osprzętu
sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją drogową będzie ustalana na podstawie
kosztorysów powykonawczych sporządzonych metodą szczegółową z zastosowaniem
wskaźników do kosztorysowania:
a)
roboczogodziny (r-g) ………. PLN
b)
koszty pośrednie (Kp) ………. PLN
c)
koszty zakupu (Kz) ………. PLN
d)
zysk (Z) ………. PLN
Ceny materiałów koniecznych do wykonania powyższych prac, pracy sprzętu, środków
transportowych nie mogą być wyższe niż średnie ceny materiałów bez kosztów zakupu
i średnie ceny pracy sprzętu, środków transportowych z okresu realizacji robót, określone
w informatorach SEKOCENBUD wydawanych przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-
Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA. Jeżeli ceny nie zostaną określone
w informatorze, przyjmuje się, ceny wynikające z dokumentu potwierdzającego dokonanie
zakupu materiału, pracy sprzętu i środków transportu.
Zgodnie z danymi zawartymi w Formularzu oferty (według załącznika nr 1 do SWIZ)
w punkcie 2, Odwołujący wskazał następujące wskaźniki dla sporządzenia kosztorysu
powykonawczego za usunięte awarie sygnalizacji świetlnej, prace związane ze zmianami
programów sterowania sygnałami świetlnymi szaf sterowniczych i inne działania związane
ze zmianami rozmieszczenia osprzętu sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją
drogową:
- stawka roboczogodziny podstawowej (r-g) 13 PLN
- narzuty kosztów pośrednich (Kp) 0%,
- narzuty kosztów zakupu materiałów (Kz) 0%,
- narzuty zysku (Z) 18%.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę - 6 482 186,18 zł, uczestnik postępowania
odwoławczego złożył ofertę na kwotę 6 276 136,50 zł.
Izba zważyła:
W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji przez taką samą oceną ofert Odwołującego oraz SWARCO
w kryteriach: „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów
zakupu materiałów Kz" pomimo, że zaoferowane przez Odwołującego wskaźniki Kz i Kp tj.
0% są korzystniejsze od wskaźników zaoferowanych przez SWARCO (Kp-15%, Kz-5%).
Zgodnie z odwołaniem, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz 91 ust. 1 ustawy dotyczy
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Odwołującego w kryteriach: Wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający
dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów jakie zostały określone
przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ustępie 2 ww.
artykułu ustawodawca wskazał otwarty katalog kryteriów oceny ofert jakimi może posłużyć
się Odwołujący w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie
z brzmieniem ustawy to Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
optymalnej
i
pozwalającej
na
uzyskanieświadczenia
odpowiadającego potrzebom Zamawiającego za najkorzystniejszą cenę. Zasadą jest, że
kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. W wyniku wskazanej na wstępie stanowiska
Izby nowelizacji przepisów ustawy, jak również nowelizacji z 28 sierpnia 2014 roku, o wiele
większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i
doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Obecnie Zamawiający będą poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im
na określenie kryteriów oceny ofert zgodnie z wymaganiami ustawy, a jednocześnie będą
pozwalały na określenie realnych wymagań pozwalających na zmaksymalizowanie
dokonania wyboru oferty odpowiadającej potrzebą w zakresie przedmiotu zamówienia.
Określone przez Zamawiającego wymagania w przedmiocie zamówienia to w zasadzie
niekończąca się możliwość doboru kryteriów, bowiem to przedmiot zamówienia, jego
charakter i potrzeby Zamawiającego wskazane w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego kreują budowę kryterium oceny ofert, którego kształt i charakter
zdeterminowane są w szczególności rodzajem zamówienia. Poszukiwanie przez
Zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały element postępowań, bowiem
każde z zamówień w zasadzie jest inne, jak również inne są potrzeby każdego
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga także, że ustawowe wymagania co do kryteriów
pozacenowych są szersze, czego efektem mogą być ukształtowane przez Zamawiających
kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas. W tym miejscu warto wskazać jako
przykład rozwoju kształtowania kryteriów oceny ofert kryterium – termin płatności, którego
dopuszczalność została potwierdzona w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 września
2002 roku sygn. akt III CZP 52/02.
Ustalone kryteria oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu w zakresie oceny
wskaźników, które stanowią podstawę zarzutu stanowią jednocześnie podstawę, zgodnie z
postanowieniami wzoru umowy, do wyliczenia wynagrodzenia, należności za usunięte
awarie sygnalizacji, awarie Systemu Zarządzania Ruchem, za prace związane ze zmianami
programów sterowania sygnałami świetlnymi szaf sterowniczych i inne działania związane ze
zmianami rozmieszczenia osprzętu sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją
drogową na podstawie kosztorysów powykonawczych sporządzonych metodą szczegółową
z zastosowaniem wskaźników do kosztorysowania: roboczogodziny (r-g), koszty pośrednie
(Kp), koszty zakupu (Kz), zysk (Z). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie
kosztorysowe, określone w umowie do konkretnej wskazanej kwoty (co wynika również z
Rozdziału X SIWZ – Sposób obliczenia ceny oferty, pkt 10 oraz załącznika nr 1A do SWIZ)
stanowi 45 % wynagrodzenia ryczałtowego za usuwanie awarii sygnalizacji świetlnej, prace
związane ze zmianami programów i inne działania związane ze zmianami rozmieszczenia
osprzętu sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją drogową, konserwację i bieżące
utrzymania nowo wybudowanych i przekazanych sygnalizacji świetlnych. Tak samo
w Zamawiający określił, że wynagrodzenie kosztorysowe określone w umowie również
do konkretnej wskazanej kwoty (co wynika również z Rozdziału X SIWZ – Sposób obliczenia
ceny oferty, pkt 11 oraz załącznika nr 1A do SWIZ) stanowi 15 % wynagrodzenia
ryczałtowego za usuwanie awarii Systemu Zarządzania Ruchem.
Powyższe wskazuje jak istotne były dla Zamawiającego określone w SWIZ kryteria oceny
ofert, które w przypadku realizacji przekładają się w sposób bardzo prosty na ilośćświadczonych prac na rzecz Zamawiającego w ramach określonej z góry maksymalnej
kwoty. Zasadniczo Zamawiający prawidłowo zidentyfikował i określił niezbędne dla niego
kryteria, co do samego ich doboru, z uwagi na przedmiot umowy. Jednakże opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag
poszczególnych kryteriów musi również zawierać sposób oceny ofert. Zgodnie z ustawą (art.
91 ust. 2 d ustawy) Zamawiający musi określić kryteria w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Tym samym
ukształtowane kryteria muszą dać się policzyć jeżeli Zamawiający przewidział w SIWZ,że będzie te kryteria mające określone wagi obliczał według wskazanych w SWIZ wzorów.
Podkreślenie wymaga, że cel jakiego należy upatrywać w określeniu przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert ma doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego, pozwalając na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami określonymi
w SIWZ przy najkorzystniejszych warunkach.
Izba podkreśla, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający z jednej strony przyznając, że
oferta Odwołującego w kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik
narzutu kosztów materiałów Kz przedstawia najkorzystniejsze wartości, bowiem 0 jest
wartością niewątpliwie najniższą, a z drugiej strony przyjmuje do obliczeń wartość „0” w
poszczególnych ww. kryteriach, która to wartość nie jest wynikiem przyjętego przez
Zamawiającego wzoru dla każdego z kryteriów. Podkreślić bowiem należy, że „0” podzielone
przez „0” nie daje określonej wielkości, wynikiem nie jest „0”, co potwierdził w czasie
rozprawy sam Zamawiający wskazując, że „zgadza się z Odwołującym, że „0” podzielone
przez „0” nie daje żadnego rozwiązania w zbiorze liczb rzeczywistych.
Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że równanie w kryteriach Wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz odnośnie oferty
Odwołującego jest nierozwiązywalne, dlatego przyznał 0 punktów Odwołującemu w tych
kryteriach. Jednocześnie, co istotne jest również dla rozpoznania przedmiotowej sprawy
Zamawiający oświadczył, że równanie w przypadku oferty uczestnika postępowania
odwoławczego w tych dwóch ww. kryteriach daje 0 punktów, przy przyjęciu do wzorów
określonych w SIWZ najkorzystniejszych zaoferowanych wartości w ofercie Odwołującego
tj.: 0%. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał w trakcie rozprawy również,że matematycznie nie da się obliczyć punktów dla Odwołującego w ww. kryteriach z uwagi
na zaoferowane wartości wskaźników (0%).
Istotne w sprawie również jest, że wskaźnik narzutów kosztów pośrednich Kp w ofercie
uczestnika postepowania odwoławczego wynosi 43%, natomiast Wskaźnik narzutu kosztów
zakupu materiałów Kz wynosi 1%; w ofercie Odwołującego oba te wskaźniki wynosiły 0% -
co wskazuje, że Zamawiający, w ramach oceny w kryteriach oceny ofert powinien dokonać
zróżnicowania oceny ofert ww. wykonawców w tych kryteriach, a nie przyznawać każdemu
z wykonawców w tych kryteriach 0 punktów. W trakcie rozprawy żadna ze Stron
postępowania oraz uczestnik postępowania odwoławczego nie kwestionowali zaoferowania
przez Odwołującego Wskaźnika narzutów kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnika narzutu
kosztów zakupu materiałów Kz na poziomie 0%.
W ocenie Izby Zamawiający naruszył zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania (porównaj: Postanowienie Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Skora zatem
Zamawiający przyznał Odwołującemu 0 punktów w kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów
pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz oznacza to, że nie zastosował
do tego wykonawcy tych samych zasad, które zastosował do przyznanej punktacji
uczestnikowi postępowania odwoławczego. Brak zróżnicowania oceny ofert tych
wykonawców prowadzi do sytuacji, w której realnie i faktycznie korzystniejsze parametry,
które zaoferował Odwołujący (nie istnieje wartość mniejsza, tym samym korzystniejsza od
0%, co oznacza, że nie zostały przewidziane żądane narzuty) nie prowadzi do uzyskania
korzystniejszych punktów w tych kryteriach. Słusznie wskazywał Odwołujący, że stawka 0%
jest stawką korzystniejszą, co również zauważył w złożonej odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający podnosząc, że „wykonawca Sprint SA jako wskaźnik narzutu kosztów
pośrednich i kosztów zakupu materiałów wskazał 0, a 0 jest wartością niewątpliwie najniższą
(…)”. Również uczestnik postępowania odwoławczego nie kwestionował, że 0% jest
mniejsze, niż 1% czy 43%.
Reasumując tą część, Izba wskazuje, że działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu
Odwołującemu w kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik
narzutu kosztów materiałów Kz po 0 punktów stanowiło dzianie niezgodne z postanowienia
SIWZ i jednocześnie nie może zostać uznane za prawidłowe.
Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy, że nie dochodzi do naruszenia zasad Prawa
zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy) przez przyznanie Odwołującemu maksymalnej
ilości punktów w danym kryterium, skoro sam Zamawiający przyznaje, że najkorzystniejszą
wartością w kryteriach: Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu
kosztów materiałów Kz – jest niewątpliwie 0 %. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały złożone dwie oferty – tym samym nie może
dojść do naruszenia art. 7 ustawy w sytuacji, gdy Odwołującemu zostanie przyznana
maksymalna ilość punktów w tych dwóch kryteriach. Izba podkreśla, że nie można pominąć
w tym miejscu faktu, że Zamawiający nie przewidział w SWIZ, w przedstawionych wzorach
matematycznych oraz innych postanowieniach sytuacji, w której zostanie zaoferowana
wartość 0% dla poszczególnych wskaźników – kryteriów oceny oferty. Zamawiający
natomiast jednoznacznie wskazał, że do oceny oferty w kryterium: Stawka roboczogodziny
podstawowej r-g, Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp, Wskaźnik narzutu kosztów
materiałów Kz, Wskaźnik narzutu zysku Z zostaną przyjęte wskaźniki jakie Wykonawca
wpisze w pkt 2 oferty cenowej – załącznik nr 1 do SWIZ. Tym samym nie pozostawił
Zamawiający miejsca na dokonywanie jakichkolwiek interpretacji w zakresie sposobu
obliczenia wartości punktowej w danym kryterium, poza wykorzystaniem zaoferowanych
wskzaźników.
Izba nie podziela tej argumentacji Odwołującego, bowiem w ocenie Izby przyznanie
Odwołującemu punktacji w kryterium Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp – 15 pkt oraz
Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz – 5 pkt nie wynika z postanowień SIWZ i w efekcie
prowadziłoby do naruszenia nie tylko zasad prawa zamówień publicznych ale również
przepisów zobowiązujących Zamawiającego do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
Izba wskazuje, że z pozoru logiczna argumentacja Odwołującego prowadząca
do wniosku, że zaoferowanie w danym kryterium wartości 0% jest równoznaczne
z zaoferowaniem najkorzystniejszej wartości (najniższej możliwej), co w efekcie prowadzi
do wniosku, że prowadzi to do uzyskania maksymalnej ilości punktów w danym kryterium
oceny ofert – w zasadzie nie broni się w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Fakt, że Zamawiający nie określił w SWIZ sposobu postępowania w sytuacji,
w której wykonawca zaoferuje wskaźniki na poziomie 0%, jednocześnie nie wprowadzając
zakazu zaoferowania wskaźników o tej wartości, nie może w ocenie Izby prowadzić
do sytuacji, w której wykonawca taki otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium.
Prowadziłoby to do naruszenia przepisów ustawy i postanowień SWIZ, przez dokonanie
oceny ofert w oparciu o zasady nieokreślone w SIWZ, a w efekcie uniemożliwiało realną
ocenę ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazując, że powinien
otrzymać maksymalną ilość punktów pominął w swej argumentacji dwie zasadnicze kwestie,
które są kluczowe dla oceny ofert w tym postępowaniu, a mianowicie:
po pierwsze - jak w przypadku przyznania odwołującemu maksymalnej ilości punktów
w danym kryterium miałaby zostać oceniona oferta uczestnika postępowania odwoławczego,
bowiem zastosowanie do oceny, w kwestionowanych kryteriach, oferty uczestnika
postępowania odwoławczego wskaźników na poziomie 0% (czyli wskazanych w ofercie
Odwołującego) wypaczałoby w sposób wyraźny dokonaną ocenę, bowiem inne zasady
byłyby stosowane w stosunku do Odwołującego oraz inne zasady w stosunku do uczestnika
postępowania. Uwzględniając bowiem fakt, że Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich Kp
w ofercie uczestnika postepowania odwoławczego wynosi 43%, natomiast Wskaźnik narzutu
kosztów zakupu materiałów Kz wynosi 1% wykonawca ten, uwzględniając argumentację
Odwołującego, realnie powinien również otrzymać punkty, jednakże nie wiadomo w jaki
sposób powinny zostać obliczone;
po drugie – Odwołujący pomija w zupełności fakt tego, że Zamawiający określił w SWIZ
aż pięć różnych kryteriów oceny ofert, cenę oraz cztery rodzaje wskaźników, z czego: „Cena”
jako kryterium została określona wagowo przez Zamawiającego na poziomie 60%,
w kwestionowanych przez Odwołującego kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich
Kp – 15 % oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz – 5 % co w sumie daje 20% wagi
oraz w pozostałych dwóch kryteriach Stawka roboczogodziny podstawowej r-g – 15 %
oraz
Wskaźnik narzutu zysku Z – 5 % co również w sumie daje 20%. Odwołujący wskazał
w trakcie rozprawy w wyniku przeprowadzonej oceny ofert w poszczególnych kryteriach,
która stanowiła podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej uczestnik postępowania
odwoławczego otrzymał w sumie 80 punktów, natomiast Odwołujący otrzymał 73,02 punktu i
przyznanie odwołującemu dodatkowych punktów spowoduje, że oferta Odwołującego będzie
najkorzystniejsza. Jednakże nie wynika z SIWZ jak Odwołującemu należałoby przyznać
punkty oraz nie wiadomym jest jak należałoby policzyć punkty w tych kryteriach uczestnikowi
postępowania odwoławczego a w efekcie nie wykazał Odwołujący, bo w zasadzie nie był
w stanie tego zrobić przy takich postanowieniach SWIZ, jak zmienianie uległaby globalna
punktacja ofert z wszystkich pięciu kryteriów oceny ofert.
W ocenie Izby nie jest bowiem możliwe i realne w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego dokonanie oceny oferty Odwołującego w oparciu
o kryteria oceny ofert przewidziane przez Zamawiającego w SWIZ, a przyjęcie
wskazywanego „logicznego” sposobu przyznania punktów Odwołującemu prowadziłoby
do odwrócenia sytuacji, w której tak jak przy przyznaniu 0 punktów w kryteriach było
niezgodne z SIWZ i ustawą, to przyznanie maksymalnej ilości punktów bez możliwości
faktycznej oceny w tych kryteriach każdej z ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym
niemożliwości ustalenia jednoznacznie wyniku punktowego, również prowadziłoby
do niezgodności w działaniu z SWIZ oraz ustawą. Dlatego Izba nie uwzględniła zarzutu
Odwołującego naruszenia art. 7 ust.1 oraz 91 ust. 1 ustawy, choć częściowo
co do przyznania Odwołującemu w
kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz
Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz wartości punktowej 0 dla każdego z kryteriów
podzieliła argumentację Odwołującego. Nie sposób również byłoby uznanie za prawidłowe
pominięcie w trakcie oceny ofert dwóch z pięciu kryteriów określonych przez
Zamawiającego.
Izba wskazuje, że cała powyższa argumentacją Izby w sposób jednoznaczny
dowodzi, że nie jest możliwym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
dokonanie oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWIZ. Dlatego też
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146
ust. 6 ustawy i nakazała Zamawiającemu na tej podstawie prawnej unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Konserwacja i bieżące
utrzymanie sygnalizacji świetlnych i nawigacyjnych oraz urządzeń zarządzania i sterowania
ruchem na terenie Miasta Szczecina w latach 2017-2019 " ponieważ jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy z uwagi na brak możliwości oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie
z kryteriami oceny ofert.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego
to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy
tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Tym samym brak określenia przez
Zamawiającego okoliczności, które uniemożliwiają dokonanie oceny ofert w poszczególnych
kryteriach według przyjętych przez Zamawiającego reguł nie może być modyfikowane
na etapie oceny ofert – tak jak uczynił to Zamawiający – lecz stanowi przesłankę
do unieważnienia postępowania, bo nie można w postępowaniu wybrać oferty
najkorzystniejszej, a nie można reguł oceny oferty najkorzystniejszej, zmieniać,
modyfikować, dostosowywać do stanu faktycznego dopiero na etapie badania i oceny
złożonych ofert.
Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się
z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu. Po pierwsze – musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie – wada ta ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Po trzecie – wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada
postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować
niemożliwość zawarcia ważnej umowy. W rozpoznawanej sprawie zaistniały wszystkie
powyżej wymienione okoliczności, co zostało wykazane w pierwszej części uzasadnienia
tego orzeczenia:
− postępowanie obarczone jest wadą polegającą takim opisaniu sposobu oceny
kryteriów, podaniu takich wzorów oraz zasad wyliczenia wartości punktowej według
tych wzorów, który uniemożliwia ocenę złożonych w postępowaniu ofert zgodnie
z tymi kryteriami,
− wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, bowiem według określonych w SWIZ
kryteriów i sposobu ich oceny nie można wykonawcom przyznać punktów, nie można
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym wada ta ma niewątpliwie
wpływ na wynik postępowania,
Izba wskazuję, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności
umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię
orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także
unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6
ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy.
Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia
o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział,że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne
unieważnienia umowy,
−
wada ta na tym etapie postępowania jest niemożliwa do usunięcia, ponieważ
Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWIZ po terminie składania
ofert, a wszelakie interpretacje postanowień SWIZ, które prowadzą do zmiany,
dookreślenia lub do określenia postanowień SIWZ w przestrzeni Zamawiającego,
które zostały poczynione w trakcie oceny ofert na okoliczność tej oceny są
niedopuszczalne.
Izba jedynie pobocznie zaznacza również, że w przypadku unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a z taką właśnie
przyczyną mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, wykonawcy który złożył w tym
postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy).
Takie uprawnienie wykonawcy wynikające z ustawy stanowi swoiste potwierdzenie tego,że prawodawca przewidział sytuacje, w których Zamawiający będzie zmuszony unieważnić
postępowanie po terminie składania ofert z przyczyn, które leżą po jego stronie.
Ustawodawca również, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
przewidział możliwość, w której wykonawca, który ubiegał się o udzielenie zamówienia,
w którym postępowanie zostało unieważnione, może złożyć do Zamawiającego wniosek
o zawiadomienie go, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego
przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 93 ust. 4 ustawy).
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choć formalizm postępowania nie może być celem
samym w sobie to szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania zgodnego z postanowieniami ustawy,
poszanowania zasad wynikających z ustawy
oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych, a co w efekcie pozwoli na przejrzystość postępowania
i transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………
1. Uwzględnia odwołanie wykonawcy Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w przedmiocie „Konserwacja i bieżące utrzymanie sygnalizacjiświetlnych i nawigacyjnych oraz urządzeń zarządzania i sterowania ruchem
na terenie Miasta Szczecina w latach 2017-2019 " na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych ponieważ jest ono
obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy z uwagi na brak możliwości oceny ofert złożonych
w postępowaniu zgodnie z kryteriami oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Miasto Szczecin - Zarząd
Dróg i Transportu Miejskiego w Szczecinie i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu
Miejskiego w Szczecinie na rzecz wykonawcy Sprint spółka akcyjna z siedzibą
w Olsztynie kwotę 18 600 gr 00 (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………………………
Sygn. akt:
KIO 479/17
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Miasto Szczecin - Zarząd Dróg i Transportu Miejskiego
w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego w przedmiocie „Konserwacja i bieżące utrzymanie sygnalizacji świetlnych i nawigacyjnych oraz urządzeń zarządzania i sterowania ruchem na terenie
Miasta Szczecina w latach 2017-2019 "
Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
26 października 2016 roku pod numerem 2016/S 207-375524.
13 marca 2017 roku Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
wniósł odwołanie wobec czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej dokonanych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
a) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Swarco Traffic Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
„SWARCO") pomimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna z art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na zaoferowanie stawki za roboczogodzinę, której
wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki
godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz.
1265),
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SWARCO pomimo, że
oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie postanowień
zakazujących oferowania wykonania zamówienia z naruszeniem przepisów prawa, w
tym po stawce za roboczogodzinę, której wartość jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265),
c) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SWARCO pomimo, że
złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w związku z zaoferowaniem wykonania zamówienia po stawce za
roboczogodzinę, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016 r. poz. 1265),
d) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty SWARCO pomimo, że
oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na zaoferowaniu stawki za
roboczogodzinę, której wartość jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę {Dz.U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2.
Zarzut ewentualny - podnoszony na okoliczność nieuwzględnienia żadnego z zarzutów
opisanych w pkt 1:
naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji przez taką samą oceną ofert
Odwołującego oraz SWARCO w kryteriach: „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp"
oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz" pomimo, że zaoferowane przez
Odwołującego wskaźniki Kz i Kp tj. 0% są korzystniejsze od wskaźników zaoferowanych
przez SWARCO (Kp-15%, Kz-5%).
3.
Zarzut ewentualny - podnoszony na okoliczność nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2:
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy przez zaniechanie
unieważnienia postępowania pomimo, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia
wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
4.
Zarzut ewentualny - podnoszony na okoliczność nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3:
naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania SWARCO do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu pomimo, że zaoferowana przez tego
wykonawcę stawka za roboczogodzinę jest niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016 r. poz. 1265).
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) Odrzucenie oferty SWARCO;
3) Przyznanie ofercie Odwołującego 15 pkt w kryterium „wskaźnik narzutu kosztów
pośrednich Kp" oraz 5 pkt w kryterium „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów
Kz" (żądanie ewentualne podnoszone na okoliczność nieuwzględnienia żadnego z
zarzutów wskazanych w pkt 1 zarzutów odwołania);
4) Unieważnienie postępowania (żądanie ewentualne podnoszone na okoliczność
nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 3 odwołania);
5) Wezwanie SWARCO do wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny (żądanie ewentualne
podnoszone na okoliczność nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 4
odwołania).
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy, bowiem w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza i jako jedyna nie podlega odrzuceniu. W tych okolicznościach, naruszenia
wskazane w treści odwołania wprost skutkują powstaniem szkody po stronie Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania (informacja
o wyniku postępowania) powziął wiedzę w dniu 1 marca 2017 r., stąd odwołanie wnoszone
jest z zachowaniem ustawowego terminu.
Odwołujący następująco uzasadniał
Zarzut nr 1 a.
Odwołujący wskazał, że stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy Zamawiający zobowiązany
jest przygotować i przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Realizacji tych zasad sprzeciwia się
przyjmowanie ofert, które przewidują wykonanie zamówienia poniżej minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) - dalej: „ustawa o minimalnym
wynagrodzeniu". Przyjęcie oferty niezgodnej z przepisami tej ustawy winno być uznane za
naruszające wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy zasady udzielania zamówień publicznych.
Brak możliwości oferowania wykonania zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu wynika ponadto z treści art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdzie wprost
wskazano, że wartość kosztów pracy „[...] przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265)".
Jak wynika z treści oferty SWARCO, w kryterium oceny ofert „stawka roboczogodziny
podstawowej r-g" wykonawca ten zaoferował stawkę 12 zł. Tymczasem, stosownie do art. 8a
ust. 1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu oraz Obwieszczenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2017 r. z dnia 21 września 2016 r. (M.P.
z 2016 r. poz. 934), wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o
zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.
poz. 1265), minimalna stawka godzinowa od dnia 1 stycznia 2017 r. wynosi 13 zł.
Uwzględnić należy również konieczność poniesienia przez pracodawcę dodatkowych
kosztów na rzecz pracownika (ubezpieczenia społeczne i zdrowotne). Zaoferowanie stawki
za roboczogodzinę w wysokości 12 zł oznacza zaoferowanie wykonania zamówienia poniżej
minimalnego wynagrodzenia na umowę o pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy
o minimalny wynagrodzeniu (rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 września 2016 r. -
Dz.U. z 2016 r. poz. 1456). Odwołujący podał, że w pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający sformułował wymóg zatrudnienia osób
wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę. Koszty pracodawcy wynikające z
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę obejmują poza kwotą wynagrodzenia brutto
również konieczność poniesienia kosztów na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Nie
sposób przyjąć, aby stawka godzinowa w wysokości 12 zł pokrywała koszty wykonawcy
wynikające z zatrudnienia pracownika przy realizacji zamówienia.
Uwzględniając powyższe, konieczne i uzasadnione jest odrzucenie oferty SWARCO na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ustawy oraz art. 2 ust. 5 oraz 7 ust. 2 i art. 8a ust.
1 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Zarzut nr 1 b.
Odwołujący uznał, że w okolicznościach opisanych w odniesieniu do zarzutu nr 1 a
odwołania uzasadnione jest ponadto odrzucenie oferty SWARCO na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy. Oczywistym bowiem jest w ocenie Odwołującego, że przyjmując kryterium
oceny ofert takie jak „stawka roboczogodziny podstawowej r-g", wymaganiem treści SIWZ
było zaoferowanie stawki zgodnej z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu. Oferta
SWARCO, w której zaoferowano stawką godzinową na poziomie 12 zł nie odpowiada zatem
treści SIWZ i na tej podstawie winna zostać odrzucona. Zgodnie z pkt 6 SIWZ sformułowano
wymaganie zatrudnienia osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na
podstawie umowy o pracę. Jak wskazano powyżej zaoferowana stawka godzinowa
pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Zarzut nr 1 c.
Stosownie do art. 15 ust, 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez
sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej
kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wskazał, że jak wynika ze stanu faktycznego i prawnego opisanego w
odniesieniu do zarzutu nr 1 a odwołania wykonawca SWARCO zaoferował świadczenie
usług poniżej kosztów, jakie stosownie do przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu
zobowiązany jest ponieść na rzecz pracownika. Działanie to, z uwagi na okoliczność, w
której podanie ww. stawki stanowiło kryterium oceny ofert, winno być uznane za mające na
celu eliminację innych przedsiębiorców, w tym Odwołującego. Takie działanie narusza
interes innych przedsiębiorców, co oznacza, że stawi ono czyn nieuczciwej konkurencji nie
tylko w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1, ale również art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Uwzględniając powyższe w ocenie Odwołującego, konieczne i uzasadnione jest odrzucenie
oferty SWARCO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.
Zarzut 1 d.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy odrzuceniu podlega oferta, która zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
Odwołujący argumentował, że w okolicznościach faktycznych i prawnych opisanych w
odniesieniu do zarzutu nr 1 a odwołania należy uznać, że zaoferowanie świadczenia usług
poniżej minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej, ustalonej
na podstawie przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, winno być uznane za błąd w
obliczeniu ceny. Błędem Odwołującego w kalkulacji ceny oferty, w tym w zakresie stawki za
roboczogodzinę, było nieuwzględnienie obowiązujących w dniu składania ofert przepisów
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu.
Uwzględniając powyższe w ocenie Odwołującego, konieczne i uzasadnione jest odrzucenie
oferty SWARCO na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut nr 2 (zarzut ewentualny).
Odwołujący podniósł, że poza kryterium najniższej ceny, w warunkach przetargu
Zamawiający zastosował również następujące kryteria kosztowe: „wskaźnik narzutu kosztów
pośrednich Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz". Stosownie do opisu
kryteriów zawartego w treści SIWZ, wykonawca, który zaoferował najniższe wskaźniki
narzutu winien był otrzymać maksymalną Ilość punktów tj. po 15 pkt.
Jak wynika z treści złożonych ofert, w ww. kryteriach Odwołujący zaoferował wskaźniki
narzutów na poziomie 0%, natomiast wykonawca SWARCO na poziomie 15% oraz 5%. Nie
ulega zatem żadnych wątpliwości, że oferta Odwołującego jest korzystniejsza w
przedmiotowych kryteriach.
Odwołujący wskazał w jaki sposób Zamawiający winien dokonać oceny jego oferty w
kryterium „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp" (waga 15%).
Definicje i oznaczenia:
Najniższy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich - jest to najniższa wartość zaproponowana
przez oferentów - przyjmujemy symbol K
P
minimalne
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich oferty ocenianej - wartość zaproponowanego
wskaźnika przez oferenta, którego oferta jest badana - przyjmujemy symbol K
P
badane
Sposób przyznania punktów zgodnie z SIWZ:
Najniższy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich
------------------------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich oferty ocenianej
Kp minimalne
---------------------------- x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Kp badane
W przypadku badania oferty, w której zaoferowano najniższy wskaźnik kosztów pośrednich
zachodzi oczywista zależność:
Kp minimalne = Kp badane, tak więc liczbę uzyskanych punktów należy zapisać wzorem:
Kp badane
------------------------- x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Kp badane
Po skróceniu pierwszego ułamka otrzymujemy:
1 x 100 pkt x znaczenie kryterium 15% = 15 pkt
W powyższych okolicznościach Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
oraz art. 91 ust. 1 ustawy przez zaniechanie zróżnicowania ofert Odwołującego oraz
SWARCO w ww. kryteriach i przyznanie ofercie Odwołującego w tych kryteriach 0 pkt.
Zastosowany przez Zamawiającego sposób przyznawania punktów w ww. kryterium tj.
najniższy wskaźnik narzutu/wskaźnik narzutu oferty ocenianej x 100 pkt x waga kryterium
nakazywał przyznanie ofercie z najniższym wskaźnikiem narzutu max ilości punktów ti. 15
pkt w kryterium „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp" oraz 5 pkt w kryterium „wskaźnik
narzutu kosztów zakupu materiałów Kz". Przyznanie ofercie Odwołującego 0 pkt stoi w
rażącej sprzeczności z zasadami oceny ofert przyjętymi w treści SIWZ.
Uwzględniając powyższe, konieczne i uzasadnione w ocenie Odwołującego jest powtórzenie
czynności oceny oferta w ww. kryteriach.
Zarzut nr 3 (zarzut ewentualny).
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że w okolicznościach uznania przez Izbę, że w świetle
przyjętych w SIWZ zasad przyznawania punktów w kryteriach oceny ofert „wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich. Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz" nie jest
możliwe przyznanie ofercie Odwołującego max ilości punktów (oddalenie zarzutu nr 2),
niezbędne jest unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Uznanie przez Izbę, że w świetle treści SIWZ nie jest możliwe zróżnicowanie oceny ofert
Odwołującego i SWARCO, winno bowiem oznaczać, że postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą
zawarcie
niepodlegającej
unieważnieniu
umowy.
Nie
sposób
zaakceptować sytuacji, w której oferty przewidujące całkowicie odmienne koszty wykonania
zamówienia, są tak samo oceniane, gdy obiektywnie oferta Odwołującego jest
nieporównywalnie korzystniejsza od oferty SWARCO w kryteriach „wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów Kz".
Odwołujący wyjaśnił, że podnoszone przez niego, jako zarzut ewentualny, zaniechanie
unieważnienia postępowania prowadzi do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia. Z uwagi na ewentualne stwierdzenie wady postępowania, w interesie
Odwołującego leży zatem zaniechanie udzielenia zamówienia firmie SWARCO i powtórzenie
postępowania, w którym Odwołujący będzie miał możliwość ponownego ubiegania się o
zamówienie.
Zarzut nr 4 (zarzut ewentualny).
Jak wynika z opisu stanu faktycznego wskazanego w odniesieniu do zarzutu nr 1
wykonawca SWARCO zaoferował wykonanie zamówienia po stawce za roboczogodzinę
obliczonej poniżej minimalnego wynagrodzenia ustalonego na podstawie przepisów ustawy o
minimalnym wynagrodzeniu. Ponadto, cena oferty SWARCO (6.276.136,50 zł) jest niższa o
ponad 28% od wartości zamówienia powiększonej o stawkę podatku VAT (10.125.272,50 zł).
Uwzględniając powyższe okoliczności Zamawiający winien był wezwać wykonawcę
SWARCO do wyjaśnienia ceny oferty oraz kosztu na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Wświetle treści tego przepisu niezbędne jest skierowanie do wykonawcy stosownego
wezwania, jeżeli zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że zaoferowany koszt (12 zł - stawka za roboczogodzinę) jest rażąco
niski, bowiem za tę cenę wykonawca nie jest w stanie zatrudnić pracowników do wykonania
zamówienia. W treści art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy wprost wskazano, iż wartość przyjęta do
ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu. Uwzględniając ponadto okoliczność, w której cena oferty SWARCO jest o
ponad 28% niższa od „budżetu" Zamawiającego nie sposób przyjąć, że zaoferowane przez
tego wykonawcę warunki cenowe wykonania zamówienia są rzetelne i umożliwiają
wykonania zamówienia w sposób należyty bez poniesienia straty.
W zaistniałych okolicznościach zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy w ocenie
Odwołującego jest uzasadniony.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i postępowania odwoławczego stosuje się przepis ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw,
opublikowanej w dniu 13 lipca 2016 r. w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej pod
pozycją 1020, która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 roku (dalej: „ustawa”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 marca 2017 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły
na posiedzeniu z ich udziałem.
Dla porządku Izba wskazuje, że termin na wniesienie odwołania wypadał na dzień 11 marca
2017 roku (sobota), zgodnie z art. 185 ust. 8 ustawy jeżeli termin do wykonania czynności
przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego
po dniu lub dniach wolnych od pracy - tym samym termin na wniesienie odwołania upływał
w dniu 13 marca 2017 roku (poniedziałek).
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Zamawiający w dniu 14 marca 2017 roku powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego w dniu 16 marca 2016
roku przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj.
wykonawcę
Swarco
Traffic
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
na rozprawie, do protokołu.
Izba uwzględniła również stanowisko pisemne zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 21
marca 2017 roku Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie stwierdziła,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Odwołujący, w trakcie posiedzenia z udziałem Stron postępowania i uczestnika
postępowania odwoławczego wycofał zarzut nr 1 zawarty w lit. a, b, c i d.
Zamawiający w piśmie z dnia 21 marca 2017 roku Odpowiedź Zamawiającego
na odwołanie wskazał miedzy innymi, że wezwał w dniu 17 marca 2017 roku obu
wykonawców do złożenia wyjaśnień w kontekście wysokości zaoferowanej ceny zgodnie
z dyspozycją art. 26 ust. 2 f ustawy. Zamawiający podał również, że obaj wykonawcy udzielili
odpowiedzi, które są dla Zamawiającego wyczerpujące i przekonywujące, co w ocenie
Zamawiającego potwierdziło słuszność wyboru najkorzystniejszej oferty i brak podstaw do jej
odrzucenia.
II.
Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub
„ustawa”):
- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
- art. 90 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego
co
do
możliwości
wykonania
przedmiotu
zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo
sprzyjających
warunków
wykonywania
zamówienia
dostępnych
dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz.
2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
- art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
- art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli:
7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodgalającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
- art. 146 ust. 6 ustawy – Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy
w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub
odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania
obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie
faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przez Izbą stanowi
postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór
toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których
wywodzą określone skutki prawne.
Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że
właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego
wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez
stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie
ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie
powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego
to Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert
i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem
określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym
ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje
w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt
X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia
takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie
o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).
IV.
Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia:
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający ukształtował w Rozdziale XII Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia – wybór oferty najkorzystniejszej następujące kryteria oceny ofert:
1. Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów
oceny ofert:
1) Cena – 60%:
Sposób przyznania punktów w kryterium „cena”:
cena najniższa
------------------------------ x 100 pkt x znaczenie kryterium 60%
cena oferty ocenianej
2) Stawka roboczogodziny podstawowej r-g – 15 %
Sposób przyznania punktów w kryterium „Stawka roboczogodziny podstawowej r-g”:
Najniższa zaoferowana stawka roboczogodziny podstawowej
--------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Stawka roboczogodziny oferty ocenianej
3) Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp – 15 %
Sposób przyznania punktów w kryterium „Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp”:
Najniższy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich
----------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 15%
Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich oferty ocenianej
4) Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz – 5 %
Sposób przyznania punktów w kryterium „Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz”:
Najniższy wskaźnik narzutu kosztów zakupu materiałów
----------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 5%
Wskaźnik narzutów kosztów zakupu materiałów oferty ocenianej
5) Wskaźnik narzutu zysku Z – 5 %
Sposób przyznania punktów w kryterium „Wskaźnik narzutu zysku Z”:
Najniższy wskaźnik narzutu zysku
----------------------------------------------------------------x 100 pkt x znaczenie kryterium 5%
Wskaźnik narzutów zysku oferty ocenianej
Do oceny oferty w kryterium: Stawka roboczogodziny podstawowej r-g, Wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich Kp, Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz, Wskaźnik narzutu zysku
Z zostaną przyjęte wskaźniki jakie Wykonawca wpisze w pkt 2 oferty cenowej – załącznik nr
1 do SWIZ.
W załączniku nr 2 do SWIZ – Wzór umowy, Zamawiający uregulował:
§ 7
1.
Zamawiający za wykonany przedmiot umowy zapłaci wynagrodzenie, ustalone na
podstawie oferty Wykonawcy oraz sprawdzonych i potwierdzonych obmiarów wykonanych
prac. Wartość prac zgodnie z ofertą cenową nie przekroczy kwoty (łącznie z podatkiem
VAT)…… PLN (słownie złotych: …………………………………………………..).
2.
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 obejmuje wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu umowy i nie może tej kwoty przekroczyć.
3.
Na wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 składa się:
1)
wynagrodzenie ryczałtowe wynikające z oferty w wysokości: 36 m-cy x ………. PLN
brutto …………………………… PLN brutto (słownie złotych……………………………).
2)
wynagrodzenie kosztorysowe – kwota do wysokości ………. PLN brutto (słownie
złotych: ……………….) - stanowiąca 45 % wynagrodzenia ryczałtowego za usuwanie awarii
sygnalizacji świetlnej, prace związane ze zmianami programów i inne działania związane ze
zmianami rozmieszczenia osprzętu sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją
drogową, konserwację i bieżące utrzymania nowo wybudowanych i przekazanych
sygnalizacji świetlnych.
3)
wynagrodzenie kosztorysowe – kwotę do wysokości ………. PLN brutto (słownie
złotych: ……………….) - stanowiące 15 % wynagrodzenia ryczałtowego za usuwanie awarii
Systemu Zarządzania Ruchem.
4. Wartość przedmiotu umowy, określona w ust. 1 może ulec obniżeniu w końcowym
rozliczeniu Umowy, nie upoważnia to Wykonawcy do wysuwania jakichkolwiek roszczeń w
stosunku do Zamawiającego.
5.
Wykonawca oświadcza, że jest czynnym podatnikiem podatku VAT.
§ 8
1.
Ustala się następujący sposób rozliczania prac:
1)
rozliczenie miesięczne za utrzymanie i konserwację sygnalizacji świetlnej,
konserwację i utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem punktów poboru energii dla
imprez masowych, masztów typu fotoradar, sygnalizacji ostrzegawczej i nawigacyjnej na
mostach nastąpi w oparciu o iloczyn cen jednostkowych ryczałtowych (określonych w
Załączniku nr 1 do niniejszej Umowy) i ilości poszczególnych elementów wykonanych
konserwacji i bieżącego utrzymania po wykonaniu usług, na podstawie faktur wystawianych
przez wykonawcę jeden raz w miesiącu – ostatniego dnia każdego miesiąca,
2)
wysokość wynagrodzenia za utrzymanie i konserwację sygnalizacji nowo
wybudowanych, przekazanych przez Zamawiającego protokołem zdawczo-odbiorczym,
ustalana będzie w oparciu o ceny jednostkowe ryczałtowe określone w Załączniku nr 1
do niniejszej umowy, począwszy od dnia podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego,
3)
należność za usunięte awarie sygnalizacji, awarie Systemu Zarządzania Ruchem,
za prace związane ze zmianami programów sterowania sygnałami świetlnymi szaf
sterowniczych i inne działania związane ze zmianami rozmieszczenia osprzętu
sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją drogową będzie ustalana na podstawie
kosztorysów powykonawczych sporządzonych metodą szczegółową z zastosowaniem
wskaźników do kosztorysowania:
a)
roboczogodziny (r-g) ………. PLN
b)
koszty pośrednie (Kp) ………. PLN
c)
koszty zakupu (Kz) ………. PLN
d)
zysk (Z) ………. PLN
Ceny materiałów koniecznych do wykonania powyższych prac, pracy sprzętu, środków
transportowych nie mogą być wyższe niż średnie ceny materiałów bez kosztów zakupu
i średnie ceny pracy sprzętu, środków transportowych z okresu realizacji robót, określone
w informatorach SEKOCENBUD wydawanych przez Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-
Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA. Jeżeli ceny nie zostaną określone
w informatorze, przyjmuje się, ceny wynikające z dokumentu potwierdzającego dokonanie
zakupu materiału, pracy sprzętu i środków transportu.
Zgodnie z danymi zawartymi w Formularzu oferty (według załącznika nr 1 do SWIZ)
w punkcie 2, Odwołujący wskazał następujące wskaźniki dla sporządzenia kosztorysu
powykonawczego za usunięte awarie sygnalizacji świetlnej, prace związane ze zmianami
programów sterowania sygnałami świetlnymi szaf sterowniczych i inne działania związane
ze zmianami rozmieszczenia osprzętu sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją
drogową:
- stawka roboczogodziny podstawowej (r-g) 13 PLN
- narzuty kosztów pośrednich (Kp) 0%,
- narzuty kosztów zakupu materiałów (Kz) 0%,
- narzuty zysku (Z) 18%.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę - 6 482 186,18 zł, uczestnik postępowania
odwoławczego złożył ofertę na kwotę 6 276 136,50 zł.
Izba zważyła:
W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
art. 91 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji przez taką samą oceną ofert Odwołującego oraz SWARCO
w kryteriach: „wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp" oraz „wskaźnik narzutu kosztów
zakupu materiałów Kz" pomimo, że zaoferowane przez Odwołującego wskaźniki Kz i Kp tj.
0% są korzystniejsze od wskaźników zaoferowanych przez SWARCO (Kp-15%, Kz-5%).
Zgodnie z odwołaniem, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz 91 ust. 1 ustawy dotyczy
dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty Odwołującego w kryteriach: Wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz.
Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający
dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów jakie zostały określone
przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W ustępie 2 ww.
artykułu ustawodawca wskazał otwarty katalog kryteriów oceny ofert jakimi może posłużyć
się Odwołujący w celu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zgodnie
z brzmieniem ustawy to Zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić Zamawiającemu na dokonanie wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
optymalnej
i
pozwalającej
na
uzyskanieświadczenia
odpowiadającego potrzebom Zamawiającego za najkorzystniejszą cenę. Zasadą jest, że
kryteria jakie stosuje Zamawiający muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne jak również
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. W wyniku wskazanej na wstępie stanowiska
Izby nowelizacji przepisów ustawy, jak również nowelizacji z 28 sierpnia 2014 roku, o wiele
większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i
doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne,
jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.
Obecnie Zamawiający będą poszukiwać różnych rozwiązań, które z jednej strony pozwolą im
na określenie kryteriów oceny ofert zgodnie z wymaganiami ustawy, a jednocześnie będą
pozwalały na określenie realnych wymagań pozwalających na zmaksymalizowanie
dokonania wyboru oferty odpowiadającej potrzebą w zakresie przedmiotu zamówienia.
Określone przez Zamawiającego wymagania w przedmiocie zamówienia to w zasadzie
niekończąca się możliwość doboru kryteriów, bowiem to przedmiot zamówienia, jego
charakter i potrzeby Zamawiającego wskazane w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego kreują budowę kryterium oceny ofert, którego kształt i charakter
zdeterminowane są w szczególności rodzajem zamówienia. Poszukiwanie przez
Zamawiających kryteriów oceny ofert winno stanowić stały element postępowań, bowiem
każde z zamówień w zasadzie jest inne, jak również inne są potrzeby każdego
Zamawiającego. Podkreślenia wymaga także, że ustawowe wymagania co do kryteriów
pozacenowych są szersze, czego efektem mogą być ukształtowane przez Zamawiających
kryteria oceny ofert nieznane, niestosowane dotychczas. W tym miejscu warto wskazać jako
przykład rozwoju kształtowania kryteriów oceny ofert kryterium – termin płatności, którego
dopuszczalność została potwierdzona w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 18 września
2002 roku sygn. akt III CZP 52/02.
Ustalone kryteria oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu w zakresie oceny
wskaźników, które stanowią podstawę zarzutu stanowią jednocześnie podstawę, zgodnie z
postanowieniami wzoru umowy, do wyliczenia wynagrodzenia, należności za usunięte
awarie sygnalizacji, awarie Systemu Zarządzania Ruchem, za prace związane ze zmianami
programów sterowania sygnałami świetlnymi szaf sterowniczych i inne działania związane ze
zmianami rozmieszczenia osprzętu sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją
drogową na podstawie kosztorysów powykonawczych sporządzonych metodą szczegółową
z zastosowaniem wskaźników do kosztorysowania: roboczogodziny (r-g), koszty pośrednie
(Kp), koszty zakupu (Kz), zysk (Z). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wynagrodzenie
kosztorysowe, określone w umowie do konkretnej wskazanej kwoty (co wynika również z
Rozdziału X SIWZ – Sposób obliczenia ceny oferty, pkt 10 oraz załącznika nr 1A do SWIZ)
stanowi 45 % wynagrodzenia ryczałtowego za usuwanie awarii sygnalizacji świetlnej, prace
związane ze zmianami programów i inne działania związane ze zmianami rozmieszczenia
osprzętu sygnalizacyjnego w związku z zaistniałą sytuacją drogową, konserwację i bieżące
utrzymania nowo wybudowanych i przekazanych sygnalizacji świetlnych. Tak samo
w Zamawiający określił, że wynagrodzenie kosztorysowe określone w umowie również
do konkretnej wskazanej kwoty (co wynika również z Rozdziału X SIWZ – Sposób obliczenia
ceny oferty, pkt 11 oraz załącznika nr 1A do SWIZ) stanowi 15 % wynagrodzenia
ryczałtowego za usuwanie awarii Systemu Zarządzania Ruchem.
Powyższe wskazuje jak istotne były dla Zamawiającego określone w SWIZ kryteria oceny
ofert, które w przypadku realizacji przekładają się w sposób bardzo prosty na ilośćświadczonych prac na rzecz Zamawiającego w ramach określonej z góry maksymalnej
kwoty. Zasadniczo Zamawiający prawidłowo zidentyfikował i określił niezbędne dla niego
kryteria, co do samego ich doboru, z uwagi na przedmiot umowy. Jednakże opis kryteriów,
którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag
poszczególnych kryteriów musi również zawierać sposób oceny ofert. Zgodnie z ustawą (art.
91 ust. 2 d ustawy) Zamawiający musi określić kryteria w sposób jednoznaczny i zrozumiały,
umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Tym samym
ukształtowane kryteria muszą dać się policzyć jeżeli Zamawiający przewidział w SIWZ,że będzie te kryteria mające określone wagi obliczał według wskazanych w SWIZ wzorów.
Podkreślenie wymaga, że cel jakiego należy upatrywać w określeniu przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert ma doprowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej przez
Zamawiającego, pozwalając na realizację zamówienia zgodnie z potrzebami określonymi
w SIWZ przy najkorzystniejszych warunkach.
Izba podkreśla, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający z jednej strony przyznając, że
oferta Odwołującego w kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik
narzutu kosztów materiałów Kz przedstawia najkorzystniejsze wartości, bowiem 0 jest
wartością niewątpliwie najniższą, a z drugiej strony przyjmuje do obliczeń wartość „0” w
poszczególnych ww. kryteriach, która to wartość nie jest wynikiem przyjętego przez
Zamawiającego wzoru dla każdego z kryteriów. Podkreślić bowiem należy, że „0” podzielone
przez „0” nie daje określonej wielkości, wynikiem nie jest „0”, co potwierdził w czasie
rozprawy sam Zamawiający wskazując, że „zgadza się z Odwołującym, że „0” podzielone
przez „0” nie daje żadnego rozwiązania w zbiorze liczb rzeczywistych.
Zamawiający w trakcie rozprawy wskazał, że równanie w kryteriach Wskaźnik narzutu
kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz odnośnie oferty
Odwołującego jest nierozwiązywalne, dlatego przyznał 0 punktów Odwołującemu w tych
kryteriach. Jednocześnie, co istotne jest również dla rozpoznania przedmiotowej sprawy
Zamawiający oświadczył, że równanie w przypadku oferty uczestnika postępowania
odwoławczego w tych dwóch ww. kryteriach daje 0 punktów, przy przyjęciu do wzorów
określonych w SIWZ najkorzystniejszych zaoferowanych wartości w ofercie Odwołującego
tj.: 0%. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazał w trakcie rozprawy również,że matematycznie nie da się obliczyć punktów dla Odwołującego w ww. kryteriach z uwagi
na zaoferowane wartości wskaźników (0%).
Istotne w sprawie również jest, że wskaźnik narzutów kosztów pośrednich Kp w ofercie
uczestnika postepowania odwoławczego wynosi 43%, natomiast Wskaźnik narzutu kosztów
zakupu materiałów Kz wynosi 1%; w ofercie Odwołującego oba te wskaźniki wynosiły 0% -
co wskazuje, że Zamawiający, w ramach oceny w kryteriach oceny ofert powinien dokonać
zróżnicowania oceny ofert ww. wykonawców w tych kryteriach, a nie przyznawać każdemu
z wykonawców w tych kryteriach 0 punktów. W trakcie rozprawy żadna ze Stron
postępowania oraz uczestnik postępowania odwoławczego nie kwestionowali zaoferowania
przez Odwołującego Wskaźnika narzutów kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnika narzutu
kosztów zakupu materiałów Kz na poziomie 0%.
W ocenie Izby Zamawiający naruszył zasady postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ponieważ zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania (porównaj: Postanowienie Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga 22/08). Skora zatem
Zamawiający przyznał Odwołującemu 0 punktów w kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów
pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz oznacza to, że nie zastosował
do tego wykonawcy tych samych zasad, które zastosował do przyznanej punktacji
uczestnikowi postępowania odwoławczego. Brak zróżnicowania oceny ofert tych
wykonawców prowadzi do sytuacji, w której realnie i faktycznie korzystniejsze parametry,
które zaoferował Odwołujący (nie istnieje wartość mniejsza, tym samym korzystniejsza od
0%, co oznacza, że nie zostały przewidziane żądane narzuty) nie prowadzi do uzyskania
korzystniejszych punktów w tych kryteriach. Słusznie wskazywał Odwołujący, że stawka 0%
jest stawką korzystniejszą, co również zauważył w złożonej odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający podnosząc, że „wykonawca Sprint SA jako wskaźnik narzutu kosztów
pośrednich i kosztów zakupu materiałów wskazał 0, a 0 jest wartością niewątpliwie najniższą
(…)”. Również uczestnik postępowania odwoławczego nie kwestionował, że 0% jest
mniejsze, niż 1% czy 43%.
Reasumując tą część, Izba wskazuje, że działanie Zamawiającego polegające na przyznaniu
Odwołującemu w kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik
narzutu kosztów materiałów Kz po 0 punktów stanowiło dzianie niezgodne z postanowienia
SIWZ i jednocześnie nie może zostać uznane za prawidłowe.
Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy, że nie dochodzi do naruszenia zasad Prawa
zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 ustawy) przez przyznanie Odwołującemu maksymalnej
ilości punktów w danym kryterium, skoro sam Zamawiający przyznaje, że najkorzystniejszą
wartością w kryteriach: Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz Wskaźnik narzutu
kosztów materiałów Kz – jest niewątpliwie 0 %. Odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia zostały złożone dwie oferty – tym samym nie może
dojść do naruszenia art. 7 ustawy w sytuacji, gdy Odwołującemu zostanie przyznana
maksymalna ilość punktów w tych dwóch kryteriach. Izba podkreśla, że nie można pominąć
w tym miejscu faktu, że Zamawiający nie przewidział w SWIZ, w przedstawionych wzorach
matematycznych oraz innych postanowieniach sytuacji, w której zostanie zaoferowana
wartość 0% dla poszczególnych wskaźników – kryteriów oceny oferty. Zamawiający
natomiast jednoznacznie wskazał, że do oceny oferty w kryterium: Stawka roboczogodziny
podstawowej r-g, Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp, Wskaźnik narzutu kosztów
materiałów Kz, Wskaźnik narzutu zysku Z zostaną przyjęte wskaźniki jakie Wykonawca
wpisze w pkt 2 oferty cenowej – załącznik nr 1 do SWIZ. Tym samym nie pozostawił
Zamawiający miejsca na dokonywanie jakichkolwiek interpretacji w zakresie sposobu
obliczenia wartości punktowej w danym kryterium, poza wykorzystaniem zaoferowanych
wskzaźników.
Izba nie podziela tej argumentacji Odwołującego, bowiem w ocenie Izby przyznanie
Odwołującemu punktacji w kryterium Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp – 15 pkt oraz
Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz – 5 pkt nie wynika z postanowień SIWZ i w efekcie
prowadziłoby do naruszenia nie tylko zasad prawa zamówień publicznych ale również
przepisów zobowiązujących Zamawiającego do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów określonych w SIWZ.
Izba wskazuje, że z pozoru logiczna argumentacja Odwołującego prowadząca
do wniosku, że zaoferowanie w danym kryterium wartości 0% jest równoznaczne
z zaoferowaniem najkorzystniejszej wartości (najniższej możliwej), co w efekcie prowadzi
do wniosku, że prowadzi to do uzyskania maksymalnej ilości punktów w danym kryterium
oceny ofert – w zasadzie nie broni się w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Fakt, że Zamawiający nie określił w SWIZ sposobu postępowania w sytuacji,
w której wykonawca zaoferuje wskaźniki na poziomie 0%, jednocześnie nie wprowadzając
zakazu zaoferowania wskaźników o tej wartości, nie może w ocenie Izby prowadzić
do sytuacji, w której wykonawca taki otrzyma maksymalną ilość punktów w danym kryterium.
Prowadziłoby to do naruszenia przepisów ustawy i postanowień SWIZ, przez dokonanie
oceny ofert w oparciu o zasady nieokreślone w SIWZ, a w efekcie uniemożliwiało realną
ocenę ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazując, że powinien
otrzymać maksymalną ilość punktów pominął w swej argumentacji dwie zasadnicze kwestie,
które są kluczowe dla oceny ofert w tym postępowaniu, a mianowicie:
po pierwsze - jak w przypadku przyznania odwołującemu maksymalnej ilości punktów
w danym kryterium miałaby zostać oceniona oferta uczestnika postępowania odwoławczego,
bowiem zastosowanie do oceny, w kwestionowanych kryteriach, oferty uczestnika
postępowania odwoławczego wskaźników na poziomie 0% (czyli wskazanych w ofercie
Odwołującego) wypaczałoby w sposób wyraźny dokonaną ocenę, bowiem inne zasady
byłyby stosowane w stosunku do Odwołującego oraz inne zasady w stosunku do uczestnika
postępowania. Uwzględniając bowiem fakt, że Wskaźnik narzutów kosztów pośrednich Kp
w ofercie uczestnika postepowania odwoławczego wynosi 43%, natomiast Wskaźnik narzutu
kosztów zakupu materiałów Kz wynosi 1% wykonawca ten, uwzględniając argumentację
Odwołującego, realnie powinien również otrzymać punkty, jednakże nie wiadomo w jaki
sposób powinny zostać obliczone;
po drugie – Odwołujący pomija w zupełności fakt tego, że Zamawiający określił w SWIZ
aż pięć różnych kryteriów oceny ofert, cenę oraz cztery rodzaje wskaźników, z czego: „Cena”
jako kryterium została określona wagowo przez Zamawiającego na poziomie 60%,
w kwestionowanych przez Odwołującego kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich
Kp – 15 % oraz Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz – 5 % co w sumie daje 20% wagi
oraz w pozostałych dwóch kryteriach Stawka roboczogodziny podstawowej r-g – 15 %
oraz
Wskaźnik narzutu zysku Z – 5 % co również w sumie daje 20%. Odwołujący wskazał
w trakcie rozprawy w wyniku przeprowadzonej oceny ofert w poszczególnych kryteriach,
która stanowiła podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej uczestnik postępowania
odwoławczego otrzymał w sumie 80 punktów, natomiast Odwołujący otrzymał 73,02 punktu i
przyznanie odwołującemu dodatkowych punktów spowoduje, że oferta Odwołującego będzie
najkorzystniejsza. Jednakże nie wynika z SIWZ jak Odwołującemu należałoby przyznać
punkty oraz nie wiadomym jest jak należałoby policzyć punkty w tych kryteriach uczestnikowi
postępowania odwoławczego a w efekcie nie wykazał Odwołujący, bo w zasadzie nie był
w stanie tego zrobić przy takich postanowieniach SWIZ, jak zmienianie uległaby globalna
punktacja ofert z wszystkich pięciu kryteriów oceny ofert.
W ocenie Izby nie jest bowiem możliwe i realne w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego dokonanie oceny oferty Odwołującego w oparciu
o kryteria oceny ofert przewidziane przez Zamawiającego w SWIZ, a przyjęcie
wskazywanego „logicznego” sposobu przyznania punktów Odwołującemu prowadziłoby
do odwrócenia sytuacji, w której tak jak przy przyznaniu 0 punktów w kryteriach było
niezgodne z SIWZ i ustawą, to przyznanie maksymalnej ilości punktów bez możliwości
faktycznej oceny w tych kryteriach każdej z ofert złożonych w postępowaniu, a tym samym
niemożliwości ustalenia jednoznacznie wyniku punktowego, również prowadziłoby
do niezgodności w działaniu z SWIZ oraz ustawą. Dlatego Izba nie uwzględniła zarzutu
Odwołującego naruszenia art. 7 ust.1 oraz 91 ust. 1 ustawy, choć częściowo
co do przyznania Odwołującemu w
kryteriach Wskaźnik narzutu kosztów pośrednich Kp oraz
Wskaźnik narzutu kosztów materiałów Kz wartości punktowej 0 dla każdego z kryteriów
podzieliła argumentację Odwołującego. Nie sposób również byłoby uznanie za prawidłowe
pominięcie w trakcie oceny ofert dwóch z pięciu kryteriów określonych przez
Zamawiającego.
Izba wskazuje, że cała powyższa argumentacją Izby w sposób jednoznaczny
dowodzi, że nie jest możliwym w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
dokonanie oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SWIZ. Dlatego też
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w związku z art. 146
ust. 6 ustawy i nakazała Zamawiającemu na tej podstawie prawnej unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Konserwacja i bieżące
utrzymanie sygnalizacji świetlnych i nawigacyjnych oraz urządzeń zarządzania i sterowania
ruchem na terenie Miasta Szczecina w latach 2017-2019 " ponieważ jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy z uwagi na brak możliwości oceny ofert złożonych w postępowaniu zgodnie
z kryteriami oceny ofert.
Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy jest obligatoryjne, tym samym jest obowiązkiem Zamawiającego, którego
to obowiązku nie niweczy np. niedochowanie w czasie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego ciążących na Zamawiającym obowiązków, jak również nie niweczy
tego obowiązku błąd w działaniu Zamawiającego. Tym samym brak określenia przez
Zamawiającego okoliczności, które uniemożliwiają dokonanie oceny ofert w poszczególnych
kryteriach według przyjętych przez Zamawiającego reguł nie może być modyfikowane
na etapie oceny ofert – tak jak uczynił to Zamawiający – lecz stanowi przesłankę
do unieważnienia postępowania, bo nie można w postępowaniu wybrać oferty
najkorzystniejszej, a nie można reguł oceny oferty najkorzystniejszej, zmieniać,
modyfikować, dostosowywać do stanu faktycznego dopiero na etapie badania i oceny
złożonych ofert.
Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy) jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Ww. przesłanka unieważnienia postępowania składa się
z koniunkcji trzech okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu. Po pierwsze – musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie – wada ta ma
skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Po trzecie – wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Wada
postępowania musi mieć charakter trwały, musi rzeczywiście wystąpić i musi powodować
niemożliwość zawarcia ważnej umowy. W rozpoznawanej sprawie zaistniały wszystkie
powyżej wymienione okoliczności, co zostało wykazane w pierwszej części uzasadnienia
tego orzeczenia:
− postępowanie obarczone jest wadą polegającą takim opisaniu sposobu oceny
kryteriów, podaniu takich wzorów oraz zasad wyliczenia wartości punktowej według
tych wzorów, który uniemożliwia ocenę złożonych w postępowaniu ofert zgodnie
z tymi kryteriami,
− wada ta uniemożliwia zawarcie umowy, bowiem według określonych w SWIZ
kryteriów i sposobu ich oceny nie można wykonawcom przyznać punktów, nie można
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, tym samym wada ta ma niewątpliwie
wpływ na wynik postępowania,
Izba wskazuję, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu
w sytuacji wypełnienia się choćby jednej z katalogu bezwzględnych przesłanek nieważności
umowy, określonych w art. 146 ust. 1 ustawy. Orzecznictwo wypracowało spójną linię
orzeczniczą, w oparciu o którą umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także
unieważnieniu w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z art. 146 ust. 6
ustawy zgodnie z którym, określone zostało uprawnienie procesowe dla Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnieniu umowy.
Ustawodawca w tym przepisie zawarł również przesłankę materialną takiego wystąpienia
o unieważnieniu umowy, tj. takiego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Ustawodawca zatem przewidział,że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega także unieważnieniu, jeżeli
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do określonego naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Izba podkreśla w tym miejscu, że przepis zawiera dwie podstawy materialne
unieważnienia umowy,
−
wada ta na tym etapie postępowania jest niemożliwa do usunięcia, ponieważ
Zamawiający nie może dokonywać jakichkolwiek zmian SWIZ po terminie składania
ofert, a wszelakie interpretacje postanowień SWIZ, które prowadzą do zmiany,
dookreślenia lub do określenia postanowień SIWZ w przestrzeni Zamawiającego,
które zostały poczynione w trakcie oceny ofert na okoliczność tej oceny są
niedopuszczalne.
Izba jedynie pobocznie zaznacza również, że w przypadku unieważnienia postępowania
o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a z taką właśnie
przyczyną mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, wykonawcy który złożył w tym
postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty (art. 93 ust. 4 ustawy).
Takie uprawnienie wykonawcy wynikające z ustawy stanowi swoiste potwierdzenie tego,że prawodawca przewidział sytuacje, w których Zamawiający będzie zmuszony unieważnić
postępowanie po terminie składania ofert z przyczyn, które leżą po jego stronie.
Ustawodawca również, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia,
przewidział możliwość, w której wykonawca, który ubiegał się o udzielenie zamówienia,
w którym postępowanie zostało unieważnione, może złożyć do Zamawiającego wniosek
o zawiadomienie go, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego
przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia (art. 93 ust. 4 ustawy).
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choć formalizm postępowania nie może być celem
samym w sobie to szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego
zobowiązuje Zamawiających do takiego działania zgodnego z postanowieniami ustawy,
poszanowania zasad wynikających z ustawy
oraz interesów wszystkich uczestników procesu
udzielania zamówień publicznych, a co w efekcie pozwoli na przejrzystość postępowania
i transparentność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.
6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt 1, KIO 476/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 315/17 z dnia 2017-03-30
- Sygn. akt KIO 470/17 z dnia 2017-03-29
- Sygn. akt KIO 473/17 z dnia 2017-03-28
